Quesitio n. 275, COA di Ferrara, rel. cons. Allorio
Parere 25 settembre 2013, n. 91
Il Consiglio dell'Ordine chiede se colui che sia in possesso dell'abilitazione all'esercizio della professione di avvocato e svolga attività di lavoro subordinato in favore di società che presti assistenza legale stragiudiziale in materia di proprietà intellettuale possa iscriversi all'Albo degli Avvocati, mantenendo il rapporto di lavoro subordinato, vista la nuova legge professionale n. 247/2012, agli artt. 2, comma 6, e 18, comma 1, lettera d.
"Ritiene questa Commissione che al quesito debba essere data risposta negativa. Infatti, l'art. 2, comma 6, della l. 247/2012 pone, in favore dell'avvocato, una riserva di attività in ordine alla consulenza ed alla assistenza legale stragiudiziale, svolte in modo continuativo, sistematico ed organizzato: e formula un'eccezione a tale riserva, riguardante i lavoratori subordinati e i prestatori d'opera continuativa e coordinata, che svolgano tale attività nell'esclusivo interesse del datore di lavoro o del soggetto per cui l'opera venga svolta: essendo evidente che i lavoratori dipendenti o i prestatori d'opera che l'eccezione contempla non sono avvocati iscritti all'albo. La previsione è confermata dall'art. 18, comma 1, lettera d), che afferma essere la professione di avvocato incompatibile con qualsiasi attività di lavoro subordinato, anche se con orario di lavoro limitato".
IO, INVECE, LA PENSO COSI'.
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La Corte di giustizia della U.E., nel decidere la causa C-157/15 e C-188/15 ha affrontato il tema delle discriminazioni, dirette e indirette, basate sulla religione o sulle convinzioni personali, in ambito di occupazione e condizioni di lavoro.
Nel decidere la causa C-157/15 ha dichiarato: "L’articolo 2, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2000/78/CE del Consiglio, del 27 novembre 2000, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro, deve essere interpretato nel senso che il divieto di indossare un velo islamico, derivante da una norma interna di un’impresa privata che vieta di indossare in modo visibile qualsiasi segno politico, filosofico o religioso sul luogo di lavoro, non costituisce una discriminazione diretta fondata sulla religione o sulle convinzioni personali ai sensi di tale direttiva.
Siffatta norma interna di un’impresa privata può invece costituire una discriminazione indiretta ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2000/78, qualora venga dimostrato che l’obbligo apparentemente neutro da essa previsto comporta, di fatto, un particolare svantaggio per le persone che aderiscono ad una determinata religione o ideologia, a meno che esso sia oggettivamente giustificato da una finalità legittima, come il perseguimento, da parte del datore di lavoro, di una politica di neutralità politica, filosofica e religiosa nei rapporti con i clienti, e che i mezzi impiegati per il conseguimento di tale finalità siano appropriati e necessari, circostanza, questa, che spetta al giudice del rinvio verificare."
Nel decidere la causa C-188/15 ha dichiarato: "L’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 2000/78/CE del Consiglio, del 27 novembre 2000, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro, dev’essere interpretato nel senso che la volontà di un datore di lavoro di tener conto del desiderio di un cliente che i servizi di tale datore di lavoro non siano più assicurati da una dipendente che indossa un velo islamico non può essere considerata come un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell’attività lavorativa ai sensi di detta disposizione."
Si consideri che, nella causa C-157/15 "Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 2, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2000/78 debba essere interpretato nel senso che il divieto di indossare un velo islamico, derivante da una norma interna di un’impresa privata che vieta in via generale di indossare in modo visibile qualsiasi segno politico, filosofico o religioso sul luogo di lavoro, costituisce una discriminazione diretta vietata da tale direttiva." Proprio perchè il giudice del rinvio aveva investito la CGUE della sola questione dell'esistenza di una discriminazione diretta che la CGUE ha affermato che spetterà al giudice del rinvio valutare se (non esistendo di certo una discriminazione diretta) esista una discriminazione indiretta. LA CGUE NON HA CERTO VOLUTO AFFERMARE CHE UN GIUDICE NON POSSA CHIEDERE ALLA CORTE SE UNA NORMA INTERNA REALIZZI UNA DISCRIMINAZIONE INDIRETTA. Anzi, espressamente, al punto 36 della sentenza si legge: "... se è vero che spetta in ultima analisi al giudice nazionale, che è l’unico competente a valutare i fatti, stabilire se e in quale misura la norma interna di cui al procedimento principale sia conforme a tali requisiti, la Corte, chiamata a fornire risposte utili al giudice nazionale, è competente a dare indicazioni, ricavate dal fascicolo del procedimento principale nonché dalle osservazioni scritte e orali ad essa sottoposte, che consentano al medesimo giudice di pronunciarsi sulla concreta controversia di cui è stato investito."
