Avvocati Part Time

RILEGGILO, SE L'HO AGGIORNATO DI RECENTE !!!

(sono graditi suggerimenti e critiche all'indirizzo Questo indirizzo e-mail è protetto dallo spam bot. Abilita Javascript per vederlo. , appunto perchè questo è un w.i.p., e cioè un work in progress. In fondo è indicata la data di ultima modifica dell'articolo)

 

(da www.servizi-legali.it ) CONFUTAZIONE DI CASSAZIONE, SS.UU. CIVILI, n. 11833 del 9 aprile 2013 (sentenza depositata il 16 maggio 2013) CON RIGUARDO ALLA NECESSITA' DI PROPORRE ULTERIORI QUESTIONI DI COSTITUZIONALITA' (artt. 3; 4; 41; 117, comma 1; 117, comma 2, lettera e, della Costituzione) DELLA L. 339/03 (DOPO LA SENTENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE 166/12), NONCHE' DI PROPORRE QUESTIONE DI LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE DELL'ART. 18, LETTERA D, DELLA L. 247/12 (NELL'EVENTUALITA' IN CUI SI RITENGA CHE SIA EFFICACE ANCHE PRIMA DELLA EMANAZIONE DEL REGOLAMENTO MINISTERIALE (PREVISTO DALL'ART. 15, COMMA 2, DELLA L.247/12) E CHE NON DEBBA ESSERE DISAPPLICATO IN FORZA DELLA PRIMAZIA DEL DIRITTO DELL'UNIONE EUROPEA).

LA NECESSITA' DI PROPORRE ALLA CORTE COSTITUZIONALE ULTERIORI QUESTIONI DI LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE DELLA L. 339/03 E QUESTIONI DI LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE DELL'ART. 18, LETTERA D, DELLA L. 247/12 (SE NON SI RITENGA CHE TALI NORME SIANO DA DISAPPLICARE IN FORZA DELLA PRIMAZIA DEL DIRITTO DELL'UNIONE EUROPEA).

Si legge nella sentenza 11833/2013 delle SS.UU., (pagINE DA 20 A 23): "Tanto premesso sulla vigenza della L. n. 339/2003, si osserva che tutte le censure sollevate dai ricorrenti riguardano da un lato i dubbi di legittimità costituzionale degli artt. 1 e 2 della legge suddetta con riferimento in particolare ai principi di uguaglianza, affidamento, libera prestazione di servizi, ragionevolezza, sicurezza giuridica, e dall'altro la prospettata incompatibilità tra detta disciplina ed i principi del diritto comunitario in materia di tutela della concorrenza e della libertà di stabilimento.
Sotto il primo profilo occorre richiamare la sentenza della Corte Costituzionale del 27-6-2012 n. 166 che, a seguito di due ordinanze di identico contenuto di questa Corte, Sezioni Unite Civili, dei 6-6-2010, che avevano sollevato questioni di legittimità costituzionale, sia in relazione agli articoli 3-4-35 e 41 Cost., sia in riferimento al parametro della ragionevolezza intrinseca di cui all'art. 3 secondo comma Cost., degli articoli 1 e 2 della legge 25-11-2003 n. 339, ha dichiarato non fondate tali questioni.
Tale sentenza ha esaminato preliminarmente la questione sollevata da alcune parti private secondo la quale l'art. 2 della legge n. 339 del 2003 non avrebbe dovuto essere applicato in quanto, diversamente dagli avvocati italiani, i legali "stabiliti"o "integrati", pur non potendo lavorare in Italia, neppure part - time, alle dipendenze ovvero in veste di titolari d'impiego o ufficio retribuito a carico dello Stato italiano perché tenuti a rispettare l'art. 3 del R.D.L. 27-11-1933 n. 1578, potrebbero nondimeno rimanere dipendenti delle corrispondenti istituzioni pubbliche dello Stato membro di acquisizione della qualifica professionale; in tal modo si verificherebbe una discriminazione "al contrario" in tema di incompatibilità non più ammissibile nei confronti degli avvocati italiani ai sensi dell'art. 14 bis della legge 4-2-2005 n. 11 (Norme generali sulla partecipazione dell'Italia ai processo normativo dell'Unione Europea e sulle procedure di esecuzione degli obblighi comunitari).
In proposito la suddetta sentenza ha richiamato la già menzionata precedente pronuncia della stessa Corte Costituzionale del 21-11-2006 n. 390, che ha ritenuto che la normativa nazionale di recepimento della direttiva intesa ad agevolare l'esercizio permanente della professione di avvocato in uno stato membro diverso da quello di acquisizione della qualifica professionale prevede espressamente che tutte le norme sulle incompatibilità si applicano anche all'avvocato "stabilito"o "integrato", ivi comprese, riguardo ai contratti di lavoro con enti corrispondenti nello Stato di origine, le eccezioni di cui all'art. 3 quarto comma del R.D.L n. 1578 del 1933 (art. 5 secondo comma del D. LGS. 2-2-2001 n. 96 recante "Attuazione della direttiva 98/5/CE volta a facilitare l'esercizio permanente della professione di avvocato in uno stato membro diverso da quello in cui è stata acquisita la qualifica professionale"); la sentenza in oggetto ha poi evidenziato che tale soluzione era inevitabile, atteso che la disciplina delle incompatibilità in tema di ordinamento professionale forense - secondo il diritto vivente che ne risulta dalla giurisprudenza di legittimità - deve essere interpretata con estremo rigore, in coerenza con la "ratio" di garantire l'autonomo ed indipendente svolgimento del mandato professionale.
Del resto anche la stessa Corte di Giustizia dell'Unione europea con sentenza del 2-12-2010 ha escluso che la legge n. 339/2003 si applichi esclusivamente agli avvocati di origine italiana e produca in tal modo una discriminazione alla rovescia.
La sentenza della Corte Costituzionale del 27-6-2012 n. 166 ha poi escluso una interpretazione costituzionalmente orientata della normativa censurata, osservando che il significato letterale e sistematico della novella non consente altra ricostruzione esegetica che quella - coerente con il reintrodotto divieto di svolgimento contemporaneo delle due attività - dell'imposizione di una scelta per l'una o per l'altra, da esprimere entro un determinato periodo, a quanti si fossero trovati nella condizione, ora non più consentita, di pubblici dipendenti part - time e di avvocati; in effetti il dato normativo è assolutamente chiaro nel prescrivere l'esercizio di un'opzione tra l'esercizio esclusivo della professione forense e la prestazione di lavoro pubblico a tempo pieno a tutti coloro i quali avessero ottenuto nella posizione di dipendenti pubblici part - time l'iscrizione all'albo degli avvocati, con il beneficio di una fase di transizione per una migliore ponderazione della scelta definitiva.
Tanto premesso, la sentenza in esame ha rilevato che già la precedente sentenza del 25-11-2006 n. 390 aveva dato risposta negativa ai dubbi di legittimità costituzionale della normativa in oggetto riguardo agli artt. 4 e 35 Cost., ritenendo che essi, nel garantire il diritto al lavoro, ne rimettono l'attuazione, quanto ai tempi ed ai modi, alla discrezionalità del legislatore, che nella specie non aveva esercitato malamente il suo potere; anche in relazione all'asserito contrasto con l'art. 41 Cost., era stato escluso che i dipendenti pubblici svolgessero servizi configuranti una attività economica, cosicché la loro attività non poteva essere considerata come quella di un'impresa.
La Corte Costituzionale ha poi escluso una lesione da parte della disciplina in esame dell'affidamento in riferimento all'art. 3 Cost., per quanto riguardava i dipendenti pubblici part - time i quali, sulla base delle regole "permissive" del 1996, avevano affiancato al rapporto di lavoro pubblico l'impegno professionale forense; invero in base alla giurisprudenza della stessa Corte il valore del legittimo affidamento trova copertura costituzionale in tale articolo non in termini assoluti ed inderogabili, non essendo interdetta al legislatore l'emanazione di disposizioni le quali vengano a modificare in senso sfavorevole per i beneficiari la disciplina dei rapporti di durata, anche se l'oggetto di questi sia costituito da diritti soggettivi perfetti, unica condizione essendo chetali disposizioni non trasmodino in un regolamento irrazionale.
Orbene la disciplina in esame, avendo concesso ai dipendenti pubblici part - time già iscritti all'albo degli avvocati un primo periodo di durata triennale onde esercitare l'opzione per l'uno o per l'altro percorso professionale e poi, ancora, un altro di durata quinquennale - in caso di espressa scelta in prima battuta della professione forense - ai fini dell'eventuale richiesta di rientro in servizio, soddisfa pienamente i requisiti di non irragionevolezza della scelta normativa di carattere inderogabilmente ostativo sottesa alla legge n. 339 del 2003; pertanto la Corte Costituzionale ha concluso che tale disciplina, lungi dal tradursi in un regolamento irrazionale lesivo dell'affidamento maturato dai titolari di situazioni sostanziali legittimamente sorte sotto l'impero della normativa previgente, era assolutamente adeguata a contemperare la doverosa applicazione del divieto generalizzato reintrodotto dal legislatore per l'avvenire (con effetto altresì sui rapporti di durata in corso) con le esigenze organizzative di lavoro e di vita dei dipendenti pubblici a tempo parziale già ammessi dalle legge dell'epoca all'esercizio della professione legale."

Le SS.UU., nella sentenza 11833/13 (e nelle sentenza "gemelle" depositate il 16 maggio 2013) aderiscono alle valutazioni di Corte cost. 166/12 con riguardo alla riconosciuta legittimità costituzionale della l. 339/03 (non solo in relazione al tema dell'affidamento dei "vecchi avvocati part time") ma non approfondiscono affatto le ragioni del proprio rifiuto di sottoporre alla Corte costituzionali ulteriori questioni di legittimità costituzionale della l. 339/03, come erano state eccepite. Tali ulteriori q.l.c. vanno, invece, proposte alla Corte costituzionale.

CLICCA SU "LEGGI TUTTO" PER LEGGERE LE RAGIONI DA PORRE A FONDAMENTO DELLA Q.L.C. DELLA L. 339/03 E DELL'ART. 18, LETTERA D, DELLA L. 247/12 (incostituzionali, tra l'altro, per irragionevolezza nel perseguire la prevenzione del conflitto di interessi; per reintroduzione di incompatibilità senza motivi imperativi di interesse generale e anzi quale duplicato della cancellazione disciplinare dall'albo; per mancata concessione di un periodo transitorio dopo l'abrogazione dell'incomptibilità ad agosto 2012; per disparità di trattamento e per discriminazione che si realizzano nei confronti dell'impiegato pubblico a part time ridotto rispetto a parlamentari, commissari di governo, giudici di pace, VPO, GOT, GOA ecc.. , tutti ammessi a fare anche l'avvocato; per trattamento deteriore,  introdotto dalla legge 247/12, degli impiegati pubblici a part time ridotto, rispetto agli insegnanti e ai dipendenti di uffici legali degli enti pubblici, riguardo alla permanenza dell'iscrizione negli albi forensi mentre si introducono più rigide incompatibilità (solo alcune categorie di privilegiati diventano "avvocati ad esaurimento"); per violazione del principio di proporzionalità e conseguentemente dell'art. 8 CEDU attraverso i contrasti, nel sistema delle compatibilità e incompatibilità forensi, tra incompatibilità troppo rigorose e compatibilità lassiste (tra queste ultime la l. 247/12, all'art. 18, lett. c, aggiunge i casi di amministratori di società pubbliche, mentre l'art. 11, comma 2, e l'art. 21, comma 6, aggiungono -con scandalosa esenzione da basilari doveri di formazione e continuità nell'attività professionale- i parlamentari; per irragionevolezza (ove si ritenga che la l. 339/03 sia posta a tutela del buon andamento della P.A. e non del corretto esercizio della professione forense), stante la compiutezza del sistema (anche disciplinare) di controllo dell’impiegato pubblico, e stante la consequenziale suplerfluità delle previsioni di cui alla l. 339/03.

