Le tante incostituzionalità della riforma forense (l. 247/2012). WORK IN PROGRESS

!!! QUESTO E' UN ARTICOLO IN CONTINUO AGGIORNAMENTOINVIATEMI LE VOSTRE RIFLESSIONI !!!

La legge di riforma della professione di avvocato (legge 31 dicembre 2012, n. 247, "Nuova disciplina dell'ordinamento della professione forense") è stata pubblicata sulla gazzetta ufficiale n. 15 del 18 gennaio 2013 ed è entrata in vigore il 2 febbraio 2013. Il Senato l'aveva definitivamente approvata il 21 dicembre 2012; il Presidente Napolitano l'aveva firmata il 31 dicembre 2012; il ministro della giustizia Severino l'aveva controfirmata il 14 gennaio 2013. Il testo della legge (un vero monumento al corporativismo) lo trovi anche sul sito del Consiglio Nazionale Forense.

Come ha detto il Sen. radicale Perduca ORA LO SCONTRO SI SPOSTERA' INNANZI ALLA CORTE COSTITUZIONALE, OVE NON POTRANNO NON EMERGERE LE NUMEROSE, GRAVI ED EVIDENTI INCOSTITUZIONALITA' DELLA PSEUDO RIFORMA FORENSE.

Comincia, dunque, la fase della puntualizzazione delle censure di incostituzionalità da proporre (anche per il tramite dell'Antitrust, ormai legittimato all'azione giudiziaria tesa a impugnare provvedimenti amministrativi viziati per contrasto alla concorrenza) innanzi a vari giudici che possono esser chiamati a sollevare questioni di leggittimità costituzionale di numerose disposizioni della l. 247/2012 (potrà essere adito il CNF e, successivamente, le Sezioni Unite civili della Cassazione, ma a mio avviso potrebbe essere utilmente adito anche il TAR, al quale suggerisco pure di rivolgersi assumendo la natura di "non giudice" del CNF).

In questa fase di approfondimento critico mi pare che sia essenziale la collaborazione di tutti coloro che sono interessati ad una regolazione pro-concorrenziale della professione di avvocato e vogliono sia finalmente superata la sua regolazione corporativa.

Per un miglior confronto ed un'utile elaborazione di idee, tesa a far meglio valere il diritto al libero lavoro intellettuale, scrivimi all'indirizzo Questo indirizzo e-mail è protetto dallo spam bot. Abilita Javascript per vederlo. . E, soporattutto, aderisci e invita altri ad aderire al social network www.concorrenzaeavvocatura.ning.com ed al gruppo aperto "concorrenzaeavvocatura" su facebook (contano già centinaia di adesioni). Unisciti ai tanti che rivendicano una vera libertà di lavoro intellettuale per gli outsiders e, finalmente, il superamento del corporativismo nelle professioni, compresa quella di avvocato !

DI SEGUITO TROVI L'INDICE DELLE CENSURE DI INCOSTITUZIONALITA' DELLA RIFORMA FORENSE CHE VADO DELINEANDO E APPROFONDENDO E CHE POSSONO ESSER PROSPETTATE INNANZI AI GIUDICI E ALL'ANTITRUST. REGISTRANDOTI AL SITO (modulo a sinistra), INVECE, POTRAI LEGGERE GLI APPROFONDIMENTI SULLE SINGOLE CENSURE DI INCOSTITUZIONALITA'.

Indice delle tante incostituzionalità della riforma forense. Esse stanno:

1) nella previsione all'articolo 41, comma 11, di un vero e proprio divieto di retribuzione a favore dei praticanti avvocati nei primi sei mesi di tirocinio, in violazione evidente dell'art. 35 Cost. e, dato il diverso trattamento per il caso di pratica presso enti pubblici ed Avvocatura dello Stato, anche in evidente violazione dell'art. 3 Cost. (vedi, nel corso della seduta 366 del 26/11/2012 della Commissione Lavoro del Senato, gli interventi dei Sen. Ichino, Castro, Cristina De Luca, Passoni, e del Presidente della Commissione Giuliano, i quali, inoltre, hanno rilevato la contraddizione -incostituzionalità per disparità di trattamento- con quanto stabilito in tema di apprendistato nel decreto legislativo del 14 settembre 2011 e confermato nella legge n. 92 sul mercato del lavoro. Vedi altresì il parere della detta Commissione Lavoro).

2) nella istituzione legislativa del CNF come giudice speciale "nuovo" (per snaturamento della precedente attribuzione giurisdizionale), in violazione dell'art. 102 della Costituzione (che al secondo comma prevede che non possono essere istituiti giudici speciali).

3) nel fatto che permane una gravissima carenza di terzietà e imparzialità del giudice speciale CNF (aggravata dal fatto che viene confermata nel CNF la promiscuità di ruoli, di natura amministrativa e giurisdizionale, rivestiti da tutti i singoli consiglieri, mentre tale promiscuità viene meno nei Consigli Nazionali delle professioni che non hanno natura di giudici della disciplina). Con ciò si viola sia l'art. 111, comma 2, della Costituzione (per cui "Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale"), sia la VI disposizione transitoria della Costituzione (che prevede che si debba procedere alla revisione degli organi speciali di giurisdizione precostituzionali -tra i quali, appunto, il CNF- rispettando la Costituzione). Ne deriva, altresì, violazione dell'art. 117, comma 1, Cost., in relazione alla violazione dell'art. 6, § 1, della CEDU (come interpretata dalla Corte di Strasburgo) quale parametro interposto di costituzionalità.

4) nel fatto che la legge di riforma forense nega l'essenziale legittimazione processuale proprio a quei soggetti ai quali va principalmente riconosciuta la titolarità dei diritti e degli interessi fondamentali che la stessa legge di riforma dichiara di voler tutelare. Ne consegue violazione dell'art. 3 della Costituzione per irragionevolezza, nonchè violazione del diritto di difesa di cui all'art. 24 della Costituzione.

5) nel fatto che, innanzi alle SS.UU. della Cassazione, è accordata una tutela giurisdizionale "debole" all'avvocato che sia stato destinatario di provvedimento disciplinare o di provvedimento in tema di tenuta degli albi professionali. Ne consegue violazione dell'art. 3 della Costituzione per irragionevolezza, nonchè violazione del diritto di difesa di cui all'art. 24 della Costituzione. Ne deriva, altresì, violazione dell'art. 117,comma 1, Cost., in relazione alla violazione dell'art. 6, § 1, della CEDU (come interpretata dalla Corte di Strasburgo).

6) nella previsione implicita che il CNF giudice dovrebbe operare sempre con la compresenza di tutti i suoi membri, con evidente irragionevolezza (art. 3 Cost.) per concreta impossibilità di funzionamento, dato l'elevato numero di componenti del CNF.

7) nella previsione di ingiustificabili privilegi (art. 3 Cost.), in tema di prova della continuità dell'esercizio della professione e di adempimento del dovere di formazione professionale, a vantaggio dei parlamentari avvocati e dei membri degli organi legislativi rispetto a tutti gli altri avvocati.

8) nella previsione, all'art. 19, di un divieto di iscrizione all'albo forense per ampie categorie di insegnanti. Oltre a prevedere la preclusione nei confronti degli insegnanti delle scuole elementari e delle scuole secondarie di primo grado (non esistendo insegnamenti di materie giuridiche nelle elementari e nelle c.d. medie inferiori) è stata altresì modificata la previsione che consentiva l'insegnamento nelle scuole secondarie e nelle università, limitando ai soli insegnanti di materie giuridiche l'eccezione alla incompatibilità di cui all'art. 18.
Con ciò si viola l'art. 33 e l'art. 3 della Costituzione. MA NON BASTA: solo se non già iscritti all'albo alla data di entrata in vigore della legge di riforma forense, gli insegnanti delle elementari, delle medie inferiori, delle superiori e dell'università che non insegnano materie giuridiche troveranno nell'art. 19 della riforma un ostacolo insormontabile per l'iscrizione all'albo. Non è ragionevole il diverso trattamento tra insegnanti già iscritti all'albo forense e insegnanti aspiranti a tale iscrizione in futuro: già Corte cost. 166/2012 ha evidenziato l'esigenza di uniformare il regime di incompatibilità o compatibilità tra soggetti che si trovino in una stessa situazione ritenuta rilevante dalla legge in tema di incompatibilità.

9) nella previsione, all'art. 18, di una incompatibilità tra impiego pubblico a part time ridotto e professione di avvocato che si appalesa irragionevole, sproporzionata, discriminatoria e limitatrice della concorrenza nel servizio professionale di avvocato senza che ciò sia imposto da esigenze imperative di interesse generale. Ne deriva incostituzionalità in relazione agli artt. 3, 4, 41 della Costituzione.

10) nella previsione, all'art. 18, lettera d), dell'incompatibilità tra la professione forense e qualsiasi attività di avvocato prestata nell'ambito di un rapporto di lavoro subordinato che venga instaurato con un collega avvocato. Ne deriva incostituzionalità in relazione agli artt. 3, 4, 41 della Costituzione.

11) nella mancata previsione (diversamente da quanto disposto per gli insegnanti) di una salvaguardia dei diritti quesiti a favore dei dipendenti pubblici a part time ridotto.

12) nella irragionevole previsione, negli ultimi tre periodi del comma 6 dell'art. 2, di casi di consentita stipulazione (tra non avvocati, da una parte, e associazioni e società, dall'altra) di contratti di consulenza legale e assistenza legale stragiudiziale.

13) nell'aver posto, rispetto alle pratiche di mercato e alla protezione del consumatore, norme eccezionali (valide per la sola professione forense) riguardo al preventivo dell'attività professionale che l'avvocato deve formulare solo su richiesta del cliente.

14) nell'aver previsto l'impossibilità, per non avvocati, di esser soci di solo capitale nelle società aventi come scopo esclusivo l'esercizio della professione forense.

15) nel non aver, irragionevolmente, riconosciuto un diritto al risarcimento all'avvocato vittima di concorrenza sleale.

16) nella realizzazione, in definitiva, di una organizzazione corporativa della professione di avvocato che, assommando in unico ente pubblico non economico, il CNF, la rappresentanza istituzionale degli avvocati e il potere giurisdizionale, amministrativo e legislativo di settore, viola gli art. 4, 41, 97, 101, 102, 108, 111, 113, 138 della Costituzione. ...

PER APPROFONDIRE CIASCUNO DEI RILIEVI DI INCOSTITUZIONALITA' SOPRA ENUMERATI REGISTRATI AL SITO (colonna di sinistra) ... E RIBADISCO: per far meglio valere il tuo diritto al libero lavoro intellettuale, aderisci e invita altri ad aderire al social network www.concorrenzaeavvocatura.ning.com e aderisci al gruppo aperto "concorrenzaeavvocatura" su facebook (contano già centinaia di adesioni). Unisciti ai tanti che rivendicano una vera libertà di lavoro intellettuale per gli outsiders e, finalmente, il superamento del corporativismo nelle professioni ! ...

VIZIO DI COSTITUZIONALITA' N. 1

PREVISIONE, ALL'ART. 41, COMMA 11, DI UN VERO E PROPRIO DIVIETO DI RETRIBUZIONE DEI PRATICANTI AVVOCATI NEI PRIMI SEI MESI DI TIROCINIO, IN VIOLAZIONE EVIDENTE DELL'ART. 35 COST. E, DATO IL DIVERSO TRATTAMENTO PER IL CASO DI PRATICA PRESSO ENTI PUBBLICI ED AVVOCATURA DELLO STATO, ANCHE IN EVIDENTE VIOLAZIONE DELL'ART. 3 COST.

All'articolo 41 ("contenuti e modalità di svolgimento del tirocinio"), comma 11, si formula un vero e proprio divieto di retribuzione dei praticanti avvocati nei primi sei mesi di tirocinio. La norma, che non trova precedenti in nessun'altra professione, di tipo ordinistico o meno (salvo l'unico precedente, deplorevole, di una disposizione contenuta nel codice deontologico dei Consulenti del lavoro), appare "ictu oculi incostituzionale, oltre che penalizzante nei confronti dei giovani che si affacciano al mondo del lavoro". Così ha giustamente rilevato il Sen. Ichino nel corso della seduta 366 del 26/11/2012 della Commissione Lavoro del Senato, insistendo sulla contrarietà rispetto all'art. 35 della Costituzione assieme ai Sen. Castro, Cristina De Luca e Passoni, i quali hanno pure rilevato la contraddizione (incostituzionalità per disparità di trattamento) con quanto stabilito in tema di apprendistato nel decreto legislativo del 14 settembre 2011 e confermato nella legge n. 92 sul mercato del lavoro. Inoltre, pure il Presidente della Commissione Lavoro, Sen. Giuliano, nel corso della medesima seduta ha riconosciuto la "sperequazione che verrebbe a crearsi tra enti pubblici ed Avvocatura dello Stato e studi privati" attraverso il comma 11 dell'art. 41. Tale ultimo aspetto integra evidente violazione dell'art. 3 della Costituzione, in danno dei praticanti negli enti pubblici e presso l'Avvocatura dello Stato, i quali neppure decorso il primo semestre di pratica potrebbero vedersi riconosciuti con apposito contratto un'indennità o un compenso per l'attività svolta.

Questo il testo del parere che era stato approvato dalla Commissione Lavoro del Senato e che l'Aula ha ignorato: "La Commissione lavoro, previdenza sociale, esaminato il disegno di legge in titolo, esprime, per quanto di competenza, parere favorevole, evidenziando tuttavia rilevanti perplessità sull'articolo 41, comma 11, modificato nel corso dell'esame presso l'altro ramo del Parlamento, che sembrerebbe imporre, di fatto, un divieto di erogazione di indennità o compenso ai praticanti durante il primo semestre del tirocinio stesso. La disposizione, oltre a confliggere con l'articolo 35 della Costituzione, introduce una immotivata quanto ingiusta sperequazione tra il tirocinio effettuato presso l'Avvocatura dello Stato e gli enti pubblici e gli studi legali privati. Si sollecita pertanto la Commissione di merito a tenere in considerazione quanto sopra ed a rivedere la disposizione in parola."

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VIZIO DI COSTITUZIONALITA' N. 2

IL CNF COME GIUDICE SPECIALE "NUOVO" (E DUNQUE INCOSTITUZIONALE) PER LE ATTRIBUZIONI GIURISDIZIONALI AGGIUNTIVE CHE NE SNATURANO LA PRECEDENTE ATTRIBUZIONE DI GIURISDIZIONE.

