(dalla newsletter di deontologia forense del CNF del 24 novembre 2013)
La motivazione (non carente, ma) inesistente del provvedimento del COA non può essere sanata dal CNF in sede d’appello
In sede di appello, il CNF può integrare la motivazione della delibera del COA, purché si tratti di motivazione carente e non del tutto inesistente, che -in quanto tale- è insuscettibile di essere integrata.
Consiglio Nazionale Forense (pres. f.f. Perfetti, rel. Salazar), sentenza del 20 luglio 2013, n. 126
 Le Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione, con sentenza 19881/2014, depositata il 22 settembre 2014, hanno chiarito il ridotto ambito del vizio di motivazione censurabile con ricorso in Cassazione ex art. 360, n.5, cpc, come modificato dall'art. 54 del decreto-legge n. 83 del 2012, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 134 del 2012, applicabile ai ricorsi proposti avverso provvedimenti depositati successivamente all'11 settembre 2012.
La sentenza 19881/2014 afferma il seguente principio di diritto:
" a) La riformulazione dell'art. 360, n. 5), cod. proc. civ., disposta con l'art. 54, d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 134, secondo cui è deducibile esclusivamente l'<<omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti>>, deve essere interpretata, alla luce dei canoni ermeneutici dettati dall'art. 12 disp. prel. cod. civ., come riduzione al minimo costituzionale del sindacato sulla motivazione in sede di giudizio di legittimità, per cui l'anomalia motivazionale denunciabile in sede di legittimità è solo quella che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante e attiene all'esistenza della motivazione in sé, come risulta dal testo della sentenza e prescindendo dal confronto con le risultanze processuali, e si esaurisce, con esclusione di alcuna rilevanza del difetto di "sufficienza", nella "mancanza assoluta di motivi sotto l'aspetto materiale e grafico" , nella "motivazione apparente", nel "contrasto irriducibile fra affermazioni inconciliabili", nella "motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile".
b) Il nuovo testo del n. 5) dell'art. dell'art. 360 cod. proc. civ. introduce nell'ordinamento un vizio specifico che concerne l'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che se esaminato avrebbe determinato un esito diverso della controversia).
c) L'omesso esame di elementi istruttori non integra di per se vizio di omesso esame di un fatto decisivo, se il fatto storico rilevante in causa sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, benchè la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie.
d) La parte ricorrente dovrà indicare -nel rigoroso rispetto delle previsioni di cui agli artt. 366, primo comma, n. 6, cod. proc. civ. e 369, secondo comma, n. 4, cod. proc. civ.- il "fatto storico", il cui esame sia stato omesso, il "dato", testuale o extratestuale, da cui ne risulti l'esistenza, il "come" e il "quando" (nel quadro processuale) tale fatto sia stato oggetto di discussione tra le parti, e la "decisività" del fatto stesso".
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 Il 12 febbraio 2014 l'Antitrust ha reso pubblica la sua Relazione semestrale sul conflitto di interessi (legge 20 luglio 2004, n. 215).
Vedasi, in particolare, pag. 15,16, 23, 24, 25, 28, 31, 32.
Si legge a pag. 15 della Relazione semestrale "alcuni divieti non risultano immediatamente comprensibili e richiedono valutazioni non sempre agevoli per il titolare interessato".
A pag. 16, con riferimento all’articolo 2, comma 1, lettera d), della legge, 215/2004, si precisa che "l’accertamento della connessione tra gli ambiti di esercizio dell’attività professionale o di lavoro autonomo, da un lato e delle funzioni di governo, dall’altro, presenta indubbie complessità".
A pag. 23 si chiarisce la posizione assunta dall'Autorità garante della concorrenza in ordine alla sufficienza d'una "sospensione" dall'albo e alla non necessità della più radicale "cancellazione" dall'albo professionale per un titolare di cariche di Governo. Vi si legge: "Attività professionali e di lavoro autonomo. Il titolare di cariche di governo non può, nello svolgimento del proprio incarico, “esercitare attività professionali o di lavoro autonomo in materie connesse con la carica di governo, di qualunque natura, anche se gratuite, a favore di soggetti pubblici e privati” (articolo 2, comma 1, lettera d, della legge n. 215/04). L’Autorità ha, in merito, sottolineato come debbano ricorrere congiuntamente le seguenti due condizioni: i) l’esercizio di un’attività professionale o di lavoro autonomo; ii) la connessione di tale attività con la carica di governo ricoperta.
In relazione alla sussistenza del primo elemento, in tema di iscrizioni ad albi professionali, l’Autorità ha confermato il proprio indirizzo secondo il quale ha ritenuto che una situazione di incompatibilità non potesse derivare dalla mera iscrizione ad un albo professionale, dovendo essere accompagnata anche dall’esercizio e, quindi, da un’attività effettivamente svolta. Tuttavia, si è espressa positivamente sulla possibilità per un titolare di cariche di Governo di sospendersi dall’albo sino al termine dell’incarico governativo.
