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Quella dell’equiparazione retributiva dei “ministeriali” della IX qualifica funzionale rispetto ai loro colleghi Direttori di Divisione e Ispettori Generali “a esaurimento” è questione che si agita da anni ed ha portato a molte sentenze della Sezione Lavoro della Cassazione che:
1) hanno affermato la non soggezione della contrattazione collettiva al principio di pari trattamento contrattule sancito dall'art. 45 del d.lgs. 165/2001;
2) hanno fatto derivare da ciò il rigetto della pretesa degli impiegti della IX qualifica funzionale ad ottenere il pagamento delle differenze retributive rispetto ai colleghi Direttori di Divisione e Ispettori Generali "a esaurimento".
E' anche vero, però che:
a) nessuna sentenza della Sezione Lavoro della Cassazione ha esaminato la rilevanza della sentenza della Corte costituzionale n. 228/1997, sulla quale si può fondare una questione di legittimità costituzionale delle norme di legge (lo stesso art. 45 del d.lgs. 165/2001) che si ritenessero capaci di abilitare i CCNL a discriminare quanto a retribuzione gli impiegati della ex IX qualifica funzionale rispetto ai  colleghi (di area C) Direttori di Divisione e agli Ispettori Generali "ad esaurimento";
b) nessuna sentenza della Sezione Lavoro della Cassazione ha esaminato la rilevanza di alcune sentenze del 2014 e del 2015 della Corte di giustizia che riguardano l’interpretazione della direttiva 2000/78/CE (che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento anche in materia di retribuzioni dei lavoratori pubblici) e che dimostrano che la normativa italiana (art. 45 del d.lgs. 165/2001 e contratti collettivi che nel tempo hanno non solo mantenuto ma addirittura ampliato la differenza retributiva tra ex IX q.f. e ruoli "ad esaurimento") realizza una discriminazione indiretta per età.  Sono del 2014: la sentenza Specht, la Schimitzer, la Vital Perez. Sono del 2015: la sentenza Starjakob, la Unland, la O contro Bio Philippe August SARL;
c) infine, sono sopraggiunte ad aprile 2016 altre due importantissime sentenze della Corte di giustizia dell'Unione europea. Si tratta della sentenza PULIGIENICA FACILITY ESCO (del 5 aprile 2016) e della sentenza DANSK INDUSTRI (del 19 aprile 2016).

Quanto alla sentenza DANSK INDUSTRI, con la quale la Grande Sezione della Corte di giustizia ha risposto ai quesiti pregiudiziali posti dalla Corte Suprema danese proprio in ordine all'interpretazione della direttiva 2000/78/CE):
- ribadisce in maniera categorica, al punto 36, che “il principio della non discriminazione in ragione dell’età conferisce ai privati un diritto soggettivo evocabile in quanto tale che, persino in controversie tra privati (e certamente in controversie tra un lavoratore e un datore di lavoro pubblico), obbliga i giudici nazionali a disapplicare disposizioni nazionali non conformi a detto principio”;
- chiarisce il contenuto di tale diritto soggettivo a non esser discriminati in ragione dell’età, come realizzatosi nella direttiva 2000/78/CE, affermando che tale diritto non può esser limitato:
A) nè in considerazione dell'affidamento del datore di lavoro che si sia conformato al diritto nazionale;
B) nè per il fatto che i lavoratori discriminati per età possano ottenere il risarcimento del danno causato loro dalla trasposizione inesatta della direttiva 2000/78/CE nel diritto interno.   
Ebbene, il diritto soggettivo a non esser discriminati in ragione dell’età nemmeno per le dette due ragioni deve valere anche con riguardo alla questione dell'equiparazione retributiva tra ex IX qualifica funzionale e ruoli "ad esaurimento".          In particolare è importante l'affermazione (sopra sub A) che, anche nel nostro caso, deve escludersi che sul diritto dei lavoratori a non esser discriminati indirettamente per età, quanto a retribuzione, possa prevalere la tutela dell'affidamento del Ministero datore di lavoro, che ha erogato le retribuzioni conformandosi ai CCNL. Ciò significa che se pure fosse vero che l'art. 45 el d.lgs. 165/2001 debba essere interpretato comee l l'ha costantemente interpretato la giurisprudenza dominante (e sempre quella di Cassazione) ciònondimeno non deve risultarne ridotta la tutela che il diritto dell'Unione europea appresta al lavoratore discriminato indirettamente per età.       Altrimenti detto: non è decisivo stabilire se effettivamente l'art. 45 del d.lgs. 165/2001 ponga ai CCNL l'obbligo di relizzare una parità di trattamento tra impiegati pubblici che svlgono lo stesso lavoro o invece si rivolga solo ai datori di lavoro pubblici affinchè rispettino il principio di pari trattamento inteso come applicazione a tutti i lavoratori delle regole sul quantum di retribuzione indicate nei CCNL. Decisivo è, invece, stabilire se PUR RISPETTANDO LA NORMATIVA ITALIANA (di legge e di CCNL) ILMINISTERO DATORE DI LAVORO ABBIA LESO IL DIRITTO, COME DELINEATO DALLA DIRETTIVA 2000/78/CE, A NON ESSER DISCRIMINATI INDIRETTAMENTE PER ETA'.