La Corte costituzionale insegna che la modificazione dell'oggetto della giurisdizione degli organi speciali di giurisdizione preesistenti alla Costituzione è consentita solo se non “snaturi” la materia originariamente attribuita alla cognizione del giudice speciale (si vedano, tra altre, le sentenze n. 130/2008 e n. 64/2008).
Ha in particolare affermato la Corte, nella sentenza n. 64/2008, con riguardo al limite entro il quale la Costituzione consente al legislatore ordinario di modificare, senza “snaturarlo”, l'oggetto della giurisdizione dei giudici speciali, che (come affermato in via generale già nelle sentenze n. 196 del 1982, n. 215 del 1976, n. 41 del 1957 e nell'ordinanza n. 144 del 1998): "a) l'evocato art. 102, secondo comma, Cost. vieta l'istituzione ex novo di giudici speciali diversi da quelli espressamente nominati in Costituzione; b) la VI disposizione transitoria della Costituzione – ad integrazione della disciplina posta dal citato art. 102 Cost. – impone l'obbligo di effettuare la revisione degli organi speciali di giurisdizione preesistenti alla Costituzione («salvo le giurisdizioni del Consiglio di Stato, della Corte dei conti e dei tribunali militari») entro il termine ordinatorio di cinque anni dall'entrata in vigore della Costituzione medesima. Questa stessa Corte ha poi precisato che, benché l'indicata revisione non crei nell'ordinamento «una sorta di immodificabilità nella configurazione e nel funzionamento» delle giurisdizioni revisionate, tuttavia il legislatore ordinario – nel modificare la disciplina di tali organi giurisdizionali – incontra il duplice limite costituzionale «di non snaturare (come elemento essenziale e caratterizzante la giurisprudenza speciale) le materie attribuite» a dette giurisdizioni speciali «e di assicurare la conformità a Costituzione» delle medesime giurisdizioni (ordinanza n. 144 del 1998). Da tale giurisprudenza si desume che il menzionato duplice limite opera con riferimento ad ogni modificazione legislativa riguardante l'oggetto delle giurisdizioni speciali preesistenti alla Costituzione (sia in sede di prima revisione, che successivamente) e, altresí, che il mancato rispetto del limite di «non snaturare» le materie originariamente attribuite alle indicate giurisdizioni si traduce nell'istituzione di un “nuovo” giudice speciale, espressamente vietata dall'art. 102 Cost. L'identità della “natura” delle materie oggetto delle suddette giurisdizioni costituisce, cioè, una condizione essenziale perché le modifiche legislative di tale oggetto possano qualificarsi come una consentita «revisione» dei giudici speciali e non come una vietata introduzione di un “nuovo” giudice speciale".
Ha poi chiarito la sentenza 64/2008 della Corte costituzionale, in tema di "snaturamento" della giurisdizione del giudice speciale, che "Ad esempio, non sarebbe sufficiente, al fine di negare lo “snaturamento” della materia attribuita alla giurisdizione tributaria, affermare che le controversie relative ad alcuni particolari canoni, pur non avendo natura tributaria, sono legittimamente attribuite alla cognizione delle commissioni tributarie per la sola ragione che il fatto generatore delle suddette prestazioni patrimoniali è simile al presupposto che, in passato, avevano avuto alcuni tributi. Neppure sarebbe sufficiente addurre mere ragioni di opportunità per giustificare, sul piano costituzionale, la cognizione, da parte dei giudici tributari, di controversie non tributarie riguardanti fattispecie in qualche misura simili a quelle propriamente tributarie. Al contrario, come già rilevato, il difetto della natura tributaria della controversia fa necessariamente venir meno il fondamento costituzionale della giurisdizione del giudice tributario, con la conseguenza che l'attribuzione a tale giudice della cognizione della suddetta controversia si risolve inevitabilmente nella creazione, costituzionalmente vietata, di un “nuovo” giudice speciale."
L'ordinanza 144/1998 della Corte costituzionale aveva già affermato che il legislatore ordinario "conserva il normale potere di sopprimere ovvero di trasformare, di riordinare i giudici speciali, conservati ai sensi della VI disposizione transitoria, o di ristrutturarli nuovamente anche nel funzionamento e nella procedura, con il duplice limite di non snaturare (come elemento essenziale e caratterizzante la giurisprudenza speciale) le materie attribuite alla loro rispettiva competenza e di assicurare la conformità a Costituzione".

Ciò detto in ordine al quando in linea generale si debba ritenere violato il divieto di istituzione di nuovi giudici speciali di cui all'art. 102 Cost., passiamo a verificare se tale divieto sia rispettato dalla legge di riforma forense (approvata definitivamente il 21 dicembre 2012) in relazione al detto duplice limite costituzionale «di non snaturare (come elemento essenziale e caratterizzante la giurisprudenza speciale) le materie attribuite» a dette giurisdizioni speciali «e di assicurare la conformità a Costituzione» delle medesime giurisdizioni>>.

La "provvista di giurisdizione" del CNF è stata incrementata dalla legge di riforma forense. Ciò ha reso il CNF nuovo giudice speciale per snaturamento delle materie precedentemente attribuitegli ?
Ricordiamo, al riguardo, che il Tar Lombardia, Sez. Milano, con sentenza n. 823/2012, aveva ribadito quali erano i limiti attuali della giurisdizione del Consiglio Nazionale Forense. In particolare si legge, tra l'altro, nella detta sentenza: "In via pregiudiziale, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo. E’ noto che i Consigli dell’ordine degli avvocati, nell’adempimento dei compiti loro demandati dalla legge quali enti pubblici esponenziali, svolgono una attività di natura amministrativa ed in ragione di detta natura l’impugnativa dei provvedimenti e degli atti da essi emessi rientrano nella giurisdizione attribuita all’autorità giudiziaria amministrativa.
A detta giurisdizione si sottraggono, per essere affidati a quella esclusiva del Consiglio nazionale forense, secondo le previsioni del R.D.L. n. 1578 del 1933, soltanto i ricorsi avverso: a) i provvedimenti adottati in materia di iscrizioni e cancellazioni dagli albi; b) le decisioni assunte all'esito dei procedimenti disciplinari; c) le deliberazioni del Comitato per la tenuta dell'albo speciale degli avvocati ammessi al patrocinio innanzi alle giurisdizioni superiori ed i reclami contro: d) i risultati delle elezioni dei Consigli dell’ordine; e) il diniego di rilascio del certificato di compiuta pratica; f) i conflitti di competenza tra Consigli territoriali. Orbene, come recentemente precisato dalla Suprema Corte di Cassazione, in tale elencazione, di cui l’art. 54, R.D.L. cit., e il d.lgs. CPS. maggio 1947, n. 597, art. 3, sottolineano la tassatività, non è compresa l’impugnativa delle delibere ricognitive e degli atti esecutivi dell’obbligo imposto ai Consigli dell’Ordine dal R.D.L. n. 1578 del 1933, art. 46, di dare comunicazione alle autorità ed enti in esso indicati della radiazione degli avvocati dagli albi professionali o della loro sospensione dall'esercizio della professione. In definitiva, il sindacato sulla legittimità dell’atto impugnato non si sottrae alla giurisdizione del giudice amministrativo, ancorché sia stato censurato sotto il profilo della carenza del presupposto della esecutività della decisione del Consiglio nazionale forense (cfr. Cassazione civile , sez. un., 15 dicembre 2008 n. 29293, alla cui stregua "le delibere dei Consigli degli ordini degli avvocati che dispongono dar corso alle comunicazioni previste dal R.D.L. n. 1578 del 1933, art. 46, non costituiscono pronunce rese in materia disciplinare nei confronti degli avvocati e la loro impugnazione, al pari di quella delle comunicazioni che ne seguono rientra conseguentemente nella giurisdizione del giudice amministrativo e non del Consiglio nazionale forense")”.

Ebbene, l'art. 37 della legge di riforma forense, al suo comma 2, stabilisce: "I provvedimenti del CNF su impugnazione di delibere dei Consigli distrettuali di disciplina hanno natura di sentenze".
I provvedimenti dei Consigli distrettuali di disciplina non erano certo, sino ad oggi, soggetti alla giurisdizione precostituzionale del CNF, per il semplice fatto che non esistevano tali consigli distrettuali di disciplina. Nè si può sostenere che non sia snaturata, dalla legge di riforma forense, la precedente attribuzione di giurisdizione del CNF che riguardava, in materia disciplinare, solo "le decisioni assunte all'esito dei procedimenti disciplinari".
La novità della attribuzione di giurisdizione, nella legge di riforma, è incostituzionale? Secondo me si, perchè "snatura" le materie precedentemente attribuite. Va adottato, riguardo a tale valutazione, lo stesso rigore seguito dalla sentenza della Corte costituzionale n. 64/2008. In particolare deve ritenersi che, poichè non tutte le delibere dei Consigli distrettuali di disciplina attengono alla istruttoria o decisione di procedimenti disciplinari (pensiamo alla delibera di elezione del presidente del Consiglio distrettuale di disciplina di cui all'art. 50, comma 6, oppure pensiamo alla delibera di costituzione del consiglio istruttore di disciplina di cui al comma 7, o pensiamo alle delibere sui costi del consiglio istruttore di disciplina o del collegio giudicante di cui al comma 13), la attribuzione di giurisdizione al CNF con riguardo alle delibere non attinenti a singoli procedimenti disciplinari è attribuzione che snatura le materie precedentemenrte attribuite al CNF. Come accennato, le attribuzioni giurisdizionali del CNF riguardo all'ambito disciplinare, erano, prima della legge di riforma forense, limitate alla decisione sull'impugnativa di sentenze e non s'estendevano certo alla decisione sull'impugnativa di provvedimenti in vario modo organizzativi e costitutivi del Consiglio distrettuale di disciplina. Lo "snaturmento" sembra consistere nella trasformazione del CNF da giudice dei provvedimenti disciplinari a giudice della disciplina tout court, e cioè anche dell'apparato disciplinare e della sua organizzazione.

E ancora: cambia qualcosa, con la legge 247/2012, in tema di giurisdizione sul provvedimento di rigetto del certificato di compiuta pratica? Secondo Cass., SS UU Civili, 28/12/2007, N. 27184: "Il provvedimento con il quale il consiglio dell'ordine degli avvocati rigetta la richiesta di rilascio di un certificato di compiuta pratica forense e la delibera del consiglio dell'ordine che ne disciplina le modalità di espletamento hanno natura amministrativa e pertanto rientrano nella giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo". Cambia la giurisdizione con la l. 247&2012?

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VIZIO DI COSTITUZIONALITA' N. 3

IL CNF IN FORZA DELLA SUA NUOVA COMPOSIZIONE, STABILITA CON LA LEGGE DI RIFORMA FORENSE, E' "NUOVO" GIUDICE SPECIALE, COME TALE NON AMMESSO DALLA COSTITUZIONE ? SE COSI' NON E', E' PERO' INCOSTITUZIONALE PERCHE' LA SUA NUOVA COMPOSIZIONE NON PERMETTE (COME ANCHE LA COMPOSIZIONE DISEGNATA DALLA PREVIGENTE LEGGE PROFESSIONALE FORENSE) DI QUALIFICARLO GIUDICE TERZO E IMPARZIALE (E CIOE' NON REALIZZA LA DOVUTA REVISIONE DEL GIUDICE SPECIALE CNF NEL RISPETTO DELLA COSTITUZIONE).

Il giudice della disciplina degli avvocati e della tenuta dei loro albi, in forza della legge di riforma della professione forense approvata definitivamente il 21 dicembre 2012, si chiamerà ancora "Consiglio Nazionale Forense" ma la sua composizione (oltre che la sua durata) sarà diversa dal passato. La nuova composizione del CNF ne fa un giudice speciale nuovo che, in quanto tale, non si può istituire ex art. 102 Cost.? E, se pure potesse dirsi che le nuove regole di elezione dei membri del CNF non ne facessero un giudice "nuovo", la sua nuova strutturazione sarebbe comunque contraria a Costituzione per difetto di terzietà e imparzialità?

Secondo me, anche se alla prima domanda si ritenesse di dover rispondere no (stante l'ampiezza del concetto di "revisione" del giudice speciale, di cui alla VI disposizione transitoria della Costituzione), cionondimeno alla seconda domanda occorre risponedere si. Ciò perchè la nuova composizione del CNF non rispetta la seconda delle due condizioni di legittimità della revisione dei giudici speciali precostituzionali elencate dall'ordinanza della Corte costituzionale n. 144/1998 e dalla sentenza della Corte costituzionale n. 64/2008 (l' "assicurare la conformità a Costituzione").

Riassumo i dati normativi che evidenziano la diversità delle regole per la costituzione (e durata in carica) del CNF secondo la vecchia legge forense e secondo la disciplina prevista dal testo di riforma.
La disciplina anteriore alla riforma forense:
Il CNF, secondo la disciplina anteriore alla riforma forense, è formato da tanti membri quanti sono i distretti di Corte d'appello (art. 1, D.Lgs. P. 21/6/1946, n. 6, che ha modificato il primo comma dell'art. 21 del D.Lgs. 23/11/1944, n. 382).
Gli avvocati degli ordini del distretto eleggono il componente del CNF tra gli avvocati degli ordini del distretto iscritti all'albo degli abilitati al patrocinio innanzi alle giurisdizioni superiori (art. 21, comma 1, D.Lgs. Lgt. 23/11/1944, n. 382).
I componenti del CNF restano in carica tre anni (art. 13, ult. comma, D.Lgs. Lgt. 23/11/1944, n. 382) e sono rieleggibili (art. 15, comma 1, D.Lgs. Lgt. 23/11/1944, n. 382).
Per l'elezione del CNF, a ciascun consiglio dell'ordine territoriale spetta un voto per ogni cento iscritti o frazione di cento, fino a duecento iscritti; un voto ogni duecento iscritti fino a seicento iscritti; un voto ogni trecento iscritti da seicento iscritti in poi (art. 11, D.Lgs. Lgt. 23/11/1944, n. 382).
In caso di parità di voti l'art. 11 richiama l'art. 5 per cui è preferito il candidato più anziano per iscrizione nell'albo dei cassazionisti (vedasi Cons. Stato, n. 741/1971) e tra coloro che abbiano pari anzianità di iscrizione il maggiore di età (art. 11, D.Lgs. 23/11/1944, n. 382).
La disciplina di cui alla riforma forense approvata il 21/12/2012:
L'art. 34 della legge di riforma forense, intitolato, "Durata e composizione", prevede che
"1. Il CNF, previsto e disciplinato dagli articoli 52 e seguenti del regio decreto-legge 27 novembre 1933, n. 1578, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934, n. 36, e dagli articoli 59 e seguenti del regio decreto 22 gennaio 1934, n. 37, ha sede presso il Ministero della giustizia e dura in carica quattro anni. I suoi componenti non possono essere eletti consecutivamente più di due volte nel rispetto dell'equilibrio tra i generi. Il Consiglio uscente resta in carica per il disbrigo degli affari correnti fino all'insediamento del Consiglio neoeletto.
2. Le elezioni per la nomina dei componenti del CNF non sono valide se non risultano rappresentati entrambi i generi.
3. Il CNF è composto da avvocati aventi i requisiti di cui all'articolo 38. Ciascun distretto di corte d'appello in cui il numero complessivo degli iscritti agli albi è inferiore a diecimila elegge un componente. Risulta eletto chi abbia riportato il maggior numero di voti. Non può appartenere per più di due mandati consecutivi allo stesso ordine circondariale il componente eletto in tali distretti. Ciascun distretto di corte di appello in cui il numero complessivo degli iscritti agli albi è pari o superiore a diecimila elegge due componenti; in tali distretti risulta primo eletto chi abbia riportato il maggior numero di voti, secondo eletto chi abbia riportato il maggior numero di voti, garantendo la rappresentanza tra i generi, tra gli iscritti ad un ordine circondariale diverso da quello al quale appartiene il primo eletto. In tutti i distretti, il voto è comunque espresso per un solo candidato. In ogni caso, a parità di voti, è eletto il candidato più anziano di iscrizione. Le elezioni per la nomina dei componenti del CNF devono svolgersi nei quindici giorni prima della scadenza del Consiglio in carica. La proclamazione dei risultati è fatta dal Consiglio in carica, il quale cessa dalle sue funzioni alla prima riunione del nuovo Consiglio convocato dal presidente in carica.
4. A ciascun consiglio spetta un voto per ogni cento iscritti o frazione di cento, fino a duecento iscritti; un voto per ogni successivi trecento iscritti, da duecentouno fino ad ottocento iscritti; un voto per ogni successivi seicento iscritti, da ottocentouno fino a duemila iscritti; un voto per ogni successivi mille iscritti, da duemilauno a diecimila iscritti; un voto per ogni successivi tremila iscritti, al di sopra dei diecimila.
5. Il CNF elegge il presidente, due vicepresidenti, il segretario ed il tesoriere, che formano il consiglio di presidenza. Nomina inoltre i componenti delle commissioni e degli altri organi previsti dal regolamento.
6. Si applicano le disposizioni di cui al decreto legislativo luogotenenziale 23 novembre 1944, n. 382, per quanto non espressamente previsto."

Ebbene, è ormai incostituzionale (perchè non garantisce il livello essenziale di terzietà del giudice CNF) non prevedere -nella legge di riforma che continua ad attribuire all'unitario CNF sia funzioni amministrative sia funzioni giurisdizionali- che i membri del CNF debbano essere soggettivamente distinti in due gruppi: quelli che svolgono solo le funzioni amministrative del CNF, da una parte, e quelli che svolgono solo le funzioni giurisdizionali del CNF, dall'altra.

