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COMUNICATO DEL PRESIDENTE ANAC - 16 aprile 2015

"Indagine sulla corretta applicazione delle regole riguardanti l'individuazione dell'importo stimato dell'appalto in relazione alle soglie comunitarie.

Nel corso degli anni l'Autorità ha avuto modo di riscontrare, soprattutto con riferimento agli appalti di servizi e forniture, una sistematica disapplicazione da parte delle stazioni appaltanti del dettato normativo di cui all' art. 29 comma 10 lett. a) e b) del Codice dei contratti pubblici, e ciò sia in relazione alla corretta individuazione dell'importo stimato dell'appalto, sia al conseguente legittimo ricorso ad affidamenti in economia ai sensi dell'art. 125 dello stesso codice.
L'art. 29, comma 10 d.lgs. 163/2006, reca specifiche previsioni per il calcolo del valore di appalti di servizi e forniture che presentano carattere di regolarità o sono destinati ad essere rinnovati entro un determinato periodo. In queste ipotesi, il valore del singolo appalto deve essere stimato considerando: a) il valore reale complessivo dei contratti analoghi successivamente conclusi nel corso dei dodici mesi precedenti, rettificato al fine di tener conto degli eventuali cambiamenti in termini di quantità o di valore che potrebbero sopravvenire nei dodici mesi successivi al contratto iniziale; ovvero b) il valore stimato complessivo dei contratti successivi conclusi nel corso dei dodici mesi successivi alla prima consegna o nel corso dell'esercizio se questo è superiore a dodici mesi.
L'art. 125 dello stesso Codice prevede, inoltre, al comma 13, che nessuna prestazione di beni, servizi possa essere artificiosamente frazionata allo scopo di sottoporla alla disciplina delle acquisizioni in economia (divieto di artificioso frazionamento).
Sulla base di tali presupposti normativi ed al fine di rilevare l'attuale entità del fenomeno "distorsivo", l'Autorità ha svolto un'indagine sistematica incentrata sui Comuni capoluogo di provincia, sia in virtù dell'importanza che quest'ultimi rivestono sul territorio nazionale, sia in considerazione del fatto che per alcuni di essi, segnatamente i Comuni capoluogo di Regione, precedenti analisi avevano già mostrato l'eccessivo ricorso all'utilizzo delle procedure negoziate, divenute di fatto procedure ordinarie anziché di carattere eccezionale come previsto dal Codice.
Conseguentemente sono stati estrapolati dalla Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici, per ciascun anno, i dati relativi a forniture e servizi in economia affidati dal 1° gennaio 2010 al 10 marzo 2015, singolarmente di importo inferiore alla soglia comunitaria, che presentano carattere di regolarità o che risultano reiterati nell'arco temporale annuale, assunto come riferimento, e che nel complesso superano la soglia consentita. Ai fini dell'indagine, sono stati presi in considerazione anche gli appalti effettuati con affidamento diretto, cottimo fiduciario e affidamento diretto ex art. 5 della legge 381/1991, in quanto fattispecie che caratterizzano forme di procedura negoziata.
L'individuazione degli appalti è stata effettuata tramite CPV (Common Procurement Vocabulary) che, a livello comunitario, individua la prestazione oggetto del contratto, scegliendo il massimo livello di dettaglio della medesima (fino all'ultima cifra) ed optando, pertanto, per una soluzione in linea con la previsione normativa di cui al comma 10, lettera a) dell'art. 29, che fa riferimento a contratti "analoghi" recando, quindi, una nozione ampia di oggetto contrattuale.
L'indagine ha portato, in conclusione, all'individuazione di un numero complessivo di n. 90 Comuni (su un totale di 116 attualmente presenti sul territorio nazionale) interessati da anomali fenomeni di ripetizione contrattuale, ed indici di potenziale violazione del richiamato comma 10 dell'art. 29 del Codice. Sulla base di un'ulteriore estrapolazione, è, altresì, emerso che n. 10 Comuni (esclusi quelli già interessati da indagini dell'Autorità attualmente in corso) hanno proceduto ad affidamenti diretti o in economia, con identica CPV di dettaglio, reiterati nel corso del medesimo anno o di più anni consecutivi, per importi complessivi superiori al milione di euro, ossia pari ad oltre 5 volte la soglia consentita per legge.
In conclusione, l'analisi ha evidenziato, non solo la sistematica disapplicazione delle modalità di calcolo del valore presunto dell'appalto previste dall'art. 29 del Codice, ma anche il conseguente utilizzo di procedure di scelta del contraente (affidamenti in economia; affidamenti diretti) che, qualora si fosse rispettato quanto disposto dal citato art. 29, non sarebbero state consentite.
Le stazioni appaltanti devono, pertanto, prestare la massima attenzione nelle corretta definizione del proprio fabbisogno in relazione all'oggetto degli appalti, specialmente nei casi di ripartizione in lotti, contestuali o successivi, o di ripetizione dell'affidamento nel tempo, evitando l'artificioso frazionamento delle commesse pubbliche per non incorrere nella violazione delle suddette disposizioni.
L'Autorità si riserva, altresì, un approfondimento istruttorio con riferimento ai suddetti Comuni che hanno mostrato uno scostamento significativo della soglia consentita.
Roma, 16 aprile 2014
Raffaele Cantone"  FINE DEL COMUNICATO