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--- A) LE RAGIONI DELL'INEFFICACIA TEMPORANEA DELL'ART. 18, LETTERA D, DELLA LEGGE 247/12 CHE IMPEDISCONO CHE NEL PRESENTE PROCEDIMENTO SI FACCIA APPLICAZIONE DI TALE NORMA.

In forza dell'art. 65, comma 1, della l. 247/12, l'art. 18, lettera d, della medesima legge di riforma forense non è efficace, come fonte di cancellazione dall'albo per incompatibilità, e tale resterà sino a quando interverrà il regolamento ministeriale che, ai sensi dell'art. 15, comma 2, disciplini "i casi di cancellazione dall'albo".

A favore di tale soluzione militano anche le seguenti considerazioni:

a) ove la legge 247/12 ha voluto anticipare l’operatività di sue norme attinenti a materie nelle quali dovrà intervenire un regolamento lo ha fatto espressamente (vedasi art. 65 co. 4);

b) le norme della l. 247/12 relative alla cancellazione dall'albo per incompatibilità e per le quali l'art. 15, comma 2, prevede l'integrazione con regolamento ministeriale, non possono essere di immediata applicazione anche perchè chi risulti già iscritto all'albo prima dell'entrata in vigore della l. 247/12 ha fatto affidamento sull’inesistenza ("in ogni caso dal 13 agosto 2012", ex art. 3, comma 5-bis, d.l. 138/11) di un divieto quale quello reintrodotto dall'art. 18, lettera d, e tale affidamento verrebbe mortificato se la cancellazione dall'albo per incompatibilità dovesse trovare immediata applicazione, senza cioè la previsione, ad opera del detto regolamento, d'un periodo transitorio volto a consentire agli interessati di optare entro un arco di tempo ragionevole tra l'una o l'altra delle attività divenute incompatibili.

Al riguardo occorre ricordare che Corte cost. 166/12 ha condizionato la legittimità d'una legge che reintroduca (come fece la l. 339/03) l'incompatibilità tra impiego pubblico a part time ridotto e la professione forense alla previsione d'un periodo transitorio sufficientemente lungo, nel quale, detta nuova incompatibilità non operi.

E' evidente che, non essendo previsto dall'art. 18, letter d, della l. 247/12 tale periodo transitorio, esso dovrà essere previsto nel regolamento ministeriale da emanarsi ai sensi dell'art. 15, comma 2, a disciplina dei "casi di cancellazione dall'albo".

Ovviamente, la necessità costituzionale di detta disciplina transitoria dei casi di cancellazione dall'albo non impedisce che sia, invece, immediatamente operativa la norma dell'art. 18, lettera d, in ordine al divieto di iscrizione per gli abilitati che chiedono d'essere iscritti all'albo forense ma svolgono anche attività di lavoro dipendente (anche a tempo ridotto).

--- B) IN SUBORDINE, LA NECESSITA' DI PROPORRE Q.L.C. DELL'ART. 18 LETTERA D, DELLA L. 247/12, PER IRRAGIONEVOLEZZA.

La legge di riforma forense, reintroducendo all'art. 18 l'incompatibilità tra avocatura e attività di lavoro pubblico a part time ridotto, è irragionevole perchè, pur avendo l'obiettivo contrario, finisce per ostacolare la prevenzione della corruzione nella pubblica amministrazione. Tale prevenzione andrebbe perseguita soprattutto con una più razionale organizzazione della pubblica amministrazione, capace di rafforzare l'organigramma attraverso l'inserimento e la valorizzazione di ruoli professionali. L'art. 18, lett. d) della l. 247/12, invece, va in senso contrario: reintroduce, infatti, l'incompatibilità tra attività di lavoro pubblico a part time ridotto e professione di avvocato (incompatibilità che era stata appena abrogata "in ogni caso dalla data del 13 agosto 2012" in forza dell'art. 3, comma 5-bis, del d.l. 138/2011).

Escludere i c.d. "avvocati-part-time" dalle pubbliche amministrazioni va contro i più seri intenti di riforma delle pubbliche amministrazioni: la funzionalità dei publici poteri, infatti, deve essere incentivata con interventi che ridisegnino in primo luogo competenze e organigrammi nel segno della professionalità vera (come quella quotidianamente aggiornata dalla frequenza delle aule di giustizia). Si dovrebbe assicurare all'ente pubblico lo stabile consiglio dei suoi dipendenti abilitati all'esercizio della professione forense, ammettendo questi ultimi all'iscrizione all'albo professionale degli avvocati entro i limiti che Corte cost. 189/2001 ha ritenuto l' "uovo di Colombo" per conciliare risparmi notevoli per le pubbliche finanze, miglioramento delle capacità professionali dell'apparato pubblico, salvaguardia della libertà di lavoro professionale. Quale sia la strada per combattere seriamente la corruzione dei pubblici poteri lo scrissero a chiare note, con riguardo particolare agli enti locali, i professori Cassese, Pizzorno, e Arcidiacono, chiamati a comporre il c.d. “Comitato di studio sulla prevenzione della corruzione”, istituito con decreto n. 211 del 30.9.1996 dall’allora Presidente della Camera dei Deputati Luciano Violante. «Una delle ragioni principali della corruzione -scrissero- è la debolezza dell’Amministrazione, data dall’assenza o dall’insufficienza dei ruoli professionali. Essa costringe le Amministrazioni ad affidarsi a soggetti esterni per tutte le attività che riguardano l’opera di specialisti. Il rimedio ipotizzabile è che i professionisti dipendenti iscritti agli albi vanno organizzati in corpi separati, con uno stato giuridico ed un trattamento economico che consentano di attrarre personale di preparazione adeguata. Non ci si deve illudere di poter acquisire le professionalità necessarie, se non si è poi disposti a pagare il loro prezzo, né che la corruzione abbia termine, finchè le Amministrazioni non abbiano superato questa loro debolezza».

E' dunque evidente che sussistono motivi imperativi di interesse generale per confermare, e non per escludere, la compatibilità tra impiego pubblico a part time ridotto e l'esercizio delle professione forense.

Le incompatibilità nel pubblico impiego sono comparse nell’ordinamento in base a ragioni di ordine più sociale che giuridico all’inizio del secolo XX e la svolta di tipo pubblicistico impressa all’ordinamento le ha giustificate e conservate nella prospettiva di uno speciale contenuto etico (ancor prima che giuridico) del rapporto tra Stato e dipendente pubblico, in cui il contenuto economico ricopriva un ruolo non determinante nella qualificazione della relazione. Inoltre, l’evoluzione in senso autoritario dello Stato e soprattutto la sua identificazione con l’esecutivo hanno portato a definire come tratto tipico del rapporto di lavoro pubblico un obbligo di esclusiva, che lo distingueva notevolmente da quello del lavoro privato.

Una volta instauratosi l’ordinamento democratico, è venuta sostanzialmente meno l’identificazione dello Stato con l’esecutivo e si è avuta maggiore percezione dell’autonomia dell’amministrazione dall’influenza di quest’ultimo, ponendosi il problema di recuperare una dimensione economica del rapporto di lavoro pubblico e di ricondurlo nell’alveo del diritto comune.

In tal modo si è creata una certa confusione tra esigenze pubbliche di varia natura e regolazione del rapporto di lavoro, per cui in nome dell’interesse pubblico, indubbiamente sotteso all’azione delle singole amministrazioni, si sono giustificati aspetti peculiari del rapporto di lavoro pubblico.

Un simile sistema presenta delle contraddizioni che non sono riconducibili a ragioni di effettivo interesse generale.

E' notorio che proprio i divieti eccessivi di svolgere una seconda attività lavorativa spingono i pubblici dipendenti in part time ridotto abilitati all'esercizio della professione forense ad optare per lo svolgimento di attività "in nero", spesso nell'ambito delle usuali attività d'avvocato. Infatti, a fronte di un’organizzazione del lavoro pubblico in part time ridotto, legittimamente caratterizzata da orari mediamente contenuti, non sono pochi coloro che ritengono di utilizzare il proprio tempo libero in attività remunerative che, se anche avessero l’intenzione di regolarizzare, dovrebbero comunque tenere nascoste a fronte dei divieti di cui stiamo parlando. Credo che ci troviamo, sotto questo profilo, davanti ad un caso tipico di eterogenesi dei fini: l’intento di combattere situazioni irregolari (anche sul piano fiscale) in realtà le incoraggia.

Peraltro l’esigenza di assicurare al solo datore pubblico la piena disponibilità delle energie morali e fisiche dei propri dipendenti non può assolutamente giustificarsi, se non in base ad una sistematica che preveda una specialissima soggezione del lavoratore; esorbitante ormai rispetto a quanto chiarito da Corte cost. 189/01 in ordine al superamento della c.d. esclusività del rapporto di lavoro del semplice impiegato pubblico.

Ma non basta: in un sistema democratico e liberale quale è il nostro, il sacrificio di parte delle libertà individuali (e massimamente di quelle che possono permettere al singolo di soddisfare i propri bisogni e di promuovere la propria posizione socio-economica) deve essere giustificato in base a solide basi di portata generale. Anche in un sistema in cui il rapporto tra datore pubblico e dipendente si caratterizzi per una speciale supremazia del primo rispetto al secondo, il sacrificio delle libertà in parola può essere giustificato sul piano dei principi generali dell’ordinamento, solo a fronte della effettiva necessità di tutelare un preciso e rilevante interesse pubblico; interesse che non si può più asserire esistente in maniera generale nel caso dei semplici impiegati pubblici a part time ridotto che intendano fare anche l'avvocato.

Bene da tutelare è certamente il buon andamento dell’azione amministrativa che deve essere protetto da ogni minaccia di “parzialità” nel suo concreto svolgimento. In un contesto in cui il rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni è da considerarsi un rapporto di diritto, però, tale protezione non inerisce –salvo casi eccezionali di necessità preventive che non ricorrono riguardo al parallelo esercizio della professione forense– le prestazioni dei dipendenti se non con la previsione, a tutela del loro corretto adempimento, delle normali regole sul contratto e del potere disciplinare.

In altre parole ogni volta che un dipendente pubblico, per ragioni personali della più svariata natura (l’interesse personale, ma anche la negligenza o la superficialità), non adempie alla propria prestazione, tale inadempimento determina un’inefficienza del servizio per la quale egli sarà sottoposto al potere disciplinare dal datore di lavoro, senza nessuna necessità di ricorrere, di regola, a misure preventive di conflitti di interessi. Qualora, tuttavia, si voglia tutelare maggiormente il datore pubblico a garanzia della efficienza e correttezza del servizio, si potrà prevedere in capo al dipendente qualche divieto di svolgere attività extralavorative solo e soltanto qualora queste possano condizionare negativamente il risultato dell’azione amministrativa.

E’ evidente come sia eccessiva, illogica e incostituzionale la previsione di divieti generalizzati e assoluti, dal momento che in capo alla gran massa dei semplici impiegati pubblici non è riconoscibile la possibilità di condizionare direttamente l’azione dell’ente dal quale dipendono (condizionare cioè l’azione dell’ente fino a trasgredire i principi del buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa).