E' incostituzionale la permanente promiscuità di ruoli, di natura amministrativa e giurisdizionale, che i singoli consiglieri del CNF continueranno a rivestire. Tale promiscuità di ruoli è stata ribadita, con riferimento alla disciplina ante riforma (e confermata dalla riforma) dalla Commissione tributaria provinciale di Roma, con sentenza n. 325/2012, depositata l'8/10/2012, in tema di debenza, da parte degli avvocati non cassazionisti, del contributo al CNF per il funzionamento del medesimo come giudice e come amministratore. Scrive la Commissione tributaria: "... l'ammontare dei contributi da corrispondere al CNF non risultano in alcun modo, determinati dalla legge, né determinabili in base a parametri tecnici, né è dato ricavarne indicazioni dal costo del servizio che, per quanto attiene a quello svolto dal CNF, è un servizio indivisibile".

L'art. 35 della l. 247/2012, dedicato ai compiti del CNF, all'art. 35, comma 1, lettera b, prevede che il CNF "adotta i regolamenti interni per il proprio funzionamento e, ove occorra, per quello degli ordini circondariali"; alla successiva lettera d) dispone che il CNF "emana e aggiorna periodicamente il codice deontologico, curandone la pubblicazione e la diffusione in modo da favorirne la più ampia conoscenza, sentiti i consigli dell’ordine circondariali, anche mediante una propria commissione consultiva presieduta dal suo presidente o da altro consigliere da lui delegato e formata da componenti del CNF e da consiglieri designati dagli ordini in base al regolamento interno del CNF".

All'art. 37 della legge di riforma forense (dedicato al funzionamento del CNF) non si prevede affatto una ripartizione delle funzioni disciplinari ed amministrative fra i consiglieri del Consiglio Nazionale Forense. Nemmeno si prevede che una tale separatezza soggettiva di compiti sia necessariamente stabilita con un successivo regolamento, adottato dal Consiglio Nazionale Forense, previo parere favorevole del Ministro della giustizia.

E' però evidente che, a garanzia dell'indipendenza, autonomia e terzietà del giudice speciale C.N.F., era essenziale introdurre, proprio con la legge che ridisciplina nel suo complesso l'ordinamento forense, una tale separatezza soggettiva, con l'individuazione dei soggetti chiamati a svolgere solo la funzione giurisdizionale e altri soggetti chiamati a svolgere solo le (molteplici e di grande portata economica) attività amministrative attribuite CNF, le quali potranno (se non generare in concreto) di certo far sospettare sussistenti dei gravissimi conflitti di interesse.

Occorre sottolineare che il DPR 137/2012, di riforma di tutte le professioni regolamentate (e col quale la legge di riforma della professione forense si sarebbe dovuta coordinare in via di specialità ma non di eccezionalità della regolazione), all'art. 8, comma 8, ribadisce addirittura per i consigli nazionali non giurisdizionali di tutte le professioni l'incompatibilità tra funzioni amministrative e funzioni disciplinari. Dispone, in particolare, il citato comma 8 dell'art. 8 del DPR 137/2012: "I consiglieri dei consigli nazionali dell'ordine o collegio che esercitano funzioni disciplinari non possono esercitare funzioni amministrative. Per la ripartizione delle funzioni disciplinari e ammnistrative tra i consiglieri, in applicazione di quanto disposto al periodo che precede, i consigli nazionali dell'ordine o collegio adottano regolamenti attuativi, entro novanta giorni dall'entrata in vigore del presente decreto, previo parere favorevole del ministro vigilante".

Occorre pure ricordare che il Consiglio di Stato, con parere 3169/2012 (reso sullo schema di D.P.R. di riforma di tutte le professioni regolamentate poi divenuto DPR 137/2012), ha chiarito che è urgente anche (a maggior ragione, si dovrebbe dire) per il giudice speciale CNF, l’introduzione di garanzie di terzietà e differenziazione soggettiva tra titolari del potere amministrativo e titolari del potere giurisdizionale in materia di disciplina. Ha, in particolare, raccomandato il Consiglio di Stato al Governo di "intraprendere successivamente le idonee iniziative legislative per attuare i principi della riforma anche con riferimento alla composizione dei consigli nazionali con natura giurisdizionale". Con ciò il Consiglio di Stato ha evidenziato al Governo l’urgenza di intervenire in via legislativa perchè (se proprio non si vuole abbandonare la c.d. "giurisdizione domestica" del CNF e degli altri Consigli Nazionali delle professioni che sono anche giudici speciali, chioserei) il "trattamento giurisdizionale" della disciplina e della tenuta degli albi non può certo essere meno garantista del "trattamento amministrativo" della disciplina (quello che la legge di riforma forense vorrebbe realizzare innanzi a organi separati di disciplina: i c.d. Consigli distrettuali di disciplina).

Ebbene, si tratta di garanzie di terzietà e di imparzialità che la legge di riforma forense non ha realizzato affatto con riguardo ai molteplici (incrementati) compiti dell’unitario CNF. Sono, peraltro, garanzie essenziali alla funzione giurisdizionale e la loro mancata previsione integra gravissima e evidentissima incostituzionalità della legge di riforma forense, per violazione dell'art. 111, comma 2, della Costituzione. Non si può, in definitiva, sostenere che la legge di riforma forense realizzi quella revisione, conforma a Costituzione, del giudice speciale CNF richiesta dalla sesta disposizione transitoria e finale della Costituzione.

MA NON BASTA.

Affermazioni importantissime in tema di livelli minimi di terzietà, indipendenza e imparzialità del giudice speciale si leggono nella ordinanza n. 6529 del 17/3/2010 delle Sezioni Unite della Cassazione, che si incentra sull'analisi di costituzionalità delle previsioni normative che istituiscono giudici estranei al novero dei "giudici comuni" (ordinari e amministrativi).
Il percorso argomentativo delle Sezioni Unite si svolge alla luce dei criteri di costituzionalità, integrati dalle norme della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo (art. 6 par. 1), quali interpretate dalla Corte di Strasburgo (secondo il procedimento di ingresso nell'ordinamento nazionale precisato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 348 del 2007).
Ebbene, le affermazioni della ordinanza 6529/10 della Cassazione non potranno non determinare (anche) il disconoscimento della natura di giudice nei confronti dei residui giudici speciali della c.d. "giustizia domestica" delle professioni (anche il Consiglio Nazionale Forense per come è disegnato quanto a costituzione e attribuzioni dalla legge professionale del 1933 e per come lo si modifica, quanto a composizione e attribuzioni, con la legge di riforma della professione forense).
Le Sezioni Unite, nell'ordinanza 6529/2010, hanno riconosciuto fondamento costituzionale indiretto al potere della Presidenza della Repubblica di riservare, mediante regolamento, alla propria cognizione interna le controversie di impiego del personale, e -valorizzando, sulla base della giurisprudenza della Corte di Strasburgo, la precostituzione, l'imparzialità e l'indipendenza assicurata, dai regolamenti del 1996, ai collegi previsti per la risoluzione delle suddette controversie- hanno dichiarato la carenza assoluta di giurisdizione del giudice amministrativo (nella fattispecie TAR del Lazio).
L'argomentazione risulta, come dicevo, fondamentale anche in relazione a tema totalmente diverso rispetto alla fattispecie concreta decisa dalle Sezioni Unite: risulta, cioè, fondamentale per negare natura di autentico giudice ai residui giudici speciali della disciplina e della tenuta degli albi professionali (in primis il Consiglio Nazionale Forense).
Ciò perchè, non è certamente possibile riconoscere in tali giudici speciali le caratteristiche di imparzialità e indipendenza-terzietà che le Sezioni Unite individuano nei collegi istituiti per la soluzione delle controvesie sui rapporti di lavoro instaurati con la Presidenza della Repubblica.
In sintesi si potrà argomentare sulla base dell'ordinanza 6529/2010 delle SS.UU.:
1) non è sufficiente che un Organo costituzionale come la Presidenza della Repubblica, la cui autodichia ha fondamento costituzionale (anche se indiretto, come insegnano le SS.UU.), rivendichi una qualche potestà giurisdizionale perchè esso possa esser considerato senz'altro legittimato costituzionalmente quale giudice. Malgrado l'insindacabilità degli interna corporis degli organi costituzionali, deve ritenersi doverosa la verifica del fondamento costituzionale di una forma di giurisdizione che inevitabilmente decurta il potere decisorio della giurisdizione comune. Inoltre, la giurisdizione in questione potrà ritenersi "idonea" solo se non offra "tutela debole" in riferimento agli art. 2, primo comma, e 3 della Costituzione: solo se, in particolare, sia riconoscibile come imparziale e indipendente (oltre che precostituita);
2) se è vero quanto detto al punto 1), deve convenirsi che, considerata la centralità della giurisdizione comune non speciale, non possono più esser riconosciuti "giudici" i Consigli Nazionali delle varie professioni che ancora residuano quali "giudici speciali" delle professioni e che vengano "mal revisionati" (in primis il C.N.F.). Essi non sono certo Organi costituzionali e perciò non possono vedersi riconosciute prerogative giurisdizionali che si vogliano derivare (come per l'autodichia di organi costituzionali quali le Camere e il Presidente della Repubblica) dall'esigenza costituzionale di garantirne l'autonomia e indipendenza. Essi giudici speciali delle professioni (in primis il C.N.F.) non hanno, in virtù della sesta disposizione transitoria della Costituzione -e soprattutto nel momento in cui vengono sottoposti a revisione- una attribuzione giurisdizionale che possa ritenersi prevalente su indiscutibili vizi di costituzionalità emergenti (innanzi tutto, ma non solo) dal parametro di cui all' art. 111 della Costituzione. Con riguardo, in particolare, al CNF: primo vizio di costituzionalità è la carenza d'indipendenza e terzietà rispetto ad alcuni soggetti, e cioè i Consigli degli Ordini e persino i singoli avvocati iscritti presso i vari Consigli degli Ordini, che con elezioni scelgono i componenti del giudice speciale e che sono, ciònondimeno, parti innanzi al giudice speciale (da essi eletto) nei giudizi sui provvedimenti in tema di disciplina e di tenuta degli albi; secondo vizio di costituzionalità è la carenza di una garanzia di professionalità nell'esercizio della giurisdizione poichè gli eletti a membri del giudice speciale CNF sono professionisti che in nessun modo debbono aver dato prova di capacità tecnica d'esercitare la giurisdizione ma debbono semplicemente risultare i prescelti in votazioni che per nulla debbono considerare la specifica capacità all'esercizio della giurisdizione; terzo vizio di costituzionalità è l'esercizio, nelle stesse materie, delle tre non accorpabili attribuzioni di legislatore (come autore del codice deontologico), amministratore e giudice.

Per i giudici speciali della disciplina e della tenuta degli albi dei professionisti (in primis il C.N.F.) deve valere a pieno (più che per organi costituzionali quali le Camere o il Presidente della Repubblica, per i quali comunque l'autodichia, pur se è ammessa da Corte costituzionale e Corte di Strasburgo, incontra il vaglio necessario della compatibilità col sistema di tutele disegnato dalla Costituzione, come insegna l'ordinanza della Cassazione 6529/2010) il rigore col quale l'ordinamento garantisce l'indipendenza e l'imparzialità dei giudici attraverso le regole relative alla selezione di essi, non esclusa la determinazione dei loro requisiti professionali (vedasi, su www.associazionedeicostituzionalisti.it , l'articolo di Roberto Bin dal titolo "Sull'imparzialità dei giudici costituzionali", paragrafo 4, http://www.associazionedeicostituzionalisti.it/dottrina/giustizia_costituzionale/Bin01.pdf). Si evidenzia, infatti, come nella sentenza n. 60 del 3 aprile 1969, la Corte costituzionale abbia affermato: "L'indipendenza è voluta dal costituente anche per i giudici speciali in vista della completa attuazione del precetto, comune ad essi e ai magistrati ordinari, che li vuole soggetti soltanto alla legge. Il principio dell'indipendenza è volto ad assicurare l'imparzialità del giudice o meglio, come è stato accennato, l'esclusione di ogni pericolo di parzialità, onde sia assicurata al giudice una posizione assolutamente super partes. Va escluso nel giudice qualsiasi anche indiretto interesse alla causa da decidere".
Come sostiene Nicola Occhiocupo in un articolo dal titolo "Alla ricerca di un giudice: a Berlino, ieri; a Strasburgo, oggi; a Lussemburgo e a Roma, domani, forse" (pubblicato nella rivista Il diritto dell'Unione Europea. Inoltre, dello stesso autore vedasi "Costituzione, persona umana, mercato concorrenziale" nel n. 0 del 2/7/2010 della rivista telematica dell'Associazione Italiana dei Costituzionalisti), "si tratta di connotati essenziali, che ineriscono la funzione giurisdizionale, ricavati dai principi costituzionali, espressi e inespressi, fortemente consolidati a livello dottrinale, cui la Corte costituzionale, sin dai primi tempi, della sua attività ha cercato di dare effettività, in mezzo a difficoltà molteplici, al fine di definire il "modello" di giurisdizione presente nella legge fondamentale, anche attraverso un'opera di eliminazione della folta boscaglia di giurisdizioni speciali, nate nel passato, di cui la Costituzione, all'art. 102, fa espresso divieto". Evidenzia ancora Occhiocupo che il diritto fondamentale della tutela giurisdizionale "trova ormai riconoscimento e garanzia, oltre che nelle Costituzioni dei paesi membri dell'Unione e nella Convenzione europea dei diritti dell'Uomo, negli articoli 8 e 10 della Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo, del 10 dicembre 1948, nell'articolo 14, n. 1, del Patto internazionale sui diritti civili e politici del 19 dicembre 1966, nell'ordinamento comunitario, ad opera della giurisprudenza della Corte di Giustizia, ed ora nell'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, adottata a Nizza il 7 dicembre 2000. E' vero che l'art. 47 non sembra presentare profili particolarmente innovativi, rispetto a quanto consacrato nella Costituzione italiana, nelle altre Costituzioni europee e negli orientamenti consolidati di estrazione giurisprudenziale. E' altrettanto vero, però, che esso trovasi nel capo VI, dedicato alla "giustizia", rubricato come "diritto a un ricorso effettivo e ad un giudice imparziale" , volendo statuire, tra l'altro, il principio di effettività del ricorso: "Ogni individuo ha diritto -recita il secondo comma- a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente e entro un termine ragionevole da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge". E' appena il caso di ricordare, inoltre, che la Corte di giustizia ha sancito questo diritto quale principio giuridico generale dell'ordinamento dell'Unione Europea: (Corte di giustizia, sentenza 15 maggio 1986, 1.222/84, Marguerite Johnston, in Raccolta, 1986, 1651 ss.)" .

Si evidenzia pure che la Corte europea dei diritti dell'uomo, nella sentenza del 24 maggio 2011 sul ricorso n. 26218/06, Onorato contro Italia, ha chiarito il contenuto minimo del diritto di accesso a un tribunale terzo, sancito dall'art. 6, § 1, CEDU, scrivendo al punto 47: "La Corte ricorda che questo diritto non è assoluto, ma può dare luogo a delle limitazioni implicitamente ammesse. Tuttavia tali restrizioni non posono limitare l'accesso aperto all'individuo in modo tale o a tal punto che il diritto ne venga compromesso nella sua stessa sostanza. Inoltre, esse si conciliano con l'art. 6 § 1 solo se perseguono uno scopo legittimo e se esiste un rapporto ragionevole di proporzionalità tra i mezzi impiegati e lo scopo perseguito (v. Kart c. Turchia [GC], n. 8917/05, §§ 79-80, 3 dicembre 2009)."

Si vedano, altresì, le sentenze n. 20, 21 e 23 del TAR Trento del 15/1/2009, nelle quali, nel dichiarare infondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate dai rispettivi ricorrenti in relazione alla composizione del TAR stesso per violazione dell’art. 6 CEDU, si è però confermato, con richiamo alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo, che è imprescindibile che l’organo giudicante abbia piena giurisdizione e che operi con precise garanzie di indipendenza.

