Avvocati Part Time

  LE CONSEGUENZE CHE LA NUOVA EFFICACIA -DOPO L'ENTRATA IN VIGORE DEL TRATTATO DI LISBONA- DELLA CONVENZIONE EUROPEA DEI DIRITTI DELL'UOMO SPIEGA IN RELAZIONE ALL'ART. 2 DELLA L. 339/03.

L'art. 6, comma 3, della versione consolidata del Trattato sull'Unione Europea (come modificato dal Trattato di Lisbona), impone di considerare principi generali del diritto dell'Unione i diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri.
Esso, infatti, oggi recita:
"3. I diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell'Unione in quanto principi generali".

Se a ciò si aggiunge che i principi di affidamento nella legge, di sicurezza giuridica, di certezza del diritto, sono principi più volte ribaditi dalla Corte di Strasburgo come diritti fondamentali, se ne deve dedurre che, dopo l'entrata in vigore del Trattato di Lisbona, l'efficacia della CEDU comporta, in relazione alla questione della compatibilità tra esercizio della professione forense e impiego pubblico a part time (l. 339/03), le conseguenze che di seguito si indicano sotto le lettere A), B), C) e D).

                        A)
In primo luogo la nuova efficacia della CEDU avalla l'interpretazione costituzionalmente orientata della l. 339/03 che tuteli i diritti quesiti dei c.d. "vevvhi avvocati part time". Tale interpretazione costituzionalmente orientata (secondo cui la l. 339/03 impone solo dei limiti per le iscrizioni agli albi successive alla data della sua estrata in vigore ma non impone ai dipendenti pubblici che s'erano già iscritti all'albo null'altro che di palesare ai Consigli degli Ordini la loro situazione di titolari anche di un rapporto di lavoro pubblico in part time ridotto) coincide con una interpretazione conforme al diritto dell'Unione europea, per quanto esso è ora costituito anche dai diritti riconosciuti dalla CEDU secondo la giurisprudenza di Strasburgo: principio di affidamento nella legge, di sicurezza giuridica, di certezza del diritto, di libertà professionale (per quest'ultimo si veda la sentenza della Corte dei diritti dell'Uomo nel "caso Bigaeva").

Ricorda la sent. 1220/2010 del Consiglio di Stato che "In base ad un principio applicabile già prima dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, il giudice nazionale deve prevenire la violazione della Convenzione del 1950 (CEDU, 29-2-2006, Cherginets c. Ucraina, § 25) con la scelta della soluzione che la rispetti (CEDU, 20-12-2005, Trykhlib c. Ucraina, §§ 38 e 50)".
L'entrata in vigore del Trattato di Lisbona impone di ricorrere maggiormente alla interpretazione conforme al diritto dell'Unione e alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo, secondo quel che consentono e impongono pure gli artt. 10, 11 e 117 primo comma della Costituzione.

                 B)
In secondo luogo, se si ritiene di non poter addivenire a detta interpretazione conforme della l. 339/03, la nuova efficacia della CEDU impone (eventualmente previa questione pregiudiziale da  rivolgere alla Corte di giustizia) di disapplicare l'art. 2 della l. 339/03 per contrasto con i detti principi di diritto dell'Unione (originati dalla CEDU) che sono dotati di effetto diretto.

Il Consiglio di Stato, IV Sezione, nella sentenza 19 gennaio-2 marzo 2010, n. 1220, ha affermato che la Convenzione europea dei diritti dell'uomo è divenuta direttamente applicabile nel sistema nazionale, a seguito della modifica dell'art. 6 del Trattato dell'Unione Europea, disposta dal Trattato di Lisbona. Trattasi di affermazione condivisibile visto che oggi, dato il nuovo testo dell'art. 6, comma 3, del T.U.E., non può più escludersi che la materia dei diritti fondamentali possa esser considerata l'oggetto di una cessione o di una limitazione di sovranità ai sensi e per gli effetti dell'art. 11 della Costituzione, come ebbe ad affermare la Corte costituzionale nella sentenza n. 188 del 1980, nella quale si rilevava che rispetto alla Convenzione di Roma non è individuabile, "con riferimento alle specifiche norme convenzionali in esame, alcuna limitazione della sovranità nazionale". Si può dire che si è, con ciò, consolidato il sistema di tutela dei diritti fondamentali così come prefigurati dalla CEDU, non apparendo necessario che per una puntuale, certa e stabile osservanza da parte italiana  degli obblighi sanciti dal sistema di tutela dei diritti umani della Convenzione di Roma sia necessario riservare alla Corte costituzionale una questione di valenza costituzionale posta dal contrasto insanabile tra la norma interna dell'art. 2 l. 339/03 e il principio internazionale convenzionale CEDU di affidamento nella legge, di sicurezza giuridica, di certezza del diritto.
Oggi si può pervenire alla disapplicazione della norma interna stante la complessiva "comunitarizzazione" della Convenzione, mentre in passato poteva esser censurato un tale approdo in base al previgente testo dell'art. 6 n. 2 del Trattato sull'Unione Europea (dalle potenzialità ben minori della attuale disposizione) il quale si limitava ad affermare che "L'Unione rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli stati membri, in quanto principi generali del diritto comunitario".
Peraltro, già prima dell'entrata in vigore del Trattato di Lisbona, Cass. SS.UU., 28507 del dicembre 2005 aveva dato soluzione positiva alla questione se la violazione della CEDU possa avere rilevanza nell'ordinamento interno, in particolare nel senso che il giudice nazionale "è tenuto a conformarsi alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo". Nella motivazione della sentenza si leggeva, poi, che le norme CEDU hanno "natura sovraordinata" alle norme interne ed il giudice nazionale ha "l'obbligo di disapplicare la norma interna in contrasto con la norma pattizia dotata di immediata precettività nel caso concreto".