Peraltro, volendo mantenere la previsione di norme generali sull’incompatibilità nel pubblico impiego, occorrere riconoscere che l’azione amministrativa può essere “parziale” a causa di ingerenze di varia natura riconducibili alla sfera degli interessi religiosi, politici, sindacali, ideologici ed (anche ma non solo) economici, che possono condizionare il lavoratore nello svolgimento della propria attività in qualità di pubblico dipendente. Tali “moventi” del lavoratore non potranno tuttavia sempre e comunque condizionare l’azione amministrativa nel senso dell’effettiva negazione della sua imparzialità, soprattutto per l’ovvia ragione che non tutti i pubblici dipendenti che siano semplici impiegati (e, si badi, non dirigenti) possono condizionare l’azione dell’amministrazione. Ciò potrà avvenire soltanto in casi particolari e specifici, che le singole amministrazioni potrebbero individuare, sia in termini generali ed astratti sia in termini di effettivo pericolo/danno del bene tutelato, a fronte dell’individuazione di limiti normativi chiari in relazione al fine perseguito.

In tale prospettiva ci si deve indirizzare verso un sistema in cui: le singole amministrazioni analizzino e disciplinino concretamente le situazioni riscontrabili al loro interno; la normativa faccia chiaro riferimento all’individuazione del bene tutelato; la autorità giudiziaria venga investita della piena conoscenza sostanziale delle fattispecie.

E’ evidente che i cennati pericoli appaiono ben rari a fronte di profili professionali di medio/basso livello (come nel caso del ricorrente) e, soprattutto, tali da non contribuire alla determinazione e all’attuazione delle scelte o alla formazione della volontà dei soggetti pubblici.

Sarebbe, al più, da implementare un sistema in cui venga imposto al dipendente, anche semplice impiegato, in base alla posizione che occupa nell’ente, un dovere di informazione relativo alle attività e agli interessi della sua vita privata che possono potenzialmente determinare il conflitto in parola affinchè, alla luce delle dichiarazioni formulate, l’amministrazione possa eventualmente segnalare l’insuperabile ostacolo allo svolgimento (corretto) delle mansioni ovvero provvedere a mutare le modalità di utilizzazione del dipendente.

--- Come giustamente Sergio Pignataro in un suo articolo su www.lexitalia.it, dal titolo "Spunti critici su taluni profili della disciplina della professione forense": "È importante rilevare che l’attività economica è garantita anche ove non persegua fini di utilità sociale o non miri allo sviluppo della libertà, della sicurezza e della dignità umana, essendo sufficiente – per poter soddisfare il precetto costituzionale – che essa non sia svolta in contrasto con tali valori. Né può ritenersi che la legge determinativa di programmi e controlli abbia la capacità di far venire meno il principio di libertà dell’iniziativa economica, non solo in ragione dell’unitarietà dell’art. 41 Cost., e dei suoi tre commi, ma anche sulla base delle risultanze dei lavori preparatori dell’Assemblea costituente. La legge non può far altro che indicare degli obiettivi, dotati di una valenza puramente orientativa o indicativa (ad esempio mediante misure di incentivazione); non ha la facoltà di incidere autoritativamente sulla libertà del privato di determinare le proprie iniziative e di organizzarsi di conseguenza, non potendo i programmi ed i controlli essere tali da sopprimere l’iniziativa privata, ma solo da indirizzarla e condizionarla. ... Il divieto legislativo in esame appare espressione di una concezione iperstatalista che sancisce il predominio e la supremazia incondizionati dello Stato o pubblico potere sull’individuo, i cui interessi sono in posizione di subalternità rispetto ai presunti interessi di cui è portatrice la parte pubblica. Non può certamente affermarsi che l’avvocato dipendente pubblico garantisca, di per sé, livelli più bassi di affidabilità e di professionalità: è il cliente che, scegliendo il professionista a cui affidare la propria difesa, stabilisce scientemente il grado di tutela della sua posizione costituzionalmente garantita (art. 24 Cost.). E non sembra sufficiente a sostenere argomentazioni contrarie la presunta esistenza di asimmetrie informative tali da impedire al cliente di valutare correttamente ex ante la competenza e la qualità della prestazione professionale. Invero, l’attuale normativa sulle professioni e le normali dinamiche di mercato dei servizi professionali pongono il cliente in una posizione non dissimile da quella rivestita in altri mercati che presentano profili di estrema delicatezza rispetto alle esigenze dei consumatori.   Per di più, ben potrebbe un dipendente pubblico con rapporto part time specializzarsi in una determinata branca giuridica e gestire un numero molto limitato di pratiche all’anno di consulenza o di rappresentanza e difesa processuale del cliente nel migliore dei modi. ... Peraltro, specie a causa delle politiche fiscali restrittive adottate negli ultimi anni dal Governo, che hanno visto una sensibile diminuzione dei salari reali dei dipendenti pubblici, vi sono impiegati della pubblica amministrazione che percepiscono stipendi di entità insufficiente ai bisogni propri e della propria famiglia, che potrebbero giustamente voler integrare la loro retribuzione svolgendo attività autonome professionali.  I professionisti devono, comunque, competere ed affermarsi in un mercato pienamente concorrenziale che premi i più competenti, capaci ed affidabili, indipendentemente dal tempo che dedicano alla professione e dal numero delle pratiche che gestiscono.   Semplicemente, sarebbe necessario impedire ai dipendenti pubblici in regime di diritto privato e part time che vogliano esercitare la professione di avvocato di agire in conflitto di interessi con l’amministrazione di appartenenza. E ciò, come è parso avallare la stessa Consulta nella citata sent. n. 189 del 2001, sembrerebbe garantito dall’ordinamento vigente. Tutt’al più, si potrebbe rendere necessario o opportuno rinforzare l’apparato normativo che garantisce le amministrazioni in tal senso e sanziona i comportamenti scorretti. ..... In realtà, però, tale norma sancisce essenzialmente il divieto, per il pubblico impiegato, di assumere un rapporto alle dipendenze di altro soggetto pubblico o privato che sia retribuito. Non può intendersi, invece, in senso ampio, divieto di esercitare qualsiasi altra attività oltre a quella di servizio. Altrimenti, dovrebbero rientrare nel dovere di esclusività anche le attività a titolo gratuito di carattere politico, sportivo, culturale, assistenziale, religioso, di beneficienza, ecc. e ciò sarebbe inammissibile. Anche le attività sportive o culturali, come la frequenza di piscine e palestre e lo studio, assorbono energie lavorative. Ma, vietare qualsiasi altra attività che comporti il dispendio di energie fisiche e mentali rispetto al lavoro pubblico sarebbe una limitazione della libertà personale assolutamente non consentita dalla Costituzione, né possibile in pratica.   Del resto, la legge vigente consente al pubblico dipendente qualificato in una o più branche giuridiche di svolgere, se autorizzato previamente dall’amministrazione, attività di consulenza in qualità di esperto delle discipline che vengono in rilievo. Vieppiù, è stata la stessa Corte costituzionale ad escludere, nel previgente ordinamento, che la cumulabilità tra impiego pubblico e professione forense ledesse il disposto dell’art. 98 Cost. (sent. 189 del 2001).   Per quanto riguarda la peculiarità del diritto di difesa sancito costituzionalmente e caratterizzante precipuamente l’attività di avvocato, basti notare che non solo l’attività di avvocato ha un addentellato costituzionale (art. 24 Cost.), ma anche quella di medico (art. 32 Cost.), di professore (artt. 9 e 33 Cost.), di magistrato (artt. 101 e seguenti Cost.) ecc.   L’attività di medico di una struttura pubblica interessa un bene assoluto, come la salute dei cittadini, e quella di professore un valore primario, come l’istruzione, ma sia il medico che il professore possono essere influenzati fortemente dallo svolgimento di attività ulteriori come quelle libero-professionali che spesso assorbono o distraggono, in maniera rilevante, interessi, tempo ed energie.   Anche le attività degli ingegneri e dei dottori commercialisti possono avere ricadute su interessi di rilievo costituzionale come l’incolumità psico-fisica e l’integrità della proprietà e del patrimonio. Si pensi all’ingegnere che sbaglia il progetto di costruzione di un edificio che crolla e produce la morte o le lesioni di persone e danni gravi alle cose, ovvero una dichiarazione dei redditi errata o un bilancio non correttamente redatto che producono danni patrimoniali, anche ingenti, ai privati clienti e all’erario, con conseguenze talvolta penali.   Nè può sostenersi che il diritto di difesa, sancito dall’art. 24 Cost. come diritto inviolabile dell’individuo, riguardi direttamente la professione di avvocato, giacché questa viene in rilievo in chiave unicamente strumentale e servente rispetto alla tutela dei diritti e degli interessi della persona assistita. Ed, invero, l’importanza dell’assistenza tecnica di un difensore si desume dalla necessità di una completa e corretta prospettazione, in termini giuridici, delle ragioni e richieste delle parti indispensabile nella generalità dei procedimenti giurisdizionali.   Non sembra corretto dare per scontato che la professione di avvocato comporti maggiori, più pericolosi e più frequenti possibilità di interferenze e conflitti di interessi con la posizione di dipendente pubblico rispetto ad altre professioni, come sembrerebbe aver valutato la Consulta nella citata sent. n. 390 del 2006.   Un maggiore rischio di commistione e una maggiore possibilità di conflitto paiono più plausibili per dipendenti pubblici, come i docenti universitari o i soggetti che svolgono funzioni giudicanti o occupano ruoli politici di rilievo, ai quali la legge non vieta affatto, ma tutt’al più limita, la possibilità di esercitare la libera professione di avvocato. E' pur vero che potrebbe sostenersi l’incostituzionalità delle previsioni di legge che consentono l’esercizio di funzioni di giudice, docente, ovvero la copertura di cariche politiche congiuntamente alla professione di avvocato, piuttosto che l’illegittimità della norma che preclude tale professione ai dipendenti pubblici; ma la Consulta non è sembrata, nelle occasioni in cui si è espressa a riguardo, avallare nemmeno tale conclusione.   Peraltro, l’attività di avvocato non sempre incide sulla libertà personale e su interessi rilevanti della vita del cliente (come la famiglia o la proprietà). Un civilista che non curi adeguatamente una causa, ad esempio di risarcimento danni, potrebbe produrre solo conseguenze patrimoniali, a volte di esiguo valore."

--- C) LA NECESSITA' DI PROPORRE Q.L.C. DELL'ART. 18, LETTERA D, DELLA L. 247/12, PER DISPARITA' DI TRATTAMENTO E ULTERIORE PROFILO DI IRRAGIONEVOLEZZA.

L'art. 2 della l. 247/2012, intitolato "Disciplina della professione di avvocato", dispone al comma 6: "6. Fuori dei casi in cui ricorrono competenze espressamente individuate relative a specifici settori del diritto e che sono previste dalla legge per gli esercenti altre professioni regolamentate, l'attività professionale di consulenza legale e di assistenza legale stragiudiziale, ove connessa all'attività giurisdizionale, se svolta in modo continuativo, sistematico e organizzato, è di competenza degli avvocati. È comunque consentita l'instaurazione di rapporti di lavoro subordinato ovvero la stipulazione di contratti di prestazione di opera continuativa e coordinata, aventi ad oggetto la consulenza e l'assistenza legale stragiudiziale, nell'esclusivo interesse del datore di lavoro o del soggetto in favore del quale l'opera viene prestata. Se il destinatario delle predette attività è costituito in forma di società, tali attività possono essere altresì svolte in favore dell'eventuale società controllante, controllata o collegata, ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile. Se il destinatario è un'associazione o un ente esponenziale nelle diverse articolazioni, purché portatore di un interesse di rilievo sociale e riferibile ad un gruppo non occasionale, tali attività possono essere svolte esclusivamente nell'ambito delle rispettive competenze istituzionali e limitatamente all'interesse dei propri associati ed iscritti".