Vedasi pure Consiglio di Stato, Sez. IV, decisione 1220/2010, depositata il 2/3/2010, per cui si deve "fare applicazione dei principi sulla effettività della tutela giurisdizionale, desumibili dall’articolo 24 della Costituzione e dagli articoli 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (divenuti direttamente applicabili nel sistema nazionale, a seguito della modifica dell’art. 6 del Trattato, disposta dal Trattato di Lisbona, entrato in vigore il 1° dicembre 2009). Per la pacifica giurisprudenza della Corte di Strasburgo (CEDU, Sez. III, 28-9-2006, Prisyazhnikova c. Russia, § 23; CEDU, 15-2-2006, Androsov-Russia, § 51; CEDU, 27-12-2005, Iza c. Georgia, § 42; CEDU, Sez. II, 30-11-2005, Mykhaylenky c. Ucraina, § 51; CEDU, Sez. IV, 15-9-2004, Luntre c. Moldova, § 32), gli artt. 6 e 13 impongono agli Stati di prevedere una giustizia effettiva e non illusoria in base al principio ‘the domestic remedies must be effective’. In base ad un principio applicabile già prima dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, il giudice nazionale deve prevenire la violazione della Convenzione del 1950 (CEDU, 29-2-2006, Cherginets c. Ucraina, § 25) con la scelta della soluzione che la rispetti (CEDU, 20-12-2005, Trykhlib c. Ucraina, §§ 38 e 50)".

E cosa dispone il diritto dell'Unione europea in tema di giurisdizione speciale "domestica"?

Importante è la sentenza della Corte di giustizia (Terza Sezione) 19 dicembre 2012, resa nella causa C‑363/11, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE.
«Rinvio pregiudiziale – Nozione di “organo giurisdizionale di uno degli Stati membri” ai sensi dell’articolo 267 TFUE – Procedimento destinato a risolversi in una pronuncia di carattere giurisdizionale – Corte dei conti nazionale che decide sull’autorizzazione preventiva di una spesa pubblica – Irricevibilità»
Vi si legge:
"17      Pertanto, occorre verificare se, nel contesto che ha dato luogo alla presente domanda di pronuncia pregiudiziale, l’Elegktiko Synedrio costituisca un organo giurisdizionale ai sensi dell’articolo 267 TFUE e se, di conseguenza, sia legittimato a proporre una domanda di pronuncia pregiudiziale alla Corte.
18      Secondo una giurisprudenza costante, per valutare se l’organo remittente possiede le caratteristiche di un «organo giurisdizionale» ai sensi dell’articolo 267 TFUE, questione unicamente di diritto dell’Unione, la Corte tiene conto di un insieme di elementi, quali l’origine legale dell’organo, il suo carattere permanente, l’obbligatorietà della sua giurisdizione, la natura contraddittoria del procedimento, il fatto che l’organo applichi norme giuridiche e che sia indipendente (v., in particolare, sentenze del 17 settembre 1997, Dorsch Consult, C‑54/96, Racc. pag. I‑4961, punto 23; del 31 maggio 2005, Syfait e a., C‑53/03, Racc. pag. I‑4609, punto 29, e del 14 giugno 2007, Häupl, C‑246/05, Racc. pag. I‑4673, punto 16, nonché ordinanza del 14 maggio 2008, Pilato, C‑109/07, Racc. pag. I‑3503, punto 22).
19      Inoltre, i giudici nazionali possono adire la Corte unicamente se dinanzi ad essi sia pendente una lite e se siano stati chiamati a statuire nell’ambito di un procedimento destinato a risolversi in una pronuncia di carattere giurisdizionale (v., in particolare, sentenze del 12 novembre 1998, Victoria Film, C‑134/97, Racc. pag. I‑7023, punto 14; del 30 novembre 2000, Österreichischer Gewerkschaftsbund, C‑195/98, Racc. pag. I‑10497, punto 25, e Syfait e a., cit., punto 35).
20      Peraltro, conformemente alla costante giurisprudenza, la nozione di indipendenza, intrinseca alla funzione giurisdizionale, implica innanzi tutto che l’organo interessato si trovi in posizione di terzietà rispetto all’autorità che ha adottato la decisione oggetto del ricorso (sentenze del 30 marzo 1993, Corbiau, C‑24/92, Racc. pag. I‑1277, punto 15, e del 19 settembre 2006, Wilson, C‑506/04, Racc. pag. I‑8613, punto 49).
21      Infine, è opportuno accertare la legittimazione di un organo ad adire la Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, secondo criteri sia strutturali che funzionali. A questo proposito, un organismo nazionale può essere qualificato «organo giurisdizionale» ai sensi del suddetto articolo quando esercita funzioni giurisdizionali, mentre, nell’esercizio di altre funzioni, in particolare di natura amministrativa, tale qualifica non può essergli riconosciuta (v., a proposito della Corte dei conti italiana, ordinanze del 26 novembre 1999, ANAS, C‑192/98, Racc. pag. I‑8583, punto 22, e RAI, C‑440/98, Racc. pag. I‑8597, punto 13). L’autorità dinanzi alla quale viene proposto un ricorso avverso una decisione adottata dai servizi di un’amministrazione non può essere considerata in posizione di terzietà rispetto a tali servizi, e dunque un organo giurisdizionale ai sensi dell’articolo 267 TFUE, quando presenta un rapporto organico con la detta amministrazione (v., in tal senso, sentenze Corbiau, cit., punto 16, e del 30 maggio 2002, Schmid, C‑516/99, Racc. pag. I‑4573, punto 37).
22      Nel caso di specie, emerge innanzitutto dalla pronuncia di rinvio che l’Elegktiko Synedrio è stato adito per decidere una controversia, nata nell’ambito del controllo preventivo della spesa pubblica, tra il commissario dell’Elegktiko Synedrio presso il Ministero della Cultura e del Turismo, da un lato, e il servizio contabile dello stesso Ministero, dall’altro.
23      A questo proposito, emerge dal fascicolo che il commissario dell’Elegktiko Synedrio è un membro dell’Elegktiko Synedrio che siede, come risulta dall’articolo 19, paragrafo 1, del decreto presidenziale, presso ciascun ministero per esercitare un controllo preventivo degli ordini di spesa effettuati dal ministero interessato. La controversia in questione nasce dal rifiuto del commissario dell’Elegktiko Synedrio presso il Ministero della Cultura e del Turismo di approvare la spesa corrispondente alla retribuzione di un dipendente con contratto a tempo determinato per le ore utilizzate a seguito di un permesso sindacale. Tale rifiuto è stato opposto all’autorità che aveva introdotto inizialmente la domanda di pagamento, che è, nel caso di specie, il servizio di controllo contabile dello stesso Ministero. Tuttavia, tale servizio ha introdotto una nuova domanda di pagamento, allo stesso titolo della precedente. È in questo contesto che, in applicazione dell’articolo 21, paragrafo 1, del decreto presidenziale, il suddetto commissario, persistendo nel proprio rifiuto, ha trasmesso il suo «parere negativo» all’Elegktiko Synedrio, provocando in tal modo l’intervento di quest’ultimo al fine di decidere su tale parere.
24      Da quanto precede discende che l’Elegktiko Synedrio intrattiene con il proprio commissario che siede presso il Ministero della Cultura e del Turismo, dal quale proviene il parere negativo oggetto della controversia dinanzi ad esso, un rapporto organico e funzionale evidente, che osta al riconoscimento della sua qualità di terzo rispetto al suddetto commissario (v., per analogia, sentenze citate Corbiau, punto 16, e Schmid, punto 38).
25      Pertanto, quando si pronuncia sul «parere negativo» formulato dal proprio commissario, l’Elegktiko Synedrio non ha la qualità di terzo rispetto agli interessi in gioco e, pertanto, non possiede l’imparzialità richiesta rispetto al beneficiario della spesa in questione, nel caso di specie il sig. Antonopoulos (v., per analogia, sentenza del 22 dicembre 2010, RTL Belgium, C‑517/09, Racc. pag. I‑14093, punto 47)."

MA SOPRATTUTTO, c'è un argomento decisivo per sostenere che il Consiglio Nazionale Forense non può più esser considerato giudice (e per riflettere sul fatto che, essendo stato confermato giudice dalla legge di riforma forense, una tale conferma legislativa è destinata alla disapplicazione in forza del principio di primazia del diritto dell'Unione Europea). Tale argomento sta nella contrarietà di tale qualificazione al diritto dell'Unione Europea e in particolare all'art. 9 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 febbraio 1998, 98/5/Ce.
L'art. 9 della direttiva 98/5, rubricato «Motivazione e ricorso giurisdizionale», dispone quanto segue: «Le decisioni con cui viene negata o revocata l’iscrizione di cui all’articolo 3 e le decisioni che infliggono sanzioni disciplinari devono essere motivate. Tali decisioni sono soggette a ricorso giurisdizionale di diritto interno».
Al riguardo si deve riconoscere che la composizione del C.N.F., costituito da soli avvocati, ne fa un collegio privo della caratteristica della indipendenza in senso oggettivo, e dunque della qualità stessa di "giudice", come in casi analoghi ha riconosciuto la giurisprudenza della Corte di giustizia e della Corte europea dei diritti dell'uomo di Strasburgo.
Si consideri che la Corte di giustizia (Grande Sezione), con sentenza pronunciata il 19 settembre 2009 nella causa C-506/04, ha espresso un principio, in tema di composizione degli organi competenti a esaminare i ricorsi, che di necessità deve portare sia gli amministratori che i giudici italiani a negare il ruolo di "giudice" al C.N.F., in quanto composto da soli avvocati e abilitato a emettere sentenze impugnabili innanzi al giudice supremo (Sezioni Unite della Cassazione) con ricorso che consente solo un controllo in diritto e non in fatto.

Ha, infatti, dichiarato la Corte di Giustizia, al punto 1 della suddetta decisione: "L’art. 9 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 febbraio 1998, 98/5/CE, volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica, va interpretato nel senso che osta ad un procedimento di ricorso nel contesto del quale la decisione di diniego dell’iscrizione di cui all’art. 3 della detta direttiva deve essere contestata, in primo grado, dinanzi ad un organo composto esclusivamente di avvocati che esercitano con il titolo professionale dello Stato membro ospitante e, in appello, dinanzi ad un organo composto prevalentemente di siffatti avvocati, quando il ricorso in cassazione dinanzi al giudice supremo di tale Stato membro consente un controllo giurisdizionale solo in diritto e non in fatto".