Il Tar del Lazio, con la sentenza 11984/2010 del 18 maggio 2010, assume che a seguito dell'entrata in vigore del Trattato di Lisbona, qualora una norma interna è in contrasto con la Convenzione europea dei diritti dell'uomo, il giudice interno deve direttamente disapplicarla. L'evidente contrasto con l'insegnamento di Corte costituzionale n. 349/2007 viene argomentato dal Tar Lazio col fatto che il Trattato di Lisbona ha disposto l’adesione dell'Unione Europea alla Convenzione europea dei diritti dell'Uomo, con conseguente riconoscimento dei diritti fondamentali come principi interni al diritto dell’Unione. Ciò comporterebbe «che le norme della Convenzione divengono immediatamente operanti negli ordinamenti nazionali degli Stati membri dell’Unione, e quindi nel nostro ordinamento nazionale, in forza del diritto comunitario, e quindi in Italia ai sensi dell’art. 11 della Costituzione, venendo in rilievo l’ampia e decennale evoluzione giurisprudenziale che ha, infine, portato all’obbligo, per il giudice nazionale, di interpretare le norme nazionali in conformità al diritto comunitario, ovvero di procedere in via immediata e diretta alla loro disapplicazione…». Nella fattispecie Il TAR Lazio ha disapplicato l’articolo 57 DPR 327/01 per garantire l’applicazione «di uno dei diritti fondamentali sanciti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali ed oggi trasfusi nel diritto dell’Unione europea».
Analoga disapplicazione può farsi della l. 339/03 per il contrasto evidente della stessa (ove disconosce il diritto quesito allo status di avvocato) con i diritti fondamentali sopra indicati che ormai integrano il diritto dell'Unione.

Ancora:
E' vero che, quanto all'operatività della tutela approntata dalla Convenzione, da ultimo la Corte costituzionale 93/10 ha disposto al punto 4 del considerato in diritto: "4. – A partire dalle sentenze n. 348 e n. 349 del 2007, la giurisprudenza di questa Corte è costante nel ritenere che le norme della CEDU – nel significato loro attribuito dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, specificamente istituita per dare ad esse interpretazione ed applicazione (art. 32, paragrafo 1, della Convenzione) – integrano, quali «norme interposte», il parametro costituzionale espresso dall’art. 117, primo comma, Cost., nella parte in cui impone la conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti dagli «obblighi internazionali» (sentenze n. 317 e n. 311 del 2009, n. 39 del 2008). Nel caso in cui si profili un eventuale contrasto tra una norma interna e una norma della CEDU, il giudice nazionale comune deve, quindi, preventivamente verificare la praticabilità di una interpretazione della prima conforme alla norma convenzionale, ricorrendo a tutti i normali strumenti di ermeneutica giuridica (sentenza n. 239 del 2009), e, ove tale soluzione risulti impercorribile (non potendo egli disapplicare la norma interna contrastante), deve denunciare la rilevata incompatibilità proponendo questione di legittimità costituzionale in riferimento al parametro dianzi indicato".
Ciò, però, dovrebbe valere solo per quei contrasti tra norma interna e norma della CEDU in riferimento ai quali non possa dirsi che della CEDU si debba fare applicazione diretta. Dovrebbe cioè valere quando non ricorra la doppia condizione prevista dal comma 3 dell'art. 6 TUE: previsione del diritto nella CEDU (come interpretata dalla Corte di Strasburgo) e risultanza del medesimo diritto dalle tradizioni costituzionali comuni degli stati membri.
Della CEDU deve farsi applicazione diretta, invece, nei casi in cui, come nel caso dei diritti quesiti dei c.d. "vecchi avvocati part time", i diritti sanciti dalla CEDU risultino anche dalle tradizioni costituzionali comuni degli stati membri.
Non vè dubbio che detta duplice sussumibilità caratterizzi sia il principio di salvaguardia dei diritti quesiti (affidamento nella legge, sicurezza giuridica, certezza del diritto), sia il principio di libertà professionale, sia il principio di necessaria imparzialità del giudice; principi tutti invocati (come diritti fondamentali) dai "vecchi avvocati part time". Gli invocati diritti fondamentali rientrano nel campo di operatività del diritto dell'Unione Europea (con conseguente disapplicazione della norma interna contrastante per dar concretezza alla primazia del diritto dell'Unione).

