Avvocati Part Time

Anzi, a dirla tutta, la "generale regola" sancita dall'art. 1, co 56 e ss., della l. 662/96, potrebbe apparire essa stessa una "eccezione limitatrice della libertà di lavoro professionale"  se si considera l'ampia serie di disposizioni normative che consentono l’accesso a talune professioni a tutti coloro che ne siano abilitati, anche in costanza di un rapporto di lavoro pubblico. Difatti (come sottolinea Lorenzo Ieva in un articolo pubblicato su www.lexitalia.it, dal Titolo "Sull'illegittimità costituzionale della incompatibilità tra lavoro pubblico e professione forense prevista dalla l. 339 del 2003"), l’art. 4, comma 7, terzo periodo, della legge 30 dicembre 1991 n. 412 prevede che l’attività libero-professionale dei medici sia compatibile col rapporto unico d’impiego, purché espletato fuori dell’orario di lavoro . Inoltre, l’art. 11, co. 4, del d.P.R. 11 luglio 1980 n. 382 consente ai docenti universitari, a tempo definito, di poter esercitare la libera professione; e l’art. 508, co. 15, del d.lgs 16 aprile 1994 n. 287 analogamente attribuisce la possibilità ai docenti della scuola pubblica (anche a tempo pieno) di poter svolgere, previa autorizzazione del capo d’istituto, lavoro professionale (e Corte cost., con sentenza 23 dicembre 1986 n. 284, in Foro it., 1988, I, p. 3563 ss ha giudicato costituzionalmente legittima la disposizione di cui all’art. 508 del d.lgs n. 287 del 1994, sul presupposto che l’attività professionale produce beneficio all’attività didattica per l’intuibile arricchimento teorico-professionale che il docente acquisisce nello svolgimento di entrambe le attività). Dunque, può dirsi che l’ordinamento giuridico conosca casi di piena compatibilità tra lo status di pubblico dipendente e quello di soggetto esercente attività libero-professionale. Né mai si è dubitato, in dottrina, della necessità o della opportunità di precludere alla classe medica ed a quella dei docenti la facoltà di dedicarsi all’attività professionale privata, oltre all’adempimento dell’attività di servizio alle dipendenze di una amministrazione od ente pubblico. Con particolare riferimento alla prestazione della professione medica, va osservato che, nonostante i rischi di forte “commistione di interessi” a danno dei cittadini tra lavoro alle dipendenze del servizio sanitario nazionale ed attività libero professionale, mai nessuna obiezione è stata mossa, sotto il profilo costituzionale per violazione del diritto alla salute (Cfr.: G. Alpa, voce Salute (Diritto alla), in Nss. Dig. it., App. VI, Torino, 1986, p. 913 ss; M. Luciani, voce Salute. I) Diritto alla salute – dir. cost., in Enc. giur., vol. XXVII, Roma, 1991.) , alla possibilità per il medico di ricoprire entrambi i ruoli di pubblico dipendente e di privato libero professionista ( In effetti, semplici “rischi” di commistione di interessi non possono giustificare limitazioni arbitrarie all’esercizio della libera professione da parte di soggetti qualificati ed appositamente abilitati. In argomento, vedi: M. Pascale, La libera professione del medico dipendente dal servizio sanitario nazionale, in Ragiusan, 1994, fasc. 126, p. 200 ss; I. Traldi – C. Pavarini, Libera professione dei medici e rapporto di pubblico impiego, in Ragiusan, 1994, fasc. 127, p. 220 ss; F. Sacco, Libera professione e incompatibilità del personale sanitario dirigente del servizio sanitario nazionale, in Sanità pubbl., 1998, p. 1183 ss.) .

Domandiamoci ora: è' stata abrogata la l. 339/03, ad agosto 2012, dal d.l. 138/11 e dalDPR 137/12? E' stata, cioè, rimossa l'eccezione nell'eccezione nell'eccezione?

Le Sezioni Unite civili della Cassazione, con sentenza 11833/2013 (e sentenze "gemelle" depositate il 16 maggio 2013), dicono di no ma lo fanno in base a non condivisibile interpretazione abrogatrice dell'art. 3, comma 5-bis, del d.l. 138/11, in relazione alla lettera a) del comma 5 del medesimo art. 3. A parere della Corte costituzionale (sentenze Corte cost. 200/12, 299/12 e 8/13), invece, tali disposizione non possono intendersi come inutiliter datae, vanno applicate e semmai sottoposte alla Corte costituzionale con questione di legittimità costituzionale.

A mio avviso, però, la questione va risolta riconoscendo abrogata la l. 339/03 "in ogni caso alla data del 13 agosto 2012".
Si consideri, infatti: l'art. 3 comma 5.bis del DL 138/2011 convertito dalla legge 183/2011 prevede che "Le norme vigenti sugli ordinamenti professionali in contrasto con i principi di cui al comma 5, lettere da a) a g), sono abrogate con effetto dalla data di entrata in vigore del regolamento governativo di cui al comma 5 e, in ogni caso, dalla data del 13 agosto 2012."
Appare evidente che la Legge 339/2003 è in palese contrasto con il principio di cui all'art. 3 comma 5 lettera a) che prevede " l'accesso alla professione e' libero e il suo esercizio e' fondato e ordinato sull'autonomia e sull'indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnica, del professionista". La l. 339/03 nega evidentemente  ("contraddice", per usare il concetto utilizzato da Cass. 11833/13 attraverso il richiamo a Cass. 2502/01 e 14129/02) l'accesso libero alla professione forense. E va sottolineato che quello di "accesso libero all'albo forense per gli abilitati" è concetto semplicssimo che Cassazione 11833/13 ha inspiegabilmente ritenuto vago.

Orbene, innanzitutto va detto che non vi è alcuna ragione imperativa di interesse generale che osti alla abrogazione della L. 339/2003 in quanto, come osservato dalla sentenza n. 189/2001 della Corte Costituzionale con riguardo al regime di compatibilità introdotto dall'art. 1, commi 56 e seguenti della l. 662/96: "Nella prospettiva, poi, dei doveri propri della professione forense, non è dubbio che ... avverte lo stesso rimettente, il diritto di difesa risulta garantito solo se l'avvocato, in piena fedeltà al mandato, è in grado di esercitare compiutamente il ministero tecnico a lui affidato. Ma, in relazione a tale basilare principio, non sembrano, invero, porsi, per i professionisti legati da un rapporto di dipendenza con la pubblica amministrazione, in regime di part-time ridotto, particolari esigenze che non possano trovare soddisfazione, così come per l'opera di tutti i professionisti, in quella disciplina generale dell'attività da essi svolta, che giunge a contemplare anche il presidio, ove occorra, della sanzione penale (artt. 380 e 622 cod. pen.)".

Ma andiamo per gradi. Si legge nella sentenza n. 11833/2013 delle SS.UU. Civili della Cassazione, (pagine da 13 a 19): " A tal punto deve essere esaminato l'impatto su tale disciplina della normativa di cui al decreto legge 13-8-2011 n. 138 convertito in legge 14-9-2011 n. 148; in particolare il titolo secondo (Liberalizzazioni, privatizzazioni ed altre misure per favorire lo sviluppo) all'art. 3 primo comma (Abrogazione delle indebite restrizioni all'accesso e all'esercizio delle professioni e delle attività economiche) stabilisce che Comuni, Province, Regioni e Stato entro il 30-9-2012 dovranno adeguare i rispettivi ordinamenti al principio secondo cui l'iniziativa e l'attività economica sono libere ed è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge nei soli casi di:
a) vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali;
b) contrasto con i principi fondamentali della Costituzione;
c) danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e contrasto con l'utilità sociale;
d) disposizioni indispensabili per la protezione della salute umana, la conservazione delle specie animali e vegetali, dell'ambiente, del paesaggio e del patrimonio culturale;
e) disposizioni relative alle attività di giochi pubblici ovvero che comunque comportano effetti sulla finanza pubblica.
Il quinto comma dell'art. 3 poi prevede che gli ordinamenti professionali devono garantire che l'esercizio dell'attività risponda senza eccezioni al principio di libera concorrenza, alla presenza diffusa dei professionisti su tutto il territorio nazionale, alla differenziazione e pluralità di offerta che garantisca l'effettiva possibilità di scelta degli utenti nell'ambito della più ampia informazione relativamente ai servizi offerti; con decreto del Presidente della Repubblica emanato ai sensi dell'art. 17 secondo comma della legge 23-8-1988 n. 400 gli ordinamenti professionali dovranno essere riformati entro 12 mesi dalla data di entrata in vigore del decreto suddetto per recepire determinati principi ivi enunciati tra i quali è opportuno richiamare quello "sub" a) secondo il quale l'accesso alla professione è libero ed il suo esercizio è fondato e ordinato sull'autonomia e sull'indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnica, dei professionista; la limitazione, in forza di una disposizione di legge, del numero di persone che sono titolate ad esercitare una certa professione in tutto il territorio dello Stato o in una certa area geografica, è consentita unicamente laddove essa risponda a ragioni di interesse pubblico, tra cui in particolare quelle connesse alla tutela della salute umana, e non introduca una discriminazione diretta o indiretta basata sulla nazionalità o, in caso di esercizio dell'attività in forma societaria, della sede legale della società professionale.
Il comma 5 "bis" dell'art. 3 dispone poi che le norme vigenti sugli ordinamenti professionali in contrasto con i principi di cui al comma 5, lettere da a) a g), sono abrogate con effetto dalla data di entrata in vigore del regolamento governativo di cui al comma 5 e, in ogni caso, dal 13-8-2012.
Il comma 5 "ter" inoltre prevede che il Governo entro il 31-12-2012 provvederà a raccogliere le disposizioni aventi forza di legge che non risultano abrogate per effetto del comma 5 "bis" in un testo unico da emanare ai sensi dell'art. 17 "bis" della legge 23-8-1988 n. 400.
Successivamente è stato emanato il D. P. R. 7-8-2012 n. 137 (Regolamento recante riforma degli ordinamenti professionali a norma dell'articolo 3 comma 5 del decreto legge 13-8-2011 n. 138 convertito con modificazioni dalla legge 14-9-2011 n. 148) il cui articolo 2 (Accesso ed esercizio dell'attività professionale) prevede:
"1. Ferma la disciplina dell'esame di Stato, quale prevista in attuazione dei principi di cui all'articolo 33 della Costituzione, e salvo quanto previsto dal presente articolo, l'accesso alle professioni regolamentate è libero. Sono vietate limitazioni alle iscrizioni agli albi professionali che non sono fondate su espresse previsioni inerenti al possesso o al riconoscimento dei titoli previsti dalla legge per la qualifica e l'esercizio professionale, ovvero alla mancanza di condanne penali o disciplinari irrevocabili o ad altri motivi imperativi di interesse generale.
2. L'esercizio della professione è libero e fondato sull'autonomia e indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnico. La formazione di albi speciali, legittimanti specifici esercizi dell'attività professionale, fondati su specializzazioni
ovvero titoli o esami ulteriori, è ammessa solo su previsione espressa di legge.
3. Non sono ammesse limitazioni, in qualsiasi forma, anche attraverso previsioni deontologiche, del numero di persone titolate a esercitare la professione, con attività anche abituale e prevalente, su tutto o parte del territorio dello Stato, salve deroghe espresse fondate su ragioni di pubblico interesse, quale la tutela della salute. E' fatta salva l'applicazione delle disposizioni sull'esercizio delle funzioni notarili.
4. Sono in ogni caso vietate limitazioni discriminatorie, anche indirette, all'accesso e all'esercizio detta professione, fondate sulla nazionalità del professionista o sulla sede legate dell'associazione professionale o della società tra professionisti".
Il successivo art. 12, dopo aver previsto al primo comma che le disposizioni di cui al decreto sì applicano dal giorno successivo alla data di entrata in vigore dello stesso, al secondo comma sancisce che "Sono abrogate tutte le disposizioni regolamentari e legislative incompatibili con le previsioni di cui al presente decreto, fermo quanto previsto dall'art. 3, comma 5 - bis, del decreto - legge 13-8-2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14-9-2011, n. 148, e successive modificazioni, e fatto salvo quanto previsto da disposizioni attuative di direttive di settore emanate dall'Unione europea".
Si rileva poi che non risulta essere stato finora emanato il testo unico previsto dall' art. 3 comma 5 "ter" del sopra richiamato Decreto Legge 13 8-2011 n. 138 convertito in Legge 14-9-2011 n. 148.
Tanto premesso, occorre accertare se per effetto di tale normativa, costituente "jus superveniens" nelle presenti controversie dopo la proposizione dei rispettivi ricorsi per cassazione, sia intervenuta una abrogazione tacita della legge n. 339/2003 quanto alla incompatibilità ivi sancita tra l'esercizio della professione di avvocato e l'impiego pubblico part - time.
In tale prospettiva, in particolare, con riferimento all'art. 2 comma 3 del D.P.R. n. 137/2012, laddove si prevede che non sono ammesse limitazioni all'esercizio delle libere professioni "con attività anche abituale e prevalente", potrebbe porsi il quesito se tale disposizione, sancendo l'ammissibilità di esercitare anche la professione di avvocato in misura non abituale o prevalente, possa incidere sulla normativa di cui agli artt. 1 e 2 della legge n. 339 del 2003.
Nella, stessa prospettiva è legittimo chiedersi se l'esigenza di scongiurare il rischio di compromissione dell'indipendenza dell'avvocato che sia anche dipendente pubblico part - time possa o meno configurarsi quale "motivo imperativo di interesse generale" (art. 2 n. 1 D.P.R. n. 137/2012) tale da giustificare la permanenza della suddetta incompatibilità.
Ancora potrebbe dubitarsi se una abrogazione tacita delle disposizioni sopra richiamate della legge n. 339/2003 non sia comunque sopravvenuta alla data del 13-8-2012 per contrasto con l'art. 3 comma 5 "bis" del Decreto Legge n. 138/2011 che ha introdotto un principio di generale liberalizzazione dei servizi professionali.
Il Collegio ritiene di dover escludere una abrogazione tacita delle disposizioni della legge n. 339/2003 per effetto della normativa sopravvenuta e sopra richiamata per il rilievo decisivo ed assorbente di ogni altra considerazione che l'incompatibilità tra impiego pubblico part - time ed esercizio della professione forense risponde ad esigenze specifiche di interesse pubblico correlate proprio alla peculiare natura di tale attività privata ed ai possibili inconvenienti che possono scaturire dal suo intreccio con le caratteristiche del lavoro del pubblico dipendente; la legge n. 339/2003 è finalizzata infatti a tutelare interessi di rango costituzionale quali l'imparzialità ed il buon andamento della P.A. (art. 97 Cost.) e l'Indipendenza della professione forense onde garantire l'effettività del diritto di difesa (art. 24 Cost); in particolare la suddetta disciplina mira ad evitare il sorgere di possibile contrasto tra interesse privato del pubblico dipendente ed interesse della P.A., ed è volta a garantire l'indipendenza del difensore rispetto ad interessi contrastanti con quelli del cliente; inoltre il principio di cui all'art. 98 della Costituzione (obbligo di fedeltà del pubblico dipendente alla Nazione) non è poi facilmente conciliabile con la professione forense, che ha il compito di difendere gli interessi dell'assistito, con possibile conflitto tra le due posizioni; pertanto tale "ratio", tendente a realizzare l'interesse generale sia al corretto esercizio della professione forense sia alla fedeltà dei pubblici dipendenti, esclude che con la normativa in oggetto si sia inteso introdurre dei limiti all'esercizio della professione forense o comunque delle modalità restrittive della organizzazione di tale attività.
Al riguardo giova anche richiamare la sentenza della Corte Costituzionale del 21-11-2006 n. 390 che, investita delle questioni di legittimità della nuova normativa (sostanzialmente ripristinatoria del divieto di esercizio della professione forense a carico dei dipendenti pubblici ancorché part - time), ha ritenuto non manifestamente irragionevole tale opzione legislativa, non potendo ritenersi priva di qualsiasi razionalità una valutazione, da parte del legislatore, di maggiore pericolosità e frequenza dei possibili inconvenienti derivanti dalla commistione tra pubblico impiego e libera professione quando detta commistione riguardi la professione forense; in proposito la Corte Costituzionale alla luce dell'art. 3 Cost. ha rilevato che il divieto ripristinato dalla legge n. 339/2003 è coerente con la caratteristica peculiare della professione forense dell'incompatibilità con qualsiasi "impiego retribuito, anche se consistente nella prestazione di opera di assistenza o consulenza legale, che non abbia carattere scientifico o letterario" (art. 3 del R. D. L. 27-11-1933 n. 1578 recante Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore).
Pertanto deve escludersi che la disciplina introdotta dalla legge n. 339/2003, sancendo l'incompatibilità tra impiego pubblico ed una professione avente una natura ed una funzione peculiari quale quella forense, possa essere stata abrogata per effetto delle sopra richiamate norme sopravvenute, che introducono i principi ispiratori delle attività economiche private (Decreto Legge 13-8-2011 n. 138 convertito in Legge 14-9-2011 n. 148) e delle attività professionali regolamentate il cui esercizio è consentito solo a seguito di iscrizione in ordini o collegi subordinatamente al possesso di qualifiche professionali o all'accertamento delle specifiche professionalità (D. P. R. 7-8-2012 n. 137); invero l'incompatibilità tra le nuove disposizioni e quelle precedenti si verifica solo quando tra le norme considerate vi sia una contraddizione tale da renderne impossibile la contemporanea applicazione, cosicché dalla applicazione ed osservanza della nuova legge non possono non derivare la disapplicazione o l'inosservanza dell'altra (Cass. 21-2-2001 n. 2502; Cass. 1-10-2002 n. 14129), ipotesi non ricorrente nella specie alla luce delle argomentazioni sopra svolte".

 

LO IUS SUPERVENIENS, DA APPLICARSI DALLE SS.UU. NELLA PRESENTE CAUSA, IMPONE DI DICHIARARE IL DIRITTO DEL RICORRENTE ALLA CONTINUITA' DI ISCRIZIONE ALL'ALBO FORENSE (SENZA NESSUNA SOLUZIONE DI CONTINUITA').

LO IUS SUPERVENIENS E LA CASSAZIONE.

L'affermazione che lo ius superveniens intervenuto nel corso del giudizio di cassazione trova applicazione immediata se il ricorso investe la questione a cui si riferisce la nuova normativa è costante in giurisprudenza.

L'indagine circa l'applicabilità nel giudizio di legittimità di uno ius superveniens è consentita ogni qualvolta il rapporto controverso, cui la legge sopravvenuta si riferisca, sia ancora suscettibile di sindacato da parte della Suprema corte, in quanto detto rapporto sia stato validamente investito dal ricorso e l'esame ad esso relativo non sia precluso dai limiti del giudizio di impugnazione, quale un giudicato interno o l'inammissibilità del ricorso o del motivo riguardante la questione oggetto della nuova disciplina.

I giudici applicano immediatamente le leggi sopravvenute che disciplinano la situazione sostanziale dedotta in giudizio, perché - questa è la giustificazione costante - "la legge nuova può applicarsi ad un rapporto giuridico sorto anteriormente, purché esso non abbia ancora esaurito i suoi effetti e si tratti di norma diretta a regolare non il fatto o l'atto generatore del rapporto, ma gli effetti di essi".

Si dice che non è ricostruibile, all'interno del sistema delle relazioni tra diritto sostanziale e processo, una regola che sancisca che la semplice pendenza del processo restringa l'ambito di efficacia dello ius superveniens, escludendo da esso le situazioni dedotte in giudizio.

Si aggiunge che la soluzione dell'efficacia immediata dello ius superveniens sostanziale nei giudizi in corso è ricavabile dal principio per cui la norma giuridica ha dominio incondizionato nell'attribuzione della rilevanza giuridica ai fatti della vita e quindi anche nella riqualificazione delle situazioni dedotte in giudizio.

Ciò ovviamente, quando lo ius superveniens non contenga disposizioni di diritto transitorio che disciplinino espressamente la sorte, sotto la nuova legge, delle situazioni sostanziali sorte anteriormente e, quindi, anche delle situazioni sostanziali relativamente alle quali pende un processo al momento della sua entrata in vigore.

La giurisprudenza, in definitiva, riconosce l'applicabilità immediata in Cassazione a quelle leggi sopravvenute che disciplinano gli effetti del rapporto dedotto in giudizio, non solo il fatto costitutivo.

Occorre adesso considerare, in particolare, l'ipotesi in cui la situazione sostanziale durevole è stata già estinta da una delle parti prima del processo in forza dell'esercizio di un potere sostanziale di estinzione del rapporto e il giudizio verta sull'esistenza del potere di estinzione. Se, in tale situazione, interviene uno ius superveniens ad effetto costitutivo, questo sarà retroattivo quando, essendo diretto alla costituzione di una situazione giuridica durevole nel tempo, qualifica anche il tratto dell'interesse durevole che si situa nel periodo anteriore alla sua entrata in vigore.

Ebbene, così è successo per l'abrogazione della l. 339/03 ad agosto 2012. L'abrogazione, ad agosto 2012, della l. 339/03 ad opera del DPR 137/2012 e del d.l. 138/2011 (art. 3, comma 5-bis, in relazione all'art. 3, comma 5, lettera a), costituisce ius superveniens e deve trovare immediata applicazione nel presente giudizio di legittimità, anche d'ufficio, poichè s'è realizzata successivamente alla proposizione del ricorso in Cassazione, e poichè quest'ultimo ricorso investe il punto della controversia cui si riferisce la nuova normativa dell'incompatibilità nell'accesso alla professione forense e nel suo esercizio. Nella fatispecie che ci occupa ricorrono tutte le condizioni affinchè la Cassazione faccia applicazione dello ius superveniens costituito dalla "nuova" compatibilità tra impiego pubblico a part time ridotto e esercizio della professione forense. La posizione giuridica del ricorrente, infatti, è puramente strumentale, vantando esso un interesse pretensivo al mantenimento dell'iscrizione all'albo forense, oltre ad un interesse oppositivo avverso la subita cancellazione dall'albo.

In tal modo si eviteranno anche ulteriori controversie che altrimenti deriverebbero dalla interruzione di iscrizione alla Cassa Forense del ricorrente, controversie nascenti dalla regola per cui l'avvocato che non è iscritto per un periodo all'albo non può essere utilmente iscritto, per quel periodo, alla Cassa Forense.

Si aggiunga, infine, che pure la rilevabilità d'ufficio dello ius superveniens non incontra ostacoli quando la nuova legge interviene dopo la proposizione del ricorso per cassazione, quando essa è attinente ai motivi di ricorso (Cass. 17 ottobre 1989, n. 4158, Foro it., Rep. 1990, voce Cassazione civile, n. 72; Giur. it ., 1990,I, 1, 587, insegna che "se è vero che lo ius superveniens è rilevabile anche d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio, tale principio però può trovare applicazione in sede di legittimità solo quando la nuova disciplina sia sopravvenuta dopo la proposizione del ricorso per cassazione. In tale ipotesi, infatti, poiché il ricorrente non ha potuto tener conto del mutamento operatosi successivamente nei presupposti legali condizionanti la disciplina dei singoli casi concreti, non sussiste alcuna preclusione alla applicabilità d'ufficio della nuova regolamentazione").

Conseguentemente si chiede: 1) di dichiarare che in data 13 agosto 2012 è avvenuta l'abrogazione della l. 339/03; 2) di dichiarare inefficace nei confronti del ricorrente, ex art. 65 l. 247/12 (in mancanza del regolamento governativo di cui all'art. 15, co 2, della stessa legge), la norma della l. 247/12 che reintroduce la cancellazione dall'albo per incompatibilità; 3) di dichiarare il diritto dell'Avv. Maurizio Perelli alla continuità di iscrizione all'albo degli avvocati di Riet, senza nessuna soluzione di continuità derivante dalla, oramai abrogata, l. 339/03.

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L'ABROGAZIONE DELLA L. 339/03 DA PARTE DELL'ART. 12 DEL D.P.R. 137/12 E, "IN OGNI CASO ALLA DATA DEL 13 AGOSTO 2012", DA PARTE DELL'ART. 3, COMMA 5-BIS (IN RELAZIONE ALL'ART. 3, COMMA 5, LETT. A), DEL D.L. 138/11.

L'attuale inefficacia dell'art. 18, lettera d, della l. 247/2012, in tema di cancellazione dall'albo forense degli avvocati ivi iscritti (inefficacia dovuta al disposto dell'art. 65 l. 247/12, in relazione all'art. 15, comma 2, come afferma la sentenza delle Sezioni Unite Civili della Caassazione n. 11833/2013), impone, per decidere della cancellazione del ricorrente dall'albo forense, di esaminare la normativa efficace in quanto vigente oggi e già prima della data d'entrata in vigore della l. 247/12.

Ebbene, la normativa oggi efficace (e fonte dell'abrogazione della l. 339/03 ad agosto 2012) è quella che tale risulta:

A) a seguito dell'applicazione dell' art. 3, comma 5-bis, del decreto legge 138/11, in relazione al comma 5, lettera a), del medesimo art. 3 del decreto legge 138/2011;

B) a seguito dell'applicazione degli artt. 2 e 12 del DPR 137/12.

-------------PUNTOA) - Con riguardo all'abrogazione in forza dell' art. 3, comma 5-bis, del decreto legge 138/11 (peraltro riconosciuta anche dall'art. 12 del DPR 137/12) si consideri quanto segue. La legge 339/03 non può sopravvivere come eccezione alla esplicazione del principio di concorrenza e regolazione pro-concorrenziale dei servizi professionali che s'è realizzata attraverso l'abrogazione di tutte le norme in contrasto con quella, di facilissima interpretazione, per cui “l'accesso alla professione è libero e il suo esercizio è fondato e ordinato sull'autonomia e sull'indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnica, del professionista.”, di cui alla lettera a), primo periodo, del comma 5 dell'art. 3 del d.l. 138/2011. Come più approfonditamente di seguito si chiarisce, tale abrogazione è pienamente conforme a Costituzione, in quanto la tecnica legislativa utilizzata al comma 5-bis del richiamato art. 3 (abrogazione per “contrasto con i principi di cui al comma 5, lettere da a) a g”) è esente, con riguardo al richiamo alla lettera a, primo periodo, dai vizi di ineterminatezza che hanno portato la Corte costituzionale (sentenza 200/2012) a dichiarare l'incostituzionalità del detto meccanismo abrogativo con riferimento ad un principio diverso da quello (di radicale e chiarissima portata abrogatrice) espresso nel primo periodo della lettera a) del comma 5 dell'art. 3 in questione. L'affermazione che l'accesso alla professione da parte dei soggetti abilitati è “libero” non può che significare che l'iscrizione all'albo forense deve esser concessa a seguito di dimostrazione d'un solo requisito: l'aver superato l'esame di Stato. L'altra affermazione (appena sopra riportata) per cui l' “esercizio [della professione] è fondato e ordinato sull'autonomia e sull'indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnica, del professionista”, non può che significare (anche) che la permanenza dell'iscrizione nell'albo forense dell'abilitato può venir meno per concreta valutazione negativa, da parte dell'Ordine, circa carenza di autonomia e indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnica, del professionista (doverosamente già iscritto all'albo).