I punti della sentenza del 19/6/2006 che mi pare debbano essere evidenziati sono i seguenti:
"6     L’art. 9 della direttiva 98/5, rubricato «Motivazione e ricorso giurisdizionale», dispone quanto segue:
«Le decisioni con cui viene negata o revocata l’iscrizione di cui all’articolo 3 e le decisioni che infliggono sanzioni disciplinari devono essere motivate.
Tali decisioni sono soggette a ricorso giurisdizionale di diritto interno».
31      Il giudice del rinvio spiega che la questione della compatibilità con l’art. 9 della direttiva 98/5 del procedimento di ricorso istituito dalla normativa lussemburghese si ripercuote direttamente su quella della competenza dei giudici amministrativi a dirimere la controversia della causa principale. ...
32      In tali circostanze, la Cour administrative ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1)      Se l’art. 9 della direttiva 98/5/ (…) debba essere interpretato nel senso che esclude un procedimento di ricorso quale quello previsto dalla legge 10 agosto 1991, come modificata dalla legge 13 novembre 2002.
2)      Più in particolare, se organi quali il Conseil disciplinaire et administratif e il Conseil disciplinaire et administratif d’appel rappresentino organi competenti a conoscere dei “ricors[i] giurisdizional[i] di diritto interno” ai sensi dell’art. 9 della direttiva 98/5 e se [tale articolo] debba essere interpretato nel senso che esclude un mezzo di ricorso che imponga di adire uno o più organi di tale natura prima di poter adire su una questione di diritto una “corte o un tribunale” ai sensi del [detto articolo]. ...
43      Con le prime due questioni, che occorre trattare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede alla Corte, in sostanza, di interpretare la nozione di ricorso giurisdizionale di diritto interno ai sensi dell’art. 9 della direttiva 98/5 con riferimento ad una procedura di ricorso come quella prevista dalla normativa lussemburghese.
44      In proposito, occorre ricordare che l’art. 9 della direttiva 98/5 stabilisce che le decisioni dell’autorità competente dello Stato membro ospitante che respingono l’iscrizione di un avvocato che desidera esercitarvi le sue attività con il suo titolo professionale d’origine devono essere soggette a ricorso giurisdizionale di diritto interno.
45      Da tale disposizione si evince che gli Stati membri sono tenuti ad adottare provvedimenti sufficientemente efficaci per raggiungere lo scopo della direttiva 98/5 e a garantire che i diritti in tal modo attribuiti possano essere effettivamente fatti valere dagli interessati dinanzi ai giudici nazionali (v., per analogia, sentenza 15 maggio 1986, causa 222/84, Johnston, Racc. pag. 1651, punto 17).
46      Come sottolineato dal governo francese e dalla Commissione, il controllo giurisdizionale imposto dalla detta disposizione è espressione di un principio generale del diritto comunitario che deriva dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e che è inoltre sancito agli artt. 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (v., in particolare, sentenze Johnston, cit., punto 18; 15 ottobre 1987, causa 222/86, Heylens e a., Racc. pag. 4097, punto 14; 27 novembre 2001, causa C-424/99, Commissione/Austria, Racc. pag. I-9285, punto 45, e 25 luglio 2002, causa C-459/99, MRAX, Racc. pag. I-6591, punto 101).
47      Ai fini dell’effettiva tutela giurisdizionale dei diritti previsti dalla direttiva 98/5, l’organo chiamato a decidere i ricorsi contro le decisioni di diniego dell’iscrizione di cui all’art. 3 di tale direttiva deve corrispondere alla nozione di giudice come definita dal diritto comunitario.
48      La detta nozione è stata definita, nella giurisprudenza della Corte di giustizia relativa alla nozione di giudice nazionale ai sensi dell’art. 234 CE, mediante enunciazione di una serie di requisiti che l’organo in questione deve presentare, quali la sua origine legale, il suo carattere permanente, l’obbligatorietà della sua giurisdizione, la natura contraddittoria del procedimento, il fatto che l’organo applichi norme giuridiche (v., in questo senso, tra le altre, sentenze 30 giugno 1966, causa 61/65, Vaassen-Göbbels, Racc. pag. 377, in particolare pag. 395, e 17 settembre 1997, causa C-54/96, Dorsch Consult, Racc. pag. I-4961, punto 23) nonché l’indipendenza e l’imparzialità (v., in questo senso, tra le altre, sentenze 11 giugno 1987, causa 14/86, Pretore di Salò/X, Racc. pag. I-2545, punto 7; 21 aprile 1988, causa 338/85, Pardini, Racc. pag. 2041, punto 9, e 29 novembre 2001, causa C-17/00, De Coster, Racc. pag. I-9445, punto 17).
49      La nozione di indipendenza, intrinseca alla funzione giurisdizionale, implica innanzi tutto che l’organo interessato si trovi in posizione di terzietà rispetto all’autorità che ha adottato la decisione oggetto del ricorso (v., in questo senso, in particolare, sentenze 30 marzo 1993, causa C-24/92, Corbiau, Racc. pag. I-1277, punto 15, e 30 maggio 2002, causa C-516/99, Schmid, Racc. pag. I-4573, punto 36).
50      Essa presenta inoltre due aspetti.
51      Il primo aspetto, avente carattere esterno, presuppone che l’organo sia tutelato da pressioni o da interventi dall’esterno idonei a mettere a repentaglio l’indipendenza di giudizio dei suoi membri per quanto riguarda le controversie loro sottoposte (v., in questo senso, sentenze 4 febbraio 1999, causa C-103/97, Köllensperger e Atzwanger, Racc. pag. I-551, punto 21, e 6 luglio 2000, causa C-407/98, Abrahamsson e Anderson, Racc. pag. I-5539, punto 36; v. anche, nello stesso senso, Corte eur. D.U., sentenza Campbell e Fell c. Regno Unito del 28 giugno 1984, serie A n. 80, § 78). Tale indispensabile libertà da siffatti elementi esterni richiede talune garanzie idonee a tutelare la persona che svolge la funzione giurisdizionale, come, ad esempio, l’inamovibilità (v., in questo senso, sentenza 22 ottobre 1998, cause riunite C-9/97 e C-118/97, Jokela e Pitkäranta, Racc. pag. I-6267, punto 20).
52      Il secondo aspetto, avente carattere interno, si ricollega alla nozione di imparzialità e riguarda l’equidistanza dalle parti della controversia e dai loro rispettivi interessi concernenti l’oggetto di quest’ultima. Questo aspetto impone il rispetto dell’obiettività (v., in questo senso, sentenza Abrahamsson e Anderson, cit., punto 32) e l’assenza di qualsivoglia interesse nella soluzione da dare alla controversia all’infuori della stretta applicazione della norma giuridica.
53      Tali garanzie di indipendenza e di imparzialità implicano l’esistenza di disposizioni, relative, in particolare, alla composizione dell’organo e alla nomina, durata delle funzioni, cause di astensione, di ricusazione e di revoca dei suoi membri, che consentano di fugare qualsiasi legittimo dubbio che i singoli possano nutrire in merito all’impermeabilità del detto organo rispetto a elementi esterni ed alla sua neutralità rispetto agli interessi contrapposti (v, al riguardo, citate sentenze Dorsch Consult, punto 36; Köllensperger e Atzwanger, punti 20-23, nonché De Coster, punti 18-21; v. anche, in questo senso, Corte eur. D.U., sentenza De Cubber c. Belgio del 26 ottobre 1984, serie A n. 86, § 24).
54      Nel caso di specie, la composizione del Conseil disciplinaire et administratif, come stabilita dall’art. 24 della legge 10 agosto 1991, è caratterizzata dalla esclusiva presenza di avvocati di nazionalità lussemburghese, iscritti nell’elenco I dell’albo degli avvocati – ossia l’elenco degli avvocati che esercitano con il titolo professionale lussemburghese e che hanno superato l’esame di fine tirocinio – eletti dalle rispettive assemblee generali dell’ordine degli avvocati di Lussemburgo e di quello di Diekirch.
55      Per quanto riguarda il Conseil disciplinaire et administratif d’appel, la modifica apportata all’art. 28, n. 2, della legge 10 agosto 1991 dall’art. 14 della legge 13 novembre 2002 attribuisce peso preponderante ai membri aggiunti, che devono essere iscritti nel medesimo elenco e sono presentati dal consiglio di ciascuno degli ordini di cui al punto precedente di questa sentenza, rispetto ai magistrati di professione.
56      Come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 47 delle conclusioni, le decisioni di diniego dell’iscrizione di un avvocato europeo adottate dal conseil de l’ordre – i cui membri, a norma dell’art. 16 della legge 10 agosto 1991, sono avvocati iscritti nell’elenco I dell’albo degli avvocati – in primo grado sono soggette al controllo di un organo composto esclusivamente di avvocati iscritti nello stesso elenco e, in appello, di un organo prevalentemente composto di tali avvocati.
57      Pertanto, in tali condizioni, un avvocato europeo cui il conseil de l’ordre abbia negato l’iscrizione nell’elenco IV dell’albo degli avvocati ha legittimi motivi di temere che, a seconda dei casi, la totalità o la maggior parte dei membri di tali organi abbiano un comune interesse contrario al suo, ossia quello di confermare una decisione che esclude dal mercato un concorrente che ha acquisito la sua qualifica professionale in un altro Stato membro, nonché di paventare il venir meno dell’equidistanza dagli interessi in causa (v., in questo senso, Corte eur. D.U., sentenza Langborger c. Svezia del 22 giugno 1989, serie A, n. 155, § 35).
58     Le disposizioni che disciplinano la composizione di organi come quelle in esame nella causa principale non risultano quindi idonee a fornire un’adeguata garanzia di imparzialità.
59      Contrariamente a quanto afferma l’ordre des avocats du barreau de Luxembourg, i timori suscitati da tali norme in materia di composizione non possono essere fugati dalla possibilità di esperire un ricorso in cassazione, prevista dall’art. 29, n. 1, della legge 10 agosto 1991, avverso le sentenze del Conseil disciplinaire et administratif d’appel.
60     L’art. 9 della direttiva 98/5, infatti, pur non escludendo la previa presentazione di un ricorso dinanzi ad un organo non giurisdizionale, non prevede però che l’interessato possa esperire il rimedio giurisdizionale solo dopo l’eventuale esaurimento di rimedi di altra natura. In ogni caso, quando un ricorso dinanzi ad un organo non giurisdizionale è previsto dalla normativa nazionale, il detto art. 9 richiede un accesso effettivo ed entro un termine ragionevole (v., per analogia, sentenza 15 ottobre 2002, cause riunite C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, da C-250/99 P a C-252/99 P e C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij e a./Commissione, Racc. pag. I-8375, punti 180-205 e 223-234) ad un giudice ai sensi del diritto comunitario, competente a pronunciarsi sia in fatto che in diritto.
61      Ebbene, a prescindere dalla questione della compatibilità del previo passaggio per due organi non giurisdizionali con il requisito del termine ragionevole, la competenza della Cour de cassation del Granducato di Lussemburgo è limitata alle questioni di diritto, per cui essa non dispone di una piena giurisdizione (v., in questo senso, Corte eur. D.U., sentenza Incal c. Turchia del 9 giugno 1998, Recueil des arrêts et décisions 1998-IV, pag. 1547, § 72).
62      Alla luce di quanto precede, occorre risolvere le prime due questioni dichiarando che l’art. 9 della direttiva 98/5 va interpretato nel senso che osta ad un procedimento di ricorso nel contesto del quale la decisione di diniego dell’iscrizione di cui all’art. 3 della detta direttiva deve essere contestata, in primo grado, dinanzi ad un organo composto esclusivamente di avvocati che esercitano con il titolo professionale dello Stato membro ospitante e, in appello, dinanzi ad un organo composto prevalentemente di siffatti avvocati, quando il ricorso in cassazione dinanzi al giudice supremo di tale Stato membro consente un controllo giurisdizionale solo in diritto e non in fatto."

Per concludere, sul punto: la legge di riforma forense approvata definitivamente il 21dicembre 2012 configura una tutela giurisdizionale dell'avvocato in tema di disciplina e di tenuta degli albi troppo debole nella sua articolazione innanzi al CNF e alle SS.UU. della Cassazione: l’avvocato, infatti, può far valere argomenti fondamentali a sua difesa solo innanzi al giudice speciale C.N.F. non terzo nè imparziale, (e senza poi un giudizio d'appello e con troppo limitati spazi per il ricorso in Cassazione). Vedi Cass. SS.UU. 19705/2012.

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VIZIO DI COSTITUZIONALITA' N. 4

IRRAGIONEVOLEZZA (ART. 3 COST.) E VIOLAZIONE DEL DIRITTO DI DIFESA (ART. 24 COST.) PER CARENZA DELLA ESSENZIALE LEGITTIMAZIONE AD AGIRE IN GIUDIZIO DI SOGGETTI AI QUALI DEVE ESSERE RICONOSCIUTA LA TITOLARITA' DEI DIRITTI ED INTERESSI CHE LA RIFORMA DICHIARA DI VOLER TUTELARE.

Permane, con la legge di riforma forense, una gravissima carenza di tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi primari ai quali la regolazione del sistema ordinistico forense deve esser tesa: l'interesse pubblico all'idoneità professionale, all'indipendenza e all'autonomia degli iscritti agli albi; la tutela dell’affidamento della collettività e della clientela degli avvocati; il favore all'accesso alla professione per i meritevoli.
Come pomposamente si dichiara all'art. 1, comma 2, della riforma: "L’ordinamento forense, stante la specificità della funzione difensiva e in considerazione della primaria rilevanza giuridica e sociale dei diritti alla cui tutela essa è preposta:
a) regolamenta l’organizzazione e l’esercizio della professione di avvocato e, nell’interesse pubblico, assicura la idoneità professionale degli iscritti onde garantire la tutela degli interessi individuali e collettivi sui quali essa incide;
b) garantisce l’indipendenza e l’autonomia degli avvocati, indispensabili condizioni dell’effettività della difesa e della tutela dei diritti;
c) tutela l’affidamento della collettività e della clientela, prescrivendo l’obbligo della correttezza dei comportamenti e la cura della qualità ed efficacia della prestazione professionale;
d) favorisce l’ingresso alla professione di avvocato e l’accesso alla stessa, in particolare alle giovani generazioni, con criteri di valorizzazione del merito."
E' evidente che l'attività amministrativa dei Consigli degli Ordini che si esplica nella tenuta degli albi e nella gestione della disciplina è finalizzata proprio alla tutela concreta dei predetti beni.
Ebbene, deve riconoscersi che la legge di riforma forense è evidentemente incostituzionale perchè realizza una tutela giurisdizionale dei suddetti beni (beni che la riforma forense dovrebbe garantire in via principale) evidentemente carente. Infatti, il complesso dei giudici attributari della giurisdizione in tema di tenuta degli albi forensi e di disciplina (CNF e Sezioni Unite della Cassazione) continua a poter essere adito solo dal Pubblico Ministero, dagli avvocati che siano stati destinatari di provvedimenti disciplinari o di provvedimenti riguardanti la tenuta degli albi e, nel ricorso in Cassazione, anche dal Consiglio dell'Ordine. Continua, invece, ad esser precluso l'accesso al giudice da parte di tutti quei soggetti che, oltre al P.M. e all'avvocato destinatario dei provvedimenti del Consiglio dell'Ordine locale, possono provocare l'azione amministrativa del Consiglio dell'Ordine locale in materia disciplinare e di tenuta degli albi. L'art. 36, comma 6, della legge di riforma forense recita: "Gli interessati e il pubblico ministero possono proporre ricorso avverso le decisioni del CNF alle sezioni unite della Corte di cassazione, entro 30 giorni dalla notificazione, per incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge".

La Cassazione dovrà continuare a ritenere inammissibili i ricorsi avverso le decisioni disciplinari del Consiglio dell'Ordine che non siano presentati dal professionista nei cui confronti s'è svolto il procedimento o dal P.M., dovendo escludere la legittimazione all'impugnazione da parte degli esponenti che si ritengano danneggiati dal comportamento dell'avvocato (vedasi Cass., SS.UU., 20/4/2011, n. 41 e 42. La massima della sentenza 41/2001, tratta da Rassegna forense 3-4/2011, pag. 673, recita: "...Ai sensi dell'art. 50 della legge professionale, le decisioni disciplinari del C.d.O. possono essere impugnate soltanto dal professionista nei cui confronti si è svolto il procedimento e dal P.M., dovendosi escludere la legittimazione all'impugnazione da parte degli esponenti che si ritengano danneggiati dal comportamento dell'avvocato". Vedasi anche CNF, sent. 27/12/2012, n. 185, per cui "La legittimazione a proporre impugnazione delle decisioni del COA compete esclusivamente, ex art. 50 Rdl 1578/33, al Procuratore Generale presso la Corte d'appello ed all'avvocato che sia stato oggetto del procedimento disciplinare, e non anche all'esponente, il cui eventuale riicorso deve pertanto ritenersi inammissibile").
Con ciò si viola:
1) l'art. 111, comma 2, della Costituzione (per cui "Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità ...");
2) l'art. 24 della Costituzione e la VI disposizione transitoria della Costituzione. Tale disposizione trasnsitoria prevede che si debba procedere alla revisione degli organi speciali di giurisdizione precostituzionali -tra i quali, appunto, il CNF- rispettando la Costituzione e, dunque, anche l'art. 24 di questa;
3) l'art. 3 Cost., per irragionevolezza. Infatti, la stessa legge di riforma dichiara solennemente di voler perseguire (art. 1, comma 2): l'assicurazione dell'idoneità professionale degli iscritti agli albi, la garanzia dell'indipendenza e dell'autonomia degli avvocati, la tutela dell'affidamento della collettività e della clientela, il favore all'accesso alla professione per i meritevoli. In concreto, però, non si concede legittimazione processuale a tutti i possibili titolari dei diritti e interessi che la riforma dichiara di voler proteggere. Detti diritti e interessi rimangono irragionevolmente (con violazione, almeno, dell'art. 3 Cost.) privi di adeguata tutela giurisdizionale nel momento in cui si pretende di imputarli soggettivamente ai soli Consigli degli Ordini, Pubblico Ministero e avvocati destinatari dei provvedimenti dei Consigli degli Ordini.

Le sentenze della Cassazione penale (n. 79 del 4 gennaio 2012) e civile (n. 10070/2011) dimostrano che l'attuale sistema deontologico prevede una intollerabile carenza di tutela del cliente del professionista.

Non è un caso che in un passo della relazione del Ministro Severino per l'apertura dell'anno giudiziario 2013, dedicato al Settore delle libere professioni, si legga : "Anche relativamente agli Ordini professionali locali si è registrata, nel corso dell’anno, una frequente necessità di intervento ministeriale in funzione di vigilanza, attesa da un lato la forte conflittualità manifestata nell’ambito degli organi di autogoverno, e dall’altra la presenza di numerosi esposti di privati cittadini esprimenti doglianze nei confronti degli Consigli degli ordini professionali principalmente in relazione a forme di inerzia nel vaglio delle situazioni disciplinarmente rilevanti".

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VIZIO DI COSTITUZIONALITA' N. 5

IRRAGIONEVOLEZZA (ART. 3 COST.) E VIOLAZIONE DEL DIRITTO DI DIFESA (ART. 24 COST.) PER PREVISIONE, INNANZI ALLE SEZIONI UNITE DELLA CASSAZIONE, DI UNA TUTELA GIURISDIZIONALE "DEBOLE" DELL'AVVOCATO CHE SIA STATO DESTINATARIO DI PROVVEDIMENTO DISCIPLINARE O DI PROVVEDIMENTO IN TEMA DI TENUTA DEGLI ALBI FORENSI.

In coerenza con la scelta, fatta dalla legge di riforma forense, per un sostanziale rafforzamento della disciplina corporativa della professione di avvocato è stata disegnata una intollerabile "tutela giurisdizionale debole" degli avvocati a fronte dei provvedimenti disciplinari irrogati nei loro confronti. In sostanza, infatti, la riforma forense non innova radicalmente (come era doveroso fare) il quadro di tutela giurisdizionale dell'avvocato sanzionato disciplinarmente o destinatario di provvedimenti in tema di tenuta degli albi. Recita il comma 6 dell'art. 36 della legge di riforma forense: "Gli interessati e il pubblico ministero possono proporre ricorso avverso le decisioni del CNF alle sezioni unite della Corte di Cassazione, entro trenta giorni dalla notificazione, per incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge".

Un esempio di continuità nella regolazione corporativa ! Nella newsletter di deontologia del CNF del 7/1/2013 è riportata la massima di Cassazione Civile, sentenza del 06 aprile 2001, n. 00150, sez. U- Pres. Panzarani R- Rel. Altieri E- P.M. Cinque A (conf.): "il riesame in sede di legittimità delle decisioni disciplinari del Consiglio nazionale forense può avvenire soltanto nei limiti segnati dall’art. 56 del R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, (convertito in legge 22 gennaio 1934, n. 36), e dall’art. 111 Cost., nel cui ambito non è compreso il sindacato sulla sufficienza o congruità della motivazione, secondo la previsione dell’art. 360, n. 5, cod. proc. CIV.". Si legge nella medesima newsletter, in nota: "La nuova legge professionale nulla innova sul punto rispetto all’art. 56 RDL n. 1578/1933 di cui in massima, testualmente ribadendo infatti che l’impugnazione in Cassazione è possibile esclusivamente “per incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge” (art. 36 co. 6).". Varrà ancora, perciò (ed è un male), la limitata censurabilità in Cassazione dei vizi delle sentenze del CNF che venne affermata già da Cassazione SS.UU. 29/1/1993, n. 1152 (vedasi newsletter di deontologia del CNF del 2/1/2013) per cui: "Le decisioni del CNF in materia disciplinare sono ricorribili per cassazione, ai sensi dell'art. 56 del R.D.L. 27/11/1933, n. 1578 -convertito con modificazioni nella legge 22/1/1934, n. 36- e dell'art. 111 Cost. soltanto per incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge, con la conseguenza che il detto rimedio non è esperibile per denunciare l'inadeguatezza o altri vizi della motivazione che non si risolvano essi stessi in violazione di legge, come la mancanza totale o la mera apparenza della motivazione medesima".