LEGGI DI SEGUITO LE SENTENZE NELLE CAUSE C-157/15 E C-188/15 ...
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L'Antitrust, con il parere AS1137 formula essenziali "PROPOSTE DI RIFORMA CONCORRENZIALE AI FINI DELLA LEGGE ANNUALE PER IL MERCATO E LA CONCORRENZA ANNO 2014".
A pag. 47 del Bollettino n. 27 del 7/7/2014 dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con riguardo alla necessaria riforma dell'ordinamento della professione forense, si indica come obiettivo: "Rimuovere le disposizioni determinanti limitazioni della concorrenza nell’esercizio della professione forense che sono state introdotte dalla legge n. 247/2012 ed al contempo eliminare le ingiustificate disparità di trattamento rispetto alla disciplina generale delle altre professioni ordinistiche, contenuta nel d.P.R. n. 137/2012, segnatamente in materia di compensi e pubblicità dei servizi professionali".
Per raggiungere l'obiettivo si l'Antitrust propone:
"Modificare la nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense contenuta nella legge n. 247/2012:
eliminare la previsione per cui l’attività di consulenza e assistenza legale stragiudiziale è di competenza degli avvocati, al ricorrere dei presupposti previsti;
rimuovere il vincolo del domicilio dell’avvocato presso la sede dell’associazione e il limite di partecipazione ad una sola associazione;
introdurre la possibilità di costituzione di società multidisciplinari e ammettere la partecipazione di soci di capitali;
prevedere espressamente la pubblicità dei compensi per le prestazioni professionali ed eliminare le altre disparità di trattamento con le altre professioni;
eliminare l’obbligo di fornire il preventivo solo “a richiesta” del cliente;
abrogare i parametri stabiliti con D.M. n. 55/2014 e la possibilità del loro utilizzo per determinare il compenso dell’avvocato, in caso di mancato accordo con il cliente;
rimuovere il divieto di pattuire compensi pro quota lite; eliminare ogni ruolo degli ordini circondariali nella determinazione del compenso nelle controversie tra clienti e avvocati;
rimuovere il regime di incompatibilità, prevedendo, al contempo, obblighi di astensione dalle attività in conflitto".
Poi, da pag. 88 a pag. 90 del Bollettino si chiarisce così il contenuto delle proposte:
"Riforma dell’Ordinamento della professione forense.
La legge n. 247/2012 introduce, in relazione a diversi aspetti di primaria rilevanza nello svolgimento dell’attività forense, una disciplina speciale per gli avvocati differente da quella che vige per la generalità dei professionisti e costituisce una significativa inversione di tendenza rispetto al processo di liberalizzazione delle professioni, intrapreso nel 2006 con la Legge Bersani e proseguito con successivi e numerosi interventi normativi (ci si riferisce, in particolare, alle leggi nn. 148/2011 e 27/2012 e al d.P.R. n. 137/2012).
In particolare, la nuova disciplina stabilisce che l’attività di consulenza legale e l’assistenza legale stragiudiziale, ove connessa all’attività giurisdizionale, se svolta in modo continuativo, sistematico e organizzato, è di competenza degli avvocati (articolo 2, comma 6). Tale previsione, sebbene non preveda un ambito di riserva formale, non solo suscita significativi dubbi interpretativi, ma reintroduce in modo surrettizio la definizione di un ambito di attività di competenza esclusiva degli avvocati. Tali attività possono essere efficacemente svolte anche da altri professionisti, come peraltro attualmente accade ad esempio, in materia contabile, tributaria o amministrativa, in grado di fornire i diversi servizi richiesti secondo standard che il mercato stesso valuta, allo stato, come accettabili. L’estensione degli ambiti di riserva in questione non sembra, pertanto, poter trovare la propria giustificazione nell’esigenza di soddisfare l’interesse generale ad un’adeguata tutela agli assistiti.