----------------Punto B) - Con riguardo all'abrogazione in forza del DPR 137/12, art. 2, commi 1 e 2, nonchè art. 12, comma 2, si consideri quanto segue. La legge 339/03 non può sopravvivere come eccezione alla esplicazione del principio di concorrenza e regolazione pro-concorrenziale dei servizi professionali che s'è realizzata attraverso l'abrogazione di tutte le norme in contrasto con quella, anch'essa di facilissima interpretazione, per cui “l'accesso alle professioni regolamentate è libero. Sono vietate le limitazioni alle iscrizioni agli albi professionali che non sono fondate su espresse previsioni inerenti al possesso o al riconoscimento dei titoli previsti dalla legge per la qualifica e l'esercizio professionale, ovvero alla mancanza di condanne penali o disciplinari irrevocabili o ad altri motivi imperativi di interesse generale. L'esercizio della professione è libero e fondato sull'autonomia e indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnico.” (art. 2, comma 1 e 2, DPR 137/12). E' evidente che il DPR 137/12 ha in parte ribadito i concetti già espressi dal d.l. 138/11 sulla libertà d'accesso con doverosa iscrizione all'albo di chi dimostri l'abilitazione e sull'eventuale venir meno dell'iscrizione per ragioni connesse alla ritenuta carenza, in concreto, di indipendenza e autonomia. Qualcosa però ha aggiunto. Ha aggiunto che pochissimi sono gli elementi ostativi che possono impedire o far venir meno l'iscrizione all'albo: a) l'espressa previsione inerente la carenza di titoli per la qualifica e per l'esercizio professionale (ed è ovvio che la mancanza di incompatibilità non è un "titolo per la qualifica e l'esercizio professionale"); b ) l'espressa previsione di "condanne penali o disciplinari irrevocabili o ad altri motivi imperativi di interesse generale”. Fondamentale, al fine di una corretta interpretazione dell'art. 2 del DPR 137/2012 è pure rilevare che esso, dopo aver limitato, nel suo comma 1, il divieto di iscrizione agli albi alla sola previsione espressa inerente al possesso o al riconoscimento dei titoli previsti dalla legge per la qualifica e l’esercizio professionale, ovvero alla mancanza di condanne penali o disciplinari irrevocabili o ad altri motivi imperativi di interesse generale, afferma, al suo secondo comma, che "l’autonomia e indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnico" del professionista attiene alla fase dell'esercizio della professione. In sostanza il DPR 137/2012 ha voluto chiarire che solo conseguenze disciplinari (che magari potranno giungere anche alla declaratoria di “incompatibilità” radicale e alla conseguente cancellazione dall'albo) potranno derivare dall'esercizio della professione con modalità che in concreto contrastino con detta "autonomia e indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnico"; mentre non si potrà tradurre in divieto di iscrizione, "a monte", negli albi professionali nessun fatto o status personale o rapporto giuridico che non rientri nella tassativa elencazione di cui al comma 1 dell'art. 2 (anche se si tratti di fatto o status personale o rapporto giuridico che sia astrattamente idoneo a mettere in pericolo <cosa diversa dal certamente pregiudicare> l'autonomia e l'indipendenza del professionista).

------------- Comunque, sia per la procedura abrogativa sub A) sia per quella sub B), l'esito abrogativo appare ineludibile anche in considerazione dei criteri interpretativi imposti dall' art. 1, comma 2, del d.l. 1/2012 con riguardo a tutte "le disposizioni recanti divieti, restrizioni, oneri o condizioni all'accesso ed all'esercizio delle attività economiche", non essendo certo escluse dal concetto di "attività economiche" le attività di prestazione del servizio professionale di avvocato (servizio professionale, quello di avvocato, che nessun particolare ruolo costituzionale -potenziale fonte di eccezioni alla disciplina delle professioni- riveste in forza dell'art. 24 della Costituzione, come da ultimo conferma la sentenza dell Corte costituzionale n. 15/2012, al punto 3.3 del “considerato in diritto”). E' grave difetto della sentenza delle SS.UU. n. 11833/13 (e sentenze "gemelle") l'aver escluso l'abrogazione tacita della l. 339/03,  senza tener conto della doverosa applicazione dell'art. 1 del d.l. 1/2012, convertito con modificazioni dalla l. 24/3/2012, n. 27. Tale articolo (compreso nel TITOLO I "Concorrenza", Capo I "Norme generali sulle liberalizzazioni"), intitolato "Liberalizzazione delle attività economiche e riduzione degli oneri amministrativi sulle imprese", prevede al comma 2: "Le disposizioni recanti divieti, restrizioni, oneri o condizioni all'accesso ed all'esercizio delle attività economiche sono in ogni caso interpretate ed applicate in senso tassativo, restrittivo e ragionevolmente proporzionato alle perseguite finalità di interesse pubblico generale, alla stregua dei principi costituzionali per i quali l'iniziativa economica privata è libera secondo condizioni di piena concorrenza e pari opportunità tra tutti i soggetti, presenti e futuri, ed ammette solo i limiti, i programmi e i controlli necessari ad evitare possibili danni alla salute, all'ambiente, al paesaggio, al patrimonio artistico e culturale, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e possibili contrasti con l'utilità sociale, con l'ordine pubblico, con il sistema tributario e con gli obblighi comunitari ed internazionali della Repubblica". Il detto comma 2 del d.l. 1/2012 è evidentemente funzionale alla concreta operatività del comma 5 dell'art. 3 del d.l. 138/2011 che dispone che "gli ordinamenti professionali devono garantire che l'esercizio dell'attività risponda senza eccezioni ai principi di libera concorrenza, ..., alla differenziazione e pluralità di offerta che garantisca l'effettiva possibilità di scelta degli utenti". E' funzionale alla connotazione degli ordinamenti professionali, attraverso l'interpretazione, come capaci di "garantire che l'esercizio dell'attività risponda senza eccezioni ai principi di libera concorrenza".

-----------Apparirà chiaro, per quanto si dirà, che la abrogazione della l. 339/03 è uno dei più sicuri esiti delle operazioni di verifica (che dovranno interessare tutte le norme degli ordinamenti priofessionali) della sussistenza o meno di "motivi imperativi di interesse generale" che possano giustificare limitazioni all'accesso alle professioni e al loro esercizio.

Si cominci col considerare la Carta delle libertà fondamentali dell’Unione europea. Essa al paragrafo 1 dell'art. 15, intitolato "Libertà professionale e diritto di lavorare", solennemente afferma che "Ogni individuo ha il diritto di lavorare e di esercitare una professione liberamente scelta o accettata". Ci conferma, in tal modo, che accedere a una professione e svolgerla in sana concorrenza è un diritto primario di libertà, non comprimibile da interessi corporativi in quanto espressione di quel diritto al lavoro che la nostra Costituzione pone a fondamento dell'Italia, quale Repubblica democratica.

Spesso la Corte costituzionale s'è orientata seguendo questa stella polare della libertà di lavorare. Quando l'ha fatto ha contrastato l'opinione (oggi, in vero, rafforzata dal trattamento “di favore” -per l'assenza di diritti quesiti nei soggetti che vengono ammessi a godere di pensione in misura corrispondente a regole superate- riservato ai c.d. "esodati") che l'Italia sia una Repubblica fondata sulle pensioni, ancor più che sul lavoro.

Ad esempio, la sentenza della Corte costituzionale 443 del 21/12/2007 ribadì (specie al paragrafo 6.3 delle "considerazioni in diritto") la "funzionalizzazione finalistica della <<tutela della concorrenza>> imposta dall'art. 117 della Costituzione, che, anche in materia di servizi professionali di avvocato, deve essere contrassegnata da limiti oggettivi di proporzionalità e adeguatezza più volte indicati da questa Corte (da ultimo sentenze n. 430 e 401 del 2007)". (Ricordiamo, sulla stessa linea, TAR del Lazio n.5151/11, per cui: "La ricognizione dei princìpi fondamentali in materia di professioni è intervenuta con d. lgs. 2 febbraio 2006, n. 30. In tale ambito,[è] chiarito dall’art. 3, titolato <<Tutela della concorrenza e del mercato>>, che l’esercizio della professione si svolge nel rispetto della disciplina statale della tutela della concorrenza, ivi compresa quella delle deroghe consentite dal diritto comunitario a tutela di interessi pubblici costituzionalmente garantiti o per ragioni imperative di interesse generale ...". E pure sulla stessa linea, la sentenza della Corte di giustizia, del 13.03.2012, nella causa C-380/09 P, Melli Bank plc, affermò al punto 52: "Secondo costante giurisprudenza, il principio di proporzionalità è parte integrante dei principi generali del diritto dell’Unione ed esige che gli strumenti istituiti da una disposizione di diritto dell’Unione siano idonei a realizzare i legittimi obiettivi perseguiti dalla normativa di cui trattasi e non eccedano quanto è necessario per raggiungerli [sentenze del 10 dicembre 2002, British American Tobacco (Investments) e Imperial Tobacco, C 491/01, Racc. pag. I 11453, punto 122; del 6 dicembre 2005, ABNA e a., C-453/03, C 11/04, C 12/04 e C 194/04, Racc. pag. I 10423, punto 68, nonché dell’8 giugno 2010, Vodafone e a., C 58/08, Racc. pag. I 4999, punto 51].").

La Corte costituzionale, dunque, sembra ritenere che nelle libere professioni "protette", se non si vuol fare della loro "protezione" un privilegio immotivato, non si possono ammettere incompatibilità irrispettose del senso profondo che deve avere il superamento dell'esame di Stato in uno Stato che ha ripudiato il regime corporativo fascista. Tale senso profondo è da ricollegare, in primo luogo, al diritto al lavoro e al diritto alla libera esplicazione della personalità in una Repubblica democratica fondata, appunto, sul lavoro. Si deve, anche per questo, riconoscere che, per la nostra Costituzione, la non irragionevole limitazione della possibilità di lavorare e la funzionalità al rimuovere col lavoro gli ostacoli alla disuguaglianza sono i primi parametri della legittimità costituzionale delle leggi e la guida principe nell'interpretazione di tutte le norme che regolano l'accesso al lavoro professionale. Cos'è, infatti, il diritto costituzionale al lavoro professionale (che tra l'altro è diritto riconosciuto pure dalla CEDU, come interpretata dalla Corte di Strasburgo <vedasi la sentenza Bigaeva che lo riconduce al diritto alla libertà dell'individuo>) se non, in primo luogo, divieto costituzionale a frapporre ostacoli legislativi (non necessari o, altrimenti detto, "non fondati su motivi imperativi di interesse generale") allo svolgimento di una attività lavorativa? Resta emblematica, sotto questo aspetto, la sentenza della Corte costituzionale n. 73 del 1992 che, con specifico riguardo al regime della previdenza forense, non esitò -proprio parametrando la ratio decidendi sull'art. 4 Cost.- a dichiarare la illegittimità costituzionale della incompatibilità della corresponsione di pensione di anzianità con l'iscrizione ad albi diversi dagli albi forensi, nonchè con lo svolgimento di qualsivoglia attività di lavoro subordinato.

Ebbene, nell'ambito dei recenti interventi del legislatore (DPR 137/12 e d.l. 138/11) tesi alla "liberalizzazione" delle professioni (pure apprezzata da Corte cost. 200/12), uno dei limiti all'accesso alla professione di avvocato che è stato rimosso è certamente l'incompatibilita prevista dalla l. 339/03 nei confronti dei dipendenti pubblici a part time ridotto (ricordiamo non si tratta di dirigenti ma solo di semplici impiegati, che lavorano al massimo per metà dell'orario ordinario, precisamente da un minimo del 30% a un massimo del 50% di quell'orario). Ne è derivata la riespansione, pure a disciplina dell'accesso alla professione forense, delle norme di cui ai commi 56 e seguenti dell'art. 1 della l. 662/1996.

Tra i limiti al libero accesso alla professione forense e al suo successivo esercizio che sono stati abrogati rientrano sia quello della sussistenza, in capo all'abilitato, di un rapporto di lavoro subordinato privato, sia quello della sussistenza di un rapporto di lavoro pubblico a part time ridotto tra il 30% e il 50% dell'orario ordinario. Le norme abrogate riguardo ai dipendenti privati e ai dipendenti pubblici a part time ridotto si individuano nell'art. 3 della legge professionale forense del 1933, in parte qua, e nella l. 339/2003.

In particolare occorre riconoscere che il DPR 137/2012 (art. 2 e 12, comma 2), dando attuazione all'art. 3, comma 5, lettera a), del d.l. 138/11, ha confermato la abrogazione dei limiti al libero accesso alla professione forense e al suo successivo esercizio che:

1. risultavano non fondati su "motivi imperativi di interesse generale" (art. 2, comma 1, del DPR 137/2012);

2. risultavano sproporzionati rispetto al fine della salvaguardia della autonomia e dell'indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnico, dell'avvocato (art. 2, comma 2, del DPR 137/2012);

3. risultavano discriminatori (art. 2, comma 4, del DPR 137/2012);

4. consistevano in limitazioni basate sul solo fatto che l'attività professionale forense non fosse l'attività abituale e prevalente dell'abilitato (art. 2, comma 3, del DPR 137/2012).

Dall'entrata in vigore del D.P.R. 137/2012 -salve le eccezionali ipotesi di cui all'art. 2, commi 1 e 3, del DPR 137/2012, tra le quali quelle in cui risultano oggettive ragioni imperative d'interesse generale- l'accesso libero (di chi ha superato l'esame di Stato) alla professione è, quantomeno, la regola e sono ammessi solo procedimenti amministrativi di controllo "ex post" (cioè senza ostacoli "a monte" che impediscano l'iscrizione all'albo) e "in concreto" degli iscritti all'albo. Ciò in coerenza col dichiarato intento di "liberalizzazione" che ha improntato la rifoma delle professioni in senso pro-concorrenziale.

E' poi evidente che (contrariamente a quanto sostanzialmente ritiene Cass. SS.UU. 11833/13) il principio di cui alla lettera a) del comma 5 dell'art. 3 del d.l. 138/11 non può esser esplicitato -nel suo contenuto di parametro d'abrogazione di questa o quella norma dell'ordinamento forense- dalle norme di legge ordinaria del 1933 che disciplinavano (e in parte ancora disciplinano, stante la parziale e temporanea inefficacia della l. 247/12) la professione forense. Tali norme di legge ordinaria, ad altrimenti ritenere, sarebbero parametro della abrogazione di se stesse. Pertanto, ad es., non si può sostenere che la l. 339/03 indichi essa stessa il contenuto del principio di libero accesso alla professione d'avvocato (principio riconosciuto dalla lettera a del comma 5 dell'art. 3 del d.l. 138/11) e possa essere utilizzata dall'interprete per “scoprire” quali siano le necessarie garanzie di autonomia e indipendenza dell'avvocato. Infatti, anche la l. 339/03 è oggetto di vaglio al fine di valutare se debba ritenersi abrogata o meno. Essa l. 339/03 non può essere, evidentemente, il metro del vaglio.

Quanto poi al ruolo da riconoscere alla l. 247/12 al fine dell'interpretazione del d.l. 138/11 e del DPR 137/12 in ordine alla loro valenza abrogativa della l. 339/03, occorre dire con decisione che erra la sentenza delle SS.UU. 11833/13 quando pretende di individuare nella l. 247/12 una conferma della sua interpretazione sostanzialmente abrogatrice dell'art. 3, comma 5-bis, del d.l. 138/12. Alla l. 247/12 può al limite riconoscersi, infatti, l'effetto di aver reintrodotto una incompatibilità appena abrogata ad agosto 2012 (o di aver programmato la sua reintroduzione attraverso regolamenti ministeriali attuativi), non certo l'effetto di avallare l'azzeraramento, per via interpretativa, dell'art. 3, comma 5-bis, del d.l. 138/12 e delle disposizioni del DPR 137/12 pure comportanti abrogazione della l. 339/03 ad agosto 2012.

Il principio di cui alla lettera a) del comma 5 dell'art. 3, del d.l. 138/11, per cui “l'accesso alla professione è libero e il suo esercizio è fondato e orientato sull'autonomia e sull'indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnica, del professionista” comporta senza dubbio, in forza dei due meccanismi d'abrogazione che hanno operato ad agosto 2012: 1) l'abrogazione di tutte la norme che impediscono l'iscrizione all'albo forense chiedendo qualcosa di più che la dimostrazione d'aver superato l'esame di Stato; 2) l'abrogazione di tutte quelle norme che impongono ai Consigli degli ordini di cancellare dagli albi forensi gli avvocati per ragioni diverse da quella stessa carenza di indipendenza e autonomia che è prevista come causa di responsabilità disciplinare dal codice deontologico forense (si rammenta che nel codice deontologico son posti a presidio dell'indipendenza e dell'autonomia dell'avvocato: il dovere di lealtà e correttezza di cui art. 6; il dovere di fedeltà di cui all'art. 7; il dovere di segretezza e riservatezza di cui all'art. 9; il dovere del rispetto della fiducia della parte assistita, di cui all'art. 35; il dovere di non assumere incarichi contro ex clienti, di cui all'art. 51; e soprattutto l'art. 37. Esso recita:“L’avvocato ha l’obbligo di astenersi dal prestare attività professionale quando questa determini un conflitto con gli interessi di un proprio assistito o interferisca con lo svolgimento di altro incarico anche non professionale. I. Sussiste conflitto di interessi anche nel caso in cui l’espletamento di un nuovo mandato determini la violazione del segreto sulle informazioni fornite da altro assistito, ovvero quando la conoscenza degli affari di una parte possa avvantaggiare ingiustamente un altro assistito, ovvero quando lo svolgimento di un precedente mandato limiti l’indipendenza dell’avvocato nello svolgimento di un nuovo incarico. II. L’obbligo di astensione opera altresì se le parti aventi interessi confliggenti si rivolgano ad avvocati che siano partecipi di una stessa società di avvocati o associazione professionale o che esercitino negli stessi locali”. E, come ha chiarito Cass. Civ. SS.UU. 4-11-2011 n.2282, l'art. 37 del codice deontologico “mira ad evitare situazioni che possano far dubitare della correttezza dell'avvocato e, quindi, perchè si verifichi l'evento, è sufficiente che, potenzialmente, l'opera del professionista possa essere condizionata da rapporti d'interesse con la controparte”).

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L'ANCORA POSSIBILE ATIPICITA' DELL'ILLECITO DEONTOLOGICO (CHE PUO' GIUNGERE A SANZIONE ESPULSIVA) PER CARENZA DI AUTONOMIA E INDIPENDENZA DELL'AVVOCATO. RICOSTRUZIONE SISTEMATICA.

Pure il dettato dell'art. 3 della l. 247/12 appare fondamentale al fine di confermare la necessità logica di ricondurre i provvedimenti di cancellazione dagli albi forensi a conseguenza, esclusivamente, d'un discrezionale controllo amministrativo in concreto (ad opera dell'ente pubblico Consiglio dell'Ordine degli avvocati e senza odiose presunzioni legali di incompatibilità) che valuti (con le conseguenti responsabilità ipotizzabili in capo al COA) se l'esercizio della professione forense da parte dell'avvocato sia, in concreto, fondato e ordinato sull'autonomia e sull'indipendenza cui fa riferimento la lettera a) del comma 5 dell'art. 3 del d.l. 137/11. L'art. 3 della l. 247/12, infatti, sotto la rubrica “Doveri e deontologia” prevede: “1. L'esercizio dell'attività di avvocato deve essere fondato sull'autonomia e sull'indipendenza dell'azione professionale e del giudizio intellettuale. ... 2.La professione forense deve essere esercitata con indipendenza ... 3.L'avvocato esercita la professione uniformandosi ai principi contenuti nel codice deontologico ... Il codice deontologico stabilisce le norme di comportamento che l'avvocato è tenuto ad osservare in via generale e, specificamente, nei suoi rapporti con il cliente, con la controparte, con altri avvocati e con altri profesionisti. Il codice deontologico espressamente individua tra le norme in esso contenute quelle che, rispondendo alla tutela di un pubblico interesse al corretto esercizio della professione, hanno rilevanza disciplinare. Tali norme, per quanto possibile, devono essere caratterizzate dall’osservanza del principio della tipizzazione della condotta e devono contenere l’espressa indicazione della sanzione applicabile”.

Domandiamoci: la previsione normativa di cui alla l. 247/12 rivoluzionerà l’assetto dell’attuale codice deontologico, che all'art. 60 stabilisce che le disposizioni del codice costituiscono mera esemplificazione dei comportamenti più ricorrenti e non limitano l’ambito di applicazione dei principi generali espressi nel codice deontologico stesso?

Si dovrà passare dalla odierna atipicità dell'illecito deontologico ad una “per quanto possibile” tipizzazione delle condotte.

L'inciso “per quanto possibile” consente di escludere, però, l'ipotizzata “rivoluzione” nella deontologia forense.

Si può, su questa valutazione, concordare con l'Avv. Lucio Zarantonello che, per l'VIII Congresso giuridico-forense per l'aggiornamento professionale (Sessione di deontologia Roma 14-16 marzo 2013), nella sua relazione dal titolo "CODICE DEONTOLOGICO E TIPIZZAZIONE DELLE CONDOTTE ILLECITE", all'esito d'una analisi comparata della deontologia forense, afferma: "Se si fa eccezione per le regole deontologiche previste per i magistrati, per i quali la tipizzazione delle condotte illecite può giustificarsi con l’esercizio di una particolare funzione pubblica di richiamo costituzionale, cosicché la previsione di illeciti tassativamente indicati è da ricollegarsi a tale particolare connotazione, non già ad una esigenza dell’apparato deontologico in sé stesso, si potrà arrivare alla conclusione della non necessità della tipizzazione delle condotte illecite per la validità di un sistema deontologico. E’ difficile dunque comprendere quale sia stata la ragione che ha ispirato il legislatore della riforma a quella previsione contenuta nel comma 3° dell’articolo 3 della nuova legge professionale, vista anche la mancanza di lavori preparatori, sul punto, molto spesso illuminanti. ... L’inserimento dell’inciso “per quanto possibile”, frutto invece della modifica apportata dalla Camera dei Deputati il 31 ottobre 2012, testo poi approvato definitivamente dal Senato il 21 dicembre 2012, è apparso come un tentativo di correzione della originaria previsione, nella consapevolezza, forse, della impossibilità di individuare, con sufficiente determinazione, tutte le innumerevoli condotte che possono porsi in contrasto con le regole sul corretto esercizio della professione”.

Consideriamo pure quanto scriveva Cass. civ., sez. Unite, 19-07-1976, n. 2848 (Pres. STELLA RICHTER M - Rel. CAROTENUTO G - LAZZARATO c. CONS ORD ROMA): "Le attività il cui esercizio è ritenuto incompatibile, a norma dell'art. 3 del R.D.L. 27 novembre 1933 n. 1578 con le professioni forensi non sono caratterizzate dalla professionalità, ossia dalla normalità del loro esercizio in vista dell'attitudine a produrre reddito, bensì dalla idoneità ad incidere negativamente sulla libertà del professionista, idoneità che, può, di volta in volta, derivare dall'essere esse dirette alla cura di interessi che possono interferire nell'esercizio delle suddette professioni, ovvero dalla subordinazione che esse determinano nei confronti di terzi, ovvero, infine, dai poteri che essi comportano in chi le esercita. Ne consegue, per quanto attiene ai ministri del culto cattolico, che mentre non sussiste alcuna incompatibilità fra l'esercizio delle professioni forensi ed il puro stato sacerdotale, comportante la sola potestà di ordine, la quale non implica di per se, alcuna supremazia nei confronti dei fedeli, siffatta incompatibilità sussiste, invece, con la titolarità della potestas jurisdictionis, sia essa ordinaria o delegata, caratterizzata da un rapporto autoritativo e pubblicistico fra ministro e fedele. In quest'ultima potestà deve essere annoverata sia la giurisdizione di foro esterno, spettante in connessione con la titolarità di un ufficio ecclesiastico, sia la giurisdizione di foro interno esplicantesi sui fatti della coscenza, principalmente attraverso il sacramento della penitenza. (Nella specie, sulla base di tali principi, è stato ritenuto che esattamente il consiglio nazionale forense aveva negato l'iscrizione nell'albo dei procuratori legali ad un sacerdote del culto cattolico non investito da cura d'anime, o titolare di un ufficio ecclesiastico, ma munito della delega dei superiori canonici per l'amministrazione del sacramento della penitenza)".

Da tale sentenza possiamo prender spunto per riflettere sulla ragionevolezza o meno della vecchia scelta di tipizzare le incompatibilità derivanti da presunta lesione dell’indipendenza e autonomia d’avvocato (impeditive “a monte” dell’iscrizione agli albi, oltre che fonte di successiva cancellazione) in un ordinamento professionale, quale quello forense, che parallelamente al sistema delle incompatibilità tipizzate prevede anche un procedimento disciplinare (con esiti potenzialmente espulsivi) anche nell’ipotesi di violazione del dovere deontologico di indipendenza e autonomia nell’attività d’avvocato.

Analizziamo, quindi, quanto prevedono la legge professionale del 1933 e la recente l. 247/12 in tema di sopravvenienza d'una causa di incompatibilità:

- Al sopravvenire, in capo all’iscritto all’albo, d’una incompatibilità prima inesistente, consegue, ex art. 37, n. 3, della legge professionale del 1933, la cancellazione dall’albo di natura “amministrativa”. Anche la l. 247/12 (art. 17, comma 9, lettera a, in relazione al comma 1, lettera e, del medesimo art.17) conferma la natura “amministrativa” di tale cancellazione.

- Dovrebbero, invece, irrogarsi sanzioni “disciplinari” (ex art. 38, comma 1, rdl 1578/33), quando gli avvocati “si rendano colpevoli di abusi o mancanze nell’esercizio della loro professione o comunque di fatti non conformi alla dignità e al decoro professionale”. Tali sanzioni possono giungere sino alla sanzione espulsiva, che è definita anch’essa “cancellazione” dall’art. 40, n. 4, del rdl 1578/33. Nella l. 247/12, parallelamente, si prevede che a seguito di procedimento disciplinare, avviato ex art. 51, comma 1, per “infrazioni ai doveri e alle regole di condotta dettati dalla legge o dalla deontologia”, si possa irrogare sanzione disciplinare e, all’art. 53, comma 4, si chiarisce che, “per violazioni molto gravi che rendono incompatibile la permanenza dell’incolpato nell’albo” la sanzione sarà una sanzione espulsiva, chiamata “radiazione”.

Orbene, sia la vecchia che la nuova legge professionale generano una incertezza intollerabile sul quando, a seguito di incompatibilità, debba avviarsi procedimento disciplinare per violazione del dovere di indipendenza e autonomia nell’esercizio della professione (l’art. 10 del codice deontologico sul “Dovere di indipendenza” e l'art. 16 del medesimo codice sul “Dovere di evitare incompatibilità” rilevano sia in relazione all’art. 38, comma 1, rdl 1578/33, sia in relazione all’ art. 3, comma 1, l. 247/12) e quando si debba disporre una cancellazione “amministrativa” dall’albo. Ci si deve perciò domandare se non fosse da tempo necessario che il legislatore scegliesse di affidare alla sola “via disciplinare” (connotata da discrezionale graduazione delle sanzioni da parte del COA, ovviamente soggetta a eventuale verifica giurisdizionale) la salvaguardia dei beni dell’indipendenza e autonomia dell’avvocato.

