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All'udienza delle Sezioni Unite Civili della Cassazione dell'8 ottobre 2013 è stato opportunamente ribadito che il diritto dell'Unione europea, come esplicitato dalla Corte di giustizia (Grande Sezione) con sentenza pronunciata il 19 settembre 2009 nella causa C-506/04, osta ad una disciplina nazionale quale quella italiana in tema di tutela giurisdizionale accordata agli avvocati avverso provvedimenti assunti nei loro confronti dai Consigli degli ordini forensi in materia disciplinare e di tenuta degli albi.
Al punto 1 del dispositivo della sentenza scrisse la Corte di giustizia: "1) L’art. 9 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 febbraio 1998, 98/5/CE, volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica, va interpretato nel senso che osta ad un procedimento di ricorso nel contesto del quale la decisione di diniego dell’iscrizione di cui all’art. 3 della detta direttiva deve essere contestata, in primo grado, dinanzi ad un organo composto esclusivamente di avvocati che esercitano con il titolo professionale dello Stato membro ospitante e, in appello, dinanzi ad un organo composto prevalentemente di siffatti avvocati, quando il ricorso in cassazione dinanzi al giudice supremo di tale Stato membro consente un controllo giurisdizionale solo in diritto e non in fatto."
Ebbene, è stato evidenziato come la Corte di giustizia, con detta sentenza del 19 settembre 2009 nella causa C-506/04, per giungere a un tale dispositivo (ovviamente riferito ai quesiti pregiudiziali specificamente rivolti alla Corte UE) abbia sancito principi che -pur nella diversità, rispetto a quello lussemburghese oggetto della sentenza della Corte di giustizia, del sistema di tutela giurisdizionale approntato dall'ordinamento italiano a favore degli avvocati destinatari di provvedimenti disciplinari o attinenti alla tenuta degli albi forensi- dovranno applicarsi anche dalle SS.UU. della Cassazione, risultando ormai chiara la contrarietà rispetto al diritto dell'Unione di una tutela giurisdizionale "debole" degli avvocati. Tale tutela giurisdizionale "debole" consiste ancor oggi nella giurisdizione speciale ("domestica") del CNF e nella successiva limitata garanzia giurisdizionale attraverso un ricorso alle SS.UU. solo per "incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge" (il limite della impugnabilità delle sentenze del CNF solo per "incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge" era previsto dall'art. 56 rdl 1578/1033 e ora è previsto dall'art. 36, comma 6, della l. 247/12).
Conseguenza, è stato affermato dalle difese dei "vecchi avvocati part time, dovrà essere la disapplicazione delle norme di diritto interno (anche della l. 247/12) contrarie al diritto UE da parte delle SS.UU. chiamate a decidere i ricorsi trattati all'udienza dell'8 ottobre 2013.
Di particolare rilievo sembrano le sentenze della Corte europea dei diritti dell'uomo nei casi "Procola contro Lussemburgo", "De Cubber contro Belgio", "Savino contro Italia".
Nella sentenza Procola contro Lussemburgo, del 28/9/1995 (serie A n. 236, par. 45), la Corte di Strasburgo ha esaminato l'imparzialità del giudice con riguardo alla commistione di competenze consultive e giurisdizionali. In particolare ha vagliato tale commistione, presente in capo al Consiglio di Stato del Lussemburgo. In questo contesto la Corte di Strasburgo ha osservato che "nel quadro di una istituzione come il Consiglio di Stato il solo fatto che certe persone esercitino successivamente, a proposito delle stesse decisioni, i due tipi di funzioni [consultiva e giurisdizionale] può pregiudicare l'imparzialità strutturale di tale istituzione".