In merito alle forme di esercizio dell’attività, si rileva come la riforma in questione, introducendo l’obbligo, per l’avvocato associato, del domicilio professionale presso la sede dell’associazione, limita lo sviluppo delle associazioni multidisciplinari tra professionisti che esercitano la propria attività in ambiti territoriali diversi (articolo 4). Allo stesso modo, il divieto di partecipazione a più di un’associazione costituisce una restrizione ingiustificata della libertà di iniziativa economica.
Particolarmente problematiche sono poi le previsioni relative all’esercizio della professione forense in forma societaria (articolo 5), le quali, nonostante il mancato esercizio della delega da parte del Governo, rimangono comunque in evidente contrasto con la disciplina generale in materia di società fra professionisti, di cui alla legge n. 183/2011, che invece consente la costituzione di società per l’esercizio di attività professionali, anche multidisciplinari, con la presenza di soci di capitale non professionisti, nella misura massima di un terzo dei conferimenti.
Ulteriori restrizioni all’esercizio dell’attività degli avvocati sono contenute nell’articolo 10 del nuovo ordinamento forense il quale introduce una disciplina speciale –in materia di pubblicità– per gli avvocati in contrasto con quella prevista per la generalità dei professionisti dall’articolo 4 del d.P.R. del 7 agosto 2012, n. 137. Infatti, il divieto di pubblicità “comparativa” e “suggestiva” (articolo 10, comma 2) non appare sorretto da alcun motivo di interesse generale o giustificato da specificità proprie dell’attività forense rispetto a quelle delle altre professioni intellettuali. Inoltre, l’articolo 10, al comma 1, a differenza di quanto disposto dall’articolo 4, comma 1 del d.P.R. n. 137/2012, non menziona espressamente “i compensi richiesti per le prestazioni” quale elemento che può formare oggetto di pubblicità da parte degli avvocati. Il silenzio legislativo su tale punto potrebbe essere interpretato strumentalmente dagli ordini circondariali con l’obiettivo di precludere al professionista di pubblicizzare la componente economica della propria prestazione.
Diversi aspetti di criticità dal punto di vista concorrenziale si riscontrano nella rimozione dell’obbligo di fornire il preventivo, previsto dall’articolo 9, comma 4 del d.l. n. 1/2012, come modificato dalla legge di conversione 24 marzo 2012, n. 27, ora rilasciato solo “a richiesta” del cliente (articolo 13, comma 5). Gli avvocati dovrebbero essere soggetti ai medesimi vincoli di trasparenza in merito ai compensi gravanti sulla generalità dei professionisti, fornendo quindi il preventivo di massima senza bisogno di una specifica richiesta del cliente a tal fine.
Inoltre, è previsto che, in caso di mancato accordo tra cliente e avvocato, il compenso è determinato utilizzando i parametri stabiliti ogni due anni con decreto del Ministro della giustizia sentito il CNF (articolo 13, comma 6). Si ricorda che per la generalità delle professioni, i parametri, introdotti dal citato d.l. n. 1/12, si applicano esclusivamente per la liquidazione del compenso da parte di un organo giurisdizionale e vengono stabiliti con decreto del Ministro vigilante, ma senza l’intervento dell’ente rappresentativo della categoria. La norma in questione invece non solo prevede nuovamente un ruolo del CNF nella determinazione dei parametri, ma prevede l’applicazione degli stessi anche fuori dai casi di liquidazione giudiziale del compenso.
Infatti i parametri forensi, recentemente approvati con il D.M. n. 55/2014, trovano espressa applicazione anche nei rapporti tra cliente e avvocato, in caso di mancata determinazione consensuale del compenso tra le parti. Di fatto, quindi, i parametri forensi diventano dei valori di riferimento per i professionisti nella determinazione del compenso e si prestano a svolgere lo stesso ruolo delle precedenti “tariffe”, abrogate dalle misure di liberalizzazione di cui all’articolo 9 del citato d.l. n. 1/2012 per l’insieme delle professioni regolamentate.