Domandiamoci pure: davvero si possono tipizzare in legge, con speranza di non vietare troppo o troppo poco, le cause di incompatibilità nell'accesso alle professioni?

Mi pare evidente, in conclusione, che il legislatore ha fatto bene a cambiare strada e prevedere, da agosto 2012, che l'accesso, da parte degli abilitati, a tutte le professioni è "libero" (art. 3, comma 5-bis, del d.l. 138/2011, in relazione alla lettera a del comma 5 del medesimo art. 3). Non c'era scelta: se non si liberalizzava (consentendo l'iscrizione agli albi a tutti gli abilitati, salva verifica in concreto, caso per caso, della sussistenza di cause che escludono la necessaria autonomia e indipendenza dell'avvocato, portando eventualmente a sanzione espulsiva) bisognava insistere a disciplinare tutti i possibili casi di "interessi che possono interferire" o di "subordinazione nei confronti di terzi" o di "potere" (per usare le parole di Cass. 2848/76). Il risultato, se si fosse seguita tale strada “preventiva”, sarebbe stato davvero assurdo: si sarebbe dovuto tipizzare tutte le condotte violative di indipendenza e autonomia. Una missione impossibile, che avrebbe dovuto affrontare, accanto al caso del sacerdote con o senza cura d'anime, di cui sopra, tantissimi casi analoghi, con risultato liberticida o lassista.

Che ad agosto 2012 si sia realizzato il sopra delineato effetto abrogativo in forza di meccanismo legislativo costituzionalmente legittimo va riconosciuto anche perchè l'accesso “libero” alle professioni è un valore dai contorni non opinabili: chiarito (contro il corporativismo che invoca esigenze imperative di interesse generale senza dire quali siano e come siano coerentemente perseguite dall'ordinamento) da norme costituzionali, da sentenze della Corte costituzionale, da sentenze della Corte di giustizia e della Corte europea dei diritti dell'uomo. In particolare, il principio di cui alla lettera a) del comma 5 dell'art. 3 del d.l. 138/11 risulta esplicitato nel suo contenuto, per quanto riguarda la professione di avvocato, dalla sentenza della Corte cost. n. 189/01, dalla sentenza della corte di Strasburgo sul "caso Bigaeva", dalla sentenza della Corte di Lussemburgo nella causa Akzo Nobel Chemicals Ltd contro Commissione (sentenza del 14 settembre 2010, nella causa C-550/07). Perciò dal 13/8/2012 un giudice può riconoscere abrogata la l. 339/03.

Nè si potrebbe sostenere che il richiamo, effettuato nel comma 1 dell'art. 2 del DPR 137/2012, ai "motivi imperativi di interesse generale" faccia salve tutte le limitazioni alle iscrizioni agli albi (incompatibilità) che gli ordinamenti delle singole professioni abbiano posto semplicemente asserendole derivanti da motivi di interesse generale, magari richiamati in Costituzione. Occorre riconoscere, invece, che spesso gli ordinamenti professionali, come in passato disegnati da stratificazioni normative di decenni, hanno posto limiti all'accesso (incompatibilità) che solo in teoria corrispondevano a motivi di interesse generale e che, in sostanza, erano totalmente avulsi da essi. Più spesso gli ordinamenti professionali hanno posto limiti all'accesso giustificabili con motivi che erano si di interesse generale ma che non erano qualificabili come davvero "imperativi". Ancor più spesso hanno posto limiti all'accesso, comunque, sproporzionati. Di certo non corrisponde a motivi imperativi di interesse generale, e non è proporzionata al fine perseguito (che sta nella prevenzione del conflitto di interessi e dell'accaparramento di clientela, nonchè nel mantenimento del necessario grado di indipendenza dell'avvocato), l'incompatibilità forense per i dipendenti pubblici a part time ridotto come il ricorrente.

L'interpretazione suggerita dagli avversari dei Travet-avvocati (vedasi ad es. la “Risposta del responsabile dell'Ufficio studi del CNF al Presidente del COA di Firenze su questione riguardante <<richiesta di iscrizione nell'albo di un lavoratore dipendente che postula l'abrogazione della causa di incompatibilità di cui all'art. 3 RDL 1578/1933, in virtù dell'art. 3, comma 5bis, DL 138/2011 (conv. In l. 148/2011) e dell'art. 2 DPR 137/2012>>") risulta, in definitiva, gravemente abrogatrice del comma 5-bis dell'art. 3 del d.l. 138/11, cioè d'una misura di liberalizzazione che, invece, va sostenuta con forza se non si vuole annacquare (e rendere ridicola) una operazione che si intitola alla eliminazione di indebite restrizioni all'accesso e all'esercizio delle professioni (vedasi la rubrica dell'art. 3 del d.l. 138/2011). Lo impone anche il rigore con cui la sentenza della Corte costituzionale 200/12 ha respinto tutte le questioni di legittimità costituzionate esaminate, tranne una.

Analizzata la detta Risposta dell'Ufficio studi del CNF al COA di Firenze, si dovrà concordare che il CNF, evidentemente errando:

1. sostiene che le norme dell'ordinamento forense sulle incompatibilità e sul divieto di iscrizione all'albo per incompatibilità (art. 31 e 3 della legge professionale del 1933, nonchè l. 339/03) siano il parametro della abrogazione di se stesse nel momento in cui si deve (ex art. 3, co 5bis, del d.l. 138/11) stabilire quali norme siano abrogate “in ogni caso alla data del 13 agosto 2012” per contrasto con il principio per cui “l'accesso alla professione è libero e il suo esercizio è ordinato sull'autonomia e sull'indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnica, del professionista”;

2. trascura di riconoscere il ruolo fondamentale del controllo da parte dei Consigli degli Ordini degli Avvocati -da esplicarsi successivamente alla doverosa iscrizione dell'abilitato nell'albo forense- sul permanere, in concreto, dell'indipendenza e autonomia di giudizio intellettuale e tecnico del professionista;

3. nega che solo quelli che, tra i motivi di interesse generale, possano qualificarsi “imperativi” consentono di ritenere ancora vigenti le limitazioni (poste da norme espresse e anche per la professione forense) all'accesso libero dell'abilitato nell'albo;

4. qualifica come “costituzionalmente conforme” una interpretazione che, invece, è evidentemente contraria alla salvaguardia e promozione del valore costituzionale della concorrenza (che, come ricorda anche Corte cost. 443/07, opera anche in materia di servizi professionali di avvocato), oltre che contraria al criterio interpretativo imposto, in materia, dall'art. 1, comma 2, del d.l. 1/2012.

Purtroppo, identico giudizio negativo deve darsi dell'argomentazione formulata dalla sentenza delle Sezioni Unite Civili della Cassazione n. 11833/2013. In essa si citano solo alcune delle norme rilevanti e cioè: l'art. 3, comma 1, comma 5 lettera a, comma 5 bis, comma 5 ter, del d.l. 138/11; nonchè gli articoli 2 e 12 del DPR 137/12.

Ebbene, la senteza 11833/13 delle SS.UU. della Cassazione deve riconoscersi errata e da superare al più presto.

Errata e da superare subito per tre motivi:

1) perchè si arroga il potere di pervenire ad una interpretazione evidentemente abrogatrice dei commi 5bis e 5 ter dell'art. 3 del d.l. 138/11, anzichè proporre, in forza delle sue argomentazioni, q.l.c. del detto comma 5 bis dell'art. 3 del d.l. 138/11 (cosa che avrebbe consentito lo svolgersi di un incidente di costituzionalità analogo a quello esitato con sentenza della Corte costituzionale 200/13);

2) perchè trascura di valutare disposizioni normative assolutamente rilevanti e cioè l'art. 1, comma 2 del d.l. 1/2012 (che enuncia la via obbligata nell'interpretare l'ambito dell'effetto abrogativo in questione) e il comma 5 dell'art. 3 del d.l. 138/2011 (che, riferendosi anche agli avvocati, dispone che "gli ordinamenti professionali devono garantire che l'esercizio dell'attività risponda senza eccezioni ai principi di libera concorrenza");

3) perchè trascura le sentenze rilevantissime della Corte costituzionale sul tema, intervenute nel 2012 e nel 2013 e decisive in senso contrario all'approdo delle SS.UU. della Cassazione (Corte cost. n. 200/2012, n. 299/2012, n. 8/2013).

Per quanto detto si deve reclamare a gran voce, contro la sentenza delle SS.UU. 11833/2013, che la riforma delle professioni attraverso l'azione combinata del D.P.R. 137/2012 e dell'effetto abrogativo automatico di cui al comma 5-bis dell'art. 3 del d.l. 138/2011 (effetto abrogativo automatico confermato anche dalla Relazione illustrativa del Governo del 15/6/12 sullo schema di D.P.R. poi divenuto DPR 137/12, vedasi la sua ultima pagina) non può essere una cosa seria se si omette di sciogliere, secondo il criterio interpretativo imposto dall'art. 1, comma 2, del d.l. 1/2012 (finalizzato a realizzare la regolazione proconcorrenziale di tutte le professioni "senza eccezioni", compresa quella di avvocato, come vuole l'art. 3, comma 5, del d.l. 138/11) il nodo centrale delle incompatibilità. Una volta scelta la via (apprezzata pure dal Consiglio di Stato, nel suo parere n. 3169 del 10/7/2012: vedasi il primo considerato, pag. 6) dell'adozione di un D.P.R. unico per la riforma di tutte le professioni secondo i principi di cui all'art. 3, comma 5, lettere da a) a g), del d.l. 138/2011, non si può annacquare la intervenuta riforma (sia pur confinata ai pochi mesi che vanno dall'agosto 2012 al 2 febbraio 2013 (data di entrata in vigore della legge di c.d. "riforma forense", l. 247/2012) mutilandola tout court della regolazione delle incompatibilità per la, ritenuta in astratto, inadeguatezza del parametro d'abrogazione delle norme sulle incompatibilità speciali d'ogni professione.

Già il CNF non avrebbe potuto sostenere, senza l'attenzione analitica dimostrata da Corte cost. 200/12 (e sostanzialmente ripudiando -in adesione al parere espresso dalla Commissione giustizia della Camera- la precisazione espressa all'art. 8 dello schema preliminare di D.P.R. approvato dal Consiglio dei ministri il 15/6/2012) che "la disciplina delle incompatibilità all'esercizio della professione non rientra nell'oggetto dell'intervento regolamentare in delegificazione autorizzato dal richiamato articolo 3, comma 5, del decreto-legge n. 138 del 2011". A fronte d'un concetto chiarissimo come quello di “libertà, per chi è abilitato, d'accedere agli albi forensi” non avrebbe potuto sostenere il CNF che "affidare la disciplina delle incompatibilità ad una formulazione di carattere generico e valida per tutte le professioni regolamentate comporta il rischio di notevoli distorsioni interpretative e conseguenti gravi incertezze applicative, non considerando adeguatamente le specificità legate alle singole professioni regolamentate".

Allo stesso modo la sentenza 11833/13 delle SS.UU. non avrebbe potuto ritenere -anche per il dovuto rispetto del ruolo della Corte costituzionale e del Legislatore-  "di dover escludere una abrogazione tacita delle disposizioni della legge n. 339/2003 per effetto della normativa sopravvenuta e sopra richiamata per il rilievo decisivo ed assorbente di ogni altra considerazione che l'incompatibilità tra impiego pubblico part - time ed esercizio della professione forense risponde ad esigenze specifiche di interesse pubblico correlate proprio alla peculiare natura di tale attività privata ed ai possibili inconvenienti che possono scaturire dal suo intreccio con le caratteristiche del lavoro del pubblico dipendente; la legge n. 339/2003 è finalizzata infatti a tutelare interessi di rango costituzionale quali l'imparzialità ed il buon andamento della P.A. (art. 97 Cost.) e l'Indipendenza della professione forense onde garantire l'effettività del diritto di difesa (art. 24 Cost); in particolare la suddetta disciplina mira ad evitare il sorgere di possibile contrasto tra interesse privato del pubblico dipendente ed interesse della P.A., ed è volta a garantire l'indipendenza del difensore rispetto ad interessi contrastanti con quelli del cliente; inoltre il principio di cui all'art. 98 della Costituzione (obbligo di fedeltà del pubblico dipendente alla Nazione) non è poi facilmente conciliabile con la professione forense, che ha il compito di difendere gli interessi dell'assistito, con possibile conflitto tra le due posizioni; pertanto tale "ratio", tendente a realizzare l'interesse generale sia ai corretto esercizio della professione forense sia alla fedeltà dei pubblici dipendenti, esclude che con la normativa in oggetto si sia inteso introdurre dei limiti all'esercizio della professione forense o comunque delle modalità restrittive della organizzazione di tale attività" .

Non avrebbe potuto aggiungere, la sentenza 11833/2013 delle SS.UU. della Cassazione, che " Pertanto deve escludersi che la disciplina introdotta dalla legge n. 339/2003, sancendo l'incompatibilità tra impiego pubblico ed una professione avente una natura ed una funzione peculiari quale quella forense, possa essere stata abrogata per effetto delle sopra richiamate norme sopravvenute, che introducono i principi ispiratori delle attività economiche private (Decreto Legge 13-8-2011 n. 138 convertito in Legge 14-9-2011 n. 148) e delle attività professionali regolamentate il cui esercizio è consentito solo a seguito di iscrizione in ordini o collegi subordinatamente al possesso di qualifiche professionali o all'accertamento delle specifiche professionalità (D. P. R. 7-8-2012 n. 137); invero l'incompatibilità tra le nuove disposizioni e quelle precedenti si verifica solo quando tra le norme considerate vi sia una contraddizione tale da renderne impossibile la contemporanea applicazione, cosicché dalla applicazione ed osservanza della nuova legge non possono non derivare la disapplicazione o l'inosservanza dell'altra (Cass. 21-2-2001 n. 2502; Cass. 1-10-2002 n. 14129), ipotesi non ricorrente nella specie alla luce delle argomentazioni sopra svolte".

Non avrebbe potuto, la medesima sentenza 11833/2013, invocare a suo supporto solo la sentenza della Corte costituzionale 390/06 e dimenticare le recentissime sentenze con le quali la Corte delle leggi aveva affrontato, negli ultimi mesi del 2012 e nei primi mesi del 2013, proprio la tematica dell'abrogazione automatica di norme anticoncorrenziali ad opera dell'art. 3, comma 5bis, del d.l. 138/11. Non avrebbe, dunque potuto limitarsi a valutare il ruolo di Corte cost. 390/06 e scrivere: "Al riguardo giova anche richiamare la sentenza della Corte Costituzionale del 21-11-2006 n. 390 che, investita delle questioni di legittimità della nuova normativa (sostanzialmente ripristinatoria del divieto di esercizio della professione forense a carico dei dipendenti pubblici ancorché part - time), ha ritenuto non manifestamente irragionevole tale opzione legislativa, non potendo ritenersi priva di qualsiasi razionalità una valutazione, da parte del legislatore, di maggiore pericolosità e frequenza dei possibili inconvenienti derivanti dalla commistione tra pubblico impiego e libera professione quando detta commistione riguardi la professione forense; in proposito la Corte Costituzionale alla luce dell'art. 3 Cost. ha rilevato che il divieto ripristinato dalla legge n. 339/2003 è coerente con la caratteristica peculiare della professione forense dell'incompatibilità con qualsiasi "impiego retribuito, anche se consistente nella prestazione di opera di assistenza o consulenza legale, che non abbia carattere scientifico o letterario" (art. 3 del R. D. L. 27-11-1933 n. 1578 recante Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore)".

----------- Quello delle incompatibilità è evidentemente aspetto centrale della disciplina d'ogni professione e, ancor più evidentemente, è il centro logico di una operazione di liberalizzazione che non può non riguardare anche la professione di avvocato. La liberalizzazione deve operare su tutti gli ambiti della necessaria rimozione di inappropriati limiti alla libertà d'accesso ed esercizio per ogni professione e, dunque, IN PRIMO LUOGO, sulle incompatibilità. Infatti, come si può pretendere di attuare una riforma dell'accesso alle professioni, compresa quella di avvocato, (pretendendo di connotarlo come "libero") e dell'esercizio delle professioni (pretendendo di qualificarlo orientato all'indipendenza di giudizio intellettuale e tecnico del professionista) se si accetta la tesi (che, secondo una interpretazione di parte, sarebbe stata fatta propria dal Governo nella Relazione illustrativa del D.P.R. di riforma delle professioni, n. 137/12) per cui la materia della regolazione delle incompatibilità delle varie professioni sarebbe rimasta estranea alla delega data al Governo da parte dell'art. 3, comma 5, del d.l. 138/2011?

Per quanto ci si sforzi, non si riesce a trovare una ragione -nel disposto e nella logica ispiratrice della lettera a) del comma 5 dell'art. 3 del d.l. 138/2011- per poter fondare la detta mutilazione della riforma delle professioni (che sulla professione ha inciso almeno tra l'agosto del 2012 e l'entrata in vigore della l. 247/12, con conseguenti riflessi nella presente causa). I principi di cui alla detta lettera a) sono parametri d'abrogazione generali (nel senso che hanno operato automaticamente, dal 13 agosto 2012, per la generalità delle professioni regolamentte) e non generici. (UN PO' DI "STORIA": il Governo dell'epoca non fornì, nella Rlazione illustrativa del D.P.R. 137/12, di riforma delle professioni, nessuna motivazione circa la sua presunta adesione, sul punto, al parere della Commissione giustizia della Camera, secondo alcuni "demolitorio" del fulcro dell'operazione di liberalizzazione).

Il fatto che l'art. 3, comma 5 e 5-bis, del d.l. 138/2011 e l'art. 2 del DPR 137/2012 non abbiano declinato analiticamente i "motivi imperativi di interese generale" nè in negativo per fondare una abrogazione di previgenti "indebite restrizioni all'accesso", nè in positivo per la ricostruzione puntuale d'un sistema coerente di compatibilità e incompatibilità in tutte le singole professioni regolamentate, non crea problemi con riguardo alla limitazione a soli "motivi imperativi di interesse generale" della possibilità di impedire l'abogazione della l. 339/03 (altrimenti detto, non era richiesto scrivere, nel d.l. 138/11, "la l. 339/03 è abrogata"). E ciò per la radicalità dell'effetto abrogativo da riconnettere sia (in relazione all'art. 12 DPR 137/12) alla norma (art. 2, comma 1, primo periodo del DPR 137/12) per cui "... l'accesso alle professioni regolamentate è libero. Sono vietate limitazioni alle iscrizioni agli albi professionali che non sono fondate su espresse previsioni inerenti al possesso o al riconoscimento dei titoli previsti dalla legge per la qualifica e l'esercizio professionale, ovvero alla mancanza di condanne penali o disciplinari irrevocabili o ad altri motivi imperativi di interesse generale", sia, soprattutto (visto che, a rigore, il DPR 137/12 non è stato "protagonista" dell'abrogazione della l. 339/03, a causa della sua intempestività, essendo stato pubblicato solo nella gazzetta ufficiale n. 189 del 14 agosto 2012) al principio "l'accesso alla professione è libero" (art. 3, co 5, lett. A, d.l. 138/11, in rela zione all'art. 3, comma 5-bis, del medesimo d.l.).

 

Dunque, il problema dell'indeterminatezza o meno del criterio d'abrogazione di norme per contrasto con principi generali (problema male affrontato da SS.UU. 11833/13 ma sviscerato da Corte cost. 200/2012) va risolto, nella fattispecie che ci occupa, riconoscendo innanzitutto la piena leggittimità costituzionale dell'art. 3 comma 5-bis d.l. 138/2011 per quanto riguarda la previsione dell'abrogazione, "in ogni caso dalla data del 13 agosto 2012", di norme dell'ordinamento professionale forense in contrasto col principio dell'art. 3, comma 5, lettera a, d.l. 138/2011 ("L'accesso alla professione è libero e il suo esercizio è fondato e ordinato sull'autonomia e sull'indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnica, del professionista").

All'argomento, che pare utilizzato da Cass. 11833/13, per cui nelle richiamate disposizioni "abrogatrici" si pone un parametro d'abrogazione troppo generico e dunque inoperante (non si dice "incostituzionale"), si deve rispondere che trattasi, invece, di parametro d'abrogazione per niente generico, poichè è univoco il senso letterale delle parole e agevole da individuare il loro impatto (tanto ampio quanto effettivamente rispondente alla necessità della forma "decreto-legge", all'epoca adottata) sull'ordinamento forense: in ossequio alla dicotomia "accesso alla professione – esercizio successivo della stessa", sono state abrogate (attraverso l'operatività del comma 5-bis dell'art. 3 del d.l. 138/11 in riferimento alla lettera a del comma 5 del medesimo articolo) tutte le norme che prevedevano incompatibilità che impedivano già preventivamente (per così dire, "a monte") l'iscrizione degli abilitati nell'albo degli avvocati.

Va poi sottolineato, a critica di Cass. SS.UU. 11833/13, come la radicalità evidente dell'effetto abrogativo in questione corrisponda al giudizio formulato dalla Corte costituzionale 189/2001, la quale ha chiarito che non sussiste nessun motivo imperativo di interesse generale per affermare l'incompatibilità del dipendente pubblico a part time ridotto.

Quanto, poi, all'indicazione -nell'art. 2, comma 1, secondo periodo, del DPR 137/12- di una sopravvivenza di norme che prevedono divieti di iscrizione all'albo, "a monte" del successivo esercizio della professione (sopravvivenza che si volesse giustificare con l'asserzione che tali divieti di iscrizione effettivamente corrispondano a "motivi imperativi di interesse generale" non meglio qualificati), occorre riconoscere che tale sopravvivenza di norme (solo essa e non anche la previsione del libero accesso all'albo forense, pure ribadita nel primo periodo del comma 1 dell'art. 2 del DPR 137/12) se si tratti di norme di rango non legislativo è da qualificare illegittima per contrasto con la dicotomia "accesso alla professione – esercizio successivo della professione", voluta dalla norma delegante, in relazione all'art. 3, comma 5, lettera a, del d.l. 138/11. Se poi si tratti di sopravvenienza di norme legislative (art. 18, lettera d, della l. 247/12) si avrà incostituzionalità delle stesse  per violazione degli artt. 2, 3, 4, 35, 41, 117, comma 1, 117, comma 2, lettera f, Cost.

Che, poi per contrasto coi dettami di cui alle lettere da a) a g) del comma 5 dell'art. 3 del d.l. 138/11, possa risultare inefficace o illegittimo il DPR 137/2012, è un esito ritenuto possibile anche dal Presidente emerito della Corte costituzionale, Piero Alberto Capotosti. L'insigne giurista ha scritto, in un parere pro veritate (rilasciato al Consiglio Nazionale Forense il 10/5/2012) in tema di applicabilità al CNF dell'art. 3, comma 5, lett. F, del d.l. 138/11, che nel caso in cui il superamento dei limiti posti al DPR "sia imputabile al solo regolamento autorizzato -per aver questo travalicato l'ambito di competenza attribuitogli o per aver contraddetto le norme generali poste dalla legge- il vizio, riguardando appunto il solo atto regolamentare, deve farsi valere nelle forme conseguenti dell'annullamento o della disapplicazione da parte del giudice comune (ordinanza Corte cost. n. 401 del 2006)".

D'altro canto, ci si deve domandare: che ridicola riforma delle professioni sarebbe quella che risulterebbe delineata dal testo unico delle "disposizioni aventi forza di legge che non risultano abrogate per effetto del comma 5-bis" (testo unico che il Governo avrebbe dovuto scrivere entro il 31/12/12 ex art. 3, comma 5-ter, del d.l. 138/2012) se si ritenesse -seguendo la illogica (sul punto) argomentazione della sentenza 11833/13 delle SS.UU.- che il Governo debba limitarsi a trascrivere, ribadendole vigenti, tutte le norme di legge che nei vari ordinamenti professionali ingessano l'accesso alle (e l'esercizio delle) professioni? Quindi bisogna evitare di depotenziare il ruolo del d.l. 138/11 e del D.P.R. 137/2012; anzi al DPR andrebbe riconosciuto, ove possibile, il ruolo di "riempire i vuoti" derivanti dall'effetto abrogante previsto dalla norma primaria di cui all'art. 3, comma 5 bis del d.l. 138/2011. Scrive al riguardo il Consiglio di Stato nel parere n. 3169 del 10/7/2012 (primo considerato, pag. 6): "In sostanza l'effetto abrogante previsto dalla norma primaria è diretto ad eliminare gli ostacoli normativi che si frappongono alla liberalizzazione delle professioni, e il presente regolamento ha la funzione di riempire i vuoti dando attuazione ai principi contenuti nella norma primaria".

In definitiva, neppure il D.P.R. 137/2012 sarebbe una cosa seria se lo si intendesse come incapace di regolare ex novo le incompatibilità e di abrogare quelle, numerose, non fondate su "motivi imperativi di interesse generale" previste dai singoli ordinamenti professionali. Esso D.P.R. non sarebbe una cosa seria se, cioè, non lo si interpretasse nel senso che, comunque, anche non prevedendolo espressamente, esso imponga che l’esercizio dell’attività professionale è incompatibile esclusivamente con le attività che del professionista pregiudicano certamente (e in maniera non altrimenti evitabile che con l'incompatibilità) l’autonomia e indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnico (analogamente a quanto prevedeva lo schema preliminare di D.P.R. all'art. 8, poi soppresso, perchè ritenuto superfluo, stante la chiara indicazione, al comma 1, dell'art. 2, che solo "motivi imperativi di interesse generale" avrebbero potuto consentire di porre limiti all'accesso e all'esercizio di tutte le professioni regolamentate, compresa la professione forense).

Il D.P.R. 137/2012, anche se non prevede più espressamente che "l'esercizio dell’attività professionale è incompatibile esclusivamente con le attività che ne pregiudicano l’autonomia e indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnico" (come era scritto nello schema preliminare di D.P.R. approvato il 15/6/2012 dal Consiglio dei ministri), abroga tutte le norme che prevedevano una incompatibilità in astratto e preclusiva, “a monte”, dell'iscrizione all'albo per presunzione di conflitto di interesse.

In sostanza, come detto, i Consigli degli ordini devono iscrivere tutti gli abilitati che ne facciano richiesta, salvo poi verificare in concreto eventuali difetti di autonomia e indipendenza ed applicare sanzioni disciplinari che possono giungere addirittura alla sanzione espulsiva.

--------------Inoltre, si deve riconoscere abrogata la l. 339/2003 perchè la prevenzione del rischio di compromissione dell'indipendenza dell'avvocato che sia anche dipendente pubblico a part time ridotto (così come la prevenzione del rischio di conflitti di interesse e dell'accaparramento, da parte sua, di clientela) non può qualificarsi "motivo imperativo di interesse generale" e pertanto non giustifica la permanenza della suddetta incompatibilità. Non può qualificarsi "motivo imperativo di interesse generale" perchè (come ha espressamente riconosciuto il TAR Lazio, Sez. I, ordinanza 10125 del 28/4/2004, punto 1.2.2, e come è evidente, se solo si pensa ai tanti casi di avvocati ammessi ad esercitare mentre sono Commissario di Governo <N.B., i Commissari di Governo sono legittimati a fare l'avvocato dall'art. 1 e l'art. 2, comma 1, lettera d, della l. 215/04, in quanto non ricompresi nei casi di sospensione automatica dall'esercizio professionale introdotti dall'art. 20 l. 247/12>, parlamentare, giudice di pace, Vice Procuratore Onorario, giudice ausiliario ecc...) il complessivo quadro regolatorio delle compatibilità e delle incompatibilità con la professione di avvocato è improntato alla minima compressione delle opportunità d'esercizio della libera professione.