Nella sentenza De Cubber contro Belgio (sent. 26/10/1984, Serie A n. 86), la Corte europea dei diritti dell'uomo ha precisato che l'art. 6 § 1 concerne in primo luogo le giurisdizioni di prima istanza, e non impone l'esistenza di giurisdizioni superiori, ma non c'è dubbio -dice la Corte- che le garanzie del giusto processo, tra le quali figura l'imparzialità, debbano essere assicurate dalle corti d'appello o di cassazione che siano state create da uno Stato contaente, senza che questo possa implicare, però, in questi casi, che le giurisdizioni inferiori siano esonerate dal rispetto delle garanzie, perchè un tale risultato sarebbe contrario alla volontà che sottende la previsione di più gradi di giudizio, la volontà cioè di rafforzare la protezione di chi deve essere giudicato. Ancora, la Corte ha sentito il bisogno di precisare che uno Stato contraente non si potrebbe rifugiare dietro le particolarità del proprio diritto nazionale per fornire una tutela della imparzialità del giudice più tenue di quella che è richiesta dagli standard convenzionali: nel caso De Cubber, la Corte ha affermato che incombe sugli Stati contraenti l'obbligazione di "organizzare il loro sistema giudiziario in modo da consentire ad esso di rispondere alle esigenze dell'art. 6 § 1, ..., al primo posto delle quali figura certamente l'imparzialità" (paragrafo 35 della sentenza).
Nell'aprile del 2009 la Corte europea dei diritti dell'uomo ha deciso il caso Savino e altri contro Italia (Corte europea dei diritti dell’uomo, II Sez., 28 aprile 2009, ric. nn. 17214/05, 20329/05, 42113/04). Ha affermato, tra l'altro, che l’indipendenza del giudice costituisce requisito per la cui sussistenza l’art. 6 non richiede necessariamente l’incardinamento in un diverso ordine, purché i giudici siano totalmente indipendenti dal potere esecutivo e da entrambe le parti del giudizio. Quanto poi al requisito dell’imparzialità, la Corte ha affermato che questa sussiste quando manchi un pregiudizio e comunque non vi siano legittimi sospetti che i singoli componenti il collegio giudicante agiranno per partito preso.
Ricordiamo che, con alcune sentenze depositate il 16 maggio 2013, le SSUU, riguardo alla censurata nullità delle sentenze del CNF per lamentata carenza di imparzialità di quel giudice speciale, avevano ripetuto quanto già si leggeva nella sentenza 23 marzo 2005, n. 6213. In quella ormai lontana sentenza le SS.UU. della Cassazione affermarono: "Il Consiglio nazionale forense, allorchè pronuncia in materia disciplinare, è un giudice speciale istituito con d.lgs. lgt. 23 novembre 1944, n. 382, e tuttora legittimamente operante giusta la previsione della VI disp. transitoria della Costituzione. Le norme che lo concernono, nel disciplinare rispettivamente la nomina dei componenti del Consiglio nazionale ed il procedimento che davanti al medesimo si svolge, assicurano – per il metodo elettivo della prima e per la prescrizione, quanto al secondo, dell’osservanza delle comuni regole processuali e dell’intervento del P.M. – il corretto esercizio della funzione giurisdizionale affidata al suddetto organo in tale materia, con riguardo all’indipendenza del giudice, all’imparzialità dei giudizi e alla garanzia del diritto di difesa (v. Corte cost., sent. n. 284 del 1986). E’, pertanto, manifestamente infondata,in riferimento agli artt. 24, 97 e 111 Cost., la questione di legittimità costituzionale delle disposizioni sul procedimento disciplinare innanzi al predetto Consiglio Nazionale Forense, non potendo incidere sulla legittimità costituzionale di detta normativa neanche la circostanza che al Consiglio spettino anche funzioni amministrative,in quanto, come evidenziato anche dalla Corte costituzionale, non è la mera consistenza delle due funzioni a menomare l’indipendenza del giudice, bensì il fatto che le funzioni amministrative siano affidate all’organo giurisdizionale in una posizione gerarchicamente sottordinata, essendo in tale ipotesi immanente il rischio che il potere dell’organo superiore indirettamente si estenda anche alle funzioni giurisdizionali (v.,tra le altre, Corte cost., sent. n. 73 del 1970, n. 128 del 1974, n. 284 del 1986,cit.)."
Le stesse parole, o quasi, si leggono nella sentenza 11833/2013 e nelle sentenze "gemelle" con essa depositate il 16 maggio 2013. E questo ripetersi delle SS.UU. mi pare un errore. Ormai la terzietà-imparzialità del giudice della disciplina e della tenuta degli albi forensi va rinsaldata, visto che s'è rinsaldata addirittura la terzietà del "sanzionatore amministrativo" in tema di disciplina forense, attraverso la attribuzione del potere disciplinare a soggetti che non possono esercitare altra attività amministrativa all'interno dell'Ordine (art. 8, comma 8, del DPR 137/2012, con riguardo a tutte le professioni regolamentate, e art. 50 della l. 247/12, che prevede i Consigli distrettuali di disciplina per gli avvocati).