Ulteriori perplessità riguardano anche i vincoli introdotti al consolidato principio concorrenziale di libera pattuizione del compenso professionale. Rileva al riguardo la reintroduzione del divieto di pattuire compensi consistenti, in tutto o in parte, in una quota del bene oggetto della prestazione o della ragione litigiosa (articolo 13, comma 4), già abrogato dalla riforma Bersani. La norma è, peraltro, in parte in contraddizione con quanto stabilito circa la libertà nella determinazione del compenso, libertà che può esplicarsi anche attraverso la fissazione del compenso in una percentuale del valore dell’affare o di quanto si prevede possa giovarsene, non soltanto a livello strettamente patrimoniale, il destinatario della prestazione (articolo 13, comma 3 della legge n. 247/2012).
Infine, occorre segnalare la criticità derivante dall’attribuzione agli ordini circondariali della funzione di conciliatori nelle controversie tra clienti e avvocati in materia di determinazione del compenso, nonché del potere di emettere pareri, a richiesta degli iscritti, circa la congruità del compenso richiesto dall’avvocato al cliente (articolo 13, comma 9). La disposizione potrebbe ingenerare nei clienti la convinzione che il compenso individuato dall’ordine in sede di conciliazione o nel parere emesso su richiesta dell’avvocato sia il “giusto compenso” dell’attività professionale svolta, pur sussistendo in capo all’ordine un palese conflitto di interessi. Sarebbe, pertanto, opportuno evitare qualsiasi coinvolgimento degli ordini circondariali nella determinazione del compenso, lasciando all’autorità giudiziaria il compito di verificare, qualora sorga un contenzioso in merito al compenso richiesto dal professionista, la fondatezza delle pretese avanzate.
Da ultimo, si evidenzia che la disciplina dell’ordinamento forense prevede un regime di incompatibilità molto stringente con lo svolgimento di qualsiasi attività di lavoro autonomo o dipendente part-time, nonché con l’assunzione di cariche sociali. Inoltre, viene limitata l’iscrizione degli avvocati negli albi professionali diversi da quelli espressamente indicati (articolo 18). Si tratta di limitazioni sproporzionate atteso che eventuali situazioni di conflitto di interessi derivanti dallo svolgimento di altre attività possono essere risolte mediante la previsione di specifici obblighi di astensione dallo svolgimento delle attività in conflitto.
Proposte
Al fine di eliminare gli ambiti di riserva non strettamente necessari, si propone di eliminare la previsione per cui l’attività di consulenza legale e l’assistenza legale stragiudiziale, ove connessa all’attività giurisdizionale, se svolta in modo continuativo, sistematico e organizzato, è di competenza degli avvocati (articolo 2, comma 6, della legge n. 247/2012).
In merito alla costituzione di associazioni fra avvocati e multidisciplinari, si propone di eliminare le limitazioni territoriali legate al domicilio del professionista (articolo 4, comma 3) e il divieto per l’avvocato di aderire a più di un’associazione (articolo 4, comma 4).
Si propone di abrogare le disposizioni che limitano la partecipazione a società tra avvocati (articolo 5) e prevedere uno specifico rinvio alla disciplina di cui all’articolo 10 della legge n. 183/2011.
Con riferimento alla disciplina sulla pubblicità, è necessario uniformare la disciplina relativa alla professione forense alla disciplina generale introdotta dall’articolo 4 del d.P.R. n. 137/2012, eliminando il riferimento al divieto di pubblicità comparativa o suggestiva (articolo 10, comma 2), nonché aggiungendo il riferimento ai compensi richiesti per le prestazioni professionali (articolo 10, comma 1).
In relazione all’articolo 13, si suggerisce di uniformare quanto previsto al comma 5 in materia di obbligo di fornitura del preventivo – allo stato subordinato all’espressa richiesta del cliente – alle corrispondenti disposizioni contenute all’articolo 9 comma 4 del d.l. n.. 1/2012, come modificato dalla legge di conversione 24 marzo 2012, n. 27. Inoltre, si segnala l’opportunità di abrogare l’articolo 13 comma 6, nonché i parametri stabiliti con il D.M. 55/2014, ripristinando così la generale applicabilità dell’articolo 9 comma 2 d.l. n. 1/2012, come modificato dalla legge di conversione 24 marzo 2012, n. 27, e dei parametri di cui al DM 140/2012.