 

ALL'ESITO D'UNA RIFLESSIONE (ANCHE "COMPARATA" E CIOE' CONSAPEVOLE DEL TRATTAMENTO RISERVATO A TUTTE LE ALTRE PROFESSIONI ORDINISTICHE IN TEMA DI COMPATIBILITA') SUI "MOTIVI IMPERATIVI DI INTERESSE GENERALE" COME OSTACOLI ALLA COMPATIBILITA' TRA IMPIEGO PUBBLICO A PART TIME RIDOTTO E PROFESSIONE FORENSE, PUO' DIRSI CHE IL "SECONDO LAVORO" CHE PIU' DI TUTTI GLI ALTRI DOVREBBE ESSER CONSENTITO AI DIPENDENTI PUBBLICI A PART TIME RIDOTTO E' PROPRIO IL LAVORO DI AVVOCATO. ASSURDAMENTE, INVECE, LA L. 339/03 (SECONDO L'INTERPRETAZIONE DATANE DA CASS, SS.UU. 11833/13) E L'ART. 18, LETTERA D), DELLA L. 247/12 QUALIFICANO “INCOMPATIBILI” PROPRIO QUELLE ATTIVITA' PER LE QUALI ESISTONO LE MIGLIORI GARANZIE NORMATIVE A TUTELA DELLA INDIPENDENZA E AUTONOMIA NELL'AGIRE COME IMPIEGATO PUBBLICO E COME PROFESSIONISTA.

Certamente, per i dipendenti pubblici full time l'art. 53 D.Lgs. 165/01 stabilisce l'incompatibilità, tra l'altro, con la professione forense; diversa, però, è la situazione per i dipendenti pubblici a part time ridotto. Per questi ultimi già la sentenza 189/01 della Corte costituzionale ha spiegato le tante ragioni (ancor più valide oggi, visto che si dovrebbe incentivare la trasformazione di tanti contratti di lavoro da full time a part time per ridurre, attraverso una forma di flessibilità condivisa, l'impatto sociale del forte taglio degli organici della pubblica amministrazione voluto dalla c.d. spending review) per le quali è consentito, e utile, ammetterli ad esercitare anche la professione di avvocato. Si legge al punto 6 di Corte cost. 189/01 una affermazione che impone di negare validità alle argomentazioni di Cass. SS.UU. 11833/13 (e in particolare al riferimento alla non facile conciliabilità del lavoro da avvocato e del lavoro da dipendente pubblico a part time roidotto) e che impone di interpretare il DPR 137/12 e il D.L. 138/2011 come certamente abrogativi della l. 339/03. Afferma Corte cost. 189/01: "Nell'elidere il vincolo di esclusività della prestazione in favore del datore di lavoro pubblico, il legislatore, proprio per evitare eventuali conflitti di interessi, ha provveduto, infatti, a porre direttamente (ovvero ha consentito alle amministrazioni di porre) rigorosi limiti all'esercizio, da parte del dipendente che richieda il regime di part time ridotto, di ulteriori attività lavorative e, in particolare, di quella professionale forense". In sostanza, la particolare attenzione che il legislatore ha posto, con riguardo alla professione di avvocato (all'art. 1, commi 56 e seguenti, della l. 662/96), nella prevenzione e controllo dei rischi di conflitti di interesse e di accaparramento di clientela, deve far ritenere che specialmente la professione di avvocato debba esser consentita ai dipendenti pubblici a part time ridotto. Non può più ammettersi che succeda il contrario e cioè che i dipendenti pubblici a part time ridotto possano fare tutte le professioni meno quella forense. Che una tale eccezione (ingiustificatamente anticoncorrenziale) alla regola generale della compatibilità del part time ridotto con tutte le professioni (eccezione reintrodotta, nel 2003, con l. 339/03) sia stata riconosciuta, nel 2006, non incostituzionale (con sentenza della Corte costituzionale 390/2006) non consente affatto di continuare, ancora oggi, nel 2013, a ritenerla tale. Si impone, ormai, un trattamento omogeneo delle professioni nel senso della massima estensione di libero accesso, concorrenza e verifica tendenzialmente solo ex post delle incompatibilità in concreto. La improcrastinabile "liberalizzazione" deve riconoscersi anche per la professione di avvocato, con conseguente incostituzionalità di una legge eccezionale (tale sarebbe la l. 339/03 ove la si ritenesse ancora vigente; e tale sarà la l. 247/12 quando sopravvenisse il regolamento governativo di cui al suo art. 15, comma 2, che, disciplinando i casi di cancellazione dall'albo per incompatibilità, rendesse efficace, nel rispetto della disposizione transitoria di cui all'art. 65, la reintroduzione dell'incompatibilità con ogni attività di lavoro dipendente prevista dalla lettera d dell'art. 18) che preveda incompatibilità asseritamente fondate su "motivi imperativi di interesse generale" i quali non possano, in realtà, esser dimostrati esistenti (stante il complessivo regime, addirittura "lassista", di cui sopra si diceva, delle compatibilità e incompatibilità previste per l'esercizio della professione forense). Ciò è tanto evidentemente vero che Cass. 11833/13 non giunge ad affermare che l'incompatibilità di cui alla l. 339/03 si fonda su "motivi imperativi di interesse generale". Pare, peraltro, evidente che se l'Italia vuol essere una Repubblica fondata sul lavoro (come l'art. 1 della Costituzione solennemente proclama) i detti "motivi imperativi di interesse generale", giustificatori dell'incompatibilità, non possono individuarsi in valutazioni di prudentissima prevenzione "ex ante" di sempre possibili conflitti di interesse (vedasi l'insegnamento di Corte costituzionale 189/2001). Ciò anche perchè è possibile, e doverosa per i Consigli degli Ordini forensi territoriali, la verifica della ricorrenza in concreto dell'indipendenza di giudizio intellettuale e tecnico in capo all'abilitato che abbia ottenuto l'iscrizione nell'albo. Dunque, niente più impedimenti ex ante all'accesso alle professioni (compresa quella di avvocato) per presunzioni odiose di incompatibilità fondate solo sul fatto che si svolgono altri lavori.

Così come la Corte costituzionale, con sentenza n. 311 del 2009 in tema di leggi interpretative (vedasi anche Corte cost. 303/2011), ha riconosciuto che "fare salvi i «motivi imperativi d'interesse generale» che suggeriscono al legislatore nazionale interventi interpretativi ... non puo' non lasciare ai singoli Stati contraenti quanto meno una parte del compito e dell' onere di identificarli", allo stesso modo, in relazione alla l. 339/03 si dovrà riconoscere che il legislatore, se avesse voluto -nel realizzare l'operazione di liberalizzazione di cui al d.l. 138/2011 e al DPR 137/2012- mantenere in vigore l'incompatibilità tra avvocatura e impiego pubblico a part time ridotto, avrebbe dovuto palesare quali fossero le ragioni d'interesse generale che ritenesse talmente imperative da imporre il sacrificio del diritto ad accedere liberamente alla professione forense.

Almeno, comunque, si dovrà riconoscere che solo la possibilità di un ragionevole rinvenimento (rinvenimento analogo a quello che, in altra materia, ha potuto fare Corte cost. 303/2011), nel complessivo ordinamento della professione forense, di motivi imperativi di interesse generale idonei a giustificare il detto sacrificio della libertà di lavoro professionale, potrebbe impedire un giudizio negativo su tale sacrificio, in termini di non necessità e sproporzione (e potrebbe impedire una fondata censura di incostituzionalità della l. 339/03 e dell'art. 18, lettera d, della l. 247/12).

Si dovrà pure ritenere che è evidente l'impossibilità di un tale ragionevole rinvenimento, nel complessivo ordinamento giuridico, di "motivi imperativi di interesse generale", capaci di "salvare" dalla abrogazione tacita (o dalla dichiarazione di incostituzionalità) la l. 339/03 e l'art. 18, lettera d, della l. 247/12 (se intesa come l'intende Cass. SS.UU. 11833/12). Ripeto: dal sistema complessivo delle compatibilità e incompatibilità alla professione forense risulta oggettivamente l'irragionevolezza del sacrificio del diritto al lavoro professionale imposto con la previsione dell'incompatibilità tra esercizio della professione forense e impiego pubblico a part time ridotto. Risulta oggettivamente, in particolare, la totale assenza di "motivi imperativi di interese generale" che possano giustificare quel sacrificio.

Di più. Occorre rovesciare l'assunto di Cass. 11833/13 e di quanti sostengono che la recente riforma delle professioni abbia lasciato in vita tutte le previgenti incompatibilità forensi. Infatti, visto che il servizio professionale di avvocato è settore dei servizi "naturalmente concorrenziale", come afferma Corte cost. 189/01, esistono motivi imperativi di interesse generale perchè si riconosca abrogata e non perchè si mantenga in vita la l. 339/03. La concorrenza, che il legislatore deve favorire e non contrastare (art. 117 Cost.) deve potersi affermare anche nell'Avvocatura italiana.

E' tempo ormai di riconoscere (come già chiedeva di fare una vecchia ordinanza di rimessione in Corte costituzionale che dette luogo alle ordinanze del giudice delle leggi n. 192/2000 e n. 423/2001: vedasi Giur. cost. 2000, pag. 1644, e Giur. cost. 2001, pag. 4011) che l'art. 33, comma 5 Cost., prescrivendo per l'abilitazione all'esercizio professionale, esclusivamente il superamento di un esame di Stato, senza menzionare l'iscrizione in albi professionali come condizione per l'esercizio professionale medesimo, ha sostanzialmente qualificato come "atto dovuto" (avente funzione di mera pubblicità) l'iscrizione all'albo di chi abbia superato l'esame di Stato.

Si ricorda pure che Corte cost. 108/2009 affermò che gli esami di abilitazione all'esercizio della professione forense "sono volti ad accertare l'idoneità dei candidati a svolgere una determinata attività professionale. Accertata questa idoneità, tale attività deve potersi liberamente esplicare".

Riconobbe che era legittima la legge portata al suo esame che tale diritto di lavorare come avvocato salvaguardava a fronte di diversi diritti degni, anch'essi, di tutela costituzionale.

Che poi siano poco fondate (e addirittura pericolose per l'economia nazionale) le "più sincere" argomentazioni (in vero smaccatamente corporative) contrarie alla compatibilità tra impiego pubblico a part time e esercizio della professione di avvocato ce lo spiega bene Corte cost. 189/2001 ai punti 8 e 9 del considerato in diritto, scrivendo: "8. - Il rimettente denuncia, poi, l'ingiustificata discriminazione di cui soffrirebbe, in violazione dell'art. 3 della Costituzione, il libero professionista che, non essendo anche dipendente pubblico, non potrebbe usufruire, al contrario di quest'ultimo, "di un bagaglio di nozioni tecniche, scientifiche, o anche di carattere solo organizzativo" acquisite proprio grazie al suo inserimento all'interno dell'amministrazione. Ma tale censura, lungi dall'evidenziare una disparità fra professionisti riferibile al contenuto precettivo delle norme denunciate, vale in realtà a porre in rilievo soltanto l'utilità che il pubblico dipendente può, in ipotesi, trarre, nell'esercizio della professione, dalle conoscenze e dalle esperienze maturate nella pregressa attività. Si tratta, dunque, di situazioni di mero fatto che non assumono rilievo nel giudizio di costituzionalità (tra le altre, sentenze n. 175 del 1997 e n. 417 del 1996). 9. - Le considerazioni, innanzi svolte, sulla ratio della denunciata normativa e sulle cautele delle quali il legislatore ha circondato l'esercizio dell'attività professionale da parte del pubblico dipendente, consentono di ritenere parimenti infondata la censura, prospettata sempre in riferimento all'art. 3 della Costituzione, sotto il profilo della "assoluta mancanza di ragionevolezza e logicità" delle denunciate disposizioni che, in vista unicamente di esigenze di contenimento della spesa pubblica, porrebbero "seriamente in pericolo valori costituzionali ben più rilevanti", quali il diritto di difesa ed i principia di imparzialità e buon andamento dell'amministrazione. A fronte della riproposizione, sotto lo specifico aspetto qui considerato, di doglianze sostanzialmente corrispondenti, sia pure nella diversità dei parametri evocati, a quelle sopra scrutinate, è sufficiente osservare, richiamando quanto già detto, che le esigenze di contenimento della spesa pubblica, pur presenti nel quadro riformatore di cui si è fatto cenno, non vanno a detrimento degli altri principia ed interessi di rilievo costituzionale evocati dal rimettente, avendo, infatti, il legislatore apprestato gli strumenti atti ad evitarne il nocumento. Neppure sotto questo profilo è possibile, perciò, ravvisare, nella disciplina in esame, elementi atti a suffragare la pretesa lesione dell'art. 3 della Costituzione."

----------- In ordine alla garanzia sostanziale d'un accettabile livello di indipendenza dell'avvocato che sia anche dipendente pubblico a part time ridotto si ricordi che anche dopo l'abrogazione della legge 339/03 (la quale disponeva la non applicazione, con riguardo agli avvocati, dei soli commi 56, 56 bis e 57 dell'art. 1 della l. 662/96):

1) resterà operativa la garanzia di vaglio preventivo delle incompatibilità, da parte delle singole amministrazioni, con normativa generale e astratta e in particolare con decreti delle pubbliche amministrazioni che valgano a scongiurare "a monte" il rischio di conflitto di interessi dei propri dipendenti (art. 1, comma 58-bis della l. 662/96 per cui "Ferma restando la valutazione in concreto dei singoli casi di conflitto di interesse, le amministrazioni provvedono, con decreto del Ministro competente, di concerto con il Ministro per la funzione pubblica, ad indicare le attività che in ragione della interferenza con i compiti istituzionali, sono comunque non consentite ai dipendenti con rapporto di lavoro a tempo parziale con prestazione lavorativa non superiore al 50 per cento di quella a tempo pieno...");

1. resterà operativa nei confronti degli avvocati-part-time la norma del comma 58 dell'art. 1 della l. 662/96 che permette la valutazione in concreto, da parte della pubblica amministrazione, dei singoli casi di conflitto di interesse;

2. varrà ancora quel che scrisse Corte cost. 189/2001, al punto 6 del "considerato in diritto": "non va ignorato il rilievo che, ai fini qui considerati, riveste anche il divieto posto dal comma 2-ter dell'art. 18 della legge n. 109 del 1994 (inserito dall'art. 9, comma 30, della legge n. 415 del 1998), il quale esclude che i pubblici dipendenti possano espletare, nell'ambito territoriale del proprio ufficio, incarichi professionali per conto delle amministrazioni di appartenenza. Con ciò ponendosi un divieto ancora più restrittivo di quello discendente dal comma 56-bis interpretato, infatti, nel senso che quest'ultimo riguardi esclusivamente gli incarichi professionali che non trovino assegnazione in base a procedure concorsuali di scelta adottate dall'amministrazione (così la già citata circolare 18 luglio 1997 della Presidenza del Consiglio dei ministri - Dipartimento della funzione pubblica)."

Pare utile ricordare pure, a proposito del contenuto dell'indipendenza da richiedere all'avvocato, che la sentenza della Corte di giustizia nella causa Akzo Nobel Chemicals Ltd contro Commissione (sentenza del 14 settembre 2010, nella causa C-550/07), ha chiarito che l'indipendenza dell'avvocato richiesta dal diritto dell'Unione europea non è una indipendenza assoluta che escluda la compatibilità con il lavoro dipendente. Alla stessa conclusione s'è giunti nel diritto interno col DPR 137/2012 e coll'art. 2, comma 6, periodi 2, 3 e 4 della l. 247/12, disposizioni, queste della l. 247/12, che devono riconoscersi di assoluto rilievo sistematico in ordine alla necessità di ammettere una generalizzata compatibilità tra esercizio della professione forense e ulteriore lavoro dipendente.

Ciò detto, si consideri ancora, a sostegno della abrogazione dell'incompatibilità tra impiego pubblico a part time ridotto e esercizio della professione forense:

In primo luogo, non era più consentito discriminare i dipendenti pubblici a part time ridotto, con una insuperabile presunzione di incompatibilità che ne vietava l'iscrizione all'albo, rispetto ad altri soggetti ben più sospettabili di conflitti di interessi, d'accaparramento di clientela e di carenza d'indipendenza: si pensi ai Commissari di Governo (ai quali l'art. 2, lettera d, della l. 215/04, anche dopo la previsione di taluni casi di sospensione automatica dello ius postulandi introdotti dall'art. 20 della l. 247/12, continua a consentire l'esercizio della professione forense con l'evanescente limite del divieto di patrocinio nella materia relativa all'alta carica ricoperta), e si pensi pure ai tanti avvocati che esercitano la professione mentre sono anche giudici di pace, vice procuratori onorari, giudici ausiliari (e ricordiamo pure gli avvocati G.O.T. e G.O.A.), parlamentari, insegnanti, mediatori, avvocati sostanzialmente dipendenti di altri avvocati (secondo la Cassa Forense sono decine di migliaia gli avvocati "parasubordinati" di loro colleghi), avvocati sostanzialmente dipendenti di società di capitali aventi ad oggetto sociale (esclusivo secondo lo schema di cui all'art. 5 della l. 247/12, oppure non esclusivo secondo lo schema della società tra professionisti di cui alla l. 183/ 2011, art. 10, comma 4, lett. b) lo svolgimento della professione forense.

Andava cancellata la assurda discriminazione dei dipendenti pubblici a part time ridotto che colpiva proprio i soggetti che, come ha chiarito Corte cost. 189/01, sono già stati posti (dai codici deontologici forensi, italiano ed europeo; dalla norma penale che incrimina il patrocinio infedele; dal divieto di patrocinio di cui all'art. 1, comma 56 bis, della l. 662/96; dai decreti delle pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1, comma 58-bis, l. 662/96; dalla possibilità, che ciascuna amministrazione ha, di negare, o revocare, le singole trasformazioni dei rapporti da full time a part time per incompatibilità ritenute in concreto) nella situazione di non poter ragionevolmente minacciare il bene dell'indipendenza dell'avvocato e quello della ragionevole salvaguardia da conflitti di interessi e dall'accaparramento di clientela.

In particolare, quanto alla discriminazione del dipendente pubblico a part time ridotto rispetto al parlamentare si nota che essa s'è sostanziata nella, costante (tanto da divenire diritto vivente) quanto immotivata, mancata applicazione, fino ad oggi, in favore dei parlamentari, della norma dell'art. 3 della legge professionale forense del 1933, nella parte in cui prevede l'incompatibilità della professione con " ... qualunque ... impiego o ufficio retribuito con stipendio sul bilancio ... del Senato, della Camera dei Deputati ...". Detta mancata applicazione appare davvero sconcertante a fronte del chiaro insegnamento della Cassazione (Cass., Sez. III, 20/7/04, n. 13445) per cui i membri del Parlamento italiano sono, anch'essi, percettori di uno stipendio, o meglio, di "reddito lavorativo" (la massima recita: "L’indennità percepita dai membri del parlamento (pubblici funzionari elettivi che prestano la loro attività a titolo oneroso) ha funzione di corrispettivo, con la finalità di garantirne l’indipendenza economica consentendo loro di provvedere anzitutto alle necessità personali e familiari, con la conseguenza che, almeno per la parte non destinata a coprire le spese, ne va riconosciuta la natura di reddito lavorativo"). Occorreva rispondere al dubbio (legittimo) che i parlamentari italiani fossero dei privilegiati: il d.l. 138/2011 e il DPR 137/2012 l'hanno fatto, abrogando la l. 339/03 e finalmente eliminando la discriminazione in danno dei dipendenti pubblici a part time ridotto. Non sarà più consentita la detta irragionevole disparità di trattamento tra parlamentare e lavoratore subordinato o autonomo: entrambi sono ormai ammessi ad esercitare la professione forense. Se si vuol sostenere che non c'è nulla di scandaloso nel fatto che i parlamentari facciano anche l'avvocato (o altre professioni) mentre sono parlamentari, di certo non si devono più mantenere in vigore incompatibilità che limitano il diritto di lavorare di chi non ha il potere del parlamentare (penso soprattutto ai dipendenti pubblici in part time ridotto e ai dipendenti privati, che non possono, in ciò, esser trattati come pericolosissimi faccendieri).

Ma anche altre situazioni di ritenuta compatibilità con la professione di avvocato meritano d'essere analizzate a riprova della impossibilità logica e "storica" di continuare a ritenere giustificabile la l. 339/03 (e l'art. 18, lettera d, della l. 247/12, se inteso come l'intende Cass. SS.UU. 11833/13).

Aggiungiamo, innanzitutto, qualche considerazione sugli avvocati insegnanti. Pensiamo all'enorme numero dei dipendenti pubblici full time che sono stati ammessi a svolgere anche la professione di avvocato come conseguenza della sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 22623/2010 (la quale, innovando consolidata giurisprudenza, ha ritenuto immuni dall'incompatibilità di cui all'art. 3 della legge professionale forense del 1933 anche tutti gli insegnanti, pure della scuola elementare, con la conseguenza che oggi, tra i dipendenti pubblici che hanno superato l'esame di Stato da avvocato, sono più numerosi quelli ammessi a fare l'avvocato rispetto a quelli, ritenuti "incompatibili"). In base a questa constatazione “numerica” pare debba trovare un giusto significato libertario e pro-concorrenziale l'affermazione di Corte cost. 166/12 (punto 5.3.2) del “considerato in diritto”, per cui “è proprio per evitare simili distorsioni che questa Corte ha raccomandato di evitare differenze di trattamento diffuse e indeterminate nel tempo, <<non potendosi lasciare nell'ordinamento “sine die” una duplicità di discipline diverse e parallele per le stesse situazioni>> (sentenza n. 378/1994)”.

E infatti, non può sfuggire che gli avvocati-insegnanti sono titolari d'un rapporto di servizio ed inseriti in una complessa organizzazione non certo "anarchica" ma ben connotata da aspetti pure gerarchici. Pertanto l'indipendenza di tali avvocati-insegnanti è un "dover essere" e non una necessità ontologica. L'esistenza del rapporto di servizio rende la posizione dell'insegnante analoga a quella dell'impiegato pubblico non insegnante. Dunque, per i dipendenti pubblici (impiegati e non dirigenti) a part time ridotto che non siano insegnanti il problema dell'indipendenza quale requisito per l'accesso alla professione di avvocato non dovrebbe, a rigore, trovare soluzione negativa, opposta a quella indicata per gli insegnanti-avvocati dalla sentenza della Cassazione n. 22623/2010.

---------- Assurdo e discriminatorio è pure il fatto che, mentre un impiegto pubblico a part time ridotto, se abilitato all'esercizio della professione forense, non può essere iscritto all'albo degli avvocati, al contrario un impiegato pubblico a part time ridotto laureato in economia e commercio, se abilitato all'esercizio della professione di commercialista, potrà non solo svolgere la professione di commercialista ma potrà anche (in base all'art. 12, comma 2, del d.lgs. 546/1992) difendere il contribuente davanti alle commissioni tributarie (organi giurisdizionali). Ad esser coerenti risulterà inspiegabile il motivo per cui nel processo tributario non debba valere quella stessa presunta necessità, che si fa valere solo contro gli impiegati - avvocati, di salvaguardare l'indipendenza del difensore attraverso pari previsione di incompatibilità per commercialisti e avvocati.

-------------------- Ma, soprattutto, pensiamo agli avvocati-mediatori e agli avvocati-soci di minoranza in società di capitali per l'esercizio della professione forense in modo esclusivo (secondo lo schema di cui all'art. 5 della l. 247/12), oppure non esclusivo (secondo lo schema della società tra professionisti di cui alla l. 183/ 2011, art. 10, comma 4, lett. b). L'ammissione di tali figure è stata operazione profondamente e definitivamente "eversiva" del tradizionale ordinamento forense (il quale, sia pure in maniera contraddittoria, già si caratterizzava, come detto, per l'ampia compatibilità tra esercizio della professione forense e altre attività lavorative). Le recenti novità della "mediaconciliazione" (obbligatoria) e della società di capitali per l'esercizio della professione forense certamente vanno nel senso della massimizzazione delle opportunità d'offerta del servizio professionale d'avvocato, anche attraverso forme organizzative innovative, pur se potenzialmente pericolose per la salvaguardia di principi tuttora ritenuti fondamentali, quali l'indipendenza e l'autonomia dell'avvocato.

In ordine alla definitiva "rottura del sistema" ad opera della "mediaconciliazione" e della società di capitali per l'attività di avvocato si consideri:

 

1. in base alla disciplina della "mediaconciliazione" gli avvocati sono ammessi a fare il mediatore, anzi sono "di diritto" mediatori, e subiscono una indubbia riduzione dell'autonomia e dell'indipendenza, per il necessario rispetto delle regole imposte dall'Organismo di mediazione (pubblico o privato che sia) e per la necessaria soggezione al suo potere "gestorio" dell'attività del mediatore-avvocato;

2. in tema di struttura delle società di capitali per l'esercizio (non esclusivo) della professione forense, all'art. 10, comma 4, lettera b), della l. 183/2011, s'è aggiunto: "In ogni caso il numero dei soci professionisti e la partecipazione al capitale sociale dei professionisti deve essere tale da determinare la maggioranza dei due terzi nelle deliberazioni o decisioni dei soci". Ne risulta, comunque, indubbia riduzione dell'autonomia e dell'indipendenza dell'avvocato: costui potrà essere escluso dalla società o esser costretto ad abbandonarla; "può", e non "deve", opporre agli altri soci il segreto concernente le attività professionali a lui affidate; dipenderà economicamente dalle scelte d'asssegnazione di pratiche fatte da altri; ecc..... Accanto a questa forma societaria “multidisciplinare” s'è aggiunta quella per l'esercizio esclusivo della professione forense, con soci solo avvocati (art. 5 l. 247/12). La società tra soli avvocati, prevista dall'art. 5 della l. 247/2012 è stata presentata come la panacea contro l'invadenza dei soci di puro capitale che metterebbero a rischio (col loro potere di condizionamento, in ipotesi anche derivante dalla forza del capitale d'origine delittuosa) l'autonomia e l'indipendenza necessarie per lo svolgimento "social" della professione di avvocato, con derivanti danni per i clienti e per il buon andamento della Giustizia. La verità è un'altra: la nuova forma "società tra soli avvocati", creata con l'art. 5 della l. 247/2012, in realtà non garantisce l'autonomia degli avvocati, anzi completa lo "strumentario" per il loro ingruppamento in strutture plurisoggettive perfette (in quanto mal regolate) per limitarne autonomia e indipendenza sostanziali. Illuminanti, al riguardo, appaiono i lavori parlamentari -e in particolare il resoconto della seduta della Camera n. 699 del 9/10/2012- che dimostrano la compresenza nell'ordinamento e la reciproca indipendenza di due schemi societari per l'esercizio della professione forense attraverso società di capitali. L'asserita esigenza etica di creare una nuova forma di società tra soli avvocati per salvaguardare la loro autonomia e indipendenza, se non è una scusa, è un fine mal perseguito dall'art. 5 della legge di riforma forense. In particolare, è tutto da dimostrare l'assunto per cui l' "invadenza" del socio di puro capitale (il quale, ripeto, è ammesso nella società multidisciplinare creata sullo schema di cui all'art. 10 della l. 183/2011, commi da 3 a 9, assieme al socio avvocato e altri soci professionisti) sia, per l'autonomia e l'indipendenza dell'avvocato che scelga di operare all'interno d'una tale società, un fattore di rischio più grave di quello costituito dall' "invadenza" -nei confronti d'un avvocato che sia socio "debole" in una società creata sullo schema di cui all'art. 5 della l. 247/2012- del collega avvocato che magari detenga il 51% del capitale sociale d'una società tra soli avvocati. Ci si può pure chiedere se fosse proprio necessario preoccuparsi, nel riformare la professione forense coll'art. 5 l. della 247/12, di quanto le società tra professionisti di cui all'art. 10 della l. 183/2011 potrebbero sfuggire all'occhiuto controllo dei Consigli degli Ordini degli Avvocati. Forse sarebbe bastato ricordare che a febbraio 2012 la Cassazione penale è intervenuta (di nuovo) in tema di responsabilità amministrativa degli enti, chiarendo: 1) che una società che riceve finanziamenti illeciti può incappare nell’interdizione dall’attività; 2) che è possibile addirittura il commissariamento se il modello organizzativo cambia. Mi pare, infatti, che tale decisione della Cassazione abbia riconosciuto un ulteriore e sicuramente sufficiente presidio a supporto della corretta funzionalità, tra l'altro, anche delle società di capitali tra professionisti di cui alla l. 183/2011, pure se con soci di capitale in posizione dominante (si può controllare benissimo una società con il 33% o anche con una quota minore). Non c'era, in realtà, bisogno di "inventarsi" l'ulteriore forma "società tra soli avvocati". Sarebbe bastato sottolineare la necessità, per i Consigli degli Ordini territoriali, di compiere i dovuti controlli sulle società di capitali tra professionisti alle quali partecipino avvocati. Altrimenti i Consigli degli Ordini (compresi quelli forensi) che ci stanno a fare?