Non è agevole comprendere cosa il legislatore abbia voluto dire (a partire dal concetto di attività "di competenza" dell'avvocato). Però, la rubrica dell'articolo ("Disciplina della professione di avvocato") e la mancanza di riferimenti soggettivi che impediscano di ritenere che nel secondo, terzo e quarto periodo del riportato comma 6 dell'art. 2 si sia voluto far riferimento all'avvocato come parte d'un contratto di lavoro subordinato o di prestazione d'opera continuativa e coordinata (si dispone, infatti, che "E' comunque consentita l'instaurazione di rapporti di lavoro subordinato ovvero la stipulazione di contratti di prestazione di opera continuativa e coordinata ...") fanno ritenere che il legislatore abbia voluto consentire all'avvocato, nelle ipotesi in cui svolga attività di consulenza e assistenza legale stragiudiziale (che non è certo attività riservata in via esclusiva agli avvocati), di farlo nell'ambito di taluni rapporti di lavoro subordinato o di prestazione d'opera continuativa e coordinata.

L'aver previsto, al comma 6 dell'art. 2 l. 247/2012, la possibilità, per l'avvocato, di svolgere anche solo l'attività di lavoratore dipendente nei limiti di cui al secondo, terzo e quarto periodo del comma 6 del medesimo art. 2 ha rilevanti conseguenze sistematiche, nell'interpretazione della legge di riforma forense in tema di incompatibilità. Impone, infatti, di riconoscere incostituzionale per irragionevolezza e disparità di trattamento l'imposizione della incompatibilità per i dipendenti pubblici a part time ridotto, all'art. 18, lettera d.

Infatti, l'aver ammesso (nei limiti di cui al secondo, terzo e quarto periodo del comma 6 dell'art. 2) talune particolari fattispecie di compatibilità tra lavoro dipendente e iscrizione all'albo forense (fattispecie che nulla autorizza a qualificare eccezionali rispetto agli ordinari rapporti di lavoro dipendente, di modo che non potrebbero, neppure in via d'eccezione alla regola, esser ritenute compatibili con la professione forense) comporta l'evidente incostituzionalità (per irragionevolezza e disparità di trattamento) della norma che, all'art. 18, lettera d, pretende di introdurre una generale incompatibilità tra lavoro dipendente e professione di avvocato.

A seguito di q.l.c. che si proponesse in tal senso, la Corte costituzionale dovrebbe dichiarare la censurata incostituzionalità e non potrebbe giustificare la disparità di trattamento col richiamo all'ampia discrezionalità regolatoria del legislatore (discrezionalità in passato spesso richiamata a giustificazione della disciplina delle incompatibilità forensi).

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RICHIESTA DI SOLLEVARE, RELATIVAMENTE ALLA L. 339/03 O ALL'ART. 18, LETTERA D, DELLA L. 247/12 (SE LO SI RITIENE EFFICACE), QUESTIONE DI LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE PER ULTERIORI RAGIONI E ANCHE IN CONSEGUENZA DELLE SOPRAVVENIENZE NORMATIVE RISPETTO AL MOMENTO D'ADOZIONE, DA PARTE DELLE SEZIONI UNITE, DELL'ORDINANZA DI RIMESSIONE n. 24689/2010.

Col motivo "..." del ricorso innanzi alle Sezioni Unite, l'Avv. ... Perelli ha chiesto di sollevare q.l.c. della l. 339/03 per violazione degli artt. 2,3,4,24,33,35,41,81,97,111,117 Cost..

Alla detta richiesta (che comunque si ribadisce per l'ipotesi in cui le Sezioni Unite non ritengano abrogata la l. 339/03 ad agosto 2012 <da parte degli artt. 12 e 2 del DPR 137/12 e, in ogni caso, da parte dell'art. 3, comma 5-bis, del d.l. 138/11>, si aggiunge ora altra richiesta, per l'ipotesi in cui le Sezioni Unite ritengano che l'art. 18, lettera d, della l. 247/12 (ius supervaniens) sia applicabile nella presente causa ed imponga di confermare la cancellazione dall'albo forense l'Avv. ... Perelli (in modo che non potrebbe giovare al ricorrente l'eventualmente riconosciuta abrogazione della l. 339/03). Tale nuova richiesta è quella di sollevare questione di legittimità costituzionale dell'art. 18, lettera d, della l. 247/12 in riferimento ai medesimi articoli della Costituzione.

La violazione di tali articoli della Costituzione da parte dell'art. 18, lettera d, della l. 247/12 -per i motivi di cui al motivo "..." del ricorso- appare manifesta (più di quanto poteva ritenersi realizzata la violazione dei medesimi articoli ad opera della l. 339/03 allorchè le Sezioni Unite sollevarono q.l.c. con ordinanza n. 24689/2010, limitata alla violazione di "diritti quesiti dei vecchi avvocati part time").

Infatti, la abrogazione della l. 339/03, ad agosto 2012, integra riconoscimento legislativo della posizione, ad opera della l. 339/03, di una indebita e incostituzionale (anche ai sensi dell'art. 117, comma 2, lett. e, della Costituzione) restrizione all'accesso e all'esercizio della professione forense. Ne è prova evidente già la rubrica dell'art. 3 del d.l. 138/2011 che si intitola alla "abrogazione delle indebite restrizioni all'accesso e all'esercizio delle professioni". Indebite restrizioni, per legge, all'accesso e all'esercizio delle professioni costituiscono, evidentemente, legislazione incostituzionale in relazione agli articoli della Costituzione sopra indicati.

 

ANCORA SULLA INCOSTITUZIONALITA' DELLA 339/03 E DELL'ART. 18, LETTERA D, L. 247/12, PER IRRAGIONEVOLE SPROPORZIONE NEL PERSEGUIRE L'INTENTO DI PREVENIRE I CONFLITTI DI INTERESSI.

A sostegno della necessità di abrogare tutti i divieti di iscrizione agli albi forensi e i doveri di cancellazione d'ufficio dai medesimi albi che ancora oggi si fondano su presunzioni odiose di astratti conflitti di interesse, si può valutare quanto scrivono le Sezioni Unite civili della Cassazione nella sentenza n. 22882 del 2011, depositata il 4 novembre 2011: "L'art. 37 del Codice Deontologico Forense mira ad evitare situazioni che possano far dubitare della correttezza dell'operato dell'avvocato e, quindi, perchè si verifichi l'illecito, è sufficiente che potenzialmente l'opera del professionista possa essere condizionata da rapporti di intreresse con la controparte. Facendo riferimento alle categorie del diritto penale, l'illecito contestato all'avvocato ... è un illecito di pericolo e non di danno. Quindi l'asserita mancanza di danno è irrilevante perchè il danno effettivo non è elemento costitutivo dell'illecito contestato."

Da tale insegnamento della Cassazione non può che scaturire una domanda: se le giuste sanzioni disciplinari (graduate dal Consiglio dell'Ordine in base alla gravità della condotta) devono essere irrogate al mero verificarsi del pericolo di conflitto di interessi, che senso ha prevedere, in aggiunta, nella legge professionale forense, tante incompatibilità per conflitti di interessi presunti irragionevolmente, come molti di quelli di cui all'art. 3 della legge professionale? Altrimenti detto: che senso ha prevedere un divieto di iscrizione negli albi per incompatibilità per conflitti di interessi in situazioni in cui il rischio del conflitto è evidentemente remoto ? Che senso ha, poi, prevedere una cancellazione dagli stessi albi forensi, non "disciplinare" ma "amministrativa" e da disporre nel caso in cui sopravvenga, per l'avvocato iscritto, una causa di incompatibilità precedentemente non sussistente?

Quanto affermato dalle sentenze della Corte costituzionale n. 189/2001 e della Cassazione a sezioni unite n. 22882/2011 deve far ritenere incostituzionale (per violazione degli articoli 3, 4, 41, 117 comma 1 Cost.) la previsione, all'art. 3 della legge professionale forense del 1933 e s.m.i., di tutta una serie di ipotesi di incompatibilità, per "cervellotici" conflitti di interesse, con l'esercizio della professione forense. Deve far ritenere parimenti incostituzionale la previsione di tutta una serie di cancellazioni d'ufficio dagli albi, oggi disegnate non come condotte sanzionabili disciplinarmente ma come incompatibilità sopravvenute e fonte di "cancellazione amministrativa" dall'albo.

 

ULTERIORE ASPETTO DI INCOSTITUZIONALITA' DELL'ART. 18, LETTERA D, DELLA L. 247/12, PER VIOLAZIONE DELLA RAGIONEVOLEZZA.

L'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nella relazione semestrale (relativa al periodo fino a dicembre 2012 ed inviata al Parlamento ad aprile 2013) sul conflitto di interessi delle alte cariche dello Stato disciplinata dalla l. 215/04 (http://www.agcm.it/index.php?option=com_content&view=article&id=6381:conflitto-di-interessi-inviata-ai-presidenti-di-camera-e-senato-la-relazione-semetrale&catid=1:news&Itemid=53 ), evidenzia l'importanza dello "strumentario normativo" per controlli adeguati sul conflitto di interessi. Ovviamente trattasi di esigenza d'adeguatezza sentita anche per un controllo dei conflitti di interessi dei semplici impiegati pubblici a part time ridotto che non devono essere discriminati rispetto a soggetti detentori di ben maggiore potere e sospettabili di ben più rilevanti conflitti di interessi (e carenza di indipendenza e autonomia e accaparramento di clientela, quali avvocati), se non lo si voglia disegnare come liberticida.

 

INCOSTITUZIONALITA' DELL'ART. 18, LETTERA D, DELLA L. 247/12 PER MANCATA PREVISIONE, A FAVORE DEI DIPENDENTI PUBBLICI A PART TIME RIDOTTO, DELLA SALVAGUARDIA DEL DIRITTO QUESITO A MANTENERE L'ISCRIZIONE ALL'ALBO FORENSE SECONDO LE PREVIGENTI E PIU' TOLLERANTI REGOLE SULL'INCOMPATIBILITA', DIVERSAMENTE DA QUANTO DISPOSTO PER GLI INSEGNANTI GIA' ISCRITTI AGLI ALBI E PER GLI AVVOCATI DEGLI UFFICI LEGALI DEGLI ENTI PUBBLICI. ULTERIORE IRRAGIONEVOLEZZA.

L'art. 19 della l. 247/12, intitolato "Eccezioni alle norme sulla incompatibilità", prevede:

"1. In deroga a quanto stabilito nell'articolo 18, l'esercizio della professione di avvocato è compatibile con l'insegnamento o la ricerca in materie giuridiche nell'università, nelle scuole secondarie pubbliche o private parificate e nelle istituzioni ed enti di ricerca e sperimentazione pubblici.

2. I docenti e i ricercatori universitari a tempo pieno possono esercitare l'attività professionale nei limiti consentiti dall'ordinamento universitario. Per questo limitato esercizio professionale essi devono essere iscritti nell'elenco speciale, annesso all'albo ordinario.

3. È fatta salva l'iscrizione nell'elenco speciale per gli avvocati che esercitano attività legale per conto degli enti pubblici con le limitate facoltà disciplinate dall'articolo 23".

L'art. 65, comma 3, l. 247/12 dispone: "L'art. 19 non si applica agli avvocati già iscritti agli albi alla data di entrata in vigore della presente legge, per i quali restano ferme le disposizioni dell'art. 3, quarto comma, del regio decreto legge 27 novembre 1933, n. 1578, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934, n. 36, e successive modificazioni".