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La sentenza della Cassazione, sez. lavoro, n. 18714 depositata il 23 settembre 2016 enuncia i seguenti principi di diritto:

" - Il D.lgs. n. 165 del 2001, art. 45, co 2, non vieta ogni trattamento differenziato nei confronti delle singole categorie di lavoratori, ma solo quelli contrastanti con specifiche previsioni normative, restando escluse dal sindacato del giudice le scelte compiute in sede di contrattazione collettiva;

- la distinzione in termini stipendiali fra il personale appartenente al ruolo a esaurimento e gli altri dipendenti della ex 9A qualifica funzionale, tutti ormai inseriti nell'area contrattuale "C", non determina una violazione di legge da parte della contrattazione collettiva ma costituisce attuazione della norma transitoria contenuta nel D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 69, comma 3, in virtù della quale il personale delle qualifiche ad esaurimento di cui al DPR 30 giugno 1972, n. 748, art. 60 e 61 (e successive modificazioni e integrazioni) e quello di cui alla l. 9 marzo 1989, n. 88, art. 15, i cui ruoli sono contestualmente soppressi a far data dal 21.2.93, conserva le qualifiche medesime ad personam;

- la sopravvivenza di qualifiche ad personam costituisce una consapevole eccezione legislativa rispetto all'assetto ordinario, eccezione prevista dallo stesso D.Lgs. n. 165 del 2001 che contempla, all'art. 45, il principio della parità di trattamento stipendiale corrispondente alle predette qualifiche, non potendo trarsi dalla disposizione transitoria la regola attraverso la quale interpretare la disposizione a regime;

- la disposizione di cui all'art. 69, comma 3, d.lgs. n. 165/01, trova giustificazione nel diverso percorso professionale del ruolo soppresso ad esaurimento, per cui non si pone in contrasto né con precetti costituzionali (art. 3, 36 e 97 Cost.), né con la direttiva 2000/78/CE, che all'art. 6 contempla il principio generale di non discriminazione in ragione dell'età poiché la finalità che giustifica l'anzidetta previsione della legislazione italiana prescinde del tutto dall'età anagrafica dei lavoratori che hanno conservato ad personam la qualifica del ruolo soppresso."

A MIO PARERE:

LA CASSAZIONE (RIBADENDO LA SUA GIURISPRUDENZA E SCONFESSANDO L'INTERPRETAZIONE DEI LIMITI DEL POTERE DEI CCNL CHE AVEVA DATO LA CORTE D'APPELLO DI ROMA):

1) HA ERRATO NEL NON RICONOSCERE SUSSISTENTE UNA DISCRIMINAZIONE INDIRETTA PER ETA' O, ALMENO, NEL NON CHIEDERE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA UN CHIARIMENTO IN  TEMA DI DISCRIMINAZIONE INDIRETTA PER ETA' (chiarimento che sarebbe stato utile, visto che la CGUE -nella sentenza Specht, punti da 87 a 107, e nella sentenza Unland, punti da 67 a 69- ha statuito che l’art. 17 della direttiva 2000/78/CE impone di concedere retroattivamente ai dipendenti pubblici discriminati di una certa categoria un importo corrispondente alla differenza tra la retribuzione da essi effettivamente percepita e la retribuzione concessa alla categoria privilegiata);

2) NON HA ADEGUATAMENTE VALUTATO L'INDICAZIONE DATA DA CORTE COST. 228/1997 CIRCA L'ILLEGITTIMITA' DI UN DETERIORE TRATTAMENTO DELLA NONA QUALIFICA FUNZIONALE (rispetto ai direttori di divisione e agli ispettori generali ad esaurimento) SE PROTRATTO A LUNGO;

3) NON HA CORRETTAMENTE INTERPRETATO LE NORME  DI LEGGE SUCCEDUTESI IN ORDINE ALLE ATTRIBUZIONI DEGLI IMPIEGATI MINISTERIALI DIRETTIVI DELL'EX RUOLO A ESAURIMENTO E DELL'EX NONA QUALIFICA FUNZIONALE.

A chi volesse approfondire le ragioni della critica alla sentenza della Cassazione, sez. lavoro, n. 18714 depositata il 23 settembre 2016, può scrivermi all'indirizzo Questo indirizzo e-mail è protetto dallo spam bot. Abilita Javascript per vederlo. Su richiesta invierò la sentenza 18714/2016, la mia memoria depositata in vista dell'udienza in Cassazione del 5 maggio 2016; le mie repliche scritte in udienza alle conclusioni del pubblico ministero.