          C)
In terzo luogo, se non si ritiene neppure che i principi della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo costituiscano ormai norme dell'Unione a effetto diretto (e dunque comportanti disapplicazione del contrastante art. 2 l. 339/03), la nuova efficacia della CEDU impone di sollevare q.l.c. del detto art. 2 per violazione dell'art.117 primo comma, dell'art. 11 e dell'art. 10 della Costituzione.
Se non si ritiene che i principi della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo costituiscano ormai norme dell'Unione a effetto diretto, si dovrà sollevare q.l.c. dell'art. 2 l. 339/03 per violazione dell'art. 117, comma 1, della Costituzione, con l'argomentazione di Giuseppe Tesauro ("Costituzione e norme esterne", Giuffrè, scritto però nel 2009, prima dell'entrata in vigore del Trattato di Lisbona), il quale sostiene che il rapporto tra Costituzione e CEDU sia oggi chiaro (pur se "suscettibile di ulteriori aggiustamenti" per cui "non si può escludere, in particolare, che in futuro lo scenario possa essere disegnato in modo diverso") nel senso che, in linea con le due sentenze della Corte costituzionale n. 348 e 349 dell'ottobre 2007, si debbano qualificare norme interposte in relazione al parametro costituzionale del primo comma dell'art. 117 della Costituzione, quelle della CEDU (nell'interpretazione datane dalla Corte di Strasburgo); norme che di volta in volta specificano, integrandone il contenuto, l'obbligo generale del legislatore di rispettare gli "obblighi internazionali".
Sempre se non si ritiene che i principi della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo costituiscano ormai norme dell'Unione a effetto diretto, si dovrà anche sollevare q.l.c. dell'art. 2 l. 339/03 per violazione dell'art. 11 della Costituzione poichè i principi di affidamento e sicurezza giuridica, riconosciuti dalla Corte di Strasburgo, ormai "fanno parte del diritto dell'Unione in quanto principi generali" (art. 6, comma 3, T.U.E.). Oggi, infatti, dato il nuovo testo dell'art. 6, comma 3, del T.U.E., non può più escludersi che la materia dei diritti fondamentali possa esser considerata l'oggetto di una cessione o di una limitazione di sovranità ai sensi e per gli effetti dell'art. 11 della Costituzione, come ebbe ad affermare la Corte costituzionale nella sentenza n. 188 del 1980, nella quale si rilevava che rispetto alla Convenzione di Roma non è individuabile, "con riferimento alle specifiche norme convenzionali in esame, alcuna limitazione della sovranità nazionale".
E ancora, sempre se non si ritiene che i principi della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo costituiscano ormai norme dell'Unione a effetto diretto, si dovrà anche sollevare q.l.c. dell'art. 2 l. 339/03 per violazione dell'art. 10 della Costituzione poichè i principi di affidamento e sicurezza giuridica, riconosciuti dalla Corte di Strasburgo sono norma convenzionale ricognitiva  di una norma del diritto internazionale generalmente riconosciuta.
Sollevando q.l.c. nelle "tre diverse direzioni" appena indicate si aderirebbe all'opinione di Giuseppe Tesauro (op. cit., anteriore all'entrata in vigore del Trattato di Lisbona), per cui "In definitiva, l'assetto attuale porta a rilevare che il contrasto tra norma interna e norma della Convenzione così come interpretata dalla sua Corte, ove non sia possibile comporlo con l'interpretazione conforme del giudice comune, può trovare corretto, certo e stabile rimedio nel nostro sistema giuridico attraverso: a) la verifica di legittimità del giudice costituzionale; b) l'attività del legislatore" ... "D'altra parte, fino a quando il conflitto tra norma interna e norma internazionale convenzionale è costruito come questione di costituzionalità, lo strumento della non applicazione da parte del giudice comune equivarrebbe nella sostanza all'introduzione di un meccanismo di controllo diffuso di costituzionalità, scelta opposta a quella operata nel nostro attuale ordinamento giuridico".
Ancora:
Quanto all'operatività della tutela approntata dalla Convenzione, da ultimo la Corte costituzionale 93/10 ha disposto al punto 4 del considerato in diritto: "4. – A partire dalle sentenze n. 348 e n. 349 del 2007, la giurisprudenza di questa Corte è costante nel ritenere che le norme della CEDU – nel significato loro attribuito dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, specificamente istituita per dare ad esse interpretazione ed applicazione (art. 32, paragrafo 1, della Convenzione) – integrano, quali «norme interposte», il parametro costituzionale espresso dall’art. 117, primo comma, Cost., nella parte in cui impone la conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti dagli «obblighi internazionali» (sentenze n. 317 e n. 311 del 2009, n. 39 del 2008). Nel caso in cui si profili un eventuale contrasto tra una norma interna e una norma della CEDU, il giudice nazionale comune deve, quindi, preventivamente verificare la praticabilità di una interpretazione della prima conforme alla norma convenzionale, ricorrendo a tutti i normali strumenti di ermeneutica giuridica (sentenza n. 239 del 2009), e, ove tale soluzione risulti impercorribile (non potendo egli disapplicare la norma interna contrastante), deve denunciare la rilevata incompatibilità proponendo questione di legittimità costituzionale in riferimento al parametro dianzi indicato".

