Avvocati Part Time

... servono sia per assistere le pubbliche amministrazioni nelle procedure di negoziazione assistita che per  evitare casi di "abuso del processo".

Il 24 giugno 2014 il Presidente della Repubblica ha firmato il decreto legge n. 90/2014 di riforma della pubblica amministrazione (pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 144 del 24 giugo 2014). La mitica madre di tutte le riforme, quella della pubblica amministrazione, rischia però, se non sarà "radicalizzata" in sede di conversione in legge, di esser ben lontana da quella "rivoluzione" che annunciava il neonato Governo Renzi.

In quest'articolo mi limito ad analizzare due temi fondamentali e intrecciati: quello della professionalità legale nella pubblica amministrazione e quello della miglior forma di incentivazione del part time.

Lo faccio anche in relazione a due fatti nuovi:

PRIMO FATTO NUOVO: l'inserimento, ad opera del maxiemendamento governativo al ddl di conversione in legge del d.l. 90/2014, del comma 1-bis all'art. 2 del decreto legge.  Prevede il nuovo comma 1-bis: "È fatto obbligo per le amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 di affidare la convenzione di negoziazione alla propria avvocatura, ove presente". L'obbligatorio affidamento delle convenzioni di negoziazione alle avvocature interne, ove esistenti, rende palese che, nei frequentissimi casi nei quali una "propria avvocatura" non esista, occorre assolutamente evitare che le pubbliche amministrazioni (che in tema di negoziazione assistita non ricorreranno di frequente alla Avvocatura generale dello Stato) possano candidamente affidarsi, per farsi assistere nell'enorme mole di procedure di negoziazione assistita che si troveranno presto a dover gestire, alla preparazione professionale "settoriale" di (interessati) avvocati esterni.

SECONDO FATTO NUOVO: La chiara presa di posizione dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che, con segnalazione AS1137 del 4/7/2014, indirizzata al Presidente della Repubblica, al Presidente della Camera dei Deputati, al Presidente del Consiglio dei Ministri e al Ministro per lo sviluppo economico (segnalazione pubblicata sul Bollettino dell'Autorità n. 27 del 7/7/2014),  formula essenziali "PROPOSTE DI RIFORMA CONCORRENZIALE AI FINI DELLA LEGGE ANNUALE PER IL MERCATO E LA CONCORRENZA ANNO 2014". Ha evidenziato l'Antitrust, nella detta segnalazione AS1137, che "la disciplina dell’ordinamento forense prevede un regime di incompatibilità molto stringente con lo svolgimento di qualsiasi attività di lavoro autonomo o dipendente part-time, nonché con l’assunzione di cariche sociali. Inoltre, viene limitata l’iscrizione degli avvocati negli albi professionali diversi da quelli espressamente indicati (articolo 18). Si tratta di limitazioni sproporzionate atteso che eventuali situazioni di conflitto di interessi derivanti dallo svolgimento di altre attività possono essere risolte mediante la previsione di specifici obblighi di astensione dallo svolgimento delle attività in conflitto".

Partiamo dall'analisi dell'articolo 41 del decreto legge 90/2014 "Misure per il contrasto all'abuso del processo". Contro l'abuso del processo ammiistrativo esso introduce sia un aggravamento della responsabilità verso controparte vittoriosa, sia una vera e propria sanzione pecuniaria a carico di parte soccombente. Vuol punire soprattutto chi avvia cause manifestamente dilatorie, o per ragioni dilatorie resiste in giudizio, e perciò attribuisce al giudice il potere di condannare la parte soccombente al pagamento di una somma "equitativamente determinata" a favore di quella vincente quando la decisione è fondata su ragioni, in fatto o in diritto, che siano "manifeste" (lettera a) e -solo in materia di appalti di cui agli artt. 119, lettera a) e 120 del codice del processo amministrativo- commina una vera e propria sanzione pecuniaria, potenzialmente altissima (lettera b). Recita l'art. 41 del d.l. 90/2014, come modificato dalla legge di conversione 114/2014:

"Art. 41  (Misure per il contrasto all'abuso del processo)
In vigore dal 19 agosto 2014
1.  All'articolo 26 dell'allegato 1 (Codice del processo amministrativo) del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, sono apportate le seguenti modificazioni:
a)  al comma 1, in fine, è aggiunto il seguente periodo: “In ogni caso, il giudice, anche d'ufficio, può altresì condannare la parte soccombente al pagamento, in favore della controparte, di una somma equitativamente determinata, comunque non superiore al doppio delle spese liquidate, in presenza di motivi manifestamente infondati.”;
b)  al comma 2, dopo il primo periodo è inserito il seguente: “Nelle controversie in materia di appalti di cui agli articoli 119, lettera a), e 120 l'importo della sanzione pecuniaria può essere elevato fino all'uno per cento del valore del contratto, ove superiore al suddetto limite.”.

Quindi la novità è notevole, rispetto al previgente quadro per cui erano solo previsti:

- la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte vittoriosa (art. 91 cpc);

- la condanna alle spese per singoli atti in caso di violazione del dovere di lealtà e probità (art. 92 cpc);

- la condanna al risarcimento dei danni (sia in sentenza sia in provvedimento d'urgenza) quando sia mancata la normale prudenza (art. 96 cpc);

- la responsabilità contabile quando la pubblica amministrazione soccombente si sia difesa creando ostacoli solo per guadagnare tempo e rinviare l'adempimento di un dovere.

Ebbene, occorre certamente evitare che la giusta previsione, nel d.l. 90/2014, di una possibile condanna al pagamento alla controparte di una somma equitativamente determinata o al pagamento di una sanzione pecuniaria a carico della parte processuale che abbia commesso "abuso del processo", trascurando ragioni manifeste di soccombenza che consigliavano di non agire o di non resistere in giudizio, si risolva in pesanti esborsi a carico di pubbliche amministrazioni "processualmente temerarie".

Come fare?  Bisogna strutturare gli organici delle pubbliche amministrazioni in modo che un separato corpo di avvocati del libero Foro, con rapporto di impiego pubblico a part time ridotto (come quello introdotto con l. 662/1996, art. 1, commi da 56 a 65, e poi abrogato dalla leggina 339/03), assicuri la indispensabile professionalità legale interna (con sufficiente garanzia di autonomia dalla gerachia burocratica). Occorre assolutamente evitare che le pubbliche amministrazioni che non ricorrono alla Avvocatura generale dello Stato o non hanno già una efficiente Avvocatura interna possano candidamente affidarsi alla preparazione professionale "settoriale" di (interessati) avvocati esterni che consiglino di agire o di resistere in giudizio. La posta in palio, coll'art. 41 del d.l. 90/2014, è diventata alta: in materia di appalti fino all'1% del valore del contratto.

Già era scandaloso che le pubbliche amministrazioni si rivolgessero ad avvocati del libero Foro per consulenze sul cosa la legge consenta o imponga o vieti loro di fare. Ancor più scandaloso, e assolutamente da evitare, è che si giunga ora a far gravare sulle casse pubbliche le eventuali condanne a pagamento di somme, "equitativamente determinate", alla controparte vittoriosa o di sanzioni pecuniarie (potenzialmente altissime)  dal giudice amministrativo per responsabilità da "abuso del processo" da parte della pubblica amministrazione ricorrente o resistente (si legga, di Aurelio Laino, l'articolo intitolato “Sussiste il danno erariale anche per sanzioni pecuniarie a un ente pubblico da devolversi all'Erario”, in Diritto e pratica amministrativa, n. 4, 2014, pp. 81-84).