Tale meccanismo di risoluzione dell’incompatibilità collegata all’esercizio della professione forense, è stato ritenuto compatibile con le prescrizioni in materia di incompatibilità governative nella misura in cui sia comunque garantita l’esclusione dall’esercizio effettivo dell’attività professionale."
E ancora, a proposito dei "divieti post-carica" si legge a pag. 24 e 25:
"Secondo il regime dei divieti post-carica, disciplinato dall’art. 2, comma 4, della legge, alcune delle incompatibilità disciplinate dal precedente comma 1, perdurano per 12 mesi dalla cessazione del mandato governativo nei confronti di enti di diritto pubblico, anche economici, nonché di società aventi fini di lucro, che operino “prevalentemente” in settori “connessi” con l’attività istituzionale precedentemente svolta. L’estensione riguarda, in particolare, i seguenti divieti: ... ai sensi della lettera d), lo svolgimento di attività professionali o di lavoro autonomo, in materie connesse con l’attività di governo (di qualunque natura, anche se gratuite), qualora l’attività stessa sia esercitata nei confronti di enti di diritto pubblico, anche economici, nonché di società aventi fini di lucro che operino prevalentemente in settori connessi con la carica di governo esercitata."
E a pag. 28: "Con riguardo, infine, alla ripresa delle attività professionali sospese durante il mandato, un ex Ministro del Governo Monti si è rivolto all’Autorità, in merito alla possibile ripresa della propria attività di avvocato.
Il Collegio, sul punto, si è espresso più volte e, riprendendo il proprio consolidato orientamento ha chiarito che le attività professionali e di lavoro autonomo sono espressamente richiamate dall’articolo 2, comma 4, secondo periodo, della legge 20 luglio 2004, n. 215 (art. 2, comma 1, lettera d, della legge). Tuttavia, il divieto, durante il regime post-carica, perdura solo laddove l’attività professionale sia svolta “nei confronti di enti di diritto pubblico, anche economici, nonché di società aventi fini di lucro che operino prevalentemente in settori connessi con la carica ricoperta”.
Nel caso di specie, pertanto, si è ritenuto che, per dodici mesi dal termine dell’incarico di governo, l’attività di avvocato non possa essere esercitata nei confronti di enti di diritto pubblico (anche economici) e di società aventi fini di lucro, qualora tali soggetti svolgano la propria attività prevalente in settori connessi con le funzioni istituzionali svolte, così come disciplinate dalla normativa vigente."
Importantissime appaiono le Conclusioni formulate dall'Autorità Antitrust a pag. 31 e 32 della Relazione semestrale resa pubblica il 12 febbraio 2014:
"Per quanto attiene, poi, all’accertamento delle situazioni di incompatibilità ai sensi dell’art. 2 della legge, i poteri dell’Autorità sono limitati alle seguenti iniziative: adozione di pronunce aventi natura essenzialmente ricognitiva che, nella sostanza, danno luogo ad una forma di responsabilità politica che accede al rapporto fiduciario che lega il Governo
al Parlamento; esercizio del potere di avviare (nei confronti dei titolari di carica che non diano seguito all’obbligo di far cessare la situazione di incompatibilità) il procedimento che conduce alla rimozione o alla decadenza dalla carica o dall’ufficio ad opera dell’amministrazione competente o di quella vigilante l’ente o l’impresa, nonché alla sospensione del rapporto di impiego o di lavoro pubblico o privato o alla sospensione dall’iscrizione in albi e registri professionali, sempre ad opera degli ordini professionali competenti.
Tale potere di impulso procedimentale, al di là dell’intrinseca debolezza, ha anche il limite specifico di non essere attivabile nei confronti delle cariche assunte in società non assoggettate alla vigilanza pubblica (di gran lunga le più
frequenti nelle pronunce dell’Autorità), per le quali va evidenziata l’assenza nella legge di norme che garantiscano la possibilità di ricorso a misure autoritative per la rimozione delle corrispondenti situazioni di incompatibilità.
L’Autorità ha fatto presente, altresì, che il meccanismo di responsabilità politica prima richiamato, operante prevalentemente sotto il profilo reputazionale e nell’ambito del rapporto fiduciario che lega il Governo al Parlamento, non sembra poter funzionare nei confronti degli ex-titolari di carica che del Parlamento non facciano più parte. Per questi ultimi, la decisione dell’Autorità produce invero effetti assai limitati, in quanto al termine del mandato di governo termina anche quel rapporto fiduciario che motiva l’obbligo di comunicare l’avvenuta violazione ai Presidenti di Camera e Senato.