 

In definitiva, la "mediaconciliazione" obbligatoria ad opera di avvocati, mediatori "di diritto", e l'ammissione di società di capitali per l'esercizio della professione d'avvocato hanno delineato addirittura una radicale trasformazione della figura dell'avvocato. L'Avvocatura è, ormai, ancor più "plurale"; è più aperta a forme nuove di lavoro professionale legale, anche se trattasi di forme che rischiano di sacrificare la massima possibile prevenzione del conflitto di interessi, nonchè, in parte, l'autonomia e l'indipendenza del singolo professionista; è più attenta ad una maggiore "strutturazione" dell'offerta dei servizi professionali legali (in un quadro di accresciuta libertà nella scelta delle forme d'offerta del servizio che implica, o genera, varietà nella sostanza).

Esistono ormai -e con piena dignità, accanto alla figura tradizionale dell' "indipendentissimo" avvocato- le nuove figure dell'avvocato mediatore (che dovrebbe esser riconosciuto sostanzialmente parasubordinato dell'Organismo di mediazione) e dell'avvocato socio di minoranza in una società di capitali che ha per oggetto l'esercizio (anche o solo) della professione forense e perciò è iscritta all'albo. L'avvocato socio di minoranza ben può trovarsi in sostanziale posizione di parasubordinazione, potendo esser titolare anche dell'1% del capitale, al pari, magari, di decine di altri avvocati (mentre un socio non professionista può detenere addirittura il 33% del capitale, oppure, nella diversa forma societaria della società tra soli avvocati, prevista dall'art. 5 della l. 247/12, un avvocato “dominus” può detenere la maggioranza delle azioni o comunque il pacchetto azionario di controllo).

La diffusa convinzione della necessità di affinare la regolazione di tali nuove figure professionali d'avvocato per limitare lo strapotere che le organizzazioni (organismo di mediazione e società di capitali) possono esercitare sul singolo avvocato non è certo argomento sufficiente per negare che il parametro di ragionevolezza, proporzionalità, necessità della l. 339/03 è oramai cambiato e deve portare a riconoscere sproporzionata, irragionevole, non necessaria e anticoncorrenziale la incompatibilità tra impiego pubblico a part time ridotto e esercizio della professione forense. Al riguardo è qui necessario richiamare quanto scrisse la Corte di giustizia nella sentenza del 2/12/2010, in causa C-225/09 (Jakubowska), al punto 61, a proposito della reintroduzione, con l. 339/03, dell'incompatibilità tra impiego pubblico a part time ridotto e professione di avvocato. Scrisse la Corte di Lussemburgo, demandando al giudice nazionale il giudizio di proporzionalità della l. 339/03: “61. Del resto, il fatto che la normativa così introdotta dalla Repubblica italiana possa essere considerata restrittiva non è di per se censurabile. La mancanza di conflitto di interessi è infatti, indispensabile all'esercizio della professione forense ed implica, in particolare, che gli avvocati si trovino in una situazione di indipendenza nei confronti dei pubblici poteri e degli altri operatori di cui non devono subire l'influenza (vedi, in tal senso, sentenza 19 febbraio 2002, causa C-309/99, Wouters e A. Racc. pag. I-1577, punti 100-102). Occorre, certo, che le regole stabilite al riguardo non vadano al di là di quello che è necessario per conseguire l'obiettivo di prevenzione dei conflitti di interesse. La proporzionalità di un divieto come quello imposto dalla legge n. 339/03 non deve tuttavia essere esaminata nell'ambito della presente questione, che non riguarda tale aspetto.”

Occorre pure riconoscere che la reale sussistenza e gravità di taluni rischi, connaturati alla attuale disciplina della "mediaconciliazione" e delle società di capitali per l'esercizio (anche o solo) della professione forense, stanno a dimostrare che il sistema regolatorio accetta tali rischi ed esalta il ruolo dei Consigli degli Ordini quali controllori della ricorrenza in concreto di conflitti di interessi, mentre s'è abbandonato il metodo della prevenzione "a monte" di tali rischi attraverso la previsione di rigidissime incompatibilità. Si consideri, al riguardo, che il consentire a tutti gli abilitati all'esercizio della professione forense di iscriversi negli albi forensi e il riservare poi ai Consigli degli Ordini degli Avvocati il dovere del controllo puntuale e concreto dell'autonomia e dell'indipendenza degli iscritti (i quali possono conseguentemente anche esser sanzionati con la cancellazione dall'albo) è operazione che rinsalda l'agire dei COA come pubblica amministrazione dotata di poteri discrezionali sottoposti al controllo giursdizionale. E ancora: non ci si potrà certo scandalizzare del fatto che i COA possano esercitare un potere discrezionale di controllo della autonomia e indipendenza, in concreto, degli avvocati (e senza ricorrere allo strumento della “notarile” attuazione della previsione legislativa -rozza e poco efficace in quanto eludibile con scandalosa facilità- di odiose presunzioni di conflitti di interessi o di ancor più odiose immunità da tali presunzioni), visto che la Cassazione addirittura ammette che i COA (e il CNF eletto dai COA !) possono addirittura "dar contenuto" di volta in volta alle norme deontologiche (e pure a quelle che prevedono la cancellazione e la radiazione dall'albo) senza che neppure il giudizio di Cassazione in tema di deontologia forense possa estendersi alla "normale" interpretazione della norma (vedi Cass. 19705/12).

Pertanto, seguendo il parere dell'Antitrust AS974 del 9 agosto 2012, deve ormai rispondersi diversamente, rispetto al passato, qualora si domandi se la specificità della professione forense, in relazione alla disciplina positiva italiana delle compatibilità e incompatibilità previste per la professione di avvocato, possa ragionevolmente far ritenere che il mantenimento (se la l. 339/03 non si ritenesse abrogata ad agosto 2012) o la reintroduzione (attraverso l'art. 18, lettera d della l. 247/12) dell'incompatibilità con l'impiego pubblico in part time ridotto, malgrado gli effetti restrittivi della concorrenza ad essi inerenti, risulti necessario al buon esercizio della professione, come oggi organizzata in Italia.

Ciò si deve ritenere anche alla luce del richiamo di Corte cost 189/01 che valorizzò il ruolo che in futuro avrebbe potuto avere una, allora solo ipotizzabile, ampia riforma del sistema delle compatibilità e incompatibilità forensi (non esisteva nè la figura dell'avvocato mediatore nè quella dell'avvocato socio di minoranza in società di capitali per l'esercizio della professione. L'avvocato che avesse fatto qualcosa di simile sarebbe stato, all'epoca, immediatamente cancellato, se non radiato, dall'albo), per giudicare della legittimità costituzionale d'una legge che reintroducesse quell'incompatibilità che era stata abrogata dalla l. 662/96, art. 1, commi 56 e ss.. In sostanza, solo una riforma organica della professione forense, nell'ambito di un eventualmente coerente sistema di rigide incompatibilità, avrebbe potuto sancire la reintroduzione dell'incompatibilità tra impiego pubblico a part time ridotto e professione forense: non avrebbe potuto farlo la "leggina" 339/03. Vedremo in seguito come neppure la riforma forense attuata con l. 247/12 abbia reintrodotto la incompatibilità del ricorrente.

IL PARERE DEL CONSIGLIO DI STATO 3169 DEL 10 LUGLIO 2012.

In definitiva si può concordare col Consiglio di Stato, che nel suo parere 3169/2012 sulla bozza di D.P.R. di riforma delle professioni (poi divenuta, con modificazioni, DPR 137/2012) aveva suggerito di lasciare alla pubblica amministrazione la valutazione di eventuali incompatibilità, senza, dunque, prevederle in disposizioni di rango primario dettate in tema di liberalizzazione delle professioni (nello stesso senso, peraltro s'è costantemente espresso l'Antitrust, a partire dalla segnalazione AS223 del 06/12/2001).

Il Consiglio di Stato, nel suo parere, n. 3169 del 10 luglio 2012, in particolare ha formulato interessanti rilievi riguardo alla compatibilità del tirocinio con l'impiego pubblico ma, nel farlo, ha espresso importanti valutazioni circa la necessità di escludere l'incompatibilità per tutti i casi di in cui il professionista, anche oltre la fase del tirocinio, svolga anche un lavoro pubblico a part time. Si legge nel corpo della considerazione n. 6, a pag. 14: "Il comma 5 del medesimo articolo (si tratta dell'art. 6 dello schema di DPR, dedicato alla pratica professionale) stabilsce l'incompatibilità (assoluta) con qualunque rapporto di impiego pubblico e la compatibilità (relativamente alla possibilità di garantire un effettivo ed adeguato tirocinio) con un contestuale lavoro subordinato privato. Se la ratio dell'incompatibilità è quella rappresentata dall'amministrazione nella relazione ("in funzione dell'effettività del tirocinio"), non si comprende la differenziazione tra impiego pubblico e impiego privato. In relazione ad altre ragioni, quali quelle degli obblighi che gravano sul pubblico dipendente e sulla possibilità di evitare situazioni di conflitto di interessi, appare preferibile lasciare ai singoli ordinamenti delle pubbliche amministrazioni la valutazione di tale profilo. Peraltro l'incompatibilità assoluta si applica pure al part time e preclude anche che la frequenza dei corsi di formazione o di specializzazione possa essere valutata ai fini del tirocinio per i pubblici dipendenti (corsi che molto spesso i pubblici dipendenti possono frequentare, e anzi, in taluni casi, può essere interesse della stessa amministrazione di appartenenza qualificare maggiormente il proprio personale). Occorre, pertanto, eliminare la previsione dell'incompatibilità".

A FINI INTERPRETATIVI NON PAIONO, PERALTRO CIRCOSTANZE IRRILEVANTI:

1. Il fatto che la rimozione della assurda discriminazione del semplice impiegato pubblico rispetto ai Commissari del Governo (ammessi a fare l'avvocato dall'art. 2 lettera d) della l. 215/2004, perchè "dimenticati" dall'art. 20 della l. 247/12 che solo per ministri, viceministri e sottosegretari di Stato dispone la sospensione dall'iscrizione all'albo in costanza dello svolgimento dell'Alta carica), Giudici di pace, Vice Procuratori Onorari, insegnanti, parlamentar, GOT, GOA, giudici ausiliarii ecc.. costituisce strumento di valorizzazione delle professionalità legali interne alle amministrazioni pubbliche (poichè i dipendenti pubblici abilitati all'esercizio della professione forense non sono più spinti alle dimissioni per poter lavorare anche nel "libero Foro", essendo invece sufficiente che ottengano la trasformazione del loro rapporto di lavoro da full time a part time ridotto).

2. Il fatto che la detta rimozione dell'incompatibilità tra impiego pubblico a part time ridotto e professione forense sia una forma di incentivazione del part time nell'impiego pubblico. Il part time nel pubblico impiego, per scelta regolatoria cogente che l'Italia ha già fatto per quanto disposto all'art.10 del D.Lgs. 61/00 , va, infatti, incentivato. La Corte di giustizia, con sentenza depositata il 10/6/2010 nelle cause riunite C-395/08 e C-396/08 (che ha stabilito che le norme italiane sul c.d. part time verticale ciclico sono discriminatrici nel non prevedere il computo dei periodi non lavorati ai fini dell'anzianità assicurativa INPS) rammenta che ai sensi della direttiva 97/81 (intesa ad attuare l’accordo quadro sul lavoro a tempo parziale concluso il 6 giugno 1997 tra le organizzazioni intercategoriali a carattere generale, vale a dire tra l’Unione delle confederazioni europee dell’industria e dei datori di lavoro <UNICE>, il Centro europeo dell’impresa pubblica <CEEP> e la Confederazione europea dei sindacati <CES>, riportato in allegato alla detta direttiva), recepita dal d.lgs. 61/00, tutti i paesi dell'Unione sono impegnati a promuovere il part time e a eliminare ogni discriminazione rispetto al lavoro a tempo pieno. Ricordo che il D.Lgs. 25-2-2000, n. 61, "Attuazione della direttiva 97/81/CE relativa all'accordo-quadro sul lavoro a tempo parziale concluso dall'UNICE, dal CEEP e dalla CES", stabilisce all'art. 10: "Disciplina del part-time nei rapporti di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche. 1. Ai sensi dell'articolo 2, comma 2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, le disposizioni del presente decreto si applicano, ove non diversamente disposto, anche ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, con esclusione di quelle contenute negli articoli 2, comma 1, 5, commi 2 e 4, e 8, e comunque fermo restando quanto previsto da disposizioni speciali in materia ed, in particolare, dall'articolo 1 della legge 23 dicembre 1996, n. 662, dall'articolo 39 della legge 27 dicembre 1997, n. 449, dall'articolo 22 della legge 23 dicembre 1998, n. 448, e dall'articolo 20 della legge 23 dicembre 1999, n. 488". La sentenza della Corte di Giustizia nelle cause riunite C-395/08 e C-396/08 deve, dunque, intendersi (oltre che come monito al legislatore italiano) come suggerimento per un'interpretazione tesa alla salvaguardia e alla promozione del part time anche nei rapporti di lavoro con le pubbliche amministrazioni. Si potrebbe, infatti, argomentare innanzi alla Corte di giustizia che la legge 339/03 (ove non la si giudicasse abrogata), come l'art. 18, lett. D, della l. 247/12 (se inteso come lo intende Cass SS.UU. 11833/12), disincentiva la adozione di rapporti di lavoro a part time nelle pubbliche amministrazioni e perciò è viziata da "illegittimità comunitaria" (altrimenti detto: osta a una tale legge il diritto dell'Unione Europea, nella specie la direttiva 97/81/CE, del Consiglio del 15 dicembre 1997, che doveva essere adeguatamente attuata dall'Italia e non disattesa dalla l. 339/03 nè dall'l'art. 18, lett. D, della l. 247/12). Ad abundantiam si rileva che anche Cass. 3871/2011 ha riconosciuto il ruolo degli accordi quadro fra UNICE, CEEP, CES, ove siano recepiti da direttive che vi danno attuazione e da decreti legislativi che a queste direttive a loro volta danno attuazione.

3. Il fatto che la rimozione di incompatibilità tra impiego pubblico a part time ridotto ed esercizio della professione forense rende più facile, attraverso il conseguente incremento delle domande di trasformazione dei rapporti full time in rapporti a part time, la riduzione della spesa per il personale da sostenersi da parte delle pubbliche amministrazioni, imposta con la c.d. spending review. Il pubblico risparmio non andrà a detrimento di nessun interesse pubblico. Al riguardo, la sentenza della Corte costituzionale n. 166/2012, al punto 5.3.1. delle considerazioni in diritto, ha ribadito che per le pubbliche amministrazioni può derivare un rilevante risparmio dalla abrogazione della incompatibilità tra impiego pubblico a part time ridotto e l'esercizio della professione forense. Scrive, infatti, la Corte cost.: "Questa Corte aveva ritenuto non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 56 e 56-bis, della legge n. 662 del 1996, ossia della normativa favorevole al “cumulo” dell’impiego pubblico ad orario ridotto con l’esercizio della professione legale, in relazione, tra gli altri parametri, all’art. 3 Cost., e proprio sotto il profilo della “assoluta mancanza di ragionevolezza e logicità” delle denunciate disposizioni, in quanto, secondo la ricostruzione della disciplina allora offerta dalla Corte, le esigenze di contenimento della spesa pubblica (cui non era insensibile la normativa in esame) non andavano a detrimento del diritto di difesa, né dei princìpi d’imparzialità e buon andamento dell’amministrazione (sentenza n. 189 del 2001)". Nè si può tollerare una regolazione schizofrenica per cui, mentre da una parte non si riconosce più al dipendente pubblico il diritto incontestabile ad andare in part time, dall'altra si impone alle amministrazioni dello Stato di apportare tagli all'organico dei dipendenti senza incentivare il part time. Se c'è la volontà di ridurre il numero dei dipendenti pubblici (o, meglio, l'importo dell'esborso per i loro stipendi) non si può tralasciare di esaltare le possibilità di un incontro libero di volontà tra il singolo impiegato pubblico e l'Amministrazione. Non si può non incentivare il part time degli impiegati pubblici ! Si consideri: a partire dall'entrata in vigore del D.L. 112/2008 il part time, da diritto pieno che era, è diventato una chimera per molti impiegati pubblici (soprattutto donne). Per un verso la riconquistata discrezionalità delle amministrazioni pubbliche nel concedere le trasformazioni da tempo pieno a tempo parziale ha significato, in concreto, azzeramento, o quasi, delle trasformazioni dei full time in part time, quando a domandare il part time è il lavoratore. Per altro verso, addirittura, l'art. 16 del c.d. "collegato lavoro" del 2010 è stato inteso (con interpretazioni errate, alle quali tenta di porre rimedio l'ordinanza di rinvio pregiudiziale del Tribunale di Trento dell'11/4/2013, che ricorda come il diritto U.E. imponga all'Italia di incentivare il part time) come un permesso dato alla pubblica amministrazione di ritrasformare in contratti a tempo pieno tanti contratti a part time rilasciati prima dell'entrata in vigore del d.l. 112/08 (25/6/2008), con palese violazione di diritti quesiti. C'è da rimanere sbalorditi per la schizofrenia del legislatore e occorre porvi rimedio, essendo possibile farlo, anche attraverso una interpretazione pro-concorrenziale della riforma delle professioni, nei suoi rapporti col livello delle spese per il personale delle pubbliche amministrazioni.

4. Il fatto che la medesima rimozione di incompatibilità, contrastando l'esodo delle migliori professionalità legali dalle pubbliche amministrazioni, è idonea a contrastare (toglie di mezzo la facile "scusa" della mancanza di adeguate professionalità legali nell'organico) i troppo numerosi affidamenti di consulenze e incarichi professionali a professionisti del diritto esterni alla pubblica amministrazione. Ricordiamo, al riguardo, che il presidente della sezione giurisdizionale della Corte dei Conti, Luciano Pagliaro, in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario 2012, ha descritto come un male endemico la pratica delle "consulenze facili" chieste dalle pubbliche amministrazioni ed ha segnalato che è in continuo aumento il numero delle citazioni in giudizio di funzionari e dirigenti di enti pubblici per l'esternalizzazione ingiustificata di numerosi incarichi.

5. Il fatto che incentivare il part time nell'impiego pubblico è valido strumento per cercare di azzerare il doppio lavoro "in nero" dei dipendenti pubblici senza autorizzazione, fenomeno che (come si legge in un articolo apparso su ilsole24ore del 29/10/2011 dal titolo "Doppio lavoro da 8 milioni") ha assunto dimensioni intollerbili, ed ha prodotto un "recupero" da parte dell'Ispettorato della Funzione Pubblica e della Guardia di Finanza di più di 8 milioni di euro, nel solo 2010, nei confronti di impiegati disonesti (e multe per i loro committenti per 23,9 milioni di euro).

6. Il fatto che v'è evidente coerenza tra, da una parte, la scelta di limitare ai soli dirigenti pubblici e amministratori di vertice talune incisive misure preventive dei conflitti di interessi (scelta fatta col D.lgs. 39/2013 in esecuzione della l. 190/2012) e, dall'altra, l'abrogazione della l. 339/03, la quale solo per i semplici impiegati pubblici (e non per i dirigenti pubblici che mai erano stati ammessi al part time e alla conseguente possibilità di fare anche l'avvocato) prevedeva la reintroduzione di una incompatibilità (esagerata) con la professione forense. Si sottolinea che la legge 190 del 2012, recante disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione, ai commi 49 e 50 dell’articolo 1, ha delegato il Governo a disciplinare i casi di non conferibilità e di incompatibilità solo degli incarichi dirigenziali ed amministrativi di vertice nelle pubbliche amministrazioni. Importante è il fatto che la legge di delega consideri specificamente gli incarichi dirigenziali e gli incarichi amministrativi di vertice, e non un qualunque impiego pubblico, allo scopo di creare le condizioni per assicurarne lo svolgimento in modo imparziale. Solo l'imparzialità dei dirigenti e degli amministratori di vertice, secondo il legislatore delegante, deve essere assicurata sia in termini di inconferibilità degli incarichi (se il soggetto destinatario del possibile incarico ha assunto comportamenti, ha assunto cariche o svolto attività che producono la presunzione di un potenziale conflitto di interessi), sia in termini di incompatibilità (tra l’incarico dirigenziale e altre cariche o attività in potenziale conflitto con l’interesse pubblico). Il decreto legislativo delegato ha conseguentemente disposto.
   

 

 

 

IL NUOVO POTERE DEI CONSIGLI DEGLI ORDINI DI ACCERTARE IN CONCRETO LE CARENZE DI INDIPENDENZA E AUTONOMIA DELL'AVVOCATO SUPERA IL PREVIGENTE SISTEMA (PERALTRO MALAMENTE REALIZZATOSI NEL DIRITTO POSITIVO) DELLA TIPIZZAZIONE PREVENTIVA DELLE INCOMPATIBILITA'.

Il d.l. 138/11 e il D.P.R. 137/2012 hanno onerato i Consigli degli Ordini di un più difficile compito, rispetto a quello svolto sino ad ora: un maggior controllo, in contraddittorio, delle incompatibilità realizzatesi in concreto. O meglio, i Consigli degli Ordini dovranno verificare se si sia realizzata e in che grado (a questo grado commisurando la eventuale sanzione disciplinare, fino a giungere a sanzione espulsiva) una qualche carenza dell'indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnico, del professionista. Il d.l. 138/11 e il DPR 137/2012, mantenendo e per molti aspetti consolidando il sistema ordinistico, hanno in sostanza ritenuto (per usare le espressioni utilizzate dalla Corte di giustizia al punto 69 della sentenza che ha deciso le cause riunite C-94/04 e C-202/04) che le norme professionali relative all'esercizio delle professioni e in particolare le norme di organizzazione, di qualificazione, di deontologia, di controllo e di responsabilità siano di per se sufficienti per raggiungere gli obiettivi che il previgente sistema di compatibilità-incompatibilità perseguiva attraverso presunzioni odiose e rigorosissime di conflitti di interessi (che impedivano “a monte” l'iscrizione negli albi).

Sono scomparse, ad agosto 2012, dall'ordinamento le norme "rozze" che pretendevano di prevenire il conflitto d'interessi attraverso l'estensione "prudenziale" dell'incompatibilità a fattispecie che potremmo definire "border line" (mentre assurdamente consideravano non incompatibili talune altre situazioni che, invece, si sarebbero dovute riconoscere evidentemente pericolose per il corretto esercizio della professione forense e per il corretto andamento della pubblica amministrazione). Con ciò sono scomparse, finalmente, norme irrispettose, per eccesso di rigore, del criterio di proporzionalità-adeguatezza della regolazione.

Peraltro, troppo difficile s'era dimostrato, nei decenni, far funzionare nella pratica il "sistema rigorosissimo" delle incompatibilità tipizzate, "presuntive" e da verificare "a monte" dell'iscrizione all'albo.

Illusorio, se non ipocrita, era poi stato il prevedere che, per ottenere un serio vaglio delle posizioni di incompatibilità dei soggetti che chiedevano l'iscrizione all'albo forense, bastasse richiedere all'aspirante avvocato una dichiarazione sul proprio onore circa l'insussistenza di cause di incompatibilità.

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ULTERIORI RAGIONI PER RITENERE CHE LA L. 339/03 SIA STATA ABROGATA AD AGOSTO 2012, OPPURE (SE NON LA SI RITENGA ABROGATA AD AGOSTO 2012) PER DISAPPLICARLA PER CONTRASTO COL DIRITTO DELL'UNIONE EUROPEA <COME ANCHE L'ART. 18, LETTERA D, DELLA L. 247/12> O PER GIUDICARLA INCOSTITUZIONALE <COME ANCHE L'ART. 18, LETTERA D, DELLA L. 247/12>.

In fondo, l'abrogazione della l. 339/03 ad opera del DPR 137/2012 ha costituito la naturale risposta normativa all'esito di valutazioni che comunque, ove non fatte dal legislatore, dovrebbero esser fatte dal giudice nazionale in attuazione degli insegnamenti della sentenza della Corte di Giustizia del 5/12/2006, resa nei procedimenti riuniti “Cipolla” (C-94/04) e “Macrino” (C-202/04), la quale, al punto 64, afferma: "... la tutela, da un lato, dei consumatori, in particolare dei destinatari dei servizi giudiziali forniti da professionisti operanti nel settore della giustizia, e, dall’altro, della buona amministrazione della giustizia sono obiettivi che rientrano tra quelli che possono essere ritenuti motivi imperativi di interesse pubblico in grado di giustificare una restrizione della libera prestazione dei servizi (v., in tal senso, sentenze 12 dicembre 1996, causa C-3/95, Reisebüro Broede, Racc. pag. I-6511, punto 31 e giurisprudenza ivi citata, nonché 21 settembre 1999, causa C-124/97, Läärä e a., Racc. pag. I-6067, punto 33), alla duplice condizione che il provvedimento nazionale di cui si discute nella causa principale sia idoneo a garantire la realizzazione dell’obiettivo perseguito e non vada oltre quanto necessario per raggiungere l’obiettivo medesimo", e al punto 69 aggiunge: "Il giudice del rinvio dovrà tuttavia verificare se alcune norme professionali relative agli avvocati, in particolare norme di organizzazione, di qualificazione, di deontologia, di controllo e di responsabilità siano di per sé sufficienti per raggiungere gli obiettivi della tutela dei consumatori e della buona amministrazione della giustizia".