Tale quadro normativo è stato ricostruito recentemente dalla sentenza delle SS.UU. della Cassazione n. 19705/2012, depositata il 13/11/2012. Essa chiarisce quale sia il livello di tutela giurisdizionale accordato all'avvocato e lascia all'interprete il giudizio -a mio avviso necessariamente negativo- sulla sufficienza o meno della giurisdizione domestica del CNF e della limitata provvista di giurisdizione delle SS.UU. della Cassazione in sede d'appello.
L'insegnamento che se ne deve trarre è, a mio avviso, questo: occorre riconoscere l'incostituzionalità (per irragionevolezza, violazione del diritto di difesa, violazione dell'art. 117, comma 1, Cost.) del comma 6 dell'art. 36 della legge di riforma forense. Altrimenti, come dimostra Cass. SSUU 19705/2012, persino il legislatore che voglia liberalizzare -pensiamo ad esempio alla pubblicità degli avvocati- e persino la Cassazione a SSUU che fosse chiamata a giudicare le sentenze del CNF saranno condannati all'impotenza.

In particolare, quanto alla violazione dell'art. 117, comma 1, Cost., in relazione all'art. 6, § 1, della CEDU (come interpretata dalla Corte di Strasburgo), quale parametro di costituzionalità interposto, si consideri: tale violazione è realizzata nel prevedere per l'avvocato destinatario di una sentenza del CNF l'impossibilità di accedere ad una tutela dei propri diritti in Cassazione oltre il ristretto ambito dell'incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge. Al riguardo ricordo che la sentenza della Corte europea dei diritti dell'Uomo del 24/5/2011, su ricorso n. 26218/06 - Onorato c. Italia, ha statuito al punto 44: "La Corte ricorda che, secondo una giurisprudenza costante, l'art. 6, § 1, non obbliga gli Stati a creare delle corti d'appello o di cassazione. Tuttavia, quando esistono delle giurisdizioni di questo tipo, le garanzie previste dall'art. 6 devono essere rispettate, in particolare assicurando un accesso effettivo ai tribunali in modo che i richiedenti ottengano una decisione relativa ai loro <<diritti e doveri di natura civile>> e le persone perseguite sulla fondatezza delle accuse in materia penale mosse nei loro confronti (v., mutatis mutandis, Delcourt c. Belgio, sentenza del 17 gennaio 1970, § 25, serie A n. 11, e Sommerfeld c. Germania, n. 3171/96, § 64, 11 ottobre 2001).". E' richiesto, quindi, per l'avvocato già destinatario di sentenza del CNF, l'accesso pieno alla ordinaria giurisdizione della Cassazione e non un accesso limitato alla censura dei vizi di incompetenza, violazione di legge e eccesso di potere.

Si consideri che la Corte di giustizia (Grande Sezione), con sentenza pronunciata il 19 settembre 2009 nella causa C-506/04, ha espresso un principio, in tema di composizione degli organi competenti a esaminare i ricorsi, che di necessità deve portare sia gli amministratori che i giudici italiani a negare il ruolo di "giudice" al C.N.F.(oltre che in quanto composto da soli avvocati) in quanto abilitato a emettere sentenze impugnabili innanzi al giudice supremo (Sezioni Unite della Cassazione) con ricorso che consente solo un controllo in diritto e non in fatto.

Ha, infatti, dichiarato la Corte di Giustizia, al punto 1 della suddetta decisione: "L’art. 9 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 febbraio 1998, 98/5/CE, volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica, va interpretato nel senso che osta ad un procedimento di ricorso nel contesto del quale la decisione di diniego dell’iscrizione di cui all’art. 3 della detta direttiva deve essere contestata, in primo grado, dinanzi ad un organo composto esclusivamente di avvocati che esercitano con il titolo professionale dello Stato membro ospitante e, in appello, dinanzi ad un organo composto prevalentemente di siffatti avvocati, quando il ricorso in cassazione dinanzi al giudice supremo di tale Stato membro consente un controllo giurisdizionale solo in diritto e non in fatto".

Si vedano, altresì, le sentenze n. 20, 21 e 23 del TAR Trento del 15/1/2009, nelle quali, nel dichiarare infondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate dai rispettivi ricorrenti in relazione alla composizione del TAR stesso per violazione dell’art. 6 CEDU, si è però confermato, con richiamo alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo, che è imprescindibile che l’organo giudicante abbia piena giurisdizione (e che operi con precise garanzie di indipendenza).

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VIZIO DI COSTITUZIONALITA' N. 6

CON L'APPROVAZIONE DELLA LEGGE DI RIFORMA FORENSE NON E' PIU' VIGENTE LA NORMA (art. 22 del D. L.vo Lgt. n. 382/1944) CHE CONSENTIVA IL FUNZIONAMENTO DEL CNF-GIUDICE CON LA PRESENZA DI UN QUARTO DEI COMPONENTI. IL CNF DOVRA' ORMAI OPERARE QUALE GIUDICE SPECIALE SEMPRE CON LA TOTALITA' DEI SUOI MEMBRI. EVIDENTE APPARE L'IRRAGIONEVOLEZZA D'UNA TALE DISCIPLINA CHE IMPEDISCE, IN CONCRETO, AL GIUDICE DI OPERARE, STANTE L'ELEVATO NUMERO DEI MEMBRI DEL CNF (vedasi al riguardo Cass 10137/2004).

L'art. 22 del D. L.vo Lgt. n. 382/1944 dispone: "Il Consiglio nazionale forense elegge nel proprio seno un presidente, due vice-presidenti ed un segretario. Per la validità delle sedute occorre la presenza di almeno un quarto dei componenti, compreso il presidente o uno dei due vice-presidenti". Ma l'art. 18 del medesimo D. L.vo Lgt. n. 382/1944, nei riguardi della professione di avvocato prevede che le disposizioni di quella fonte legislativa (e perciò anche l'art. 22) si applicano "fino a quando non si sia provveduto alla riforma dell'ordinamento forense". Nè a tale "scadenza d'operatività" dell'art. 22 pone rimedio l'art. 37 della legge di riforma forense, che, al comma 1, prevede "Il CNF pronuncia sui ricorsi indicati nell'art. 36 secondo le previsioni di cui agli articoli da 59 a 65 del regio decreto 22 gennaio 1934, n. 37, applicando, se necessario, le norme e i principi del codice di procedura civile" e, al comma 5, prevede che "Il CNF può svolgere la propria attività non giurisdizionale istituendo commissioni di lavoro, anche eventualmente con la partecipazione di membri esterni al Consiglio". Solo per l'attività non giurisdizionale, però! Per quella giurisdizionale deve operare il "plenum" del CNF. Pertanto, dall'evidente impossibilità di funzionamento d'un giudice costretto sempre ad operare nella compresenza di varie decine di membri deriva l'incostituzionalità evidente, per irragionevolezza (art. 3 Cost.) della norma che tale modalità operatività impone. La "vasta partecipazione" di consiglieri del CNF alla sua attività di giudice (che secondo Cass., SS.UU., 13/7/2010, n. 16349, costituiva il tratto caratteristico della giurisdizione professionale del CNF (e che era da ritenersi una sorta di correttivo alla sospetta carenza di terzietà del giudice speciale) non può certo giustificare una regola che, imponendo l'operativatità del giudice solo a composizione totalitaria, ne blocca l'agire.

Non si può, dunque, più sostenere, che in tema di composizione del collegio giudicante CNF e di quorum costitutivo, non sia richiesto, come numero legale minimo, il plenum del CNF. Non può, cioè, più affermarsi quel che scrisse il CNF (pres. f.f. ITALIA, rel. DANOVI), nella sentenza del 3 maggio 2005, n. 84 (che accolse il ricorso in riassunzione avverso decisione C.N.F. 29 aprile 2003, N. 74). Allora il CNF scrisse (punto 11 delle considerazioni in diritto): "Quanto invece all'eccezione per cui il Collegio dovrebbe essere composto di un numero di componenti uguale a quello assegnato dalla legge (cioè in pratica, se è bene intesa l'eccezione, da tutti i 26 consiglieri), tale eccezione deve ritenersi infondata e irrilevante, come più volte autorevolmente affermato dalla stessa Cassazioe. Infatti è la legge stessa che consente il giudizio con un quarto dei componenti il Collegio, sicchè ciascun consigliere -tutti essendo puntualmente avvertiti- è libero di essere presente o meno alla udienza".
Non si può più chiosare, come fa il CNF in sua newsletter di giurisprudenza di fine dicembre 2012: "Il C.N.F., secondo il disposto dell’articolo 22 II comma d.l. n. 382/1944, è regolarmente composto e delibera con la presenza di un quarto dei suoi componenti, sette membri, compreso il presidente o uno dei due vice-presidenti, è pertanto legittima la decisione assunta con la presenza di un numero di consiglieri pari o superiori a sette; tale disposizione, peraltro, non viola il disposto dell’articolo 25 Cost., relativo alla precostituzione del giudice, essendo il C.N.F. un organo perfetto anche se costituito da un numero variabile di componenti.". Vedasi anche Cass. SS.UU, 28/11/2001, n. 15144, secondo cui: "Nel giudizio disciplinare a carico degli avvocati, il quorum previsto per il funzionamento del Consiglio nazionale forense è costituito dalla presenza di un quarto della totalità dei componenti, mentre non è richiesto -a differenza di quanto stabilito per il procedimento che si svolge dinanzi al Consiglio dell'Ordine- che il provvedimento disciplinare sia adottato, oltre che con la presenza del numero legale dei componenti, previa convocazione di tutti".

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VIZIO DI COSTITUZIONALITA' N. 7

GLI INCOSTITUZIONALI PRIVILEGI, IN TEMA DI PROVA DELLA CONTINUITA' D'ESERCIZIO DELLA PROFESSIONE E DELL'ADEMPIMENTO DELL'OBBLIGO DI FORMAZIONE PROFESSIONALE, A FAVORE DEI PARLAMENTARI E DEI MEMBRI DEGLI ORGANI LEGISLATIVI E DEL PARLAMENTO EUROPEO RISPETTO A TUTTI GLI ALTRI AVVOCATI.

Va detto, innanzitutto, che l'ammissione dei parlamentari a svolgere la professione forense deve ritenersi introdotta solo con la riforma forense approvata il 21 dicembre 2012. Sembrerà assurdo ma le generazioni di parlamentari avvocati che hanno esercitato la professione dopo il 1933 devono ritenersi averlo fatto in vioazione della legge professionale forense. Sul punto si devono condividere le osservazioni del Prof. Alessandro Pace.

Ciò detto, soprassediamo, per ora, ad approfondire la questione della "legittimità comunitaria" (e della conseguente disapplicazione di norme dell'ordinamento interno in ossequio alla primazia del diritto dell'Unione europea) della cancellazione dall'albo forense in conseguenza dell'esercizio non "effettivo, continuativo, abituale e prevalente" della professione di avvocato. Sul punto torneremo. Ricordiamo, per ora che "La Corte di giustizia europea, con indirizzo ben consolidato, si è espressa sempre contro norme che individuano nella continuità di un’attività professionale il requisito cui venga subordinato il riconoscimento di un qualsiasi beneficio, la possibilità di accesso a uno status determinato, una qualifica o un trattamento, e ciò lo ha fatto a tutela della dignità del professionista poiché ravvisava in tali norme possibilità di discriminazione anche indiretta a scapito delle donne e dei soggetti deboli in genere." (così scriveva Lilla Laperuta in un articolo del 17/4/2012 su www.diritto.it).

Analizziamo, invece, la legge di riforma forense approvata definitivamente dal Senato il 21 dicembre 2012 per verificare se preveda dei privilegi irragionevoli e intollerabili a favore degli avvocati parlamentari rispetto a quanto disposto (in particolare in tema di continuità della professione e di obbligo di formazione continua) per i loro colleghi avvocati che però parlamentari non sono.

Dico subito che a mio parere costituisce evidente profilo di incostituzionalità per irragionevolezza e disparità di trattamento (art. 3 Cost.) il fatto che la riforma forense preveda che un avvocato sia cancellato dall'albo per mancato esercizio effettivo, continuativo, abituale e prevalente della professione, e che poi di tale principio non si faccia applicazione nei confronti dei parlamentari avvocati (il comma 6 dell'art. 21 della legge di riforma forense prevede: "La prova dell'effettività, continuità, abitualità e prevalenza non è richiesta durante il periodo della carica, per gli avvocati componenti di organi con funzioni legislative o componenti del Parlamento europeo").

Stando al testo della legge di riforma forense i parlamentari avvocati potranno continuare, durante il loro mandato, ad essere iscritti negli albi degli avvocati e ad esercitare la professione senza limiti, nonostante sia evidente e sacrosanto che la democrazia elettiva impone che il parlamentare deve alla Nazione un effettivo, continuativo, abituale e prevalente esercizio del mandato parlamentare al quale va sacrificato l'effettivo, continuativo, abituale e prevalente esercizio della professione di avvocato.

Se, dunque, si vorrà consentire ai parlamentari di continuare a fare l'avvocato lo si dovrà consentire riconoscendo però (attraverso una riforma della riforma forense) che alla professione di avvocato essi debbano riservare solo una piccola parte del lovo impegno.
Conseguentemente, per esigenze evidenti di parità di trattamento, si dovrà pure cancellare (riformando ulteriormente la riforma forense) la norma che commina la cancellazione dall'albo per tutti gli altri avvocati (i non parlamentari) in conseguenza del mancato esercizio effettivo, continuativo, abituale e prevalente della professione.
Ad esempio, per logica conseguenza, bisognerà cancellare la previsione di incompatibilità tra esercizio della professone di avvocato e impiego pubblico a part time ridotto. Infatti, se si riterrà che non ci sia nulla di scandaloso nel consentire al parlamentare di svolgere anche la professione di avvocato (purchè, ovviamente, in maniera non prevalente rispetto alla sua altissima funzione di rappresentante del popolo nel Parlamento), si dovrà ammettere che anche il semplice impiegato pubblico a part time ridotto (tra il 30% e il 50% dell'orario ordinario di lavoro) possa svolgere anche la professione di avvocato. Il semplice impiegato pubblico in part time ridotto, evidentemente, se fa anche l'avvocato, è meno "pericoloso" (per usare lo stesso metro di valutazione adoperato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 390/2006), dell'avvocato parlamentare riguardo ai rischi di conflitti di interesse, di accaparramento di clientela, di carenza di autonomia e indipendenza. Basta leggere la sentenza della Corte costituzionale n. 189/2001 per capire come nei confronti del dipendente pubblico a part time ridotto siano ampiamente sufficienti le regole di prevenzione dei conflitti di interessi, di prevenzione dell'accaparramento di clientela e di prevenzione della carenza di autonomia e indipendenza che furono approntate dalla l. 662/96 (art. 1, commi da 56 a 65).