Fra l’altro, per gli ex titolari di cariche governative, non è previsto neanche un obbligo di comunicazione preventiva degli incarichi assunti, ai fini della verifica del rispetto dei divieti post-carica. Tale obbligo, infatti, è limitato testualmente dalla legge ai soli titolari il cui incarico sia in corso (art. 5) e, come suggerito in altre occasioni dall’Autorità (nota 14: cfr. Relazione del Presidente dell’Autorità, Giovanni Pitruzzella, nell’audizione del 29 marzo 2012, dinanzi alla I Commissione permanente della Camera dei Deputati) prevedendo, fra l’altro, non soltanto l’obbligo di dichiarare le situazioni di incompatibilità sussistenti alla data di assunzione della carica, bensì di comunicare tutte le
cariche, gli uffici e le funzioni sussistenti alla data di assunzione dell’incarico di governo, lasciando poi all’Autorità la valutazione sull’eventuale qualificazione delle stesse come incompatibili.
...
L’introduzione di più efficaci misure sanzionatorie contribuirebbe certamente a rafforzare il vigente sistema delle incompatibilità governative previsto dalla legge n. 215/2004, conformandolo, peraltro, al contesto normativo generale che, in materia di incompatibilità pubbliche ha subito, per effetto dei recenti interventi normativi (in primo luogo ad opera della citata legge anticorruzione), una netta evoluzione verso più decisi e puntuali strumenti di intervento capaci di promuovere nella collettività una più diffusa sensibilità sui temi dell’etica pubblica."
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Lo ricorda l’Avv. Generale Juliane Kokott al punto 40 delle sue conclusioni nella causa C-157/15 innanzi alla Corte di giustizia, e in nota 22, scrivendo:
“La distinzione fra discriminazione diretta e indiretta è importante sotto il profilo giuridico soprattutto in quanto le possibilità di giustificazione possono divergere a seconda se la disparità di trattamento su cui la discriminazione si fonda sia collegata alla religione direttamente o indirettamente. In particolare, i possibili obiettivi che possono essere presi in considerazione per giustificare una disparità di trattamento diretta fondata sulla religione hanno una minore estensione di quelli che possono giustificare una disparità di trattamento indiretta (22).
Nota 22: In tal senso già le mie conclusioni nella causa Andersen (C‑499/08, EU:C:2010:248, paragrafo 31) e – in relazione alla direttiva collegata 2000/43 – le mie conclusioni nella causa CHEZ Razpredelenie Bulgaria (C‑83/14, EU:C:2015:170, paragrafo 73); v. inoltre la sentenza Hay (C‑267/12, EU:C:2013:823, punto 45)."
Nelle conclusioni dell'Avv. Generale Kokott nella causa Andersen (C‑499/08), al paragrafo 31 si legge: "La distinzione fra discriminazione diretta e indiretta è importante sotto il profilo giuridico soprattutto in quanto le possibilità di giustificazione divergono a seconda se la disparità di trattamento su cui la discriminazione si fonda sia collegata all’età direttamente o indirettamente (28). Le possibilità di giustificare una discriminazione indiretta fondata sull’età sono formulate in termini molto generali nell’art. 2, n. 2, lett. b), sub i), della direttiva 2000/78 («oggettivamente giustificati da una finalità legittima»), mentre una disparità di trattamento diretta basata sull’età può essere giustificata unicamente da considerazioni di politica sociale ai sensi dell’art. 6, n. 1, della direttiva (29), da requisiti professionali essenziali ai sensi dell’art. 4, n. 1, della direttiva (30) oppure da esigenze di ordine pubblico ai sensi dell’art. 2, n. 5, della direttiva. Ne consegue che i possibili obiettivi che possono essere presi in considerazione per giustificare una disparità di trattamento diretta fondata sull’età hanno una minore estensione di quelli che possono giustificare una discriminazione indiretta, per quanto i requisiti inerenti l’esame di proporzionalità siano sostanzialmente gli stessi."
Nelle conclusioni dell'Avv. Generale Kokott nella causa CHEZ Razpredelenie Bulgaria (C‑83/14), al paragrafo 73 si legge: "Ne consegue che i possibili obiettivi che possono essere presi in considerazione per giustificare una disparità di trattamento diretta fondata sulla razza o sull’origine etnica hanno una minore estensione di quelli che possono giustificare una discriminazione indiretta, per quanto i requisiti inerenti l’esame di proporzionalità siano sostanzialmente gli stessi."
Nella sentenza Hay (C‑267/12), al punto 45 si legge: "Peraltro, trattandosi di discriminazione diretta, essa può essere giustificata non tanto da una «finalità legittima» ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 2, lettera b), della direttiva, disposizione che concerne unicamente le discriminazioni indirette, quanto, ed esclusivamente, da uno dei motivi di cui all’articolo 2, paragrafo 5, della stessa, ovvero sicurezza pubblica, tutela dell’ordine pubblico, prevenzione dei reati nonché tutela della salute, dei diritti e delle libertà altrui."
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