Innanzitutto bisognerebbe, nel convertire in legge il d.l. 90/2014, consentire (seguendo l'insegnamento della sentenza della Corte costituzionale 189/2001) il doppio lavoro (avvocato del libero Foro e impiegato pubblico a part time ridotto) ai dipendenti pubblici che -già a part time e già iscritti agli albi in forza dell'art. 1, commi 56 e ss. della l. 662/96- sono stati cancellati dagli albi forensi a causa della l. 339/03 e spesso sono ora tornati al full time, per una assurda presunzione di incompatibilità tra impiego pubblico a part time ridotto e professione forense (incompatibilità che, tra l'altro, è pure all'esame della Corte europea dei diritti dell'uomo). Inoltre, bisognerebbe affiancare a tali avvocati-part-time "ripescati", tanti nuovi colleghi avvocati, selezionati con concorso pubblico, da bandire presto, al quale dovrebbero essere ammessi non solo avvocati del libero Foro ma anche i tantissimi impiegati pubblici a full time che, essendo abilitati all'esercizio della professione forense, vogliano trasformare il loro contratto full time in un part time ridotto (tra il 30% e il 50%) ed essere iscritti negli albi forensi. Tutti gli avvocati part time delle pubbliche amministrazioni dovrebbero confluire in un ruolo separato, con indispensabili garanzie di indipendenza dalla gerarchia burocratica di inquadramento.

Il "ripescaggio" dei "vecchi avvocati part time" (quelli cancellati dagli albi in forza della l. 339/03) che son tornati al tempo pieno sarebbe una fonte di risparmio considerevole per le casse pubbliche. Pure considerevole sarebbe il risparmio che deriverebbe dalla possibilità di trasformazione del contratto di lavoro full time in un part time particolarmente ridotto che si riconoscesse ai tanti impiegati della pubblica amministrazione che sono abilitati all'esercizio della professione forense e che (come insegna Corte cost. 189/01) molto più utili sarebbero al datore di lavoro pubblico se potessero iscriversi negli albi forensi e contemporaneamente portare all'interno delle amministrazioni la professionalità vera.

Si consideri: il part time che nelle pubbliche amministrazioni si deve incentivare non è quello finalizzato solo a far risparmiare le amministrazioni nè quello teso a creare solo spazio per nuovi assunti. Da incentivare seriamente è, invece, il part time finalizzato a immettere nell'organico della pubblica amministrazione (che spende troppo in consulenze legali esterne con le quali, assurdamente, chiede ad avvocati del libero Foro di spiegarle quali sono le regole giuridiche del suo agire) professionalità legali vere, formate dalla quotidiana frequenza delle aule di giustizia e non da inutili corsi di formazione (che servono solo a far guadagnare qualcuno).

--- LA NECESSITA' DEL CAMBIAMENTO NEL SENSO DELLA APERTURA DEGLI ORGANICI DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI AGLI AVVOCATI DEL LIBERO FORO. L'IMPORTANZA DELL'INSEGNAMENTO DELLA SENTENZA 189/2001 DELLA CORTE COSTITUZIONALE.
La Corte dei conti, Sezione centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo, con deliberazione n. 7 del 16 aprile 2014, afferma che quando le esigenze di consulenze esterne della Pubblica Amministrazione durano da troppi anni, la P.A. ha l'obbligo di ripensare e rimodulare i fabbisogni di personale in organico. Si legge, tra l'altro, nella deliberazione della Corte dei conti: "ove le esigenze dell’amministrazione siano qualificabili come perduranti, la giurisprudenza della Corte ha indicato che l’amministrazione stessa ha l’onere di trovare idonee soluzioni, in termini di programmazione dei fabbisogni di personale, nonché in termini di aggiornamento e formazione dei profili professionali interni (delib. 3/2014, 13/2013, 26/2012 e 24/2011). Conclusivamente, il Collegio ritiene che, non essendovi motivi per discostarsi dall’orientamento assunto in materia dalla Sezione, l’atto in esame, in quanto carente dei requisiti di temporaneità e straordinarietà della prestazione, non può essere ammesso al visto e alla registrazione."
E' evidente che istituire un ruolo separato dei dipendenti pubblici a part time che siano anche avvocati nel libero Foro sarebbe la maniera migliore per ovviare alle spese pazze per consulenze legali (spesso fasulle) di tante amministrazioni pubbliche. Toglierebbe di mezzo la scusa (spesso accampata da amministratori che vogliono favorire gli amici avvocati) che, data la carenza di specifiche professionalità legali nell'organico della pubblica amministrazione, non c'è alternativa all'affidamento esterno delle costose consulenze legali.  L'uovo di Colombo (vedasi Corte cost. 189/01) è il definitivo sdoganamento degli avvocati - dipendenti pubblici a part time.