Non è più consentito che l'unitario CNF, sedendo talora in sede giurisdizionale e talatra in sede amministrativa svolga con i medesimi suoi membri sia la funzione giurisdizionale sia importantissime funzioni amministrative incidenti sull'intera avvocatura, in primo luogo attraverso la consulenza ai COA che (dopo aver eletto i componenti del CNF) sono parti nei processi innanzi al medesimo corpo di eletti.
A proposito di consulenza ai COA: il 30/10/1992, il C.N.F. emanò il “Regolamento interno per le attività del Consiglio Nazionale Forense” (pubblicato sul sito del C.N.F. all'indirizzo http://www.consiglionazionaleforense.it/on-line/Home/CNF/IRegolamenti/Regolamentointernoperl146attivitadelCnf.html ), il quale, all’interno del medesimo C.N.F. (soggetto -ripeto- sempre di necessità unitario) istituì e disciplinò la stabile, generale e organizzata attività di consulenza: A) agli art. 23 e 25 istituendo e disciplinando una commissione permanente consultiva; B) all'art. 26 e 30 istituendo e disciplinando una commissione permanente per l'accesso alla professione e alla formazione professionale. In particolare, l'art. 23 del detto regolamento del C.N.F. prevede: “E' istituita la commissione consultiva. La commissione consultiva si compone di un consigliere coordinatore e di altri quattro consiglieri nominati dal consiglio nella prima seduta plenaria di ogni anno”; e l'art. 25 aggiunge: “La commissione consultiva esprime pareri sulle questioni sottoposte al Consiglio Nazionale Forense dai consigli dell'ordine degli avvocati, da altri enti o associazioni o da singoli iscritti agli albi forensi, tramite, di regola, i rispettivi consigli dell'ordine di appartenenza ...”. L'art. 26 prevede: “... Sono istituite le seguenti commissioni permanenti: ... c) commissione per l'accesso alla professione e formazione professionale ...”; e l'art. 30 aggiunge: “Alla commissione per l'accesso alla professione e alla formazione professionale sono attribuiti i seguenti compiti: ... b) promuovere e curare i rapporti con i Consigli dell'ordine periferici per la soluzione dei problemi relativi all'accesso alla professione ...”.
Ebbene, in ordine alla incidenza negativa che tale istituzionalizzata funzione consultiva esercita sulla imparzialità di giudice del CNF si esamini quanto affermò Cass., Sez. III, sent. 15/3/2007, n. 6003. Tale sentenza intervenne in tema di terzietà del giudice e giusto processo nei procedimenti disciplinari a carico di professionisti, con argomenti che dovranno essere riconosciuti fondamentali con riguardo alla questione del pregiudizio alla Giustizia che si realizza, da parte del C.N.F., nel fornire pareri ai Consigli degli Ordini degli Avvocati sulla materia oggetto della provvista di giurisdizione del medesimo C.N.F., il quale, poi, dell'operato di quei medesimi Consigli degli Ordini in tema di disciplina e tenuta degli albi è chiamato a giudicare.
Si legge in Cass. 6003/07:
"1. - Il ricorrente lamenta la nullità del provvedimento impugnato per illegittima composizione del giudice (art. 51 c.p.c., n. 4), nonchè per erronea decisione sulla ricusazione (violazione art. 52 c.p.c.). Sotto altro profilo denuncia la violazione e falsa applicazione dei principi fondamentali dell'ordinamento e costituzionali.
Riguardo alla composizione del collegio giudicante del Consiglio Nazionale, l' A. propone due questioni: a) quella della legittimità della partecipazione al collegio giudicante, in sede di giudizio di rinvio a seguito della cassazione, degli stessi componenti che hanno partecipato al collegio che ha deciso sul provvedimento cassato (problema che, nella specie, si pone con riferimento a due dei sei componenti, che hanno composto il collegio sia nella decisione cassata, sia in quella resa in sede di rinvio);
...