Il quarto comma dell'art. 3 del R.D.L. 1578/1933 qualifica compatibili: "a) i professori e gli assistenti delle università e degli altri istituti superiori ed i professori degli istituti secondari dello Stato; b) gli avvocati ed i procuratori degli uffici legali istituiti sotto qualsiasi denominazione ed in qualsiasi modo presso gli enti di cui allo stesso secondo comma, per quanto concerne le cause e gli affari propri dell'ente presso il quale prestano la loro opera. Essi sono iscritti nell'elenco speciale annesso all'albo".

Dunque, la legge di riforma forense:

1. per un verso ha modificato, in senso più rigoroso rispetto alla legge del 1933 (anche come intesa dalla Cassazione: vedasi Cass., SS.UU., 22623/2010), il regime delle incompatibilità per gli insegnanti e per gli avvocati degli enti pubblici (con novità ancor più notevoli dopo l' "apertura" degli albi avvenuta il 13/8/2012 attraverso l'art. 3, comma 5, lettera a, e comma 5-bis, del d.l. 138/11);

2. per altro verso, a mezzo del suo art. 65, comma 3, soltanto per gli avvocati-insegnanti e per gli avvocati iscritti nel registro speciale dei difensori degli enti pubblici ha voluto salvaguardare i diritti quesiti all'iscrizione negli albi forensi secondo le previgenti, e più tolleranti, regole in tema di compatibilità. (In particolare, per quanto riguarda tutti gli insegnanti, va detto che il loro diritto all'iscrizione agli albi forensi era stato riconosciuto dall'interpretazione costituzionalmente orientata dell’articolo 3 della previgente legge professionale forense fornita dalle Sezioni Unite della Cassazione in relazione all'art. 33 della Costituzione con sentenza n. 22623/2010, alla quale s'era conformato il "diritto vivente").

Ebbene, analoga salvaguardia dei diritti quesiti la l. 247/12 non l'ha prevista per i dipendenti pubblici a part time ridotto che, come il ricorrente, risultavano già iscritti all'albo alla data di entrata in vigore della riforma. E' evidente l'incostituzionalità per disparità di trattamento -in relazione al fondamentale principio di tutela dell'affidamento e della sicurezza giuridica- della mancata previsione di una salvaguardia dei diritti quesiti a favore dei detti dipendenti pubblici a part time ridotto.

Evidentemente, dopo l'entrata i vigore, il 2 febbraio 2013, della l. 247/12, non appare più possibile ricostruire un sistema coerente di incompatibilità per l'esercizio della professione forense; nemmeno quanto alle modalità d'applicazione del principio generale dell'affidamento nella stabilità delle leggi. Tale principio a volte viene rispettato e a volte no, con intollerabile arbitrio del legislatore (vedasi Corte cost. 166/12). Talvolta si evita di conservare, "ad esaurimento", una certa categoria di avvocati all'interno di un sistema contrario (in quanto ne afferma l'incompatibilità) alla coesistenza di determinate situazioni in capo al soggetto che chieda l'iscrizione all'albo. Altre volte non lo si fa e si creano categorie di avvocati "ad esaurimento".

Se così è si dovrà almeno riconoscere l'incostituzionalità della discriminazione dei dipendenti pubblici a part time ridotto, rispetto ad insegnanti e "avvocati degli enti pubblici", quanto alla valutazione positiva (negata ai soli dipendenti pubblici a part time) del valore della "libertà di lavorare" (art. 15 della Carta di Nizza) che consenta la costituzione in "categoria d'avvocati ad esaurimento".

Ma forse si deve andare oltre e riconoscere ormai che, se è vero che il legislatore deve regolare le situazioni più evidenti ed indiscutibili di conflitto di interessi, ciò non significa che debba risolvere ogni situazione di conflitto di interessi con il principio della incompatibilità. Nel bilanciamento fra i principi previsti dalla Costituzione, il compito del Parlamento è quello di valutare in modo ragionevole le diverse ipotesi di conflitto e, in relazione alla gravità di ciascuna, graduare il trattamento normativo più appropriato e proporzionato. Questo può essere di volta in volta rappresentato non solo dalla incompatibilità, ma anche, ad esempio, dall'obbligo di dichiarare la situazione di conflitto o di astenersi (vedasi in tal senso, esplicitamente, Corte costituzionale n. 240/2008).

Ad "andare oltre", in materia di professioni (ed anche di professione forense), invita pure la sentenza della Cassazione n. 5975/2013, la quale, richiamando la n. 14684/2012, ricorda che il concetto di "esercizio della professione" deve essere interpretato non in senso statico e rigoroso, bensì tenendo conto dell'evoluzione subita nel mondo contemporaneo rispetto agli anni cui risale la normativa "di sistema".

 

L'INCOSTITUZIONALITA' PER VIOLAZIONE (QUALE PARAMETRO INTERPOSTO DI COSTITUZIONALITA' EX ART. 117, COMMA 1, COST.) DELLA CEDU COME RECENTEMENTE INTERPRETATA DALLA CORTE DI STRASBURGO (INCONGRUENZA).

La recente sentenza (Costa et Pavan) della seconda sezione della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo sull'accesso alla procreazione artificiale e sulla diagnosi pre-impianto ritiene sussistere una violazione dell'art. 8 della CEDU in ragione di un’incongruenza che essa ravvisa nel nostro Paese tra le norme sulla procreazione artificiale e quelle sull’aborto.

Vale la pena riportare il filo conduttore del ragionamento seguito dalla Corte, secondo la quale:

“force est de constater que le système législatif italien en la matière manque de cohérence. D’une part, il interdit l’implantation limitée aux seuls embryons non affectés par la maladie dont les requérants sont porteurs sains ; d’autre part, il autorise ceux-ci d’avorter un foetus affecté par cette même pathologie (& 64 della decisione)”.

Da tale assenza di coerenza la Corte deduce una violazione del principio di proporzionalità e, conseguentemente, del diritto alla vita privata e familiare garantito dalla CEDU: “compte tenu de l’incohérence du système législatif italien en matière de D.P.I” (acronimo per diagnosi pre-impianto) “la Cour estime que l’ingérence dans le droit des requérants au respect de leur vie privée et familiale a été disproportionnée” con la conseguenza che “ainsi, l’article 8 de la Convention a été enfreint en l’espèce (& 71 della sentenza)”.

Analogo ragionamento potrebbe farsi con riguardo all'incongruenza evidente della regolazione legislativa italiana delle incompatibilità nella professione forense: da un lato, prevenzione sproporzionata dei potenziali conflitti di interesse per costituire incompatibili i semplici impiegati pubblici a part time ridotto; dall'altro, lassismo per ammettere ad esercitare la professione forense i giudici di pace, i Vice Procuratori Onorarri, i mediatori, gli insegnanti, i parlamentari, i GOT, i Commissari di Governo di cui all'art. 2 della l. 215/04, ecc ...

Ne risulta incostituzionalità della l. 339/03 e dell'art. 18, lettera d, della l. 247/12.

 

ALTRI ASPETTI DI INCOSTITUZIONALITA' DELL'ART. 18, LETTERA D, DELLA L. 247/12 (IN RELAZIONE ALL'ART. 3, 4, 41 COST.) NELLA PARTE IN CUI PREVEDE L'INCOMPATIBILITA' TRA ATTIVITA' DI LAVORO DIPENDENTE DELL'IMPIEGATO PUBBLICO A PART TIME RIDOTTO E LA PROFESSIONE DI AVVOCATO.

L'art. 18 della legge di riforma forense, alla lettera c), consente di fare anche l'avvocato a tutte queste categorie di soggetti: al socio illimitatamente responsabile o all'amministratore di società di persone aventi quale finalità l'esercizio di attività di impresa commerciale, nonchè all'amministratore unico o consigliere delegato di società di capitali, anche in forma cooperativa, e al presidente di consiglio di amministrazione con poteri individuali di gestione, nei casi in cui l'oggetto della attività della società è limitato esclusivamente alla amministrazione di beni, personali o familiari, e nei casi in cui tali soggetti rivestano i ruoli in enti e consorzi pubblici, o in società a capitale interamente pubblico. Anche il Dossier n. 1/2013 dell'Ufficio studi del CNF riconosce: "Si evidenzia la novità per cui è consentita l'assunzione della qualità di amministratore unico, consigliere delegato e di presidente del CdA per le società c.d. familiari e per enti, consorzi e società a capitale intreramente pubblico".

Il medesimo art. 18 della l. 247/2012, alla lettera d), non consente, invece, che un semplice lavoratore dipendente pubblico a part time ridotto (neppure dirigente ma semplice impiegato tra il 30% e il 50% dell'orario ordinario, secondo l. 662/96, art. 1, commi 56 e ss.) possa fare anche l'avvocato; nemmeno se non ha nessun potere di rappresentanza del datore di lavoro pubblico e, invece, svolge un lavoro non particolarmente qualificato.

Ebbene, Corte cost. 171/99 insegna che un dipendente pubblico del genere non ha nessun obbligo nei confronti del datore di lavoro di lavorare presso di lui in esclusiva: ma di ciò non ha tenuto conto la l. 247/12. Ne è risultata una evidentemente irragionevole e discriminatoria incompatibilità che, come appare evidente se solo si rilegga la sentenza della Corte cost. 189/2001, non può fondarsi su (inesistente) necessità di preservare l'avvocato e i suoi clienti da rischi di conflitti di interesse, accaparramento di clientela e carenza di autonomia e indipendenza, intellettuale e tecnica.

Ma non basta.

Ben di più si può dire in tema di irragionevolezza e disparità ingiustificata di trattamento del dipendente pubblico a part time ridotto rispetto ai soggetti che possono essere iscritti all'albo forense ed esercitare la professione, per quanto dispone la lettera c), primo e secondo periodo, dell'art. 18 della l. 247/12.

Il primo periodo della lettera c) dell'art. 18. Esso esclude dall'incompatibilità talune situazioni prima ritenute (anche se non costantemente) fonti di incompatibilità: ritiene certamente compatibili con la professione forense le qualità e cariche in imprese e società diverse dalle qualità e cariche che elenca. Ad esempio ritiene compatibile con la professione di avvocato la qualità di membro di consiglio di amministrazione di una società. Ciò rende manifestamente irragionevole -se si vuol dare un contenuto serio e costante ai concetti di autonomia e indipendenza dell'avvocato- il qualificare, nel contempo, incompatibile un semplice impiegato pubblico a part time ridotto che non ha certo i poteri e non subisce certo i rischi di condizionamento di un membro del consiglio d'amministrazione d'una società.

Il secondo periodo della lettera c) dell'art. 18. E' evidente che i soggetti elencati nella lettera c), secondo periodo, dell'art. 18, non sono meno in grado di quanto non lo siano gli impiegati pubblici a part time ridotto di costituire "pericolo" per la prevenzione del conflitto di interessi dell'avvocato, per la prevenzione dell'accaparramento di clientela dell'avvocato, per la prevenzione della carenza di autonomia e indipendenza intellettuale e tecnica dell'avvocato. L'On. Di Pietro ha affermato nel suo intervento del 9 ottobre 2012 in Aula, sul progetto di legge di riforma forense: "...in precedenza è stata approvata ... un'incompatibilità che non sussiste se l'oggetto delle società riguarda enti, o consorzi pubblici, o società a capitale interamente pubblico. Vale a dire che, guardate il caso, uno che fa l'avvocato non può fare l'amministratore di una società privata, ma può fare l'avvocato e l'amministratore di società pubbliche. Tutti capiscono che dietro vi è poi chi li nomina e perché vengono nominati. Quindi là possono stare e fare anche l'avvocato....".