Si parla tanto di anticorruzione. Sul tema mi pare che avevano ragione da vendere i professori Cassese, Pizzorno, e Arcidiacono quando (chiamati a comporre il c.d. “Comitato di studio sulla prevenzione della corruzione”, istituito con decreto n. 211 del 30.9.1996 dall’allora Presidente della Camera dei Deputati Luciano Violante) scrivevano: «Una delle ragioni principali della corruzione è la debolezza dell’Amministrazione, data dall’assenza o dall’insufficienza dei ruoli professionali. Essa costringe le Amministrazioni ad affidarsi a soggetti esterni per tutte le attività che riguardano l’opera di specialisti. Il rimedio ipotizzabile è che i professionisti dipendenti iscritti agli albi vanno organizzati in corpi separati, con uno stato giuridico ed un trattamento economico che consentano di attrarre personale di preparazione adeguata. Non ci si deve illudere di poter acquisire le professionalità necessarie, se non si è poi disposti a pagare il loro prezzo, né che la corruzione abbia termine, finchè le Amministrazioni non abbiano superato questa loro debolezza».

E per superare le prevedibili reazioni della corporazione degli avvocati alla reintroduzione della compatibilità tra professione di avvocato e impiego pubblico a part time ridotto si potrà replicare che:

1) nella crisi dell'Avvocatura è ottima prospettiva per tanti avvocati, oggi in grave difficoltà economica , quella di concorrere a far parte (come dipendente pubblico a part time ridotto) d'una nuova e propulsiva Avvocatura part time della pubblica amministrazione. Si consideri che gli avvocati con redditi bassi cominciano a cancellarsi dagli albi. Prima dell'entrata in vigore della riforma forense (legge 247/2012), che all'articolo 21 ha previsto l'iscrizione obbligatoria per tutti, i legali con redditi inferiori ai 10.300 euro e quindi non iscritti alla Cassa erano in 56 mila. A fine luglio 2014 erano già scesi 48 mila. Numeri ancora provvisori se si considera che, dal 21 agosto 2014, è partita l'attività di iscrizione d'ufficio da parte di Cassa Forense;

2) non è giustificabile una estensione delle incompatibilità oltre il limite della ragionevole preoccupazione della prevenzione di seri conflitti di interessi. Altrimenti, in nome della indipendenza dell'avvocato (necessaria nei limiti in cui è funzionale alla miglior difesa del cliente) e in nome della prevenzione dei conflitti di interessi, si realizza solo una regolazione "sproporzionata" e sostanzialmente corporativa e anticoncorrenziale, sia della professione di avvocato che della pubblica amministrazione.

Occorre riconoscere, in base all'esame del diritto positivo, che il Legislatore italiano reputa in via generale che gli avvocati in attività nel c.d. libero Foro possono e devono esser coinvolti a pieno nelle attività pubblicistiche, anche le più delicate, senza timore che ne possano derivare conflitti di interesse (o accaparramenti di clientela o, comunque, lesione del bene dell'autonomia e dell livello di indipendenza necessario per svolgere sia l'attività d'avvocato che quella pubblicistica) che non siano gestibili con ordinarie misure disciplinari adottabili dalla stessa pubblica amministrazione nei confronti del suo dipendente part time che sia anche avvocato, e/o adottabili dall'Ordine degli avvocati al quale l'avvocato part time sia iscritto. 
La conferma più recente si trova nella regolamentazione posta dal decreto legge 69/2013 a prevenzione dei possibili conflitti di interesse dei giudici ausiliari di Corte d'appello. Essa dimostra una volta di più che l'utilizzazione di "avvocati-part-time" da parte delle pubbliche amministrazioni è addirittura fondamentale e non crea seri problemi di conflitti di interessi per il miglior andamento della pubblica amministrazione (persino per l'amministrazione della giustizia).