Affermando, la irrilevanza (rispetto al diritto dei lavoratori a non esser discriminati in ragione dell'età, quanto a retribuzione) dell'affidamento del datore di lavoro che si sia conformato al diritto interno, la sentenza Dansk Industri completa la "risposta chiara" già data dalla giurisprudenza della Corte di giustizia su quale sia il contenuto del diritto risarcitorio dei lavoratori indirettamente discriminati (come categoria) in ragione dell'età.    Cioè, la sentenza Dansk Industri toglie ogni dubbio sul fatto che sia dovuto un risarcimento integrale nel senso che non si possa limitare il diritto risarcitorio dei lavoratori discriminati in malam partem ma gli si debba loro concedere retroattivamente un importo corrispondente alla differenza tra la retribuzione da essi percepita e la retribuzione concessa alla categoria privilegiata dei Direttori di Divisione e degli Ispettori Generali “ad esaurimento” (in linea con quanto fu sancito dalla sentenza Terhoeve (C-18/95) punto 57 e dalla sentenza Landtovà (C-399/09) punto 51, ed è stato confermato dalla sentenza Specht ai punti 87, 93, 95 e 96, nonchè dalla sentenza Unland ai punti da 67 e 68, e dalla sentenza Maria Auxiliadora Arjona Camacho).

Quanto alla sentenza PULIGIENICA FACILITY ESCO (del 5 aprile 2016):
Essa ha interpretato l’art. 267, comma 3, del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea e ci indica le conseguenze che una Sezione di giudice d'ultima istanza (quale è la Sezione Lavoro della Cassazione) deve trarre, anche d'ufficio, se condivide l’analisi delle predette sentenze della Corte di giustizia del 2014 e del 2015 e se condivide l'analisi della recentissima sentenza Dansk Industri (e cioè se ritiene che tali sentenze costituiscono una “risposta chiara” della Corte di giustizia alla questione interpretativa del diritto dell’Unione nel senso che la direttiva 2000/78/CE osta alla discriminazione retributiva dei funzionari dell'ex IX q.f.).

In particolare la sentenza Puligienica, chiarisce come la c.d. primazia del diritto dell'Unione imponga anche anche alla Sezione Lavoro della Cassazione, in quanto Sezione di giudice d'ultima istanza (anche d'ufficio e a prescindere dal "carattere chiuso" del giudizio di cassazione) di disapplicare direttamente, senza attivare le Sezioni Unite, ed anche contraddicendo i propri costanti prencedenti, la normativa interna che si ritenga fonte di discriminazione per come ritenuto dalla chiara giurisprudenza della Corte di giustizia (nel 2014: la sentenza Specht, la Schimitzer, la Vital Perez; nel 2015: la sentenza Starjakob, la Unland, la O contro Bio Philippe August SARL.         
In caso di dubbio, invece, la sentenza Puligienica impone di proporre questioni pregiudiziali alla Corte di giustizia sull’interpretazione della direttiva 2000/78/CE, affinchè essa verifichi se la normativa di legge italiana (se interpretata come l'ha fino ad ora interpretata la Cassazione) e di CCNL:
1) ricada nella sfera d'applicazione della direttiva 2000/78/CE;
2) costituisca una misura discriminatoria fondata indirettamente sull'età;
3) possa esser considerata giustificata oppure no.

Sulla questione della equiparazione della retribuzione degli impiegati ministeriali dell'ex nona qualifica funzionale rispetto alla retribuzione dei loro colleghi "direttivi" dell' ex ruolo ad esaurimento (Direttori di Divisione e Ispettori Generali) è fissata al 5 maggio 2016 la discussione finale, in udienza pubblica, innanzi alla Sezione lavoro della Cassazione, di una causa promossa nel 2011 dall'Avvocatura dello Stato per impugnazione della sentenza della Corte d'appello di Roma n. 10311/2009. Stante la complessità della fattispecie è stata depositata, in vista dell'udienza, una ampia memoria a difesa del controricorrente Avv. Maurizio Perelli dalla quale, di seguito, traggo alcune considerazioni. Segnalo in particolare gli approfondimenti riguardanti la configurabilità di una discriminazione indiretta per età (esaminata anche alla luce di due recentissime sentenze della Corte di giustizia dell'Unione europea: la sentenza Puligienica Facility Esco spa (del 5/4/2016 in causa C-689/13) e la sentenza Dansk Industri (del 19/4/2016 in causa C-441/14) e la configurabilità di questioni di legittimità costituzionale ... CLICCA SU "LEGGI TUTTO"

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