Quanto, invece, alla questione sub a), la relativa censura è fondata.
2. - Il problema è stato già trattato e risolto dalle sezioni unite di questa S.C., le quali, in una fattispecie del tutto analoga alla presente, hanno ritenuto affetta da nullità assoluta, rilevabile anche d'ufficio, la sentenza emessa in sede di giudizio di rinvio dalla Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura, qualora uno o più dei suoi componenti abbiano già preso cognizione della medesima "res iudicanda" per aver partecipato al precedente giudizio definito con decisione poi cassata dalla Corte di cassazione (Cass. sez. un. 21 maggio 2004, n. 9727; 26 maggio 2004, n. 10139).
E' stato osservato (e va qui ribadito) che il principio di imparzialità - terzietà della giurisdizione ha pieno valore costituzionale in relazione a qualunque tipo di processo (cfr. Corte Cost. 21 marzo 2002 n. 78; Corte Cost. 3 luglio 2002 n. 305; Corte Cost. 22 luglio 2003 n. 262) e che l'esigenza di proteggere l'imparzialità del giudice impedisce che quest'ultimo possa pronunciarsi due volte sulla medesima res iudicanda, in quanto dal primo giudizio potrebbero derivare convinzioni precostituite sulla materia controversa, determinandosi così, propriamente, un pregiudizio contrastante con l'esigenza costituzionale che la funzione del giudicare sia svolta da un soggetto terzo, non solo scevro di interessi propri che possano far velo alla rigorosa applicazione del diritto, ma anche sgombro da convinzioni formatasi in occasione dell'esercizio di funzioni giudicanti in altre fasi del giudizio (Corte Cost. 12 luglio 2002 n. 335; Corte Cost. 22 luglio 2003 n. 262 cit.).
Negli ordinamenti processuali è, infatti, avvertita l'esigenza di evitare la c.d., forza della prevenzione, attraverso la predisposizione di meccanismi processuali capaci di garantire che il giudice non subisca condizionamenti psicologici tali da rendere probabile il venir meno della sua serenità di giudizio."
MA NON BASTA. SE, QUANDO GIUDICA IL CNF DEVE SFORZARSI DI ESSERE IMPARZIALE, ALTRETTANTO NON DEVE FARE QUANDO SVOLGE ATTIVITA' AMMINISTRATIVA: IN TALI OCCASIONI ESSO CNF AGISCE A VANTAGGIO DELLA CORPORAZIONE. L'HA SPIEGATO IL CONSIGLIO DI STATO. Il Consiglio di Stato, in particolare, l'ha spiegato nell'ordinanza 2814 del 31 maggio 2007, nel motivare il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia della questione relativa ai minimi della tariffa forense. Ma allora, come può essere ed apparire giudice terzo un soggetto che non è tenuto -si dovrà riconosere in linea col Consiglio di Stato- in ogni sua attività, o anche in una sola delle attività attribuitegli dalla legge, a prendere in considerazione l'interesse generale, bensì, quando "siede in sede amministrativa", quello particolare della categoria professionale dalla quale sono designati i suoi componenti?
Il Consiglio di Stato, V Sezione, scrive nell'ordinanza 2814 del 31 maggio 2007 sulla terzietà del C.N.F.: "8.3 Del resto, anche i componenti del Consiglio Nazionale Forense, cui è demandato di fissare la tariffa degli onorari e delle spese di lite, sono designati dalla categoria professionale di riferimento e pertanto non sono tenuti a prendere in considerazione l'interesse generale e l'interesse delle imprese degli altri settori".
Sullo stesso presuposto di fondo, mi pare, la Cassazione, con sentenza 22144/2008, ha riconosciuto che gli Ordini professionali possono costituirsi parte civile nel processo penale per esercizio abusivo della professione. E ancora, sullo stesso presupposto di fondo la Corte di giustizia mi pare abbia negato natura d'ente pubblico a un ordine professionale nella sentenza resa il 12 settembre 2013 nella causa C-526/11.
In forza di tali argomentazioni e di numerose altre, si è insistito, da parte dei difensori dei c.d. "vecchi avvocati part time", affinchè le SS.UU. superino l'indirizzo espresso con la sentenza 11833/2013 e sentenze "gemelle" con essa depositate il 16 maggio 2013.