E ancora:

Evidente è l'irragionevolezza e la disparità ingiustificata di trattamento del dipendente pubblico a part time ridotto rispetto ai magistrati onorari (ad es. giudici di pace e vice procuratori onorari, si ricordino anche GOT e GOA) ammessi, questi ultimi, a fare l'avvocato mentre, evidentemente, non sono meno in grado di quanto non lo siano i dipendenti pubblici a part time ridotto di costituire "pericolo" per la prevenzione del conflitto di interesse dell'avvocato, per la prevenzione dell'accaparramento di clientela dell'avvocato, per la prevenzione della carenza di autonomia e indipendenza intellettuale e tecnica dell'avvocato. L'On. Di Pietro ha affermato nel suo intervento del 9 ottobre 2012 in Aula, sul progetto di legge di riforma forense: "... chiediamo perché mai chi, invece di fare l'avvocato, svolge un ruolo di magistrato non togato può fare anche l'avvocato? Noi chiediamo che l'incompatibilità, visto che l'avete estesa a tante categorie, sia estesa anche a chi ha scelto di fare il magistrato non togato! Non è possibile che una persona il giorno pari fa l'avvocato e il giorno dispari fa il magistrato, specialmente se, addirittura, nello stesso luogo. Mi pare che tutto questo sia, sì, da rendere incompatibile!"

E ancora:

Evidente è l'irragionevolezza e disparità ingiustificata di trattamento del dipendente pubblico a part time ridotto rispetto ai parlamentari, ammessi, questi ultimi, a fare l'avvocato (essendo pure esentati dall'obbligo di formazione continua -ai sensi dell'art. 11, co 2, l. 247/12- e dall'obbligo dell'esercizio professionale in modo effettivo, continuativo, abituale e prevalente -ai sensi dell'art. 21, co 6, l. 247/12-) mentre, evidentemente, non sono meno in grado di quanto non lo siano i dipendenti pubblici a part time ridotto di costituire "pericolo" per la prevenzione del conflitto di interessi dell'avvocato, per la prevenzione dell'accaparramento di clientela dell'avvocato, per la prevenzione della carenza di autonomia e indipendenza intellettuale e tecnica dell'avvocato. L'On. Di Pietro ha affermato nel richiamato suo intervento del 9 ottobre 2012 in Aula: "... capisco che in quest'Aula non si vuole neanche ascoltare un emendamento di questo genere, ma sto parlando affinché resti nero su bianco in che cosa consiste l'emendamento in oggetto. Lo rileggo: «I membri del Parlamento non possono esercitare l'attività di avvocato per la durata del loro mandato». Vi invito a riflettere su cosa è successo in questi anni. Vi invito a riflettere sul fatto se sia possibile che in quest'Aula si fa il parlamentare, mentre fuori da quest'Aula si fa l'avvocato, e che in quest'Aula si fanno le leggi che servono all'avvocato stesso per difendere gli imputati di quest'Aula, fuori da quest'Aula! Questo è un tema politico grande come una casa che va affrontato e denunciato, in quest'Aula e fuori da quest'Aula! Assumetevi la responsabilità di quello che fate perché siamo stufi di vedere avvocati che si fanno qui le leggi che gli servono, per poi giustificarle e andarle ad usare, dopo, nei processi che servono ai loro clienti che stanno pure qui dentro!"

E ancora:

che dire dell'irragionevolezza e disparità ingiustificata di trattamento del prevedere, all'art. 18 l. 247/12, che "la professione di avvocato è incompatibile ... d) con qualsiasi attività di lavoro subordinato anche se con orario di lavoro limitato", e del prevedere nel contempo, all'art. 41, comma 12, una (sia pur limitata) ammissione del praticante avvocato ad "esercitare attività professionale in sostituzione dell'avvocato presso il quale svolge la pratica". Il praticante avvocato, che ai sensi del comma 4 dell'art. 41 può esser contemporaneamente lavoratore subordinato pubblico o privato (con ciò facendosi espressa eccezione alla previsione di cui all'art. 42 per cui "I praticanti osservano gli stessi doveri e norme deontologiche degli avvocati ..."), viene ammesso a patrocinare in sostituzione del dominus mentre nessuna, sia pur limitata, possibilità di esercitare la professione è consentita a chi l'esame d'avvocato l'ha superato ed è semplice impiegato pubblico a part time ridotto. Ciò è evidentemente irragionevole e discriminatorio, senza che ve ne sia necessità, nei confronti degli impiegati pubblici a part time ridotto che siano abilitati all'esercizio della professione forense. Sul punto, infine, occorre ricordare come Corte cost. 189/2001 abbia riconosciuto ampiamente sufficiente la limitazione che all'epoca si poneva al dipendente pubblico a part time ridotto che esercitasse anche la professione forense: il divieto, per detto avvocato-dipendente pubblico a part time ridotto, di patrocinare ove sia parte una qualsiasi pubblica amministrazione.

 

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ANCHE LE SENTENZE DELLA CORTE COSTITUZIONALE 299/2012 E 8/2013 CONFERMANO CHE LA REGOLAZIONE PROCONCORRENZIALE (APERTURA DEL MERCATO DEI SERVIZI PROFESSIONALI DI AVVOCATO) REALIZZATA CON LA ABROGAZIONE DELLA L. 339/03 AD AGOSTO 2012 E' CONFORME A COSTITUZIONE.

LA SENTENZA 299/2012, INOLTRE, IMPONE DI RITENERE CHE LA REINTRODUZIONE DELL'INCOMPATIBILITA' DI CUI ALL'ART. 18, LETTERA D, DELLA SUCCESSIVA L. 247/12 VIOLA L'ART. 117, COMMA 2, LETTERA E) DELLA COSTITUZIONE (OLTRE AD ESSER CONTRARIA AL DIRITTO U.E.).

Scrive Corte cost. 299/12 al punto 6.1 del “Considerato in diritto”:

“La giurisprudenza costituzionale è costante nell’affermare che la nozione di concorrenza di cui al secondo comma, lettera e), dell’art. 117 Cost. riflette quella operante in ambito comunitario e comprende: a) sia gli interventi regolatori che a titolo principale incidono sulla concorrenza, quali: le misure legislative di tutela in senso proprio, che contrastano gli atti ed i comportamenti delle imprese che incidono negativamente sull’assetto concorrenziale dei mercati e che ne disciplinano le modalità di controllo, eventualmente anche di sanzione; b) sia le misure legislative di promozione, che mirano ad aprire un mercato o a consolidarne l’apertura, eliminando barriere all’entrata, riducendo o eliminando vincoli al libero esplicarsi della capacità imprenditoriale e della competizione tra imprese, rimuovendo, cioè, in generale, i vincoli alle modalità di esercizio delle attività economiche (ex multis, sentenze n. 270 e n. 45 del 2010, n. 160 del 2009, n. 430 e n. 401 del 2007).

In questa seconda accezione, attraverso la «tutela della concorrenza», vengono perseguite finalità di ampliamento dell’area di libera scelta dei cittadini e delle imprese, queste ultime anche quali fruitrici, a loro volta, di beni e di servizi (sentenza n. 401 del 2007).

Come questa Corte ha più volte osservato, «Si tratta dell’aspetto più precisamente di promozione della concorrenza, che costituisce una delle leve della politica economica statale e, pertanto, non può essere intesa soltanto in senso statico, come garanzia di interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, ma anche in quell’accezione dinamica, ben nota al diritto comunitario, che giustifica misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenziali» (sentenze n. 80 del 2006, n. 242 e n. 175 del 2005, n. 272 e n. 14 del 2004). ... In particolare, con riferimento alle misure di liberalizzazione, questa Corte ha avuto modo di affermare che «la liberalizzazione da intendersi come razionalizzazione della regolazione, costituisce uno degli strumenti di promozione della concorrenza capace di produrre effetti virtuosi per il circuito economico. Una politica di “ri-regolazione” tende ad aumentare il livello di concorrenzialità dei mercati e permette ad un maggior numero di operatori economici di competere, valorizzando le proprie risorse e competenze. D’altra parte, l’efficienza e la competitività del sistema economico risentono della qualità della regolazione, la quale condiziona l’agire degli operatori sul mercato: una regolazione delle attività economiche ingiustificatamente intrusiva – cioè non necessaria e sproporzionata rispetto alla tutela di beni costituzionalmente protetti (sentenze n. 247 e n. 152 del 2010, n. 167 del 2009) – genera inutili ostacoli alle dinamiche economiche, a detrimento degli interessi degli operatori economici, dei consumatori e degli stessi lavoratori e, dunque, in definitiva reca danno alla stessa utilità sociale. L’eliminazione degli inutili oneri regolamentari, mantenendo però quelli necessari alla tutela di superiori beni costituzionali, è funzionale alla tutela della concorrenza e rientra a questo titolo nelle competenze del legislatore statale» (sentenza n. 200 del 2012)”.

 

Ebbene, con riguardo alla abrogazione della l. 339/03, realizzata ad agosto 2012, si dovrà in primo luogo ritenere (quasi ripetendo le parole di Corte cost. 299/12) che l’intervento abrogativo del legislatore statale non incorre in nessuna illegittimità costituzionale. L'abrogazione della l. 339/03 (attraverso il comma 5-bis dell'art. 3 del d.l. 138/11 e attraverso l'art. 12 del DPR 137/12), infatti, attua un principio di liberalizzazione, rimuovendo vincoli e limiti all'accesso e alle modalità di esercizio dell'attività economica d'avvocato (servizio naturalmente concorrenziale, come insegna Corte cost. 189/01). Detta abrogazione ha favorito, a beneficio dei consumatori, la creazione di un mercato del servizio professionale d'avvocato più dinamico e più aperto all’ingresso di nuovi operatori e ha ampliato la possibilità di scelta del consumatore-cliente.

L'abrogazione in questione, dunque, è stata una misura coerente con l’obiettivo di promuovere la concorrenza nel “settore chiave” delle professioni regolamentate, risultando proporzionata allo scopo di garantire l’assetto concorrenziale nel mercato di riferimento.

A seguito di tali considerazioni (e sempre avendo presenti le parole di Corte cost. 299/12) si deve ricordare che, quando la Corte costituzionale è stata chiamata a giudicare della legittimità costituzionale di norme introdotte a regolare attività economiche, le ha ritenute legittime solo nel caso in cui le norme introdotte non determinassero un vulnus alla «tutela della concorrenza» (sentenze n. 150 del 2011 e n. 288 del 2010). Ad esempio, in tema di commercio (ma ricordiamo che per Corte cost. 189/01 anche il servizio professionale di avvocato è sottoposto, come il commercio, alle regole in tema di tutela della concorrenza), nei casi in cui le nuove norme regionali sottoposte all'esame della Corte avevano introdotto una disciplina più favorevole rispetto a quella statale (nel senso della liberalizzazione degli orari e delle giornate di chiusura obbligatoria), esse sono state ritenute legittime (sentenza n. 288 del 2010); viceversa, allorché si è riscontrata una disciplina di segno contrario, ne è seguita una pronuncia di illegittimità costituzionale (sentenza n. 150 del 2011).