Qui mi limito a poche considerazioni sulla professionalità e sulle attribuzioni riconosciute dalla legge ai funzionari della ex nona qualifica funzionale in confronto con quelle riconosciute ai loro più vecchi colleghi, gli ex direttori di divisione e ispettori generali ad esaurimento. In ordine a tali professionalità e attribuzioni s'erano evidenziate alla Cassazione, nel corso della causa decisa con la sentenza 18714/2016, "Le ragioni della professionalità come fonte della scelta legislativa di programmare l'azione della contrattazione collettiva per il graduale aumento della retribuzione della IX q.f. fino almeno all'equiparazione al 100% con i ruoli "ad esaurimento".

S'era scritto: "Cass. n. 2892/2014 afferma essersi realizzata una "sostanziale equiparazione di fatto delle mansioni" della IX q.f. e dei ruoli "ad esaurimento" ad opera del DPR 266/1987. Bisogna, invece, riconoscere che una chiara "superiorità professionale" dei funzionari della IX q.f. rispetto ai colleghi dei ruoli "ad esaurimanto" spiega la scelta del legislatore che (per mezzo dell'art. 2, comma 4, del d.l. 9/1986; dell'art. 1, comma 3, del d.l. 413/1989; dell’art. 25, comma 4, ultimo periodo, del d.lgs. 29/1993; dell’art. 69, comma 3, ultimo periodo, del d.lgs. 165/2001) programmò e prescrisse alla contrattazine collettiva la realizzazione in tempi certi, almeno di un pari trattamento retributivo delle dette categorie di lavoratori.

L'interpretazione sopra data alla citata normativa speciale corrisponde ad esigenze di valorizzazione del merito e della professionalità, destinate a proiettarsi (come si vedrà al PUNTO 5 della presente memoria, nel prospettare eccezione subordinata di legittimità costituzionale) nell'orbita del buon andamento della pubblica amministrazione, visto che (come rilevò il Tribunale di Roma, in sentenza del 24/9/2008 resa nella causa R.G. 302634/07) i funzionari dell’ex IX q.f. potevano svolgere, sin dal 1987 [nota ¹], anche funzioni che denotano ben maggiore professionalità [nota ²] rispetto a Direttori di Divisione ed Ispettori Generali.

Ci si riferisce, in primo luogo, alle funzioni indicate all'art. 20, lettera e) e lettera f) del DPR 266/1987. Si tratta di funzioni che mai vennero riconosciute, nella loro interezza, ai ruoli "ad esaurimento" e che sono ben più pregnanti e segno di professionalità rispetto a quelle di cui all'art. 25, comma 4, del d.lgs. 29/1993.

Ci si riferisce, in secondo luogo, alle funzioni indicate all'art. 20, lettera a) e lettera b), del medesimo DPR 266/1987. Funzioni che in via generale (a prescindere, cioè, da disposizioni settoriali, quali quelle relative al settore dell'amministrazione finanziaria che furono considerate da Corte cost. 228/1997), sono state estese ai funzionari dei ruoli “ad esaurimento” solo [nota ³] con l’art. 25, co 4, del d.lgs. n. 29/1993, ove si legge che al personale delle qualifiche ad esaurimento “sono attribuite funzioni vicarie del dirigente...”.

Per la giusta valorizzazione della professionalità nella pubblica amministrazione, dunque, i ruoli "ad esaurimento" andavano retribuiti meno o -a tutto voler concedere- andavano retribuiti alla pari (mentre di certo non si poteva incrementare il loro privilegio retributivo ad ogni tornata di contrattazione collettiva) rispetto ai colleghi dell'ex IX qualifica funzionale.

Si consideri che persino nel caso particolare dell'amministrazione finanziaria, nel quale una normativa settoriale riconosceva ai Direttori di Divisione e agli Ispettori “ad esaurimento” un potere vicario del dirigente, il T.A.R. dell'Umbria (nel sollevare la q.l.c. dell'art. 20, co 4, della legge 29/12/1990, n. 408 che sarebbe poi stata rigettata da Corte cost. 228/1997), ebbe modo di evidenziare che le posizioni degli impiegati della IX q.f. sarebbero da considerare almeno equiordinate, se non sovraordinate, rispetto a quelle dei funzionari dei ruoli ad esaurimento. Quel T.A.R. rimettente osservò, in particolare, che alla stregua dell'art. 20 del D.P.R n. 266/1987, rientra nelle attribuzioni del personale appartenente alla IX q.f. la sostituzione del dirigente in caso di assenza o impedimento, nonché la reggenza dell'ufficio in attesa della destinazione del dirigente titolare, allo stesso modo in cui al personale delle qualifiche “ad esaurimento” può essere affidata, ai sensi dell'art. 7, ottavo comma, del d.l. n. 688/1982, la reggenza temporanea di quegli uffici delle amministrazioni periferiche del Ministero delle finanze che per legge spetta ad un funzionario con qualifica di primo dirigente. Limitazione, questa relativa alla sostituzione dei soli primi dirigenti, non rinvenibile -sottolineava il TAR- nella disciplina relativa ai funzionari di IX qualifica [nota ⁴].