Di certo, inoltre, il generale quadro ordinamentale della professione forense è ispirato all'esigenza del minimo sacrificio delle opportunità professionali per un abilitato all'esercizio di quella professione.  Ricordo che fu il TAR Lazio, con ordinanza 10125 del 28/4/2004, a riconoscerlo espressamente. D'altro canto, per convincersene basta consultare la pagina di wikipedia dedicata all'Avvocato Guido Alpa, attuale Presidente del Consiglio Nazionale Forense (ente pubblico non economico che è nel contempo "legislatore" di settore quanto a deontologia forense, amministratore dagli ampissimi poteri <incrementati con legge 247/12> e giudice speciale della disciplina forense e della tenuta deli albi degli avvocati).  Egli, per quanto si legge nella pagina dedicatagli da wikipedia, oltre ad esere avvocato: è professore ordinario di diritto civile presso la facoltà di giurisprudenza della Università di Roma "Sapienza"; è membro del Consiglio Nazionale Forense dal 1995; è presidente del Consiglio Nazionale Forense dal 2004;  il 14 aprile 2014 è stato nominato nel consiglio di amministrazione di una società abbastanza importante come "Finmeccanica". Tutte attività espletate nel pieno rispetto delle vigenti regole riguardanti le incompatibilità. Ma domandiamoci: se tutte queste cose può fare l'avvocato Presidente del Consiglio Nazionale Forense, è possibile continuare a dire (ignorando l'insegnamento della sentenza della Corte costituzionale 189/2001) che con la professione di avvocato è incompatibile qualsiasi rapporto di impiego pubblico a part time ridotto (così affermò la leggina corporativa 339/2003 e così ha ribadito la riforma della professione forense approvata con l. 247/2012, all'art. 18, lettera d)? Vogliamo aspettare che sia la Corte europea dei diritti dell'Uomo a condannare l'Italia per violazione dell'art. 14 e 8 della CEDU, stante l'evidente discriminazione ? La discriminazione oggi sussiste sotto un duplice aspetto: 1) sotto l'aspetto di discriminazione dei dipendenti pubblici a part time ridotto (novelli servi fisci, discriminati con norme liberticide) ai quali non è consentito di fare anche l'avvocato, mentre ciò è consentito a soggetti ben più potenti e dunque ben più a ragione destinatari di norme preventive di conflitti di interessi; 2) sotto l'aspetto di discriminazione degli avvocati rispetto a tutti gli altri professionisti regolamentati in Ordini professionali, ai quali è consentito accedere anche all'impiego pubblico a part time ridotto (art. 1, comma 56 e seguenti della l. 662/1996). C'è, dunque, una eccezione inspiegabile (che va rimossa subito) alla gran libertà di lavorare ANCHE COME AVVOCATO e alla gran libertà di lavorare ANCHE COME DIPENDENTE PUBBLICO A PART TIME RIDOTTO (tra il 30% e il 50% dell'orario pieno).