Ha statuito il comma 5 ter dell'art. 3 del d.l. 138/2011, "Il Governo, entro il 31 dicembre 2012, provvede a raccogliere le disposizioni aventi forza di legge che non risultano abrogate per effetto del comma 5-bis in un testo unico da emanare ai sensi dell’ articolo 17-bis della legge 23 agosto 1988, n. 400".

Nell'elaborare tale testo unico delle incompatibilità sopravvissute alla "liberalizzazione" dell'agosto 2012 il Governo avrebbe dovuto (nel termine ormai scaduto) attentamente verificare, riguardo ciascuna delle previgenti e tipizzate incompatibilità all'esercizio di ciascuna professione (che è sempre e comunque -per logica elementare che voglia rispettare la natura umana e i diritti inviolabili dell'uomo- un esercizio a part time di quella professione):

1. se sia idonea a garantire il conseguimento dello scopo perseguito (ad es. la tutela dei consumatori o, se si preferisce, dei clienti del professionista);

2. se vada oltre quanto necessario per il raggiungimento dello scopo, rivelandosi sproporzionata rispetto ad esso;

3. se ricorrano o meno ragioni imperative di interesse generale in grado di giustificare, in relazione alla primazia del diritto dell'Unione Europea, la restrizione della concorrenza nella prestazione del servizio professionale (essendo esso "naturalmente concorrenziale”, come riconosce Corte cost. 189/2001 con riguardo specifico alla professione di avvocato) che si determina attraverso il mantenimento o la reintroduzione nell'ordinamento di quella causa di incompatibilità. Infatti, come riconoscono le sentenze Wouters e Arduino della Corte di Giustizia (e come riconosce l'Antitrust, nel suo parere AS974 del 9 agosto 2012), solo ragioni imperative d'interesse generale possono giustificare una limitazione della concorrenza nel servizio professionale. Altrimenti si violerebbe il combinato disposto degli artt. 10 e 81 del T.C.E. (norme oggi riprodotte, dopo il Trattato di Lisbona, rispettivamente, nell'art. 4, comma 3, della versione consolidata del Trattato sull'Unione Europea <T.U.E.>, e nell'art. 101 del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea <T.F.U.E.> ). Tali ragioni imperative si possono ritenere sussistenti solo se: 1) oggettivamente apprezzabili e non soltanto asserite, 2) non smentite dall'analisi complessiva della regolazione delle compatibilità e incompatibilità disegnate per l'esercizio della professione.

Si ricorda pure che la Corte di giustizia, nella sentenza del 30/11/1995 nella causa C-55/94, Reinhard Gebhard contro Consiglio dell'Ordine degli avvocati di Milano, afferma al punto 37: "Dalla giurisprudenza della Corte risulta tuttavia che i provvedimenti nazionali che possono ostacolare o scoraggiare l'esercizio delle libertà fondamentali garantite dal Trattato devono soddisfare quattro condizioni: essi devono applicarsi in modo non discrimintorio, essere giustificati da motivi imperativi di interesse pubblico, essere idonei a garantire il perseguimento dello scopo perseguito e non andare oltre quanto necessario per il raggiungimento di questo (v. Sentenza 31 marzo 1993, causa C- 19-92, Kraus, racc. Pag. I-1663, punto 32)."

Ciò considerando, il Governo avrebbe dovuto, a mio avviso, tenere a mente, nella redazione del detto testo unico, che per la Corte di giustizia, non solo l'attività dei notai ma di certo anche quella degli avvocati non è partecipazione diretta e specifica all'esercizio dei pubblici poteri. Sul punto si ricorda che, decidendo sei ricorsi della Commissione (appoggiata dal Regno Unito) per inadempimento nei confronti di vari Stati membri (Belgio causa C-47/08, Francia causa C-50/08, Lussemburgo causa C-51/08, Austria causa C-53/08, Germania causa C-54/08, Grecia causa C-61/08 e Portogallo causa C-52/08) che riservavano ai loro cittadini l'esercizio della professione notarile, la Corte di giustizia, con sentenza depositata il 24 maggio 2011, ha stabilito che la professione di notaio, anche se è certo che persegue obiettivi di interesse generale, non è per ciò solo partecipe dell’esercizio di poteri pubblici. Di certo le decisioni della Corte di Giustizia del 24 maggio 2011 sono importanti non solo per i notai ma anche per gli avvocati. Peserà anche nei confronti degli avvocati il giudizio per cui: "Il fatto che l’attività dei notai persegua un obiettivo di interesse generale, ossia quello di garantire la legalità e la certezza del diritto degli atti conclusi tra privati, non è sufficiente, di per sé, a far considerare tale attività come partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri"; e soprattutto: "le attività svolte nell’ambito di diverse professioni regolamentate comportano di frequente l’obbligo, per le persone che le compiono, di perseguire un obiettivo del genere, senza che dette attività rientrino per questo nell’ambito dell’esercizio di pubblici poteri."

Non vedo come gli avvocati italiani possano sperare, a questo punto, di essere qualificati necessari partecipi del potere pubblico dell'amministrazione della giustizia allo stesso livello del giudice, più di quanto potrebbero sperarlo i tecnici che nei processi (spesso con una efficacia sulle decisioni dei giudici ben maggiore di quella attinta dagli avvocati) svolgono la funzione di consulenti tecnici d'ufficio o di parte. A meno che non si voglia sperare che il Legislatore scriva una legge costituzionale che, sul presupposto (da ritenere inesistente) della partecipazione dell'avvocato al potere di amministrare la giustizia allo stesso livello del giudice, fondi la tanto invocata tutela della mitica specialità (che in realtà si vorrebbe eccezionalità rispetto alle regole U.E. e nazionali in materia di concorrenza) dell'Avvocatura! C'è da scommettere, però, che non passerà una modifica della Costituzione che "specifichi" in tal senso l'art. 24 della Costituzione.

In tale ottica si dovrà reagire ad ogni tentativo di strumentalizzazione, in senso anticoncorrenziale, della risoluzione del Parlamento europeo del 23 marzo 2006 che ha riconosciuto l'indipendenza, l'assenza di conflitti di interessi e il segreto/confidenzialità quali valori fondamentali della professione forense e ha ribadito che la loro conservazione è di interesse pubblico. Il riconoscimento, in detta risoluzione, della “necessità di regolamenti a protezione di questi valori fondamentali per l'esercizio corretto della professione legale, nonostante gli effetti restrittivi sulla concorrenza che ne potrebbero derivare” non potrà giustificare regolamenti di protezione che abbiano effetti sproporzionati e ingiustificatamente limitanti la concorrenza. Allo stesso modo dovrà evitarsi ogni strumentalizzazione anticoncorrenziale e corporativa dell'altra affermazione fatta nella detta risoluzione del Parlamento europeo e cioè dell'affermazione per cui l'importanza di una condotta etica, del mantenimento della confidenzialità con i clienti e di un alto livello di conoscenza specialistica rende necessaria l'organizzazione di sistemi di autoregolamentazione, quali quelli oggi governati da organismi e ordini della professione legale.

Si deve pure riconoscere abrogata la l. 339/2003 perchè la prevenzione del rischio di compromissione dell'indipendenza dell'avvocato che sia anche dipendente pubblico a part time ridotto (così come la prevenzione del rischio di conflitti di interesse e dell'accaparramento, da parte sua, di clientela) non può qualificarsi "motivo imperativo di interesse generale" e pertanto non giustifica la permanenza della suddetta incompatibilità in forza del DPR 137/12. Non può qualificarsi "motivo imperativo di interesse generale" perchè (come ha espressamente riconosciuto il TAR Lazio, Sez. I, ordinanza 10125 del 28/4/2004, punto 1.2.2, e come è evidente, se solo si pensa ai suddetti casi di avvocati ammessi ad esercitare mentre sono Commissario di Governo, parlamentare, giudice di pace, giudice ausiliario, insegnante ecc...) il complessivo quadro regolatorio delle compatibilità e delle incompatibilità con la professione di avvocato è improntato alla minima compressione delle opportunità d'esercizio della libera professione.

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LA CONFERMA, DA PARTE DELL'AUTORITA' GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, DELL'ABROGAZIONE DELLA L. 339/03 AD AGOSTO 2012.

L'abrogazione della l. 339/03 (con conseguente inapplicabilità -stante la l. 662/96, art. 1, co 56 e ss- dell'art. 3 della legge professionale forense del 1933, la quale prevede l’incompatibilità tra esercizio della professione forense e impiego pubblico, anche a part time ridotto) è già stata chiaramente affermata dall'Antitrust, nel parere AS974 del 9/8/2012 (teso a censurare la proposta di legge recante “Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense”, Atto Camera 3900, nel testo licenziato, l’11 giugno 2012, dalla Commissione Giustizia della Camera (proposta di legge poi trasformata in legge 247/12 ma non efficace, come pure riconosciuto dalla sentenza delle SS.UU. della Cassazione n. 11833/13, in mancanza del regolamento ministeriale di cui al suo art. 15, comma 2). Ha, infatti, affermato l'Antitrust -riguardo a quella che era allora solo una proposta di legge e che poi sarebbe divenuta la l. 247/12- anche con riferimento alle incompatibilità, "che alcune disposizioni della proposta di legge in esame appaiono reintrodurre alcune misure limitative della concorrenza tra i professionisti in questione (che erano state peraltro già superate dai più recenti interventi legislativi di riforma) in assenza dei prescritti requisiti di necessarietà e proporzionalità". Sempre per ribadire la propria contrarietà alla reintroduzione dell'incompatibilità già prevista dalla l. 339/03 e appena abrogata nell'agosto 2012, l'Antitrust ha scritto nel detto parere: "Pertanto, al fine di non determinare ingiustificate restrizioni concorrenziali, l’Autorità ribadisce che il regime di incompatibilità dovrebbe essere funzionale alla natura e alle caratteristiche dell’attività professionale e risultare necessario e proporzionato a salvaguardare l'autonomia dei soggetti che erogano le prestazioni nonché a tutelare l'integrità degli stessi, caratteri questi indispensabili per il corretto esercizio della professione. In questa ottica, non risultano necessarie né proporzionali, rispetto alla garanzia dell’autonomia degli avvocati o alla tutela dell’integrità del professionista, le incompatibilità a svolgere altre attività di lavoro autonomo o dipendente, anche part-time, né appare giustificata l’imposizione del limite all’iscrizione degli avvocati in altri albi professionali, posto che, in base al principio di responsabilità professionale specifica, l’avvocato, ove svolga attività forense, deve conformarsi alla relativa disciplina. Eventuali situazioni di conflitto di interesse derivanti dallo svolgimento di diverse attività professionali, possono essere risolte con la previsione di strumenti proporzionati, meno restrittivi della libertà di iniziativa economica, quali, ad esempio, le regole di correttezza professionale e i conseguenti obblighi di astensione dallo svolgimento delle attività in conflitto."

Tale posizione l'Antitrust ha poi ribadito inviando al Presidente del Senato, al Presidente della Camera, al Presidente del Consiglio dei Ministri e al Ministro per lo sviluppo economico, infrastrutture e trasporti, una segnalazione ulteriore ai sensi degli artt. 21 e 22 l. 287/90, in merito a "Proposte di riforma concorrenziale ai fini della Legge annuale per il mercato e la concorrenza - anno 2013".

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TAR PIEMONTE n. 276/2013 E CORTE COSTITUZIONALE n. 200/12 (MA ANCHE n.  299/2012 E n. 8/2013) IN RELAZIONE AL RICONOSCIMENTO DELL' EFFICACIA IMMEDIATA (SENZA NECESSITA' DI ULTERIORI NORME DI ATTUAZIONE) DELLE NORME LEGISLATIVE DI LIBERALIZZAZIONE DI CUI AL D.L. 138/11, AL D.L. 1/12 E AL DPR 137/12.

In linea con la sentenza del TAR Piemonte n. 276/2013 del 13/2/13, deve ritenersi che il legislatore abbia voluto perseguire, attraverso il d.l. 138/11, il d.l. 1/12 e il DPR 137/12, l’intento della c.d. liberalizzazione delle attività economiche private (compreso l'esercizio della professione d'avvocato previa iscrizione all'albo forense), nel senso del perseguimento di una “razionalizzazione della regolazione” (in tal senso Corte cost., sentenze. n. 200/2012, 299/2012 e n. 8/2013) che tenda alla rimozione degli esistenti limiti all’accesso al mercato; ciò, però, purché non vengano superati i confini indicati dalle medesime disposizioni legislative e che coincidono con la necessità di salvaguardare non solo la piena concorrenza e la pari opportunità tra tutti gli operatori, ma anche taluni valori “sensibili”, paradigma del limite costituzionale (che l’art. 41, comma 2, Cost. individua nella sicurezza, nella libertà e nella dignità umana).

Giustamente il TAR Piemonte scrive nella sentenza 276/2013: "L’intento [della c.d. liberalizzazione delle attività economiche private] – che trovava già degli immediati precedenti normativi nell’art. 3 del decreto-legge n. 138 del 2011, convertito in legge n. 148 del 2011, ... – è stato peraltro proseguito con il successivo decreto-legge n. 1 del 2012, convertito in legge n. 27 del 2012, il cui art. 1, comma 2, ha così disposto: <<Le disposizioni recanti divieti, restrizioni, oneri o condizioni all'accesso ed all'esercizio delle attività economiche sono in ogni caso interpretate ed applicate in senso tassativo, restrittivo e ragionevolmente proporzionato alle perseguite finalità di interesse pubblico generale, alla stregua dei principi costituzionali per i quali l'iniziativa economica privata è libera secondo condizioni di piena concorrenza e pari opportunità tra tutti i soggetti, presenti e futuri, ed ammette solo i limiti, i programmi e i controlli necessari ad evitare possibili danni alla salute, all'ambiente, al paesaggio, al patrimonio artistico e culturale, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e possibili contrasti con l'utilità sociale, con l'ordine pubblico, con il sistema tributario e con gli obblighi comunitari ed internazionali della Repubblica>>.

Il che equivale a dire (aggiunge TAR Piemonte tenendo presente la questione al suo esame e cioè l'avvio d'una nuova attività commerciale, che è questione parzialmente diversa da quella che ci occupa) che la decisione del privato di iniziare una nuova attività economica non può trovare ostacolo in un atto dell’amministrazione che non rilasci il necessario assenso, a meno che il diniego dell’autorità sia adeguatamente – e rigorosamente – motivato con riguardo alla ricorrenza di uno di quei limiti indicati dalla legge, i quali necessariamente ritraggono il proprio fondamento in interessi di rango costituzionale (cfr. Corte cost., sent. n. 200 del 2012). La motivazione del diniego, in particolare, dovrà mostrarsi “ragionevolmente proporzionata” rispetto alle indicate finalità di interesse pubblico generale, così come richiesto dal citato art. 1, comma 2, del decreto-legge n. 1 del 2012, convertito in legge n. 27 del 2012".

Ricordo che la sentenza del TAR Piemonte n. 276/13 è intervenuta in materia (commercio) diversa da quella che ci occupa e, soprattutto, dopo che la Corte costituzionale, con sentenza n. 200/12 aveva dichiarto incostituzionale l'art. 3, comma 3, del d.l. 138/11, per incertezza della sua portata abrogatrice e, soprattutto, per la sua incidenza su ambiti riservati alle Regioni.

Invece, per quanto riguarda la "razionalizzazione della regolazione" della professione forense, il sistema delineato dalle nuove norme di liberalizzazione (d.l. 138/11: art. 3, comma 5, lettera a, nonchè comma 5-bis; d.l. 1/12: art. 1, comma 2; DPR 137/12: art. 2 e art. 12) non può non ritenersi legittimamente vigente ed operativo, anche se si ritenesse incompleto l'adeguamento dell'ordinamento forense ai principi di legge effettuato a mezzo DPR 137/2012.

Più in particolare, per quanto riguarda l'operatività piena, a far data dal 13 agosto 2012, del principio di cui al primo periodo della lettera a del comma 5 dell'art. 3 del d.l. 138/11 (che comporta la possibilità d'iscrizione all'albo forense per i dipendenti pubblici in part time ridotto, che come il ricorrente siano abilitati all'esercizio della professione di avvocato, salva successiva verifica, da parte del Consiglio dell'Ordine degli Avvocati, della permanenza in concreto dei requisiti di autonomia e indipendenza dell'avvocato, con possibilità addirittura di sanzione disciplinare espulsiva) può richiamarsi la sentenza della Corte costituzionale n. 299 del 2012, <<secondo la quale la norma in esame, “per la sua formulazione e per il suo contenuto, non necessita di alcuna attuazione”>>.

Contrariamente a quanto ritenuto da Cass. SS.UU. 11833/13, può affermarsi che con riguardo alla cancellazione d'un avvocato dall'albo forense (stante la chiarezza e semplicità d'attuazione del principio del "libero accesso"di cui alla lettera a del comma 5 dell'art. 3 del d.l. 138/11, che impedisce di censurare -come ha fatto la sentenza della Corte cost. n. 200/12, in riferimento al diverso meccanismo d'abrogazione, irrispettoso delle attribuzioni delle Regioni- l'abrogazione automatica delle norme con esso contrastanti voluta dall'art. 3, comma 5bis, del d.l. 138/11 "in ogni caso alla data del 13 agosto 2012") non può ammettersi né (per un verso) un rinvio sine die dell’effettività delle liberalizzazioni, retrocedendole a mera latenza di sistema, in palese contrasto con gli intendimenti della decretazione d’urgenza; né (per altro verso) un’operatività solo parziale delle nuove regole che cagionino una incondizionata prevalenza del principio di liberalizzazione a discapito delle altre istanze costituzionalmente rilevanti, circostanza che revocherebbe in dubbio la costituzionalità della novella in quanto produrrebbe un ingiustificato sbilanciamento tra valori di pari rango. Va pure qui ricordato, in linea con la citata sentenza n. 299 del 2012 della Corte costituzionale, che ritenere che il meccanismo di liberalizzazione in esame “non consenta eccezioni per motivi imperativi di interesse generale” costituisce un “erroneo presupposto interpretativo” che non tiene conto della necessità di tutelare altri interessi costituzionalmente rilevanti. Infatti, il libero accesso degli abilitati all'albo forense non esclude affatto che sia possibile e doveroso, per il Consiglio dell'Ordine che l'abbia appena iscritto, cancellare dall'albo un avvocato dall'albo, in esplicazione del potere/dovere dei Consigli degli Ordini di compiere tutte le verifiche volte ad evitare sbilanciamenti a favore di alcune, piuttosto che di altre, categorie di valori primari, mediante un'azione tesa a effettuare un'opera di contemperamento dei vari diritti e interessi in gioco, componendo i relativi conflitti; azione che, evidentemente – e come già accennato – deve accompagnarsi con l'estrinsecazione dell'istruttoria eseguita e delle ragioni che hanno portato al bilanciamento operato (cfr. anche, in tal senso, TAR Puglia, Lecce, sez. I, n. 1830/2012, depositata l'8/11/2012).

Non vi è poi nessuna ragione imperativa di interesse generale che osti alla abrogazione della L. 339/2003 in quanto, come affermò la sentenza n. 189/2001 della Corte Costituzionale esaminando la valenza dei commi 56 e seguenti dell'art. 1 della l. 662/96 "Nella prospettiva, poi, dei doveri propri della professione forense, non è dubbio che ...  il diritto di difesa risulta garantito solo se l'avvocato, in piena fedeltà al mandato, è in grado di esercitare compiutamente il ministero tecnico a lui affidato. Ma, in relazione a tale basilare principio, non sembrano, invero, porsi, per i professionisti legati da un rapporto di dipendenza con la pubblica amministrazione, in regime di part-time ridotto, particolari esigenze che non possano trovare soddisfazione, così come per l'opera di tutti i professionisti, in quella disciplina generale dell'attività da essi svolta, che giunge a contemplare anche il presidio, ove occorra, della sanzione penale (artt. 380 e 622 cod. pen.)"

Dunque, a tutto voler concedere, in linea con TAR Piemonte 276/2013, deve concludersi che lo ius superveniens di cui deve farsi applicazione nella presente causa (d.l. 138/11: art. 3, comma 5 , lettera a, nonchè comma 5-bis; d.l. 1/12: art. 1, comma 2; DPR 137/12: art. 2 e art. 12) è tale per cui:

1. nella valutazione della permanenza dei requisiti richiesti per mantenere l'iscrizione nell'albo forense deve compiersi un’esauriente istruttoria volta a verificare se risulti davvero compromessa, nel caso specifico, qualcuna di quelle finalità di interesse pubblico generale di cui all'art. 1, comma 2, del decreto-legge n. 1 del 2012, ed, in caso positivo, deve esaurientemente giustificarsi l’applicazione “ragionevolmente proporzionata” dell’eccezione (la cancellazione dall'albo) a fronte dell’opposta regola generale (la libertà di accesso alla professione forense da parte degli abilitati);

2. avendo il COA di Rieti fondato la cancellazione dall'albo dell'Avv. Maurizio Perelli solo sul dettato della l. 339/03 e non sulla esauriente istruttoria di cui al punto 1 (senza traccia d'ulteriori motivazioni rispettose delle nuove norme sulle liberalizzazioni e fuoriuscendo, pertanto, dai binari di quella valutazione “ragionevolmente proporzionata” che la legge ora impone anche in relazione alla presente causa), il ricorso dovrà essere, comunque, accolto dalle SS.UU..

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ANCHE IL "CONSIDERATO IN DIRITTO" DELLA SENTENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE N. 200/12 CONFERMA ESSERE AVVENUTA ED ESSERE COSTITUZIONALMENTE LEGITTIMA L'ABROGAZIONE  DELLA L. 339/03 DA PARTE DEL D.P.R. 137/12 E, "IN OGNI CASO ALLA DATA DEL 13 AGOSTO 2012", DA PARTE DELL'ART. 3, COMMA 5-BIS, DEL D.L. 138/11, IN RELAZIONE AL COMMA 5, LETTERA A, DELLO STESSO DECRETO LEGGE.

Si legge nel “considerato in diritto” della sentenza n. 200/12, con cui la Corte costituzionale ha dichiarato l'incostituzionalità del solo comma 3 dell'art. 3 (intitolato “Abrogazione delle indebite restrizioni all'accesso e all'esercizio delle professioni e delle attività economiche”) del d.l. 138/11, come risultante dalla legge di conversione:

“3. — L’art. 3 impugnato, nel testo modificato dalla legge di conversione, al comma 1 stabilisce il «principio secondo cui l’iniziativa e l’attività economica privata sono libere ed è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge», imponendo allo Stato e all’intero sistema delle autonomie di adeguarvisi entro un termine prestabilito,

.... Dopo aver enunciato il principio summenzionato, il medesimo art. 3, comma 1, elenca una serie di principi, beni e ambiti che possono giustificare eccezioni al principio stesso: ai sensi di tali proposizioni, limiti all’iniziativa e all’attività economica possono essere giustificati per garantire il rispetto dei «vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali» e dei «principi fondamentali della Costituzione»; per assicurare che l’attività economica non arrechi «danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana» e non si svolga in «contrasto con l’utilità sociale»; per garantire «la protezione della salute umana, la conservazione delle specie animali e vegetali, dell’ambiente, del paesaggio e del patrimonio culturale»; e dare applicazione alle «disposizioni relative alle attività di raccolta di giochi pubblici ovvero che comunque comportano effetti sulla finanza pubblica».

Il successivo comma 2 del medesimo art. 3 qualifica le precedenti disposizioni come «principio fondamentale per lo sviluppo economico» e attuazione della «piena tutela della concorrenza tra le imprese».

L’art. 3, comma 3, prevede che siano «in ogni caso soppresse, alla scadenza del termine di cui al comma 1, le disposizioni normative statali incompatibili con quanto disposto nel medesimo comma, con conseguente diretta applicazione degli istituti della segnalazione di inizio di attività e dell’autocertificazione con controlli successivi», e consente al Governo, nelle more della decorrenza di detto termine, di adottare strumenti di semplificazione normativa attraverso provvedimenti di natura regolamentare. A questo scopo «Entro il 31 dicembre 2012 il Governo è autorizzato ad adottare uno o più regolamenti ai sensi dell’art. 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con i quali vengono individuate le disposizioni abrogate per effetto di quanto disposto nel presente comma ed è definita la disciplina regolamentare della materia ai fini dell’adeguamento al principio di cui al comma 1».

...

I successivi commi dell’art. 3 implementano la liberalizzazione dell’esercizio delle professioni ed eliminano una serie di restrizioni all’accesso alle medesime.”

Di seguito, al punto 7.3 e seg. del “considerato in diritto” si legge:

“7.3. — Le questioni relative all’art. 3, commi 1 e 2, non sono fondate.

Con la normativa censurata, il legislatore ha inteso stabilire alcuni principi in materia economica orientati allo sviluppo della concorrenza, mantenendosi all’interno della cornice delineata dai principi costituzionali. Così, dopo l’affermazione di principio secondo cui in ambito economico «è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge», segue l’indicazione che il legislatore statale o regionale può e deve mantenere forme di regolazione dell’attività economica volte a garantire, tra l’altro – oltre che il rispetto degli obblighi internazionali e comunitari e la piena osservanza dei principi costituzionali legati alla tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e della finanza pubblica – in particolare la tutela della sicurezza, della libertà, della dignità umana, a presidio dell’utilità sociale di ogni attività economica, come l’art. 41 Cost. richiede. La disposizione impugnata afferma il principio generale della liberalizzazione delle attività economiche, richiedendo che eventuali restrizioni e limitazioni alla libera iniziativa economica debbano trovare puntuale giustificazione in interessi di rango costituzionale o negli ulteriori interessi che il legislatore statale ha elencato all’art. 3, comma 1. Complessivamente considerata, essa non rivela elementi di incoerenza con il quadro costituzionale, in quanto il principio della liberalizzazione prelude a una razionalizzazione della regolazione, che elimini, da un lato, gli ostacoli al libero esercizio dell’attività economica che si rivelino inutili o sproporzionati e, dall’altro, mantenga le normative necessarie a garantire che le dinamiche economiche non si svolgano in contrasto con l’utilità sociale (sentenze n. 247 e n. 152 del 2010, n. 167 del 2009 e n. 388 del 1992).

7.4. — Rispetto alla pretesa invasione delle competenze regionali in materia di commercio, attività produttive e tutela della salute, ex art. 117 Cost., occorre anzitutto osservare che il legislatore statale ha agito nell’ambito, ad esso spettante, della tutela della concorrenza, come correttamente specificato dall’art. 3, comma 2, del decreto-legge n. 138 del 2011.