Richiamando il ragionamento seguito anche da Corte cost. 8/2013 (punto 4.1 del “considerato in diritto”) può dirsi che, vista nel suo insieme, l'operazione d'abrogazione della l. 339/03 ad opera del d.l. 138/11 (art. 3, comma 5-bis in relazione al comma 5, lettera a, e ad opera del DPR 137/12, art. 2 e 12), “si colloca nel solco di un’evoluzione normativa diretta ad attuare «il principio generale della liberalizzazione delle attività economiche, richiedendo che eventuali restrizioni e limitazioni alla libera iniziativa economica debbano trovare puntuale giustificazione in interessi di rango costituzionale» (sentenza n. 200 del 2012). Tale intervento normativo, conformemente ai principi espressi dalla giurisprudenza di questa Corte, «prelude a una razionalizzazione della regolazione, che elimini, da un lato, gli ostacoli al libero esercizio dell’attività economica che si rivelino inutili o sproporzionati e, dall’altro, mantenga le normative necessarie a garantire che le dinamiche economiche non si svolgano in contrasto con l’utilità sociale» e con gli altri principi costituzionali (sentenza n. 200 del 2012)”.

In tale quadro, si deve ritenere che l'abrogazione della l. 339/03 in forza del d.l. 138/11 e del DPR 137/12: a) deve essere inquadrata nell’ambito della materia «tutela della concorrenza» di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e, della Costituzione; b) realizza una condizione essenziale ed imprescindibile per garantire l’assetto concorrenziale nel mercato dei servizi professionali (compreso il servizio professionale di avvocato), rimuovendo i residui profili di contrasto della disciplina di settore con il principio della libera concorrenza (vedasi anche Corte cost. n. 430 del 2007).

 

MA NON BASTA. Se così è, appare evidente che l'art. 18, lettera d), della l. 247/12, che prevede la reintroduzione dell'incompatibilità tra l'attività dipendente di impiegato pubblico a part time ridotto e l'esercizio della professione forense, è incostituzionale per violazione dell'art. 117, comma 2, lettera e) della Costituzione.

La Corte costituzionale potrà esser chiamata dalle SS.UU. (se la q.l.c. apparirà rilevante nel presente giudizio) a decidere della costituzionalità della riferita reintroduzione di incompatibilità e di certo la q.l.c. potrà ritenersi fondata poichè non può dubitarsi che la reintroduzione della detta incompatibilità ostacola la concorrenza, invece di favorirla.

Basti ricordare che, secondo la sentenza 299/12 della Corte costituzionale: “Compito della Corte è, quindi, quello di valutare se le misure sottoposte al suo vaglio, che disciplinano o ridisciplinano importanti aspetti di regolazione del mercato, stabilendo nuovi criteri per il suo funzionamento, possiedano i requisiti per essere qualificate come normative che favoriscono la concorrenza.”

Quanto sopra ovviamente non esclude che, preliminarmente alla proposizione di q.l.c., le SS.UU. possano ritenere che l'art. 18, lettera d, della l. 247/12, entrata in vigore il 2 febbraio 2013, reintroducendo l'incompatibilità tra avvocatura e attività di lavoro dipendente a part time ridotto, appena dopo pochi mesi dalla sua abrogazione nell'agosto 2012, e con ciò riducendo la concorrenza nel mercato dei servizi professionali di avvocato senza esigenze imperative di interesse generale che possano giustificarlo (vedasi sentenza Wouters della Corte di giustizia) debba essere disapplicato per contrasto col diritto dell'Unione e che, qualora di ciò le SS.UU. dubitino, debba esser proposto quesito pregiudiziale alla Corte di giustizia.

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L'INCOMPATIBILITA' CHE LA L. 339/03 REINTRODUSSE NON ERA TESA A SALVAGUARDARE IL BUON ANDAMENTO DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE MA INTENDEVA (IN MANIERA SPROPORZIONATA) SALVAGUARDARE L'INDIPENDENZA DELL'AVVOCATO.

L'AUSILIO INTERPRETATIVO DATO DALLA L. 190/12 E DAL D.LGS. 39/2013.

INCOSTITUZIONALITA' DELLA L. 339/03 OVE DIVERSAMENTE SI RITENGA.

 

Si può sostenere che la l. 339/03 non sia tesa alla regolazione della professione forense ma regoli l'impiego nella P.A. e perciò sia estranea al possibile intervento abrogativo di agosto 2012?

LA RISPOSTA DEVE ESSERE CERTAMENTE NO. OCCORRE RISPONDERE CHE LA L. 339/03 E' LEGGE POSTA A REGOLAMENTO DELL'ACCESSO ALLA PROFESSIONE DI AVVOCATO, E DUNQUE POSSIBILE OGGETTO DELL'ABROGAZIONE "IN OGNI CASO ALLA DATA DEL 13 AGOSTO 2012" (EX ART. 3, COMMA 5-BIS, DEL D.L. 138/11), PERCHE':

1) il suo titolo è "Norme in materia di incompatibilità della professione forense";

2) il suo contenuto è che le norme che indica "non si applicano all'iscrizione agli albi degli avvocati";

3) almeno con riguardo alla presente causa, rileva il fatto che la l. 339/03, al suo comma 2, prevede, come strumento di salvaguardia dai rischi collegati all'esercizio della professione forense a part time, un intervento sull'albo forense (la cancellazione dell' "avvocato part time" iscrittovi) e non sugli organici della P.A. o, comunque, con attivazione di procedimento disciplinare nella P.A.;

4) la salvaguardia specifica delle P.A. da rischi collegati all'esercizio della professione forense a part time è posta altrove e cioè:

a) nell'art. 1, comma 56 bis della l. 662/96 che pone, per l'impiegato pubblico a part time ridotto che sia anche avvocato, un ampissimo divieto di patrocinio ove sia parte una qualunque pubblica amministrazione.;

b) nell'art. 1, comma 58-bis della l. 662/96 che prevede l'emanazione di decreti delle pubbliche amministrazioni quali presidi generali a tutela di incompatibilità ritenute dalle singole P.A.(art. 1, comma 58-bis della l. 662/96 per cui "Ferma restando la valutazione in concreto dei singoli casi di conflitto di interesse, le amministrazioni provvedono, con decreto del Ministro competente, di concerto con il Ministro per la funzione pubblica, ad indicare le attività che in ragione della interferenza con i compiti istituzionali, sono comunque non consentite ai dipendenti con rapporto di lavoro a tempo parziale con prestazione lavorativa non superiore al 50 per cento di quella a tempo pieno...");

c) nella possibilità che ciascuna pubblica amministrazione ha di negare o revocare le singole trasformazioni dei rapporti da full time a part time per incompatibilità ritenute in concreto nel singolo caso;

d) nel comma 2-ter dell'art. 18 della legge n. 109 del 1994 il quale esclude che i pubblici dipendenti possano espletare, nell'ambito territoriale del proprio ufficio, incarichi professionali per conto delle amministrazioni di appartenenza;

e) nell'art. 1, comma 61 della l. 662/96 ove si tipizzano, quali fonti del recesso della P.A. per giusta causa dal rapporto di lavoro pubblico, la mancata comunicazione dell'inizio o modifica dell'attività professionale e la comunicazione non veritiera del dipendente.

INOLTRE:

La legge 190 del 2012, recante disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione, ai commi 49 e 50 dell’articolo 1, delega il Governo a disciplinare, tra l'altro, i casi di non conferibilità e di incompatibilità degli incarichi dirigenziali ed amministrativi di vertice nelle pubbliche amministrazioni.

In particolare dispongono i citati commi 49 e 50:

"--- 49. Ai fini della prevenzione e del contrasto della corruzione, nonché della prevenzione dei conflitti di interessi, il Governo è delegato ad adottare, ... uno o più decreti legislativi diretti a modificare la disciplina vigente in materia di attribuzione di incarichi dirigenziali e di incarichi di responsabilità amministrativa di vertice nelle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, e negli enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico esercitanti funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici, da conferire a soggetti interni o esterni alle pubbliche amministrazioni, che comportano funzioni di amministrazione e gestione, nonché a modificare la disciplina vigente in materia di incompatibilità tra i detti incarichi e lo svolgimento di incarichi pubblici elettivi o la titolarità di interessi privati che possano porsi in conflitto con l'esercizio imparziale delle funzioni pubbliche affidate.

--- 50. I decreti legislativi di cui al comma 49 sono emanati nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi:

a) prevedere in modo esplicito, ai fini della prevenzione e del contrasto della corruzione, i casi di non conferibilità di incarichi dirigenziali, adottando in via generale il criterio della non conferibilità per coloro che sono stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti dal capo I del titolo II del libro secondo del codice penale;

b) prevedere in modo esplicito, ai fini della prevenzione e del contrasto della corruzione, i casi di non conferibilità di incarichi dirigenziali, adottando in via generale il criterio della non conferibilità per coloro che per un congruo periodo di tempo, non inferiore ad un anno, antecedente al conferimento abbiano svolto incarichi o ricoperto cariche in enti di diritto privato sottoposti a controllo o finanziati da parte dell'amministrazione che conferisce l'incarico;

c) disciplinare i criteri di conferimento nonché i casi di non conferibilità di incarichi dirigenziali ai soggetti estranei alle amministrazioni che, per un congruo periodo di tempo, non inferiore ad un anno, antecedente al conferimento abbiano fatto parte di organi di indirizzo politico o abbiano ricoperto cariche pubbliche elettive. I casi di non conferibilità devono essere graduati e regolati in rapporto alla rilevanza delle cariche di carattere politico ricoperte, all'ente di riferimento e al collegamento, anche territoriale, con l'amministrazione che conferisce l'incarico. È escluso in ogni caso, fatta eccezione per gli incarichi di responsabile degli uffici di diretta collaborazione degli organi di indirizzo politico, il conferimento di incarichi dirigenziali a coloro che presso le medesime amministrazioni abbiano svolto incarichi di indirizzo politico o abbiano ricoperto cariche pubbliche elettive nel periodo, comunque non inferiore ad un anno, immediatamente precedente al conferimento dell'incarico;

d) comprendere tra gli incarichi oggetto della disciplina:

1) gli incarichi amministrativi di vertice nonché gli incarichi dirigenziali, anche conferiti a soggetti estranei alle pubbliche amministrazioni, che comportano l'esercizio in via esclusiva delle competenze di amministrazione e gestione;

2) gli incarichi di direttore generale, sanitario e amministrativo delle aziende sanitarie locali e delle aziende ospedaliere;

3) gli incarichi di amministratore di enti pubblici e di enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico;

e) disciplinare i casi di incompatibilità tra gli incarichi di cui alla lettera d) già conferiti e lo svolgimento di attività, retribuite o no, presso enti di diritto privato sottoposti a regolazione, a controllo o finanziati da parte dell'amministrazione che ha conferito l'incarico o lo svolgimento in proprio di attività professionali, se l'ente o l'attività professionale sono soggetti a regolazione o finanziati da parte dell'amministrazione;

f) disciplinare i casi di incompatibilità tra gli incarichi di cui alla lettera d) già conferiti e l'esercizio di cariche negli organi di indirizzo politico".

E' importante il fatto che la legge di delega consideri specificamente gli incarichi dirigenziali e gli incarichi amministrativi di vertice, allo scopo di creare le condizioni per assicurarne lo svolgimento in modo imparziale. Questa imparzialità, secondo il legislatore delegante, deve essere assicurata sia in termini di inconferibilità degli incarichi (se il soggetto destinatario del possibile incarico ha assunto comportamenti, ha assunto cariche o svolto attività che producono la presunzione di un potenziale conflitto di interessi), sia in termini di incompatibilità tra l’incarico dirigenziale e altre cariche o attività in potenziale conflitto con l’interesse pubblico.

 

Il 21 marzo 2013 il Consiglio dei Ministri ha approvato il relativo decreto legislativo (d.lgs. 39/2013), che è entrato in vigore il 4 maggio 2013.