Si propone, altresì, l’abrogazione della norma che vieta la pattuizione dei compensi pro quota lite (articolo 13, comma 4) e del ruolo degli ordini nella determinazione del compenso (articolo 13, comma 9).
Con riferimento alle incompatibilità, si propone di abrogare il regime vigente, prevedendo, al contempo, obblighi di astensione dallo svolgimento delle attività in conflitto (articolo 18)".
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COMUNICATO DAL SITO DELL'AUTORITA' GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO
"PIÙ CONCORRENZA - PIÙ CRESCITA: UN CONVEGNO NELLA SEDE ANTITRUST
Più concorrenza, più crescita. Si sono ritrovati tutti d’accordo su questa conclusione i partecipanti al Convegno su “La nuova legge sulla concorrenza: problemi e prospettive”, organizzato dal Dipartimento di Scienze giuridiche dell’Università la Sapienza e dall’Antitrust, presso l’Auditorium dell’Agcm a Roma. Insieme al presidente dell’Autorità, Giovanni Pitruzzella, sono intervenuti il ministro dello Sviluppo economico, Federica Guidi; il Direttore generale di Confindustria, Marcella Panucci; i professori Marco D’Alberti (Ordinario di Diritto amministrativo alla Sapienza) e Mario Sebastiani (Ordinario di Economia politica all’Università di Tor Vergata). Il dibattito è stato moderato da Federico Fubini, editorialista economico del quotidiano la Repubblica.
Aprendo i lavori e salutando gli ospiti, il presidente Pitruzzella ha detto che il disegno di legge sulla concorrenza, predisposto da questo governo per la prima volta dal 2009, rappresenta “un ottimo punto di partenza” per favorire la ripresa e la crescita del Paese. “I suggerimenti dell’Antitrust – ha sottolineato - sono stati recepiti e migliorati: questa è una tappa fondamentale nel processo di apertura dei mercati, senza essere un libro dei sogni”. E ha aggiunto: “Ora tocca al Parlamento aprire un grande dibattito per fare il punto sul mercato e sul capitalismo in Italia”.
Il ministro Guidi, dopo aver dato atto all’Antitrust della “incisività e precisione delle sue Segnalazioni al Parlamento”, ha osservato che il ddl sulla concorrenza corrisponde alla necessità di introdurre riforme strutturali nel mercato, oltre che a un obbligo di legge. Tre le linee-guida indicate dal ministro dello Sviluppo economico: “Favorire la domanda e tutelare i consumatori, attraverso una maggiore informazione e trasparenza; sostenere l’offerta, superando le ‘aree chiuse’ dei servizi e rispondere a logiche di mercato; segnare una discontinuità positiva e alimentare l’innovazione”. Da qui, partono “il confronto e la sfida in Parlamento” per integrare e migliorare ulteriormente il provvedimento. “Con il collegamento del disegno di legge al Documento di Economia e Finanza – ha assicurato infine il ministro Guidi – i tempi di approvazione saranno rapidi”.
Nel corso del dibattito, anche gli altri relatori hanno convenuto sulla necessità di una legge annuale sulla concorrenza, in modo da adeguare gli strumenti normativi all’evoluzione continua del mercato. Nel suo intervento, il professor D’Alberti ha sottolineato l’importanza di “misure settoriali e trasversali”, auspicando modifiche al ddl: per esempio, sui servizi postali (“Va superata l’esclusiva a Poste Italiane”) e sul settore professionale dei notai (“Il notaio è terzo, l’avvocato no”). Mentre il professor Sebastiani ha insistito in particolare sull’opportunità di “coniugare pluralismo ed efficienza”, a cominciare dai servizi pubblici locali e dalle aziende municipalizzate. In conclusione, è toccato a Marcella Panucci esprimere l’apprezzamento complessivo di Confindustria sul disegno di legge presentato dal governo, condividendo l’introduzione delle società di capitali in alcuni servizi professionali (come quello delle farmacie) e manifestando dubbi invece sulle nuove norme che riguardano i trasferimenti immobiliari (soprattutto in ordine all’ambito territoriale delle competenze).
Roma, 29 aprile 2015" FINE DEL COMUNICATO
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