Infatti, per quanto l’autoqualificazione offerta dal legislatore non sia mai di per sé risolutiva (ex multis, sentenze n. 164 del 2012, n. 182 del 2011 e n. 247 del 2010), in questo caso appare corretto inquadrare il principio della liberalizzazione delle attività economiche nell’ambito della competenza statale in tema di «tutela della concorrenza». Quest’ultimo concetto, la concorrenza, ha un contenuto complesso in quanto ricomprende non solo l’insieme delle misure antitrust, ma anche azioni di liberalizzazione, che mirano ad assicurare e a promuovere la concorrenza “nel mercato” e “per il mercato”, secondo gli sviluppi ormai consolidati nell’ordinamento europeo e internazionale e più volte ribaditi dalla giurisprudenza di questa Corte (ex multis, sentenze n. 45 e n. 270 del 2010, n. 160 del 2009, n. 430 e n. 401 del 2007). Pertanto, la liberalizzazione, intesa come razionalizzazione della regolazione, costituisce uno degli strumenti di promozione della concorrenza capace di produrre effetti virtuosi per il circuito economico. Una politica di “ri-regolazione” tende ad aumentare il livello di concorrenzialità dei mercati e permette ad un maggior numero di operatori economici di competere, valorizzando le proprie risorse e competenze. D’altra parte, l’efficienza e la competitività del sistema economico risentono della qualità della regolazione, la quale condiziona l’agire degli operatori sul mercato: una regolazione delle attività economiche ingiustificatamente intrusiva – cioè non necessaria e sproporzionata rispetto alla tutela di beni costituzionalmente protetti (sentenze n. 247 e n. 152 del 2010, n. 167 del 2009) – genera inutili ostacoli alle dinamiche economiche, a detrimento degli interessi degli operatori economici, dei consumatori e degli stessi lavoratori e, dunque, in definitiva reca danno alla stessa utilità sociale. L’eliminazione degli inutili oneri regolamentari, mantenendo però quelli necessari alla tutela di superiori beni costituzionali, è funzionale alla tutela della concorrenza e rientra a questo titolo nelle competenze del legislatore statale.

7.5. — Inquadrato, dunque, l’intervento statale censurato nel campo delle competenze statali di portata trasversale relative alla tutela della concorrenza, occorre ancora osservare il particolare tenore normativo della disposizione impugnata: in questo caso il legislatore statale non si è sovrapposto ai legislatori regionali dettando una propria compiuta disciplina delle attività economiche, destinata a sostituirsi alle leggi regionali in vigore. L’atto impugnato, infatti, non stabilisce regole, ma piuttosto introduce disposizioni di principio, le quali, per ottenere piena applicazione, richiedono ulteriori sviluppi normativi, da parte sia del legislatore statale, sia di quello regionale, ciascuno nel proprio ambito di competenza. In virtù della tecnica normativa utilizzata, basata su principi e non su regole, il legislatore nazionale non ha occupato gli spazi riservati a quello regionale, ma ha agito presupponendo invece che le singole Regioni continuino ad esercitare le loro competenze, conformandosi tuttavia ai principi stabiliti a livello statale. L’intervento del legislatore, statale e regionale, di attuazione del principio della liberalizzazione è tanto più necessario alla luce della considerazione che tale principio non è stato affermato in termini assoluti, né avrebbe potuto esserlo in virtù dei vincoli costituzionali, ma richiede di essere modulato per perseguire gli altri principi indicati dallo stesso legislatore, in attuazione delle previsioni costituzionali. ...

8. — Sono invece fondate le questioni aventi ad oggetto l’art. 3, comma 3, del decreto-legge n. 138 del 2011.

8.1. — Le Regioni Emilia-Romagna e Umbria hanno censurato l’art. 3, comma 3, il quale, al primo periodo, dispone che siano «soppresse», alla scadenza del termine di un anno dall’entrata in vigore della legge di conversione – termine poi prorogato al 30 settembre 2012 –, le «normative statali incompatibili» con i principi disposti al comma 1 del medesimo art. 3, con conseguente applicazione diretta degli istituti di segnalazione di inizio attività e dell’autocertificazione.; ... infine, al terzo periodo, il comma 3 autorizza, a tal fine, il Governo ad adottare uno o più regolamenti ai sensi dell’art. 17, comma 2, della legge n. 23 agosto 1988, n. 400 (Disciplina dell’attività di Governo e ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri), individuando le disposizioni abrogate e definendo la disciplina regolamentare ai fini dell’adeguamento al principio di cui al comma 1. .....

8.2. — L’art. 3, comma 3, è costituzionalmente illegittimo, in quanto dispone, allo scadere di un termine prestabilito, l’automatica «soppressione», secondo la terminologia usata dal legislatore, di tutte le normative statali incompatibili con il principio della liberalizzazione delle attività economiche, stabilito al comma 1.

Alla luce delle precedenti considerazioni relative al tenore normativo dell’art. 3, comma 1, che contiene disposizioni di principio, e non prescrizioni di carattere specifico e puntuale, la soppressione generalizzata delle normative statali con esso incompatibili appare indeterminata e potenzialmente invasiva delle competenze legislative regionali. Infatti, sebbene la disposizione abbia ad oggetto le sole normative statali, la «soppressione» di queste per incompatibilità con principi così ampi e generali come quelli enunciati all’art. 3, comma 1, e che richiedono una delicata opera di bilanciamento e ponderazione reciproca, a parte ogni considerazione sulla sua praticabilità in concreto, non appare suscettibile di esplicare effetti confinati ai soli ambiti di competenza statale. Altro è prevedere l’abrogazione di normative statali, altro è asserire che gli effetti dell’abrogazione di tali normative restino circoscritti ad ambiti di competenza statale. Vi sono normative statali che interessano direttamente o indirettamente materie di competenza regionale, come accade nel caso delle leggi dello Stato relative a materie di competenza concorrente, o di competenza statale di carattere trasversale, che di necessità s’intrecciano con le competenze legislative regionali. L’effetto della soppressione automatica e generalizzata delle normative statali contrarie ai principi di cui all’art. 3, comma 1, oltre ad avere una portata incerta e indefinibile, potrebbe riguardare un novero imprecisato di atti normativi statali, con possibili ricadute sul legislatore regionale, nel caso che tali atti riguardino ambiti di competenza concorrente o trasversali, naturalmente correlati a competenze regionali.

Inoltre, l’automaticità dell’abrogazione, unita all’indeterminatezza della sua portata, rende impraticabile l’interpretazione conforme a Costituzione, di talché risulta impossibile circoscrivere sul piano interpretativo gli effetti della disposizione impugnata ai soli ambiti di competenza statale.

Infine, poiché la previsione censurata dispone la soppressione per incompatibilità, senza individuare puntualmente quali normative risultino abrogate, essa pone le Regioni in una condizione di obiettiva incertezza, nella misura in cui queste debbano adeguare le loro normative ai mutamenti dell’ordinamento statale. Infatti, le singole Regioni, stando alla norma censurata, dovrebbero ricostruire se le singole disposizioni statali, che presentano profili per esse rilevanti, risultino ancora in vigore a seguito degli effetti dell’art. 3, comma 3, primo periodo. La valutazione sulla perdurante vigenza di normative statali incidenti su ambiti di competenza regionale spetterebbe a ciascun legislatore regionale, e potrebbe dare esiti disomogenei, se non addirittura divergenti. Una tale prospettiva determinerebbe ambiguità, incoerenza e opacità su quale sia la regolazione vigente per le varie attività economiche, che potrebbe inoltre variare da Regione a Regione, con ricadute dannose anche per gli operatori economici.

Di conseguenza, l’art. 3, comma 3, appare viziato sotto il profilo della ragionevolezza, determinando una violazione che si ripercuote sull’autonomia legislativa regionale garantita dall’art. 117 Cost., perché, anziché favorire la tutela della concorrenza, finisce per ostacolarla, ingenerando grave incertezza fra i legislatori regionali e fra gli operatori economici.

8.3. — Per le medesime ragioni, la dichiarazione d’illegittimità costituzionale del primo periodo dell’art. 3, comma 3, coinvolge anche i periodi successivi della disposizione in esame, dato che l’ambito di intervento degli strumenti di semplificazione, previsti dal secondo periodo, nonché quello dei regolamenti di delegificazione di cui al terzo periodo, è determinato per relationem al primo periodo. La stessa indeterminatezza che vizia la prima proposizione si riverbera anche sui successivi contenuti dell’art. 3, comma 3, che deve, dunque, essere dichiarato costituzionalmente illegittimo.”

 

Dunque, la Corte costituzionale, con sentenza n. 200 del 2012, ha dichiarato l'incostituzionalità del solo comma 3 dell'art. 3 (intitolato “Abrogazione delle indebite restrizioni all'accesso e all'esercizio delle professioni e delle attività economiche”) del d.l. 138/11, come risultante dalla legge di conversione.E, quel che più conta, l'ha fatto con precipuo riguardo a conseguenze incerte dell'operazione di liberalizzazione in relazione all'ambito riservato alla legislazione regionale. E' evidente che tale problematica non si pone in relazione alla abrogazione automatica di norme che, rigurdando l'accesso alle professioni regolamentate (che prevedono esame di Stato abilitativo), sono solo norme statali e non comportano incidenza su ambiti d'attribuzione regionale.

Diversa è, dunque, la questione relativa alla legittimità costituzionale del comma 5 bis dell'art. 3 del d.l. 138/11, in relazione alla lettera a) del comma 5 del medesimo art. 3..

Nella sopra riportata argomentazione che l'ha portata a dichiarare l'incostituzionalità del solo comma 3 del detto art. 3, la Corte costituzionale ha tracciato la strada della verifica di compatibilità (costituzionalità) delle leggi in relazione alla necessaria finalità di tutela (promozione) della concorrenza sub specie di liberalizzazione.

Per quanto più direttamente riguarda la presente causa, si deve ritenere che la sentenza 200/12 della Corte costituzionale, in definitiva, imponga:

1. di riconoscere “protezione costituzionale” al principio sancito dall'art. 3, comma 5, del d.l. 138/2011 per cui “fermo restando l'esame di Stato ... per l'accesso alle professioni regolamentate ... gli ordinamenti professionali [compreso quello di avvocato] devono garantire che l'esercizio dell'attività e le regole d'accesso alla stessa rispondano senza eccezioni ai principi di libera concorrenza”;

2. di verificare se, con riguardo alla abrogazione automatica (ex art. 3, comma 5-bis, d.l. 138/11) sia della l. 339/03, sia delle norme della legge professionale forense del 1933 che sono in contrasto col principio di cui alla lettera a) del comma 5 dell'art. 3 del d.l. 138/11 (“l'accesso alla professione è libero e il suo esercizio è fondato e ordinato sull'autonomia e sull'indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnica, del professionista”), sia possibile una interpretazione costituzionalmente orientata della norma abrogatrice che consenta di escludere la ricorrenza, in essa, di vizi di costituzionalità analoghi a quelli rilevati dalla sentenza della Corte cost. 200/2012. Al riguardo, a sostegno della possibilità e doverosità d'una interpretazione costituzionalmente orientata dell'operazione d'abrogazione delle norme contrarie al principio di cui al primo periodo della lettera a) del comma 5 dell'art. 3 del d.l. 138/11, appare importantissimo quanto dispone il comma 2 dell'art. 1 del d.l. 1/2012, per cui: "2. Le disposizioni recanti divieti, restrizioni, oneri o condizioni all'accesso ed all'esercizio delle attività economiche sono in ogni caso interpretate ed applicate in senso tassativo, restrittivo e ragionevolmente proporzionato alle perseguite finalità di interesse pubblico generale, alla stregua dei principi costituzionali per i quali l'iniziativa economica privata è libera secondo condizioni di piena concorrenza e pari opportunità tra tutti i soggetti, presenti e futuri, ed ammette solo i limiti, i programmi e i controlli necessari ad evitare possibili danni alla salute, all'ambiente, al paesaggio, al patrimonio artistico e culturale, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e possibili contrasti con l'utilità sociale, con l'ordine pubblico, con il sistema tributario e con gli obblighi comunitari ed internazionali della Repubblica." In sostanza occorre domandarsi: detta abrogazione automatica ha ad oggetto una serie non ben precisabile di norme (ragion per cui può ingenerarsi confusione su ciò che è abrogato e cosa no)? Gli esiti di tale abrogazione incidono su norme e attribuzioni non solo statali ma anche regionali (ragion per cui può ingenerarsi incertezza interpretativa anche in capo alle Regioni chiamate a regolamentazioni correlate alla vigenza di norme statali)? Dalla abrogazione risulta un vuoto normativo incostituzionale? Ebbene, la risposta a tutte queste domande -anche per quanto impone all'interprete il riportato comma 2 dell'art. 1 del d.l. 1/2012- deve essere no.

 

Contrariamente a quanto ritenuto da Cass. SS.UU. 11833/2013 (anche senza approfondita disamina della fondamentale sentenza della Corte costituzionale 200/2013), è evidente che della lettera a) del comma 5 dell'art. 3 della d.l. 138/11 può e deve farsi (in relazione all'effetto abrogativo sancito dal successivo comma 5-bis) una interpretazione costituzionalmente orientata (è tale l'interpretazione che sia tesa alla massima apertura del mercato dei servizi professionali verso la concorrenza e sia tesa alla riduzione delle incompatibilità ai soli casi in cui siano inefficaci gli strumenti meno limitativi della libertà di lavorare) che, massimizzando l'effetto proconcorrenziale della liberalizzazione, radicalmente riconosca che per essere iscritti negli albi forensi nessun altro requisito occorre dimostrare se non l'aver superato l'esame di Stato. Sul punto è importante quanto si legge nella Relazione illustrativa sullo schema di DPR approvato dal Governo il 15/6/2012 (poi divenuto DPR 137/12): "La lettura della normativa in questione, in chiave di garanzia della libera concorrenza e del mercato aperto, è favorita dalla pacifica qualificazione delle attività delle libere professioni quali servizi (articolo 57, par. 2, lett. d), TFUE), la cui prestazione non può essere soggetta a restrizione alcuna (articolo 56 TFUE)".

Nessuna incertezza normativa (oltre che, evidentemente, nessuna interferenza con normazione regionale) potrà derivare, infatti, dal riconoscere avvenuta l’abrogazione de quo “in ogni caso alla data del 13 agosto 2013” e dal riconoscere costituzionalmente legittima tale procedura abrogativa.

Per usare le parole di Corte cost. 200/12 si può dire che, con riguardo all'accesso alle professioni regolamentate (e cioè con riguardo all'iscrizione degli abilitati nei vari albi), il principio di liberalizzazione “è stato affermato in termini assoluti” quando s’è scritto, all’art. 3, comma 5, lettera a), del d.l. 138/11 che “l’accesso alla professione è libero e il suo esercizio è fondato e ordinato sull’autonomia e sull’indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnica, del professionista”. Liberalizzazione in termini assoluti dell’accesso non significa, però, rinuncia alla verifica da parte del Consiglio dell’Ordine -in concreto, successivamente all’iscrizione all’albo dell’abilitato- sul sussistere, oltre che sul permanere nel tempo, della necessaria indipendenza e autonomia del professionista. Significa solo ripudio delle presunzioni odiose di cause di incompatibilità, tipizzate in leggi professionali (piene di incoerenti eccezioni, oltre che facilmente aggirabili).

Non c'è nessuna possibilità di incertezze su quali norme si debbano considerare abrogate allorchè si preveda che l'abilitato può liberamente accedere alla professione e che una volta iscritto all'albo debba esercitare la professione con autonomia e indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnica: si devono considerare abrogate, evidentemente, tutte le norme che vietavano l'iscrizione all'albo di soggetti che, anche se abilitati, versino in situazione di incompatibilità (c.d. tipizzazione delle incompatibilità)

Potrà ora succedere che l'abilitato chieda e ottenga di essere iscritto all'albo dando solo prova della conseguita abilitazione. Immediatamente dopo, però, l'iscritto sarà soggetto al controllo deontologico che sempre prevede, per le professioni regolamentate, sanzioni, financo espulsive, correlate alla carenza di autonomia e indipendenza di giudizio intellettuale e tecnica. Egli, perciò, per tal tipo di censure, potrà andare incontro a cancellazione dall'albo ad opera di un maggiormente responsabilizzato Consiglio dell'Ordine, il quale potrebbe disporre anche immediatamente dopo l'iscrizione una sanzione espulsiva, previo contraddittorio.

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ANCHE LE SENTENZE DELLA CORTE COSTITUZIONALE 299/2012 E 8/2013 CONFERMANO CHE LA REGOLAZIONE PROCONCORRENZIALE (APERTURA DEL MERCATO DEI SERVIZI PROFESSIONALI DI AVVOCATO) REALIZZATA CON LA ABROGAZIONE DELLA L. 339/03 AD AGOSTO 2012 E' CONFORME A COSTITUZIONE.

LA SENTENZA 299/2012, INOLTRE, IMPONE DI RITENERE CHE LA REINTRODUZIONE DELL'INCOMPATIBILITA' DI CUI ALL'ART. 18, LETTERA D, DELLA SUCCESSIVA L. 247/12 VIOLA L'ART. 117, COMMA 2, LETTERA E) DELLA COSTITUZIONE (OLTRE AD ESSER CONTRARIA AL DIRITTO U.E.).

Scrive Corte cost. 299/12 al punto 6.1 del “Considerato in diritto”:

“La giurisprudenza costituzionale è costante nell’affermare che la nozione di concorrenza di cui al secondo comma, lettera e), dell’art. 117 Cost. riflette quella operante in ambito comunitario e comprende: a) sia gli interventi regolatori che a titolo principale incidono sulla concorrenza, quali: le misure legislative di tutela in senso proprio, che contrastano gli atti ed i comportamenti delle imprese che incidono negativamente sull’assetto concorrenziale dei mercati e che ne disciplinano le modalità di controllo, eventualmente anche di sanzione; b) sia le misure legislative di promozione, che mirano ad aprire un mercato o a consolidarne l’apertura, eliminando barriere all’entrata, riducendo o eliminando vincoli al libero esplicarsi della capacità imprenditoriale e della competizione tra imprese, rimuovendo, cioè, in generale, i vincoli alle modalità di esercizio delle attività economiche (ex multis, sentenze n. 270 e n. 45 del 2010, n. 160 del 2009, n. 430 e n. 401 del 2007).

In questa seconda accezione, attraverso la «tutela della concorrenza», vengono perseguite finalità di ampliamento dell’area di libera scelta dei cittadini e delle imprese, queste ultime anche quali fruitrici, a loro volta, di beni e di servizi (sentenza n. 401 del 2007).

Come questa Corte ha più volte osservato, «Si tratta dell’aspetto più precisamente di promozione della concorrenza, che costituisce una delle leve della politica economica statale e, pertanto, non può essere intesa soltanto in senso statico, come garanzia di interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, ma anche in quell’accezione dinamica, ben nota al diritto comunitario, che giustifica misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenziali» (sentenze n. 80 del 2006, n. 242 e n. 175 del 2005, n. 272 e n. 14 del 2004). ... In particolare, con riferimento alle misure di liberalizzazione, questa Corte ha avuto modo di affermare che «la liberalizzazione da intendersi come razionalizzazione della regolazione, costituisce uno degli strumenti di promozione della concorrenza capace di produrre effetti virtuosi per il circuito economico. Una politica di “ri-regolazione” tende ad aumentare il livello di concorrenzialità dei mercati e permette ad un maggior numero di operatori economici di competere, valorizzando le proprie risorse e competenze. D’altra parte, l’efficienza e la competitività del sistema economico risentono della qualità della regolazione, la quale condiziona l’agire degli operatori sul mercato: una regolazione delle attività economiche ingiustificatamente intrusiva – cioè non necessaria e sproporzionata rispetto alla tutela di beni costituzionalmente protetti (sentenze n. 247 e n. 152 del 2010, n. 167 del 2009) – genera inutili ostacoli alle dinamiche economiche, a detrimento degli interessi degli operatori economici, dei consumatori e degli stessi lavoratori e, dunque, in definitiva reca danno alla stessa utilità sociale. L’eliminazione degli inutili oneri regolamentari, mantenendo però quelli necessari alla tutela di superiori beni costituzionali, è funzionale alla tutela della concorrenza e rientra a questo titolo nelle competenze del legislatore statale» (sentenza n. 200 del 2012)”.

 

Ebbene, con riguardo alla abrogazione della l. 339/03, realizzata ad agosto 2012, si dovrà in primo luogo ritenere (quasi ripetendo le parole di Corte cost. 299/12) che l’intervento abrogativo del legislatore statale non incorre in nessuna illegittimità costituzionale. L'abrogazione della l. 339/03 (attraverso il comma 5-bis dell'art. 3 del d.l. 138/11 e attraverso l'art. 12 del DPR 137/12), infatti, attua un principio di liberalizzazione, rimuovendo vincoli e limiti all'accesso e alle modalità di esercizio dell'attività economica d'avvocato (che è un "servizio professionale" naturalmente concorrenziale, come insegna Corte cost. 189/01). Detta abrogazione ha favorito, a beneficio dei consumatori, la creazione di un mercato del servizio professionale d'avvocato più dinamico e più aperto all’ingresso di nuovi operatori e ha ampliato la possibilità di scelta del consumatore-cliente.

L'abrogazione in questione, dunque, è stata una misura coerente con l’obiettivo di promuovere la concorrenza nel “settore chiave” delle professioni regolamentate, risultando proporzionata allo scopo di garantire l’assetto concorrenziale nel mercato di riferimento.

A seguito di tali considerazioni (e sempre avendo presenti le parole di Corte cost. 299/12) si deve ricordare che, quando la Corte costituzionale è stata chiamata a giudicare della legittimità costituzionale di norme introdotte a regolare attività economiche, le ha ritenute legittime solo nel caso in cui le norme introdotte non determinassero un vulnus alla «tutela della concorrenza» (sentenze n. 150 del 2011 e n. 288 del 2010). Ad esempio, in tema di commercio (ma ricordiamo che per Corte cost. 189/01 anche il servizio professionale di avvocato è sottoposto, come il commercio, alle regole in tema di tutela della concorrenza), nei casi in cui le nuove norme regionali sottoposte all'esame della Corte avevano introdotto una disciplina più favorevole rispetto a quella statale (nel senso della liberalizzazione degli orari e delle giornate di chiusura obbligatoria), esse sono state ritenute legittime (sentenza n. 288 del 2010); viceversa, allorché si è riscontrata una disciplina di segno contrario, ne è seguita una pronuncia di illegittimità costituzionale (sentenza n. 150 del 2011).

Richiamando il ragionamento seguito anche da Corte cost. 8/2013 (punto 4.1 del “considerato in diritto”) può dirsi che, vista nel suo insieme, l'operazione d'abrogazione della l. 339/03 ad opera del d.l. 138/11 (art. 3, comma 5-bis in relazione al comma 5, lettera a, e ad opera del DPR 137/12, art. 2 e 12), “si colloca nel solco di un’evoluzione normativa diretta ad attuare «il principio generale della liberalizzazione delle attività economiche, richiedendo che eventuali restrizioni e limitazioni alla libera iniziativa economica debbano trovare puntuale giustificazione in interessi di rango costituzionale» (sentenza n. 200 del 2012). Tale intervento normativo, conformemente ai principi espressi dalla giurisprudenza di questa Corte, «prelude a una razionalizzazione della regolazione, che elimini, da un lato, gli ostacoli al libero esercizio dell’attività economica che si rivelino inutili o sproporzionati e, dall’altro, mantenga le normative necessarie a garantire che le dinamiche economiche non si svolgano in contrasto con l’utilità sociale» e con gli altri principi costituzionali (sentenza n. 200 del 2012)”.

In tale quadro, si deve ritenere che l'abrogazione della l. 339/03 in forza del d.l. 138/11 e del DPR 137/12: a) deve essere inquadrata nell’ambito della materia «tutela della concorrenza» di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e, della Costituzione; b) realizza una condizione essenziale ed imprescindibile per garantire l’assetto concorrenziale nel mercato dei servizi professionali (compreso il servizio professionale di avvocato), rimuovendo i residui profili di contrasto della disciplina di settore con il principio della libera concorrenza (vedasi anche Corte cost. n. 430 del 2007).

Non si può retrocedere, in via interpretativa, la liberalizzazione dell'accesso degli abilitati alle professioni regolamentate (liberalizzazione voluta con d.l. 138/11, art. 3, comma 5, lettera a, e comma 5-bis) a mera latenza di sistema. Semmai (stante la ritenuta -vedasi SS.UU. 11833/13- inoperatività della l. 247/12, fino all'emanazione del regolamento previsto dal suo art. 15, comma 2, in tema di cancellazioni dall'albo) si può proporre questione di legittimità costituzionale, per irragionevolezza e conseguente violazione dell'art. 3 Cost. (q.l.c. ritenuta ammissibile in analoghe questioni di liberalizzazione da Corte cost. n. 200/12, n. 299/2012 e n. 8/2013), delle disposizioni di legge che si ritenessero troppo vaghe nell'indicazione del criterio d'abrogazione automatica a data fissa (13 agosto 2012)  o tramite DPR attuativo (DPR 137/12).

Comunque, con riguardo alla lettera a) dell'art. 3, comma 5, del d.l. 138/2011 e per sostenere l'incostituzionalità del suo combinato disposto con il comma 5 bis del medesimo art. 3 , non può farsi ragionamento analogo a quello esplicitato dalla sentenza della Corte costituzionale n. 200/12 al punto 8.2 del "considerato in diritto" con riguardo all'incostituzionalità del comma 3 dell'art. 3 del decreto legge 138/11.

La citata lettera a), infatti, sancendo il libero accesso alle professioni regolamentate (cioè l'iscrivibilità nei relativi albi) per gli abilitati all'esercizio delle professioni:

1) non reca "disposizioni di principio" che richiedono una delicata opera di bilanciamento e ponderazione, bensì reca una "prescrizione di carattere specifico e puntuale" che non pone problemi in ordine alla sua praticabilità in concreto;

2) non appare suscettibile di esplicare effetti di là dall'ambito di competenza statale.

Per questo vanno superate le sentenze delle SS.UU. Civili della Cassazione n. 11833/2013 e sentenze "gemelle" depositate il 16 maggio 2013.

Ma se pure all'udienza dell'8/10/2013 le SS.UU. civili della Cassazione, investite dai ricorsi dei c.d. avvocati-part-time, ritenessero che, invece, abbia una portata incerta e indefinibile la soprressione automatica e generalizzata delle norme statali contrarie al principio di libero accesso degli abilitati alle professioni regolamentate, compresa quella d'avvocato (comma 5 bis dell'art. 3 del d.l. 138/2011, in relazione al primo periodo della lettera a del comma 5 dell'art. 3 del medesimo d.l. 138/2011), dovrebbe esser sconfessata l'affermazione di SS.UU. 11833/13 secondo cui sarebbe logicamente superabile il contrasto tra, da una parte, il principio di libertà di accesso alle professioni per gli abilitati e, dall'altra, la previsione di impedimenti di iscrizione negli albi professionali dei medesimi, per incompatibilità.

O forse le SS.UU. non giunganno a sollevare q.l.c.? Infatti, una volta riconosciuto (come si deve e, in linea di principio, ha implicitamente confermato la Corte costituzionale con la sentenza n. 200/12) pienamente legittimo il meccanismo della abrogazione automatica di norme di legge per contrasto con principi generali (e non generici) indicati in legge (in particolare art. 3, comma 5, lettera a, del d.l. 138/11), le SS.UU. dovranno valutare se "motivi imperativi di interesse generale" capaci di legittimare limitazioni alle iscrizioni agli albi professionali, sebbene non specificamente individuati nè dal d.l. 138/2011 nè dal DPR 137/12, possano e debbano essere individuati dai giudici (le stesse SS.UU.) per valutare la legittimità di provvedimenti di cancellazione dagli albi, o se invece tale individuazione sia preclusa ai giudici (e, ancor prima, ai Consigli degli ordini) e i detti "motivi imperativi di interesse generale" si sarebbero dovuti individuare, almeno, nel DPR "attuativo" della programmata liberalizzazione.