E ANCORA: credo che, oltre che di incostituzionalità per irragionevolezza e disparità di trattamento, si possa parlare di arroganza dei nostri parlamentari-avvocati con riferimento a quanti hanno votato a favore dell'art. 11 della legge di riforma forense, i primi due commi del quale prevedono: "1. L'avvocato ha l'obbligo di curare il continuo e costante aggiornamento della propria competenza professionale al fine di assicurare la qualità delle prestazioni professionali e di contribuire al migliore esercizio della professione nell'interesse dei clienti e dell'amministrazione della giustizia. 2. Sono esentati dall'obbligo di cui al comma 1: gli avvocati sospesi dall'esercizio professionale, ai sensi dell'art. 20, comma 1, per il periodo del loro mandato; gli avvocati dopo venticinque anni di iscrizione all'albo o dopo il compimento del sessantesimo anno di età; i componenti di organi con funzioni legislative e i componenti del Parlamento europeo; i docenti e i ricercatori confermati delle università in materie giuridiche." Appare, infatti, un ingiustificato privilegio degli avvocati parlamentari o membri di consiglio regionale o del consiglio della Provincia di Trento o di Bolzano (oltre che un danno per i loro clienti), il fatto che ai detti membri di organi legislativi sia consentito di esercitare la professione forense senza l'aggiornamento di professionalità richiesto a tutti gli altri loro colleghi avvocati. Mi pare indiscutibile che l'esser parlamentari o membri d'altra assemblea legislativa non garantisce affatto l'aggiornamento professionale d'avvocato. Basti dire che tale aggiornamento ha ad oggetto non solo le leggi nazionali o regionali o provinciali che sopravvengono ma anche la giurisprudenza dei giudici nazionali, la dottrina, le prassi amministrative, la giurisprudenza della Corte di giustizia, della Corte europea dei diritti dell'uomo, la sopravveniente normativa dell'Unione europea e del diritto internazionale pattizio.

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VIZIO DI COSTITUZIONALITA' N. 8

EVIDENTE INCOSTITUZIONALITA' (art. 33 e 3 della Costituzione) DELL'ART. 19 DELLA RIFORMA FORENSE NELLA PARTE IN CUI NON CONSENTE L'ISCRIZIONE ALL'ALBO FORENSE ANCHE AGLI INSEGNANTI DELLA SCUOLA ELEMENTARE.

La Corte costituzionale, nella sentenza 21 novembre 2006, n. 390, ha affermato che le eccezioni alla regola che sancisce l'incompatibilità con qualsiasi rapporto implicante subordinazione, non vulnerano la coerenza del sistema allo stato vigente e che, in particolare, l'eccezione che riguarda i docenti deve essere considerata alla luce del principio costituzionale della libertà d'insegnamento (art. 33 Cost.), dal quale discende che il rapporto d'impiego (ed il vincolo di subordinazione da esso derivante) come non può incidere sull'insegnamento (che costituisce la prestazione lavorativa) così, ed a fortiori, non può incidere sulla libertà richiesta dall'esercizio della professione forense.
Le Sezioni Unite Civili della Cassazione, inoltre, hanno deciso, con sentenza 8 novembre 2010, n. 22623: "il R.D.L. n. 1578 del 1933, art. 3, comma 4, lett. a), secondo una lettura costituzionalmente orientata della norma, non esclude la compatibilità dell'attività di docente della scuola elementare statale con l'esercizio della professione forense e ne consente l'iscrivibilità all'albo degli avvocati ove il soggetto ne abbia i requisiti richiesti".

Come insegna la Suprema Corte di Cassazione (sentenza 22623/2010), <<Secondo quanto afferma la Corte costituzionale nella sentenza n. 390 del 2006, l'eccezione al regime di incompatibilità stabilita dall'art. 3, comma 4, lettera a), R.D.L. n. 1578 del 1933, deve essere considerata <principio costituzionale della libertà di insegnamento (art. 33 Cost.), dal quale discende che il rapporto di impiego (ed il vincolo di subordinazione da esso derivante), come non può incidere sull'insegnamento (che costituisce la prestazione lavorativa), così, ed a fortiori, non può incidere sulla libertà richiesta dall'esercizio della professione forense>>.

Se questa è la ratio d'ogni possibile eccezione all'incompatibilità tra professione forense e attivià di insegnamento (e non si vede come si possa altrimenti ritenere), allora appare evidente la incostituzionalità della norma della legge di riforma della professione forense che, all'art. 19, limita l'eccezione all'incompatibilità per rapporto di lavoro, tra i docenti, solo a "l'insegnamento o la ricerca in materie giuridiche nell'università, nelle scuole secondarie pubbliche o private parificate e nelle istituzioni ed enti di ricerca e sperimentazione pubblici", escludendo dalla possibilità di esercitare la professione di avvocato agli insegnanti delle scuole elementari, delle scuole medie inferiori (nè alle elementari nè alle medie inferiori si insegnano materie giuridiche), nonchè agli insegnanti di materie non giuridiche delle superiori e dell'università. Occorerà ribadire che l'art. 33 e 3 della Costituzione impongono che sia consentito a tutti gli insegnanti, di ogni ordine e grado, di poter esercitare la professione di avvocato. Occorerà pure ribadire che la libertà d'insegnamento di cui all'art. 33 Cost. qualifica come non ragionevole, in tema di incompatibilità, ogni diversità di trattamento fra insegnanti di diritto e insegnanti d'altre discipline.

NON SOLO. L’articolo 65, comma 3, della riforma forense dispone "L’articolo 19 non si applica agli avvocati già iscritti agli albi alla data di entrata in vigore della presente legge, per i quali restano ferme le disposizioni dell’articolo 3, quarto comma, del regio decreto-legge 27 novembre 1933, n. 1578, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934, n. 36, e successive modificazioni".
L'19, "Eccezioni alle norme sulla incompatibilità", al comma 1 dispone: "In deroga a quanto stabilito nell’articolo 18, l’esercizio della professione di avvocato è compatibile con l’insegnamento o la ricerca in materie giuridiche nell’università, nelle scuole secondarie pubbliche o private parificate e nelle istituzioni ed enti di ricerca e sperimentazione pubblici".
Dunque, per gli avvocati-insegnanti che alla data di entrata in vigore della riforma forense siano iscritti agli albi, restano ferme le disposizioni dell’articolo 3, quarto comma, del regio decreto legge 27 novembre 1933 n. 1578, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934 n. 36.
Che vuol dire? Vuol dire che per gli avvocati-insegnanti (e solo per essi) si son voluti salvaguardare i diritti quesiti all'iscrizione negli albi forensi. Il loro diritto all'iscrizione agli albi era stato riconosciuto dall'interpretazione costituzionalmente orientata dell’articolo 3 della previgente legge professionale forense fornita dalle Sezioni Unite della Cassazione in relazione all'art. 33 della Costituzione. Gli avvocati già iscritti agli albi e, al contempo, docenti di materie non giuridiche, se non fossero stati fatti salvi i diritti da essi acquisiti, avrebbero dovuto cancellarsi dall’albo, qualora avessero voluto continuare ad insegnare.
Vuol dire che, solo se non già iscritti all'albo alla data di entrata in vigore della legge, gli insegnanti delle elementari, delle medie inferiori, delle superiori e dell'università che non insegnino materie giuridiche troveranno nell'art. 19 della riforma un ostacolo insormontabile per l'iscrizione all'albo. Il diverso trattamento tra insegnanti già iscritti all'albo forense e insegnanti aspiranti a tale iscrizione in futuro non è ragionevole: già Corte cost. 166/2012 ha evidenziato l'esigenza di uniformare il regime di incompatibilità o compatibilità tra soggetti che si trovino in una stessa situazione ritenuta rilevante dalla legge in tema di incompatibilità.

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VIZIO DI INCOSTITUZIONALITA' N. 9

EVIDENTE INCOSTITUZIONALITA' (IN RELAZIONE ALL'ART. 3, 4, 41 COST.) DELL'ART. 18, LETTERA D), DELLA LEGGE DI RIFORMA FORENSE NELLA PARTE IN CUI PREVEDE L'INCOMPATIBILITA' TRA IMPIEGO PUBBLICO A PART TIME RIDOTTO E LA PROFESSIONE DI AVVOCATO.

L'art. 18 della legge di riforma forense consente di fare anche l'avvocato a tutte queste categorie di soggetti: al socio illimitatamente responsabile o all'amministratore di società di persone aventi quale finalità l'esercizio di attività di impresa commerciale, nonchè all'amministratore unico o consigliere delegato di società di capitali, anche in forma cooperativa, e al presidente di consiglio di amministrazione con poteri individuali di gestione NEI CASI IN CUI L'OGGETTO DELLA ATTIVITA' DELLA SOCIETA' E' LIMITATO ESCLUSIVAMENTE ALLA AMMINISTRAZIONE DI BENI, PERSONALI O FAMILIARI, E NEI CASI IN CUI TALI SOGGETTI RIVESTANO I RUOLI IN ENTI E CONSORZI PUBBLICI, O IN SOCIETA' A CAPITALE INTERAMENTE PUBBLICO. Anche il Dossier n. 1/2013 dell'Ufficio studi del CNF riconosce: "Si evidenzia la novità per cui è consentita l'assunzione della qualità di amministratore unico, consigliere delegato e di presidente del CdA per le società c.d. familiari e per enti, consorzi e società a capitale intreramente pubblico".
L'art. 18 della l. 247&2012 non consente, invece, che un semplice lavoratore dipendente pubblico a part time ridotto (tra il 30% e il 50% dell'orario ordinario, secondo l. 662/96, art. 1, commi 56 e ss.) possa fare anche l'avvocato; nemmeno se non ha nessun potere di rappresentanza del datore di lavoro pubblico e, invece, svolge un lavoro non particolarmente qualificato. Corte cost. 171/99 insegna che un dipendente pubblico del genere non ha nessun obbligo nei confronti del datore di lavoro di lavorare presso di lui in esclusiva: ma di ciò non ha tenuto conto il riformatore forense.
Ne è risultata una evidentemente irragionevole incompatibilità che, come insegna Corte cost. 189/2001, non può fondarsi su inesistente necessità di preservare l'avvocato e i suoi clienti da rischi di conflitti di interesse, accaparramento di clientela e carenza di autonomia e indipendenza, intellettuale e tecnica. Il vizio di violazione dell'art. 3 Cst. per irragionevolezza e disparità di trattamento appare evidente.
Ma non basta.
Ben di più si può dire in tema di irragionevolezza e disparità ingiustificata di trattamento del dipendente pubblico a part time ridotto rispetto ai soggetti che possono essere iscritti all'albo forense ed esercitare la professione, per quanto oggi dispone la lettera c), primo e secondo periodo, dell'art. 18. Occorre premettere che le lettere b) e c) dell'art. 18 regolano diversamente dal passato talune situazioni che, nella vigenza dell'art. 3 della legge professionale forense del 1933, erano accomunate come fonti di incompatibilità sotto l'espressione "esercizio del commercio in nome proprio o altrui". Va pure premesso che alla lettera b) dell'art. 18 oggi si indica una incompatibilità "con l'esercizio di qualsiasi attività di impresa commerciale svolta in nome proprio o in nome altrui", individuando le situazioi incompatibili in maniera diversa e più ristretta rispetto a quelle che si riconducevano prima al concetto di "esercizio del commercio in nome proprio o in nome altrui".

IL PRIMO PERIODO DELLA LETTERA C) DELL'ART. 18. esso esclude dal giudizio di incompatibilità talune situazioni prima ritenute (anche se non costantemente) fonti di incompatibilità. Ormai sono da ritenere certamente compatibili con la professione forense le qualità e cariche in imprese e società diverse dalle qualità e cariche elencate nella detta lettera c). L'irragionevolezza sta nel qualificare incompatibile la qualità di dipendente pubblico a part time ridotto mentre si riconosce compatibile il membro di consiglio di amministrazione di una società.

IL SECONDO PERIODO DELLA LETTERA C) DELL'ART. 18. E' evidente che i soggetti elencati nella lettera c), secondo periodo, dell'art. 18, non sono meno in grado di quanto non lo siano i dipendenti pubblici a part time ridotto di costituire "pericolo" per la prevenzione del conflitto di interesse dell'avvocato, per la prevenzione dell'accaparramento di clientela dell'avvocato, per la prevenzione della carenza di autonomia e indipendenza intellettuale e tecnica dell'avvocato. L'On. Di Pietro ha affermato nel suo intervento del 9 ottobre 2012 in Aula: "...in precedenza è stata approvata - come abbiamo detto prima - un'incompatibilità che non sussiste se l'oggetto delle società riguarda enti, o consorzi pubblici, o società a capitale interamente pubblico. Vale a dire che, guardate il caso, uno che fa l'avvocato non può fare l'amministratore di una società privata, ma può fare l'avvocato e l'amministratore di società pubbliche. Tutti capiscono che dietro vi è poi chi li nomina e perché vengono nominati. Quindi là possono stare e fare anche l'avvocato....".

E ancora:
Evidente è l'irragionevolezza e la disparità ingiustificata di trattamento del dipendente pubblico a part time ridotto rispetto ai magistrati onorari (ad es. giudici di pace e vice procuratori onorari, si ricordino anche GOT e GOA) ammessi, questi ultimi, a fare l'avvocato mentre, evidentemente, non sono meno in grado di quanto non lo siano i dipendenti pubblici a part time ridotto di costituire "pericolo" per la prevenzione del conflitto di interesse dell'avvocato, per la prevenzione dell'accaparramento di clientela dell'avvocato, per la prevenzione della carenza di autonomia e indipendenza intellettuale e tecnica dell'avvocato. L'On. Di Pietro ha affermato nel suo intervento del 9 ottobre 2012 in Aula: "ANTONIO DI PIETRO. Signor Presidente, si dice che la proposta di legge che stiamo esaminando deve «aprire» e, soprattutto, che noi in Parlamento non vogliamo garantire, diciamo così, la lobby degli avvocati. Già in precedenza è stata approvata - come abbiamo detto prima - un'incompatibilità che non sussiste se l'oggetto delle società riguarda enti, o consorzi pubblici, o società a capitale interamente pubblico. Vale a dire che, guardate il caso, uno che fa l'avvocato non può fare l'amministratore di una società privata, ma può fare l'avvocato e l'amministratore di società pubbliche. Tutti capiscono che dietro vi è poi chi li nomina e perché vengono nominati. Quindi là possono stare e fare anche l'avvocato. Cosa chiediamo adesso con questa proposta di legge? La norma dice che è incompatibile l'attività di avvocato con qualsiasi attività di lavoro subordinato, anche se con orario di lavoro limitato. Innanzitutto - torno a ripetere - che è previsto come lavoro subordinato anche quello di chi lavora presso uno studio di avvocati e, quindi, questa norma confligge con questo. In secondo luogo, chiediamo perché mai chi, invece di fare l'avvocato, svolge un ruolo di magistrato non togato può fare anche l'avvocato? Noi chiediamo che l'incompatibilità, visto che l'avete estesa a tante categorie, sia estesa anche a chi ha scelto di fare il magistrato non togato! Non è possibile che una persona il giorno pari fa l'avvocato e il giorno dispari fa il magistrato, specialmente se, addirittura, nello stesso luogo. Mi pare che tutto questo sia, sì, da rendere incompatibile! In questo senso chiedo al Governo di rivedere la posizione espressa e di esprimere un parere motivato."
E ancora:
Evidente è l'irragionevolezza e disparità ingiustificata di trattamento del dipendente pubblico a part time ridotto rispetto ai parlamentari, ammessi, questi ultimi, a fare l'avvocato mentre, evidentemente, non sono meno in grado di quanto non lo siano i dipendenti pubblici a part time ridotto di costituire "pericolo" per la prevenzione del conflitto di interesse dell'avvocato, per la prevenzione dell'accaparramento di clientela dell'avvocato, per la prevenzione della carenza di autonomia e indipendenza intellettuale e tecnica dell'avvocato. L'On. Di Pietro ha affermato nel suo intervento del 9 ottobre 2012 in Aula: "ANTONIO DI PIETRO. Signor Presidente, capisco che in quest'Aula non si vuole neanche ascoltare un emendamento di questo genere, ma sto parlando affinché resti nero su bianco in che cosa consiste l'emendamento in oggetto. Lo rileggo: «I membri del Parlamento non possono esercitare l'attività di avvocato per la durata del loro mandato».
Vi invito a riflettere su cosa è successo in questi anni. Vi invito a riflettere sul fatto se sia possibile che in quest'Aula si fa il parlamentare, mentre fuori da quest'Aula si fa l'avvocato, e che in quest'Aula si fanno le leggi che servono all'avvocato stesso per difendere gli imputati di quest'Aula, fuori da quest'Aula (Applausi dei deputati del gruppo Italia dei Valori)! Questo è un tema politico grande come una casa che va affrontato e denunciato, in quest'Aula e fuori da quest'Aula! Assumetevi la responsabilità di quello che fate perché siamo stufi di vedere avvocati che si fanno qui le leggi che gli servono, per poi giustificarle e andarle ad usare, dopo, nei processi che servono ai loro clienti che stanno pure qui dentro!"
E pure, si consideri -a riprova della necessità d'una razionalizzazione liberalizzatrice che riduca le incompatibilità eccessive, sproporzionate e non giustificate da esigenzeimperative di interesse generale, in costanza di impiego pubblico a part time ridotto- la rilevanza dell'art. 1, comma 42, della c.d. "legge anticorruzione" che è intervenuto a disporre una sorta di incompatibilità "postuma" solo per limitate categorie di dipendenti pubblici.
Si consideri, al riguardo, quanto segue a riprova dell'incostituzionalità della previsione di incompatibilità (art. 18 della legge di riforma forense) tra impiegati pubblici a part time ridotto e iscrizione agli albi forensi.
L'art. 1, co. 42, della c.d. "legge anticorruzione" (approvata il 31/10/2012) introduce nell’art. 53 del D.Lgs. 165/2001 il comma 16-ter in forza del quale i dipendenti pubblici che, negli ultimi tre anni di servizio, abbiano esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni di appartenenza non possono svolgere nei tre anni successivi alla fine del rapporto di lavoro pubblico, nessuna attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati che sono stati destinatari dell'attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi organi pubblici.
Non solo: 1) sono nulli i contratti conclusi nonchè gli incarichi professionali conferiti in violazione di queste nuove regole "di incompatibilità"; 2) ai soggetti privati che hanno concluso i detti contrattii nulli o che hanno conferito i detti incarichi professionali nulli è vietato di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i tre anni successivi; 3) dovranno essere restituiti i compensi eventualmente percepiti e accertati in contrasto con le nuove norme.
Ebbene, il rigore dovrà avere una faccia libertaria per quanti, tra i dipendenti pubblici, non abbiano i detti poteri autoritativi o negoziali e, non essendo dirigenti, siano legati alla P.A. da un rapporto di impiego con lavoro a part time ridotto (tra il 30% e il 50% dell'orario ordinario). A tali dipendenti pubblici a part time ridotto dovrà essere consentito l'esercizio, al pari delle altre professioni (come consentito dalla l. 662/96, art. 1, comma 56 e ss.), anche della libera professione di avvocato.