Se, tenendo a mente l'insegnamento di Costr Cost. 189/2001, si riflette sulla vicenda la cancellazione dagli albi forensi comminata dalla l. 339/03 nei confronti di soggetti che avevano avuto solo la colpa di fidarsi di quella motivatissima sentenza della Corte, essa risulta gravemente discriminatoria a fronte del trattamento privilegiato che è invece riservato a tutte le seguenti categorie di soggetti (che potremmo definire cumulativamente "avvocati stranamente compatibili") i quali sono ammessi a fare anche l'avvocato assieme all'altra loro attività: consiglieri del C.N.F., parlamentari, commissari di governo, giudici di pace, giudici onorari di tribunale, giudici tributari, giudici ausiliari di corte d'appello, vice procuratori onorari, professori universitari e altri insegnanti che risultino iscritti all'albo forense alla data di entrata in vigore della l. 247/12, amministratori (anche amministratori unici), consiglieri delegati e presidenti del consiglio di amministrazione di società a capitali interamente pubblico o di enti e consorzi pubblici. Risulta anche discriminatoria per il fatto che per un'altra ampia categoria di soggetti è stata confermata dall'art. 20 della l. 247/12 la compatibiltà con la professione d'avvocato (non comminandosi la loro cancellazione dagli albi) ed è stata solo prevista, per essi, una "sospensione dall'esercizio professionale" che però, comportando la permanenza dell'iscrizione all'albo consente agli interessati di restare soci di società di capitali tra avvocati e lucrarne reddito. Si tratta di soggetti di grande potere: gli avvocati che siano anche Presidente della Repubblica, Presidente del Senato, Presidente della Camera, Presidente del Consiglio dei ministri, ministri, viceministri, sottosegretari di Stato, presidenti di Giunta regionale, presidenti delle province autonome di Trento e Bolzano, membri della Corte costituzionale o del Consiglio superiore della magistratura, presidenti di provincia con più di un milione di abitanti, sindaci di comuni con più di 500.000 abitanti. COMMEMTARE E' DIFFICILE: MI VIENE DA DIRE "POVERA ITALIA".

--- QUESTO LO SVILUPPO CRONOLOGICO DELLE REGOLE SULL'INCOMPATIBILITA' TRA IMPIEGO PUBBLICO E PROFESSIONE DI AVVOCATO.
Il regio decreto 1578/33, articolo 3, QUALIFICAVA la professione d'avvocato incompatibile con l'impiego pubblico.
La legge 662/96 (articolo 1, commi da 56 a 65, e in particolare, il comma 56bis) abrogò tale incompatibilità per la sola ipotesi in cui un preesistente rapporto di impiego pubblico (non come dirigente bensì come impiegato) full time fosse trasformato in un part time molto ridotto. Stabilì che l'impiegato pubblico già a full time (abilitato all'esercizio della professione d'avvocato) aveva diritto ad ottenere l'iscrizione in un albo d'avvocati e svolgere anche la professione (a meno che la pubblica amministrazione d'appartenenza avesse riscontrato un'incompatibilità in concreto tra lavoro svolto nella pubblica amministrazione e la professione d'avvocato), se avesse trasformato il rapporto di lavoro full time in corso in un rapporto a part time molto ridotto e cioè tra il 30% e il 50% dell'orario normale.
La autorizzazione delle pubbliche amministrazioni ai propri dipendenti in part time a fare anche l'avvocato poneva comunque sempre il limite (già posto dal decreto legge 79/97) del divieto di assumere patrocinio nelle controversie nelle quali sia parte una pubblica amministrazione.
Per il massimo affidamento ingenerato dalla sentenza della Corte costituzionale 189/01 molti impiegati pubblici ridussero (talora oltre il 50% e sino al 30%) la percentuale del loro lavoro part time (lavoravano,  quindi, come impiegati un solo giorno di lavoro a settimana).
Però con legge 339/03 venne reintrodotta l'incompatibilità tra impiego pubblico a part time ridotto e la professione forense. Ciò avvenne nonostante il parere contrario dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che giudicava almeno sproporzionata la reintroduzione dell'estrema misura dell'incompatibilità (vedi segnalazioni dell'Antitrust AS223 del 12/12/2001, AS602 del 18/9/2009 e AS974 del 9/8/2012).
La legge 339/03 stabilì che se entro 36 mesi gli avvocati che avevano ottenuto l'iscrizione all'albo in base alla legge 662/96, art. 1, comma 56 e seguenti, non avessero optato per l'esclusivo esercizio della professione forense, gli stessi sarebbero stati cancellati dall'albo.
La Corte costituzionale, con sentenza 166/12, dichiarò non fondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate dalla Cassazione e, quindi, costituzionalmente legittima la legge 339/03 in quanto non manifestamente irrazionale e possibile parto di un legislatore che cambia idea.

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