Ebbene, per decidere sul punto, le SS.UU. dovranno riconoscere fondamentale quanto afferma la Corte di giustizia, nella sentenza del 30/11/1995 che ha deciso la causa C-55/94, Reinhard Gebhard Contro Consiglio dell'Ordine degli avvocati di Milano. Vi si legge al punto 37: "Dalla giurisprudenza della Corte risulta tuttavia che i provvedimenti nazionali che possono ostacolare o scoraggiare l'esercizio delle libertà fondamentali garantite dal Trattato devono soddisfare quattro condizioni: essi devono applicarsi in modo non discrimintorio, essere giustificati da motivi imperativi di interesse pubblico, essere idonei a garantire il perseguimento dello scopo perseguito e non andare oltre quanto necessario per il raggiungimento di questo (v. Sentenza 31 marzo 1993, causa C- 19-92, Kraus, racc. Pag. I-1663, punto 32)."

Le SS.UU. dovranno riconoscere che per la Corte di giustizia i "provvedimenti" d'ostacolo o scoraggianti di cui sopra non sono solo provvedimenti legislativi ma anche provvedimenti amministrativi di cancellazione dagli albi, e pertanto, in relazione a tali provvedimenti amministrativi il giudice nazionale  può e deve valutare anche la ricorrenza di "motivi imperativi di interesse pubblico" che siano idonei a "giustificare" il provvedimento di cancellazione dall'albo in questione. In sostanza il provvedimento di cancellazione dovrà esser dichiarato illegittimo se ritenuto capace di ostacolare o scoraggiare l'esercizio delle libertà fondamentali garantite dal Trattato.

MA NON BASTA. Se così è, appare evidente che l'art. 18, lettera d), della l. 247/12, che prevede la reintroduzione dell'incompatibilità tra l'attività dipendente di impiegato pubblico a part time ridotto e l'esercizio della professione forense, è incostituzionale per violazione dell'art. 117, comma 2, lettera e) della Costituzione.

La Corte costituzionale potrà esser chiamata (anche dalle SS.UU. Civili della Cassazione, in occasione della decisione di ulteriori ricorsi di "vecchi avvocati part time" riuniti alla presente causa che venissero discussi dopo che fosse steto adottato il regolamento sulla cancellazione dall'albo forense, previsto dall'art. 15, comma 2, della l. 247/12) a decidere della costituzionalità della riferita reintroduzione di incompatibilità e di certo la q.l.c. potrà ritenersi fondata poichè non può dubitarsi che la reintroduzione della detta incompatibilità ostacola la concorrenza, invece di favorirla.

Basti ricordare che, secondo la sentenza 299/12 della Corte costituzionale: “Compito della Corte è, quindi, quello di valutare se le misure sottoposte al suo vaglio, che disciplinano o ridisciplinano importanti aspetti di regolazione del mercato, stabilendo nuovi criteri per il suo funzionamento, possiedano i requisiti per essere qualificate come normative che favoriscono la concorrenza.”

Quanto sopra ovviamente non esclude che, preliminarmente alla proposizione di q.l.c., le SS.UU. possano ritenere che l'art. 18, lettera d, della l. 247/12, entrata in vigore il 2 febbraio 2013, reintroducendo l'incompatibilità tra avvocatura e attività di lavoro dipendente a part time ridotto, appena dopo pochi mesi dalla sua abrogazione nell'agosto 2012, e con ciò riducendo la concorrenza nel mercato dei servizi professionali di avvocato senza esigenze imperative di interesse generale che possano giustificarlo (vedasi sentenza Wouters della Corte di giustizia) debba essere disapplicato per contrasto col diritto dell'Unione e che, qualora di ciò le SS.UU. dubitino, debba esser proposto quesito pregiudiziale alla Corte di giustizia.

 

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L'INCOMPATIBILITA' CHE LA L. 339/03 REINTRODUSSE NON ERA TESA A SALVAGUARDARE IL BUON ANDAMENTO DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE MA INTENDEVA (IN MANIERA SPROPORZIONATA) SALVAGUARDARE L'INDIPENDENZA DELL'AVVOCATO.

Si può sostenere che la l. 339/03 non sia tesa alla regolazione della professione forense ma regoli l'impiego nella P.A. e perciò sia estranea al possibile intervento abrogativo di agosto 2012?

LA RISPOSTA DEVE ESSERE CERTAMENTE NO. OCCORRE RISPONDERE CHE LA L. 339/03 E' LEGGE POSTA A REGOLAMENTO DELL'ACCESSO ALLA PROFESSIONE DI AVVOCATO, E DUNQUE POSSIBILE OGGETTO DELL'ABROGAZIONE "IN OGNI CASO ALLA DATA DEL 13 AGOSTO 2012" (EX ART. 3, COMMA 5-BIS, DEL D.L. 138/11), PERCHE':

1) il suo titolo è "Norme in materia di incompatibilità della professione forense";

2) il suo contenuto è che le norme che indica "non si applicano all'iscrizione agli albi degli avvocati";

3) almeno con riguardo alla presente causa, rileva il fatto che la l. 339/03, al suo comma 2, prevede, come strumento di salvaguardia dai rischi collegati all'esercizio della professione forense a part time, un intervento sull'albo forense (la cancellazione dell' "avvocato part time" iscrittovi) e non sugli organici della P.A. o, comunque, con attivazione di procedimento disciplinare nella P.A.;

4) la salvaguardia specifica delle P.A. da rischi collegati all'esercizio della professione forense a part time è posta altrove e cioè:

a) nell'art. 1, comma 56 bis della l. 662/96 che pone, per l'impiegato pubblico a part time ridotto che sia anche avvocato, un ampissimo divieto di patrocinio ove sia parte una qualunque pubblica amministrazione.;

b) nell'art. 1, comma 58-bis della l. 662/96 che prevede l'emanazione di decreti delle pubbliche amministrazioni quali presidi generali a tutela di incompatibilità ritenute dalle singole P.A.(art. 1, comma 58-bis della l. 662/96 per cui "Ferma restando la valutazione in concreto dei singoli casi di conflitto di interesse, le amministrazioni provvedono, con decreto del Ministro competente, di concerto con il Ministro per la funzione pubblica, ad indicare le attività che in ragione della interferenza con i compiti istituzionali, sono comunque non consentite ai dipendenti con rapporto di lavoro a tempo parziale con prestazione lavorativa non superiore al 50 per cento di quella a tempo pieno...");

c) nella possibilità che ciascuna pubblica amministrazione ha di negare o revocare le singole trasformazioni dei rapporti da full time a part time per incompatibilità ritenute in concreto nel singolo caso;

d) nel comma 2-ter dell'art. 18 della legge n. 109 del 1994 il quale esclude che i pubblici dipendenti possano espletare, nell'ambito territoriale del proprio ufficio, incarichi professionali per conto delle amministrazioni di appartenenza;

e) nell'art. 1, comma 61 della l. 662/96 ove si tipizzano, quali fonti del recesso della P.A. per giusta causa dal rapporto di lavoro pubblico, la mancata comunicazione dell'inizio o modifica dell'attività professionale e la comunicazione non veritiera del dipendente;

f) nella l. 190/2012 (recante disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione), art. 1, commi 49 e 50, ove si delega il Governo a disciplinare, tra l'altro i casi di non conferibilità e di incompatibilità degli incarichi dirigenziali ed amministrativi di vertice nelle pubbliche amministrazioni. Nel decreto legislativo attuativo n. 3972013.

 

LA L. 190/12 E IL D.LGS. 39/2013 NON FORNISCONO SOLO UN AUSILIO INTERPRETATIVO PER RITENERE CHE GIA' PRIMA DELL'ENTRATA IN VIGORE DEL D.LGS. 39/2013 LA LEGGE 339/03 E' STATA IMPLICITAMENTE ABROGATA (IL 13/8/2012 AD OPERA DEL D.L. 138/12, ART. 3, COMMA 5 BIS, OPPURE IL 2/2/2013 AD OPERA DELL'ART. 18, LETTERA D, DELLA L. 247/12).

INFATTI, LA L. 190/12 E IL D.LGS. 39/2013, LIMITANDO LE INCOMPATIBILITA' CON L'ESERCIZIO DI PROFESSIONI ESCLUSIVAMENTE A DIRIGENTI E TITOLARI DI CARICHE DI VERTICE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE, EVIDENTEMENTE SUPERANO LE PREVIGENTI REGOLE DI INCOMPATIBILITA' CON L'ESERCIZIO PROFESSIONALE FORENSE (QUALI LA L. 339/03) CHE, NEI CONFRONTI DEI MERI IMPIEGATI (NON DIRIGENTI NE' TITOLARI DI INCARICHI DI VERTICE, QUALI IL RICORRENTE) SI RITENESSERO TUTTORA VIGENTI ALLA DATA DI ENTRATA IN VIGORE DEL D.L.GS. 39/2013 (4 MAGGIO 2013).

INCOSTITUZIONALITA' DELLA L. 339/03 OVE DIVERSAMENTE SI RITENGA.

La legge 190 del 2012, recante disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione, ai commi 49 e 50 dell’articolo 1, delega il Governo a disciplinare, tra l'altro, i casi di non conferibilità e di incompatibilità degli incarichi dirigenziali ed amministrativi di vertice nelle pubbliche amministrazioni.

In particolare dispongono i citati commi 49 e 50:

"--- 49. Ai fini della prevenzione e del contrasto della corruzione, nonché della prevenzione dei conflitti di interessi, il Governo è delegato ad adottare, ... uno o più decreti legislativi diretti a modificare la disciplina vigente in materia di attribuzione di incarichi dirigenziali e di incarichi di responsabilità amministrativa di vertice nelle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, e negli enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico esercitanti funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici, da conferire a soggetti interni o esterni alle pubbliche amministrazioni, che comportano funzioni di amministrazione e gestione, nonché a modificare la disciplina vigente in materia di incompatibilità tra i detti incarichi e lo svolgimento di incarichi pubblici elettivi o la titolarità di interessi privati che possano porsi in conflitto con l'esercizio imparziale delle funzioni pubbliche affidate.

--- 50. I decreti legislativi di cui al comma 49 sono emanati nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi:

a) prevedere in modo esplicito, ai fini della prevenzione e del contrasto della corruzione, i casi di non conferibilità di incarichi dirigenziali, adottando in via generale il criterio della non conferibilità per coloro che sono stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti dal capo I del titolo II del libro secondo del codice penale;

b) prevedere in modo esplicito, ai fini della prevenzione e del contrasto della corruzione, i casi di non conferibilità di incarichi dirigenziali, adottando in via generale il criterio della non conferibilità per coloro che per un congruo periodo di tempo, non inferiore ad un anno, antecedente al conferimento abbiano svolto incarichi o ricoperto cariche in enti di diritto privato sottoposti a controllo o finanziati da parte dell'amministrazione che conferisce l'incarico;

c) disciplinare i criteri di conferimento nonché i casi di non conferibilità di incarichi dirigenziali ai soggetti estranei alle amministrazioni che, per un congruo periodo di tempo, non inferiore ad un anno, antecedente al conferimento abbiano fatto parte di organi di indirizzo politico o abbiano ricoperto cariche pubbliche elettive. I casi di non conferibilità devono essere graduati e regolati in rapporto alla rilevanza delle cariche di carattere politico ricoperte, all'ente di riferimento e al collegamento, anche territoriale, con l'amministrazione che conferisce l'incarico. È escluso in ogni caso, fatta eccezione per gli incarichi di responsabile degli uffici di diretta collaborazione degli organi di indirizzo politico, il conferimento di incarichi dirigenziali a coloro che presso le medesime amministrazioni abbiano svolto incarichi di indirizzo politico o abbiano ricoperto cariche pubbliche elettive nel periodo, comunque non inferiore ad un anno, immediatamente precedente al conferimento dell'incarico;

d) comprendere tra gli incarichi oggetto della disciplina:

1) gli incarichi amministrativi di vertice nonché gli incarichi dirigenziali, anche conferiti a soggetti estranei alle pubbliche amministrazioni, che comportano l'esercizio in via esclusiva delle competenze di amministrazione e gestione;

2) gli incarichi di direttore generale, sanitario e amministrativo delle aziende sanitarie locali e delle aziende ospedaliere;

3) gli incarichi di amministratore di enti pubblici e di enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico;

e) disciplinare i casi di incompatibilità tra gli incarichi di cui alla lettera d) già conferiti e lo svolgimento di attività, retribuite o no, presso enti di diritto privato sottoposti a regolazione, a controllo o finanziati da parte dell'amministrazione che ha conferito l'incarico o lo svolgimento in proprio di attività professionali, se l'ente o l'attività professionale sono soggetti a regolazione o finanziati da parte dell'amministrazione;

f) disciplinare i casi di incompatibilità tra gli incarichi di cui alla lettera d) già conferiti e l'esercizio di cariche negli organi di indirizzo politico".

E' importante il fatto che la legge di delega consideri specificamente gli incarichi dirigenziali e gli incarichi amministrativi di vertice, allo scopo di creare le condizioni per assicurarne lo svolgimento in modo imparziale. Questa imparzialità, secondo il legislatore delegante, deve essere assicurata sia in termini di inconferibilità degli incarichi (se il soggetto destinatario del possibile incarico ha assunto comportamenti, ha assunto cariche o svolto attività che producono la presunzione di un potenziale conflitto di interessi), sia in termini di incompatibilità tra l’incarico dirigenziale e altre cariche o attività in potenziale conflitto con l’interesse pubblico.

 

Il relativo d.lgs. 39/2013, "Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell'articolo 1, commi 49 e 50, della legge 6 novembre 2012, n. 190", è stato pubblicato nella Gazz. Uff. 19 aprile 2013, n. 92, ed è entrato in vigoree il 4 maggio 2013.
Molto importanti, ai fini delle presente causa, sono  gli articoli 1, 9, 10, 15, 19 e 22 del decreto.
Dell'art. 1, intitolato "Definizioni", occorre segnalare, alla lettera h), la definizione di «incompatibilità» come "obbligo per il soggetto cui viene conferito l'incarico di scegliere, a pena di decadenza, entro il termine perentorio di quindici giorni, tra la permanenza nell'incarico e l'assunzione e lo svolgimento di incarichi e cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati dalla pubblica amministrazione che conferisce l'incarico, lo svolgimento di attività professionali ovvero l'assunzione della carica di componente di organi di indirizzo politico"; 
- dell'art. 9, intitolato "Incompatibilità tra incarichi e cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati nonché tra gli stessi incarichi e le attività professionali", occorre segnalare il comma due per cui: "Gli incarichi amministrativi di vertice e gli incarichi dirigenziali, comunque denominati, nelle pubbliche amministrazioni, gli incarichi di amministratore negli enti pubblici e di presidente e amministratore delegato negli enti di diritto privato in controllo pubblico sono incompatibili con lo svolgimento in proprio, da parte del soggetto incaricato, di un'attività professionale, se questa è regolata, finanziata o comunque retribuita dall'amministrazione o ente che conferisce l'incarico.";
- è da segnalare l'art. 10, intitolato "Incompatibilità tra le cariche direttive nelle aziende sanitarie locali, le cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati e lo svolgimento di attività professionali", per il quale: "1.  Gli incarichi di direttore generale, direttore sanitario e direttore amministrativo nelle aziende sanitarie locali di una medesima regione sono incompatibili:
a)  con gli incarichi o le cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati dal servizio sanitario regionale;
b)  con lo svolgimento in proprio, da parte del soggetto incaricato, di attività professionale, se questa è regolata o finanziata dal servizio sanitario regionale.
2.  L'incompatibilità sussiste altresì allorché gli incarichi, le cariche e le attività professionali indicate nel presente articolo siano assunte o mantenute dal coniuge e dal parente o affine entro il secondo grado.";
- dell'art. 15, intitolato "Vigilanza sul rispetto delle disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità nelle pubbliche amministrazioni e negli enti di diritto privato in controllo pubblico", è da segnalare il comma 1, per il quale: "1.  Il responsabile del piano anticorruzione di ciascuna amministrazione pubblica, ente pubblico e ente di diritto privato in controllo pubblico, di seguito denominato «responsabile», cura, anche attraverso le disposizioni del piano anticorruzione, che nell'amministrazione, ente pubblico e ente di diritto privato in controllo pubblico siano rispettate le disposizioni del presente decreto sulla inconferibilità e incompatibilità degli incarichi. A tale fine il responsabile contesta all'interessato l'esistenza o l'insorgere delle situazioni di inconferibilità o incompatibilità di cui al presente decreto.";
- è da segnalare l'art. 19, intitolato "Decadenza in caso di incompatibilità", per il quale: "1.  Lo svolgimento degli incarichi di cui al presente decreto in una delle situazioni di incompatibilità di cui ai capi V e VI comporta la decadenza dall'incarico e la risoluzione del relativo contratto, di lavoro subordinato o autonomo, decorso il termine perentorio di quindici giorni dalla contestazione all'interessato, da parte del responsabile di cui all'articolo 15, dell'insorgere della causa di incompatibilità.
2.  Restano ferme le disposizioni che prevedono il collocamento in aspettativa dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni in caso di incompatibilità.";
- dell'art. 22, intitolato "Prevalenza su diverse disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità", sono da segnalare i commi 1 e 2, per i quali: "1.  Le disposizioni del presente decreto recano norme di attuazione degli articoli 54 e 97 della Costituzione e prevalgono sulle diverse disposizioni di legge regionale, in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni, gli enti pubblici e presso gli enti privati in controllo pubblico.
2.  Sono in ogni caso fatte salve le disposizioni della legge 20 luglio 2004, n. 215.".

Tali disposizioni chiariscono che le norme preventive in tema di incompatibilità di cui al D. lgs. stesso non riguardano gli impiegati pubblici che, come il ricorrente, non sono dirigenti nè titolari di incarichi amministrativi di vertice. Fondamentale è poi, per affermare che la l. 339/03 sia stata abrogata, al più tardi, alla data di entrata in vigore del d.lgs. 39/2013, è il comma 1 dell'art. 22. Esso recita: "Le disposizioni del presente decreto recano norme di attuazione degli articoli 54 e 97 della costituzione e prevalgono sulle diverse disposizioni di legge regionale, in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni, gli enti pubblici e presso gli enti privati in controllo pubblico".

Il comma 1 dell'art. 22, in particolare, qualificando come attuative dell'art. 97 Cost. le incompatibilità (limitate) previste per i soli dirigenti e non anche per i meri impiegati pubblici è evidentemente coerente con le numerose decisioni della Corte costituzionale che hanno chiarito che gli obiettivi di maggiore efficienza degli apparati pubblici sono perseguiti dal legislatore grazie a strumenti gestionali che consentano una più fòessibile utilizzazione del personale, tra i quali rientra il part time (vedi Corte cost.., sent. 18/5/1999, n. 171; Corte cost., sent. 20/11/1998, n. 371, in Giur, cost.. 1998, pag. 3243, con nota di E. Casetta, "Colpa del dipendente pubblico ... o colpa del legislatore?; Corte cost., sent. 16/10/1997, n. 309).

Si vuol evidenziare soprattutto il criterio direttivo che il legislatore delegante ha espresso nell'art. 50 alla lettera e): " disciplinare i casi di incompatibilità tra gli incarichi di cui alla lettera d) [si tratta di incarichi amministrativi di vertice e di incarichi dirigenziali e non anche di semplice attività di impiegati pubblici come il ricorrente] già conferiti e ... lo svolgimento in proprio di attività professionali, se l'ente o l'attività professionale sono soggetti a regolazione o finanziati da parte dell'amministrazione".

Il fatto che il legislatore abbia limitato la possibilità di prevedere incompatibilità tra incarichi dirigenziali o amministrativi di vertice, da una parte, e svolgimento in proprio di attività professionali (e, pergiunta, solo nel caso in cui l'attività professionale sia soggetta a regolazione o finanziata dall'amministrazione) rende palese che nessuna incompatibilità per lo svolgimento in proprio d'una professione è ipotizata dal legislatore, a tutela del buon andamento della attività amministrativa, quando il professionista in questione non sia un dirigente pubblico nè un incaricato d'attività amministrativa di vertice.

Tal chiara scelta della l. 190/12 evidenzia, oltre ogni possibile dubbio, la assurda sproporzione della previsione legislativa d'una incompatibilità tra impiego pubblico a part time ridotto e esercizio della professione forense.

MA NON SOLO: CONFERMA PURE CHE NON PUO' SOSTENERSI (ANCHE PER LA NECESSITA' D'UNA INTERPRETAZIONE SISTEMATICA CHE TENGA CONTO DELLA L. 190/12 E DEL D.LGS. 39/2013 PER LA NECESSARIA COERENZA DELLE SCELTE PREVENTIVE CHE ILLEGISLATORE COMPIE) CHE LA L. 339/03 SIA UNA LEGGE POSTA A SALVAGUARDIA DEL CORRETTO ESERCIZIO DELL'ATTIVITA' DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE (ATTRAVERSO L'INCOMPATIBILITA' TRA ESERCIZIO DELLA PROFESSIONE DI AVVOCATO E LAVORO QUALE IMPIEGATO PUBBLICO A PART TIME RIDOTTO).

Ebbene, al rigore che giustamente la l. 190/12 prevede nei confronti dei dipendenti pubblici che si trovino in precise situazioni di gestione del potere pubblico ("situazioni pericolose", s'è ritenuto, per il corretto andamento della pubblica amministrazione) dovrà corrispondere, quale contraltare, una giusta libertà di lavoro professionale per quei dipendenti pubblici, come il ricorrente, che nel loro lavoro pubblico non esercitino i detti poteri autoritativi o negoziali per la pubblica amministrazione e (non essendo neppure dirigenti, i quali ultimi, ricordiamo, in part time non ci possono andare), siano legati alla P.A. da un rapporto di impiego con lavoro impiegatizio a part time ridotto (tra il 30% e il 50% dell'orario ordinario). A tali impiegati pubblici a part time ridotto dovrà essere consentito l'esercizio, al pari delle altre professioni (come consentito dalla l. 662/96, art. 1, comma 56 e ss.), anche della libera professione di avvocato.

La giusta scelta della l. 190/2012 e del d.lgs. 39/2013 di non gravare inutilmente sui semplici impiegati, quale il ricorrente, con incompatibilità vessatorie, testimonia che neppure la l. 339/03 era rivolta a incidere sui semplici impiegati pubblici per un migliore andamento della pubblica amministrazone ma era volta a regolamentare la professione forense.

Nella denegata ipotesi in cui, invece, si ritenga che la l. 339/03 non sia stata abrogata ad agosto 2012 in forza dell'art. 3, comma 5 bis del d.l. 138/2011 (perchè, contrariamente a quanto qui sostenuto, si ritenesse che non era posta a tutela d'un presunto interesse alla migliore regolazione della professione forense, bensì posta a tutela del diverso interesse al corretto funzionamento dell'apparato pubblico), nè in data 2/2/2013, data di entrata in vigore della legge di riforma forense (perchè, contrariamente a quanto qui sostenuto, essa non sarebbe in inconciliabile contrasto con l'art. 18, lettera d, della l. 247/12), nè in data 4/5/2013, data di entrata in vigore del d.lgs. 39/2013 (perchè, contrariamente a quanto qui sostenuto, si ritenesse che essa non sia in inconciliabile contrasto con le norme di quel decreto che indicano solo dirigenti e titolari delle cariche di vertice della P.A. come destinatari di incompatibilità con esercizio anche della professione forense),  si chiede alle SS.UU di proporre q.l.c. della l. 339/03.

Ciò, oltre che per tutte le ragioni indicate in ricorsoe precedente memoria, anche per:

- violazione dell'art. 3 Cost. in relazione al parametro della ragionevolezza, stante: a) la compiutezza del sistema (anche disciplinare) di controllo dell’impiegato pubblico, in conseguenza della quale le previsioni di cui alla l. 339/03 appaiono superflue; b) le scelte selettive fatte dalla l. 190/12 per un migliore andamento della pubblica amministrazione (soprattutto quella di limitare le più incisive misure di inconferibilità di incarichi e di incompatibilità solo a dirigenti e agli amministratori di vertice delle pubbliche amministrazioni e non anche ai semplici impiegati a part time ridotto; scelta da ultimo confermata con il decreto legislativo 39/2013, attuativo della l. 190/2012 ed entrato in vigore il 4 maggio 2013 -e cioè dopo l'udienza del 9 aprile 2013 nella quale sono state decise le cause di cui alla sentenza 11833/2013 e sentenze "gemelle"-); c) il contrasto tra l'effetto della l. 339/03 sulla complessiva spesa per personale impiegatizio della pubblica amministrazione, da una parte, e, dall'altra, le necessità di riduzione di tale spesa e di incremento del part time nelle pubbliche amministrazioni, imposte dalla c.d. spending review e dal necessario rispetto del diritto dell'Unione europea (vedasi, da ultimo, l'ordinanza dell'11 aprile 2013 con la quale il Tribunale di Trento ha proposto questione pregiudiziale alla Corte di giustizia evidenziando che il diritto dell'Unione europea direttamente applicabile impone all'Italia di incentivare il part time);

- violazione dell'art. 97 Cost. Al riguardo si richiama la sentenza della Corte costituzionale n. 70/2013 che ha dichiarato incostituzionale una norma che realizzava ingiustificabile frammentarietà del quadro normativo. Ha ricordato la Corte, nell'occasione, di aver già affermato che non è conforme all'art. 97 Cost. l’adozione, per regolare l’azione amministrativa, di una disciplina normativa «foriera di incertezza», posto che essa «può tradursi in cattivo esercizio delle funzioni affidate alla cura della pubblica amministrazione» (ricorda pure la sentenza n. 364 del 2010). Ebbene, nel caso che ci occupa, la frammentarietà del quadro normativo risultante dalla ritenuta vigenza della l. 339/03 non sarebbe giustificabile alla luce di alcun interesse (e tantomeno da un interesse imperativo di carattere generale). Il buon andamento della Amministrazione sarebbe evidentemente leso dalla previsione di incompatibilità all'esercizio della professione forense proprio e solo per i soggetti che -quali meri impiegati, come il ricorrente, non dirigenti nè titolari di cariche di vertice della pubblica amministrazione- sono evidentemente i meno sospettabili di conflitti di interessi, accaparramento di clientela e perdita della necessaria indipendenza d'avvocato. Si ricorda pure il contenuto della sentenza Costa e Pavan della Corte di Strasburgo. Di fronte alla censura rivolta dai ricorrenti sull’impossibilità di effettuare in Italia la diagnosi pre-impianto, la Corte EDU ha ritenuto sussistere una violazione dell'art. 8 della CEDU in ragione di un’incongruenza che essa ravvisa nel nostro Paese tra le norme sulla procreazione artificiale e quelle sull’aborto.

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