                   D)
In quarto luogo, la nuova efficacia della CEDU impone di ritenere che il Consiglio Nazionale Forense -stante il diritto vivente che da anni lo vede consulente stabile, e secondo collaudata organizzazione, dei Consigli degli Ordini degli Avvocati che sono poi parti nei giudizi disciplinari e in materia di tenuta degli albi- non ha il requisito indispensabile dell'imparzialità per la qualificazione quale giudice.

Come detto, il Consiglio di Stato, IV Sezione, nella sentenza 19 gennaio-2 marzo 2010, n. 1220, ha affermato che la Convenzione europea dei diritti dell'uomo è divenuta direttamente applicabile nel sistema nazionale, a seguito della modifica dell'art. 6 del Trattato dell'Unione Europea (T.U.E.), disposta dal Trattato di Lisbona.
Il Consiglio di Stato richiama in particolare gli artt. 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo.
L'art. 6, intitolato "Diritto a un equo processo", prevede tra l'altro, al suo comma 1, che "Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti....".
L'art. 13 "Diritto ad un ricorso effettivo", dispone:
"Ogni persona i cui diritti e le cui libertà riconosciuti nella presente Convenzione siano stati violati, ha diritto ad un ricorso effettivo davanti ad un'’istanza nazionale, anche quando la violazione sia stata commessa da persone che agiscono nell'’esercizio delle loro funzioni ufficiali".
In particolare ha affermato il Consiglio di Stato:
" 5. Ciò posto, in questa fase del giudizio la Sezione deve fare applicazione dei principi sulla effettività della tutela giurisdizionale, desumibili dall’articolo 24 della Costituzione e dagli articoli 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (divenuti direttamente applicabili nel sistema nazionale, a seguito della modifica dell’art. 6 del Trattato, disposta dal Trattato di Lisbona, entrato in vigore il 1° dicembre 2009).
Per la pacifica giurisprudenza della Corte di Strasburgo (CEDU, Sez. III, 28-9-2006, Prisyazhnikova c. Russia, § 23; CEDU, 15-2-2006, Androsov-Russia, § 51; CEDU, 27-12-2005, Iza c. Georgia, § 42; CEDU, Sez. II, 30-11-2005, Mykhaylenky c. Ucraina, § 51; CEDU, Sez. IV, 15-9-2004, Luntre c. Moldova, § 32), gli artt. 6 e 13 impongono agli Stati di prevedere una giustizia effettiva e non illusoria in base al principio ‘the domestic remedies must be effective’.
In base ad un principio applicabile già prima dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, il giudice nazionale deve prevenire la violazione della Convenzione del 1950 (CEDU, 29-2-2006, Cherginets c. Ucraina, § 25) con la scelta della soluzione che la rispetti (CEDU, 20-12-2005, Trykhlib c. Ucraina, §§ 38 e 50)".
Seguendo la decisione del Consiglio di Stato 1220/2010 dovrà riconoscersi che la mancanza di imparzialità del C.N.F. lo rende, semplicemente, un non giudice (nullità assoluta di tutte le sue sentenze).