Ma approfondiamo la questione della possibiltà, per la Corte costituzionale, cui fosse rivolta q.l.c. del sistema di tutela "debole" dell'avvocato, di dichiarare illegittimo un tale sistema e determinare il riespandersi della giurisdizione ordinaria.
Va meditato, al riguardo, quel che affermò Cass., sez. un., 07-02-2006, n. 2509, la cui massima recita: "È manifestamente infondata, alla luce della sentenza n. 262 del 2003 della corte costituzionale, la questione di legittimità costituzionale della intera disciplina del procedimento disciplinare a carico degli avvocati, che, a causa del numero ristretto dei componenti dell’organo disciplinare, può rendere difficoltoso garantire la terzietà del giudice attraverso un adeguato meccanismo di incompatibilità, in quanto l’eliminazione dell’inconveniente potrebbe verificarsi non mediante la correzione di un dettaglio che non alteri il sistema normativo da parte della corte costituzionale, ma solo a mezzo del venir meno di tale giurisdizione speciale e domestica, ovvero con una radicale modifica dell’intero sistema, di competenza del legislatore e non della corte costituzionale (nella specie, l’avvocato sottoposto a procedimento disciplinare aveva sollevato la questione di legittimità costituzionale rilevando che il collegio che aveva deciso sull’istanza di ricusazione da lui proposta era stato composto in parte da giudici da lui ricusati, e che la normativa vigente non consentiva mediante adeguate sostituzioni di porre rimedio a situazioni di incompatibilità)."
Riporto alcuni passi della sentenza delle SSUU 2509/2006:"... Sotto altro profilo l'avv.to S. rileva che a comporre il collegio che ha deciso sulla ricusazione sono intervenuti giudici da lui ricusati e, dato atto che attraverso un susseguirsi di incompatibilità "a catena" questa partecipazione era inevitabile chiede a queste Sezioni Unite di sollecitare l'intervento della Corte Costituzionale che dichiari l'incostituzionalità del sistema e quindi trasferisca la materia alla competenza della giurisdizione ordinaria. Invoca a sostegno della sua tesi la sentenza n. 262/2003 della Corte Costituzionale. Il motivo deve essere rigettato (rectius essere dichiarato manifestamente infondato) proprio alla luce della sentenza 262/2003. Invero la Corte ha dato atto che nel caso di giurisdizioni speciali devolute ad organi con un numero ristretto di componenti può essere difficoltoso (o impossibile) garantire la terzietà del giudice attraverso adeguati meccanismi di incompatibilità. Non ha però, come vorrebbe il ricorrente, affermato che in simili ipotesi debba essere travolta la giurisdizione speciale e sostituita con la giurisdizione ordinaria. Ha solo affermato che compete alla Corte Costituzionale verificare se vi siano norme organizzative del giudice speciale che possano essere eliminate facilitando così il rispetto del principio di terzietà, ed ha identificato tale possibilità nella dichiarazione di illegittimità costituzionale della L. 24 marzo 1958, n. 195, art. 4 (norme sulla costituzione e sul funzionamento del Consiglio superiore della magistratura), nel testo modificato dalla L. 28 marzo 2002, n. 44, art. 2 nella parte in cui non prevede l'elezione da parte del Consiglio superiore della magistratura di ulteriori membri supplenti della sezione disciplinare. Come si vede è stato così apportata una correzione di dettaglio che non altera il sistema disciplinare dei magistrati ordinari.
Nel caso di specie, invece, lo stesso ricorrente riconosce che la eliminazione dell'inconveniente (che potrebbe verificarsi in ipotesi analoghe anche avanti al CSM pur dopo la sentenza 262/2003) condurrebbe ad una radicale modifica dell'intero sistema, con il venir meno della stessa "giurisdizione domestica", cioè con l'apertura di opzioni che sono di competenza del legislatore e non certo della Corte Costituzionale."
Ebbene, non c'è nessun ostacolo a che le SS.UU. propongano alla Corte costituzionale una q.l.c. che azzeri il giudice speciale CNF , completando l'opera di disboscamento dei giudici speciali da troppo tempo interrottasi.
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