 

In conformità alla delega, nel decreto legislativo 39/2013 sono individuati tre ordini di cause di inconferibilità degli incarichi dirigenziali e degli incarichi amministrativi di vertice:

1) le condanne penali (anche non definitive) per reati contro la pubblica amministrazione;

2) la provenienza da incarichi e cariche in enti privati;

3) la provenienza da organi di indirizzo politico.

Si prevede, inoltre, una causa di incompatibilità con cariche in organi di indirizzo politico.

Per le ipotesi di violazione delle disposizioni in materia di inconferibilità ed incompatibilità sono previste sia sanzioni di carattere obiettivo, volte a colpire l’atto adottato in violazione di legge, sia sanzioni di carattere subiettivo, volte a far valere la responsabilità degli autori della violazione.

Sotto il profilo soggettivo si stabilisce che il responsabile del piano anticorruzione deve segnalare i casi di possibile violazione all’Autorità nazionale anticorruzione (che può sospendere la procedura di conferimento dell’incarico), all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, nonché alla Corte dei Conti, per l’accertamento di eventuali responsabilità amministrative.

Si stabilisce, inoltre, che i componenti degli organi che abbiano conferito incarichi dichiarati nulli sono responsabili per le conseguenze economiche degli atti adottati e non possono per tre mesi conferire gli incarichi di loro competenza; il relativo potere è esercitato, per i Ministeri dal Presidente del Consiglio dei ministri, per gli enti pubblici dall’amministrazione vigilante, per le Regioni, le Province e i Comuni da un commissario ad acta nominato dal Ministro dell’Interno.

Fondamentale, ai nostri fini, è il fatto che la legge di delega e il d.lgs. 39/2013 prevedano che le più stringenti misure perventive adottate (in ossequio alla l. 190/12) siano limitate ai soli dirigenti pubblici e per incarichi amministrativi di vertice e non estese ai semplici impiegati pubblici, quali il ricorrente.

Si vuol evidenziare soprattutto il criterio direttivo che il legislatore delegante ha espresso nell'art. 50 alla lettera e): " disciplinare i casi di incompatibilità tra gli incarichi di cui alla lettera d) [si tratta di incarichi amministrativi di vertice e di incarichi dirigenziali e non anche di semplice attività di impiegati pubblici come il ricorrente] già conferiti e ... lo svolgimento in proprio di attività professionali, se l'ente o l'attività professionale sono soggetti a regolazione o finanziati da parte dell'amministrazione".

Il fatto che il legislatore abbia limitato la possibilità di prevedere incompatibilità tra incarichi dirigenziali o amministrativi di vertice, da una parte, e svolgimento in proprio di attività professionali (e, pergiunta, solo nel caso in cui l'attività professionale sia soggetta a regolazione o finanziata dall'amministrazione) rende palese che nessuna incompatibilità per lo svolgimento in proprio d'una professione è ipotizata dal legislatore, a tutela del buon andamento della attività amministrativa, quando il professionista in questione non sia un dirigente pubblico nè un incaricato d'attività amministrativa di vertice.

Tal chiara scelta della l. 190/12 evidenzia, oltre ogni possibile dubbio, la assurda sproporzione della previsione legislativa d'una incompatibilità tra impiego pubblico a part time ridotto e esercizio della professione forense. Ciò appare ancor più evidente se si considera che nessuna incompatibilità è prevista tra l'appartenenza ai ruoli della pubblica amministrazione e l'accesso alle funzioni onorarie di magistrato ordinario (art. 42 ter e 71 del r.d. 12 del 1941, come modificato dal d.lgs. 51 del 1998) o magistrato tributario ( art. 4 d.lgs. 545 del 1992) e anzi l'appartenenza a ruoli della pubblica amministrazione è titolo preferenziale per la nomina a magistrato.

MA NON SOLO: CONFERMA PURE CHE NON PUO' SOSTENERSI (ANCHE PER LA NECESSITA' D'UNA INTERPRETAZIONE SISTEMATICA CHE TENGA CONTO DELLA L. 190/12 e del d.lgs. 39/2013 PER LA NECESSARIA COERENZA DELLE SCELTE PREVENTIVE CHE ILLEGISLATORE COMPIE) CHE LA L. 339/03 SIA UNA LEGGE POSTA A SALVAGUARDIA DEL CORRETTO ESERCIZIO DELL'ATTIVITA' DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE (ATTRAVERSO L'INCOMPATIBILITA' TRA ESERCIZIO DELLA PROFESSIONE DI AVVOCATO E LAVORO QUALE IMPIEGATO PUBBLICO A PART TIME RIDOTTO).

 

L'AUSILIO INTERPRETATIVO DATO DA ULTERIORI DISPOSIZIONI DELLA L. 190/12, SEGNALATE DALL'AUTORITA' GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO.

Interessante è pure quanto scrive l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nella sua relazione semestrale (riferita a dicembre 2012) sul conflitto di interessi disciplinato dalla l. 215/04. Vi si legge che restano "forti i limiti dei divieti cd. post employment che, come disegnati dal legislatore della legge n. 15/2004, oltre a non prevedere alcun obbligo dichiarativo, consentono all’Autorità di intervenire in presenza di cariche assunte in enti pubblici e società aventi fine di lucro e non anche nei confronti degli enti senza scopo di lucro (quali le associazioni e le fondazioni di diritto privato), alcuni dei quali risultano di frequente sottoposti a pregnanti poteri di vigilanza e controllo da parte del Governo".

E, tra le conclusioni, nel paragrafo intitolato "Il contrasto ai conflitti di interessi come strategia di crescita del Paese", si sottolinea l'importanza della legge 190/12 in materia di lotta alla corruzione, nel cui contesto assumono rilievo varie disposizioni dirette al contrasto del conflitto di interessi nella pubblica amministrazione e all'ampliamento degli spazi di pubblicità e trasparenza dell'attività delle pubbliche amministrazioni e delle situazioni patrimoniali dei dirigenti pubblici creando, anche per tale via, un efficace deterrente ai possibili conflitti di interessi.

L'Autorità elenca come disposizioni della l. 190/12 degne di nota:

• l'art.1, comma 41, che ha aggiunto l'art. 6-bis alla legge sul procedimento amministrativo (Art. 6Bis "Conflitto di interessi. - 1. Il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale");

• l'art. 1, comma 42, lett. b), che ha modificato l'art. 53, comma 5, del d.lgs. 165/2001 ("Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche"), prevedendo che anche "situazioni di conflitto, anche potenziale, di interessi, che pregiudichino l'esercizio imparziale delle funzioni attribuite al dipendente" possano esser causa ostativa, per l'amministrazione, al conferimento di incarichi o all'autorizzazione di incarichi che provengano da amministrazione pubblica diversa da quella di appartenenza, ovvero da società o persone fisiche, che svolgono attività di impresa o commerciale. Ora il comma 5 dell'art. 53 recita: "5. In ogni caso, il conferimento operato direttamente dall'amministrazione, nonché l'autorizzazione all'esercizio di incarichi che provengano da amministrazione pubblica diversa da quella di appartenenza, ovvero da società o persone fisiche, che svolgono attività d'impresa o commerciale, sono disposti dai rispettivi organi competenti secondo criteri oggettivi e predeterminati, che tengano conto della specifica professionalità, tali da escludere casi di incompatibilità, sia di diritto che di fatto, nell'interesse del buon andamento della pubblica amministrazione o situazioni di conflitto, anche potenziale, di interessi, che pregiudichino l'esercizio imparziale delle funzioni attribuite al dipendente".

• l'art. 1, comma 42, lett. c), che, intervenendo sui commi 7 e 9 del menzionato art. 53 del d. Lgs. 165/01, ha stabilito che l'amministrazione di appartenenza, nel conferire incarichi o autorizzare il dipendente pubblico allo svolgimento di incarichi retribuiti (conferiti da altre amministrazioni, enti pubblici o privati), deve verificare l'insussistenza di situazioni di conflitto di interessi, anche potenziali;

• l'art. 1, comma 42, lett. h), modificativo del comma 14 del ripetuto art. 53, il quale prevede che le amministrazioni, nel rendere noti gli elenchi dei propri consulenti, devono indicare, oltre all'oggetto, la durata e il compenso dgli incarichi conferiti, anche l'attestazione dell'avvenuta verifica dell'insussistenza di situazioni, anche potenziali, di conflitto di interessi;

• l'art. 1, comma 42, lett. l) che è intervenuto a disporre una sorta di incompatibilità "postuma" solo per limitate categorie di dipendenti pubblici,attraverso il nuovo comma 16 ter del richiamato art. 53: «16-ter. I dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell'attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri. I contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazione di quanto previsto dal presente comma sono nulli ed è fatto divieto ai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni con obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati ad essi riferiti».

Ebbene, al rigore che giustamente la l. 190/12 prevede nei confronti dei dipendenti pubblici che si trovino in precise situazioni di gestione del potere pubblico ("situazioni pericolose", s'è ritenuto, per il corretto andamento della pubblica amministrazione) dovrà corrispondere, quale contraltare, una giusta libertà di lavoro professionale per quei dipendenti pubblici, come il ricorrente, che nel loro lavoro pubblico non esercitino i detti poteri autoritativi o negoziali per la pubblica amministrazione e (non essendo neppure dirigenti, i quali ultimi, ricordiamo, in part time non ci possono andare), siano legati alla P.A. da un rapporto di impiego con lavoro impiegatizio a part time ridotto (tra il 30% e il 50% dell'orario ordinario). A tali impiegati pubblici a part time ridotto dovrà essere consentito l'esercizio, al pari delle altre professioni (come consentito dalla l. 662/96, art. 1, comma 56 e ss.), anche della libera professione di avvocato.

La giusta scelta della l. 190/2012 e del d.lgs. 39/2013 di non gravare inutilmente sui semplici impiegati, quale il ricorrente, con incompatibilità vessatorie, testimonia che neppure la l. 339/03 era rivolta a incidere sui semplici impiegati pubblici per un migliore andamento della pubblica amministrazone ma era volta a regolamentare la professione forense.

Nella denegata ipotesi in cui, invece, si ritenga che la l. 339/03 non sia stata abrogata ad agosto 2012 perchè, contrariamente a quanto qui sostenuto, essa non non era posta a tutela d'un (presunto) interesse alla migliore regolazione della professione forense, bensì posta a tutela del diverso interesse al corretto funzionamento dell'apparato pubblico, si chiede alle SS.UU di proporre q.l.c. della l. 339/03. Ciò per violazione dell'art. 3 Cost. in relazione al parametro della ragionevolezza, stante: a) la compiutezza del sistema (anche disciplinare) di controllo dell’impiegato pubblico, in conseguenza della quale le previsioni di cui alla l. 339/03 appaiono superflue; b) le scelte selettive fatte dalla l. 190/12 per un migliore andamento della pubblica amministrazione (soprattutto quella di limitare le più incisive misure di inconferibilità di incarichi e di incompatibilità solo a dirigenti e agli amministratori di vertice delle pubbliche amministrazioni e non anche ai semplici impiegati a part time ridotto; scelta da ultimo confermata con il decreto legislativo 39/2013, attuativo della l. 190/2012); c) il contrasto tra l'effetto della l. 339/03 sulla complessiva spesa per personale impiegatizio della pubblica amministrazione, da una parte, e, dall'altra, le necessità di riduzione di tale spesa e di incremento del part time nelle pubbliche amministrazioni, imposte dalla c.d. spending review e dal necessario rispetto del diritto dell'Unione europea.

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