E ancora, che dire dell'irragionevolezza e disparità ingiustificata di trattamento del prevedere, all'art. 18, che "la professione di avvocato è incompatibile ... d) con qualsiasi attività di lavoro subordinato anche se con orario di lavoro limitato", e del prevedere, all'art. 41, comma 12, una (sia pur limitata) ammissione del praticante avvocato ad "esercitare attività professionale in sostituzione dell'avvocato presso il quale svolge la pratica". Il praticante avvocato, che ai sensi del comma 4 dell'art. 41 può esser contemporaneamente lavoratore subordinato pubblico o privato (con ciò facendosi espressa eccezione alla previsione di cui all'art. 42 per cui "I praticanti osservano gli stessi doveri e norme deontologiche degli avvocati ..."), viene ammesso a patrocinare in sostituzione del dominus mentre nessuna sia pur limitata possibilità di esercitare la professione è consentita a chi l'esame d'avvocato l'ha superato ed è dipendente pubblico a part time ridotto. Ciò è evidentemente irragionevole e discriminatorio, senza necessità, nei confronti dei dipendenti pubblici a part time ridotto che siano abilitati all'esercizio della professione forense. Sul punto occorre ricordare come Corte cost. 189/2001 abbia riconosciuto ampiamente sufficiente la limitazione che all'epoca si poneva al dipendente pubblico a part time ridotto che esercitasse anche la professione forense: il divieto, per detto avvocato-dipendente pubblico a part time ridotto, di patrocinare ove sia parte una qualsiasi pubblica amministrazione.

Se è vero che il legislatore deve regolare le situazioni più evidenti ed indiscutibili di conflitto di interessi, ciò non significa che debba risolvere ogni situazione di conflitto di interessi con il principio della incompatibilità. Nel bilanciamento fra i principi previsti dalla Costituzione, il compito del Parlamento è quello di valutare in modo ragionevole le diverse ipotesi di conflitto e, in relazione alla gravità di ciascuna, graduare il trattamento normativo più appropriato e proporzionato. Questo può essere di volta in volta rappresentato non solo dalla incompatibilità, ma anche dall'obbligo di dichiarare la situazione di conflitto (vedasi in tal senso, esplicitamente, Corte costituzionale n. 240/2008).

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VIZIO DI COSTITUZIONALITA' N. 10

EVIDENTE INCOSTITUZIONALITA' (IN RELAZIONE ALL'ART. 3, 4, 41 COST.) DELL'ART. 18, LETTERA D), DELLA LEGGE DI RIFORMA FORENSE NELLA PARTE IN CUI PREVEDE L'INCOMPATIBILITA' TRA LA PROFESSIONE FORENSE E QUALSIASI ATTIVITA' DI AVVOCATO PRESTATA NELL'AMBITO D'UN RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO INSTAURATO CON UN COLLEGA AVVOCATO.

La legge di riforma dell'avvocatura approvata definitivamente dal Senato il 21 dicembre 2012, impone una sorta di "pulizia etnica" degli albi degli avvocati tanto grave e incostituzionale quanto passata, finora, sotto silenzio: la cancellazione dall'albo di quelle decine di migliaia di avvocati (cè chi dice siano almeno 30.000) sostanzialmente dipendenti di altri avvocati e dunque privi dell'asseritamente necessario requisito della "indipendenza" per il fatto d'esser parte d'un rapporto di lavoro che, seppur definito di collaborazione nel quadro della generale titolarità di partita IVA in capo agli avvocati, è qualificabile come vero e proprio rapporto di lavoro subordinato o parasubordinato secondo i parametri giuslavoristici e tale dovrà essere disvelato dai controlli dei Consigli degli Ordini degli avvocati. Unico squallido precedente è la cancellazione dagli albi forensi operata nel ventennio fascista nei confronti degli avvocati ebrei.

Ricordando un vecchio articolo di Paola Parigi (pubblicato su ilsole24ore del 28 settembre 2009), dal titolo "L'avvocato-collaboratore è davvero dipendente"- va gridata a gran voce la assurdità della cancellazione di massa dagli albi forensi che, secondo il testo della legge di riforma forense, si dovrà inevitabilmente abbattere su tutti gli avvocati che, non avendo clienti propri (o avendone in misura tale da non consentire la sopravvivenza professionale autonoma), collaborano stabilmente con altri avvocati secondo modalità che senza dubbio integrano rapporto di lavoro subordinato o parasubordinato. I colleghi meno fortunati saranno soggetti a cancellazione dall'albo poichè la riforma della professione forense non ammette (art. 18, lettera d) nemeno la figura dell'avvocato subordinato ad altro avvocato.

Inspiegabilmente, nell'elaborare la legge di riforma forense il Parlamento non ha approfondito la questione centrale dell'avvocatura dipendente.

Il fenomeno dell'avvocatura dipendente, infatti, ormai riguarda amplissima parte degli avvocati italiani ed ha una portata socio-ecoomica indiscutibile, tanto che: 1) se ne tratta in numerose indagini (anche della Cassa forense) sulla condizione e prospettive previdenziali della avvocatura italiana; 2) è più volte giunto all'esame dei giudici i quali hanno statuito che dal punto di vista fiscale è consentito essere un avvocato dipendente e perciò essere esonerato dal pagamento dell'IRAP. Sul punto ricordo che, già con sentenza n. 21989 del 16/10/09, la sezione tributaria della Cassazione confermò che "in tema di IRAP la iscrizione ad un ordine professionale protetto non comporta la esenzione dall'imposta dei soggetti esercenti professioni intellettuali, ma non costituisce neppure presupposto sufficiente ai fini dell'assoggettamento ad imposizione, occorrendo, alla stregua delle modifiche introdotte dal d.lgs. 137 del 1998 e dal d.lgs. n. 446 del 1997, che l'attività del professionista sia autonomamente organizzata, cioè presenti un contesto organizzativo anche minimo, derivante dall'impiego di capitale e lavoro altrui, che potenzi l'attività intellettuale del singolo: il valore aggiunto che costituisce oggetto della imposizione deve infatti derivare dal supporto fornito alle attività del professionista dalla presenza della struttura riferibile alla composizione di fattori produttivi, funzionale all'attività del titolare (v ex plurimis Cass. 3675/07, cASS. 5747 DEL 2007)". La Cassazione ha poi ulteriormente confermato il proprio indirizzo per cui un avvocato non è soggetto passivo IRAP se svolge attività non autonomamente organizzata.

L'avvocato dipendente da altro avvocato è figura riconosciuta nei principali Stati dell'Unione Europea, ad esempio in Francia, Germania e Inghilterra. Secondo dati forniti dalla Associazione degli studi legali associati (dati risalenti al 2009 ma ancor oggi indicativi e a suo tempo riportati anche dal sito del C.N.F. nella rassegna stampa del 27/10/2009), l'organizzazione degli studi legali italiani è di quattro tipi: nel 23% dei casi lo studio coincide col singolo professionista; nel 19% dei casi lo studio consiste in un titolare al quale sono affiancati altri avvocati (ed è di questa forma di affiancamento -che non comporta la divisione dei costi di gestione ma integra subordinazione o parasubordinazione- che intendo parlare in questo articolo); nel 31% dei casi lo studio consiste in più professionisti che si dividono i costi di gestione; nel 27% dei casi trattasi di vero studio associato.
Ebbene, se questa è la realtà italiana, nella legge di riforma della professione d'avvocato occorreva prevedere norme che, con riferimento a quel 19% degli studi legali italiani cui s'è appena accennato, salvaguardino tanto l' "avvocato titolare" quanto il suo avvocato-collaboratore sostanzialmente subordinato; occorreva, inoltre, prevedere norme che regolassero i conflitti e regolamentassero la concorrenza tra titolare e avvocato subordinato, magari disegnando un contratto professionale adeguato al rapporto che, per esempio, introduca un periodo di preavviso in caso di fine della collaborazione professionale.

Occorreva inserire nel testo della riforma forense le giuste norme per la disciplina del lavoro sostanzialmente subordinato delle decine di migliaia di avvocati-dipendenti d'altri avvocati. Non si può lasciare il fondamentale compito regolatorio alle norme deontologiche o a regolamenti del CNF o del Governo.
C'è da restare sbigottiti (e censurare la riforma forense per evidente irragionevolezza) nel considerare che la riforma forense comporta la cancellazione dagli albi forensi di decine di migliaia di avvocati, prescrivendo (art. 18, lett. d) il requisito, perchè sia mantenuta l'iscrizione negli albi, della assenza di "qualsiasi attività di lavoro subordinato anche se con orario di lavoro limitato" e, dunque, anche dell'assenza d'ogni attività di lavoro subordinato (avente a contenuto le prestazioni professionali forensi) fornita ad altro avvocato.

Perchè la legge di riforma dell'avvocatura, ignorandolo, spinge a mantenere in penombra il fenomeno sociale dell' "avvocato dipendente da altro avvocato", attraverso la minaccia della cancellazione dall'albo per carenza del requisito dell'indipendenza?
Perchè, non si vuol promuovere l'emersione di situazioni in cui un avvocato "salariato" lavora in mancanza totale o quasi di strumenti organizzativi e strutture, guadagna prevalentemente per compensi fatturati allo stesso pseudocliente (l'avvocato che è suo sostanziale datore di lavoro in un rapporto di supremazia gererchica, magari mistificato all'interno d'una associazione professionale), è tenuto a orari di lavoro e gode di ferie stabilite dal "collega" datore di lavoro?
Perchè (come chiedeva Ester Perifano, segretario dell'Associazione Nazionale Forense, già in un articolo su Italia Oggi del 22/10/09, dal significativo titolo "Strada in salita", dedicato all'iter parlamentare della riforma forense) la riforma della professione non prende atto della realtà della nostra professione e testardamente vuol "continuare ad ignorare le decine di migliaia di giovani avvocati che negli ultimi anni hanno affollato i nostri albi, che contano ormai oltre 200 mila iscritti, e sono entrati nei nostri studi, spesso sottopagati e, forse, sfruttati ?"
In realtà bisogna riconoscere coraggio e onestà intellettuale al segretario dell'A.N.F. allorchè afferma che in molti casi il ruolo dei giovani avvocati all'interno degli studi, soprattutto per le donne, è quello del lavoratore subordinato; che tutto ciò va regolato e non demonizzato; che vanno introdotte le tutele giuste e accantonati gli anatemi di incompatibilità per carenza di indipendenza, derivanti da una idea ottocentesca della professione liberale, se non si vuole che quei dominus/datori di lavoro possano serenamente continuare a fingere di trattare alla pari colleghi che, nei fatti, sono veri e propri dipendenti; che -infine- negare la possibilità di costituire società di capitali (sia pure limitate ai soli soci professionisti) serve solo a tutelare chi ha una organizzazione professionale vecchia, inacape di reggere alla concorrenza, ma invece capacissima di sfruttare solide rendite di posizione.

Ricordo un interessantissimo l'articolo di Dario Di Vico dal titolo "Il calvario dei giovani avvocati. Senza welfare e senza clienti", sul Corriere della sera del 22/10/2009. Esordiva Di Vico notando come tra di loro si definiscono <<gli avvocati senza clienti>>. Sono legali che lavorano in grandi e medi studi professionali, hanno un solo committente ma non lo status ufficiale di dipendenti. Sono dei semplici prestatori d'opera iscritti all'Ordine, lavoratori autonomi con partita IVA. Ogni mese emettono una fattura e vengono pagati in base ad essa ma, visto che la legge vieta di essere dipendenti ed essere contemporaneamente iscritti a un albo, lavorano in quello che Giuseppe Sileci, già presidente dell'AIGA, denunciava come un <<vuoto normativo>>. ... avvocati senza alcuna garanzia del posto di lavoro e senza welfare. Non timbrano il cartellino ma non hanno nè il TFR nè le garanzie dell'articolo 18. ... La dimostrazione sta nei dati elaborati dalla Cassa Forense: i legali sono obbligati a comunicare volumi d'affari e redditi (detratte le spese), ma per migliaia di avvocati le due voci coincidono perchè si tratta di lavoratori con partita IVA che non hanno spese in quanto gli studi forniscono loro stanza, telefono e, qualche volta, la segretaria ... Su di loro pende però la spada di Damocle della cancellazione dall'Albo.

Domanda finale: arriverà il cartellino rosso d'espulsione per gli avvocati subordinati o parasubordinati di altri avvocati o si vorrà adottare la solita soluzione (all'italiana) di continuare a far finta di niente innanzi alla indiscutibile carenza di indipendenza degli "avvocati dipendenti da altri avvocati"?

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VIZIO DI COSTITUZIONALITA' N. 11

INCOSTITUZIONALITA' PER MANCATA PREVISIONE DI SALVAGUARDIA DEI DIRITTI QUESITI A FAVORE DEI DIPENDENTI PUBBLICI A PART TIME RIDOTTO (DIVERSAMENTE DA QUANTO DISPOSTO PER GLI INSEGNANTI.

L'art. 65, comma 3, dispone: "L'art. 19 non si applica agli avvocati già iscritti agli albi alla data di entrata in vigore della presente legge, per i quali restano ferme le disposizioni dell'art. 3, quarto comma, del regio decreto legge 27 novembre 1933, n. 1578, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934, n. 36, e successive modificazioni". Il quarto comma dell'art. 3 del R.D.L. 1578/1933 qualifica compatibili: "a) i professori e gli assistenti delle università e degli altri istituti superiori ed i professori degli istituti secondari dello Stato;
b) gli avvocati ed i procuratori degli uffici legali istituiti sotto qualsiasi denominazione ed in qualsiasi modo presso gli enti di cui allo stesso secondo comma, per quanto concerne le cause e gli affari propri dell'ente presso il quale prestano la loro opera. Essi sono iscritti nell'elenco speciale annesso all'albo".
Come sopra detto, attraverso l'art. 65, comma 3, per gli avvocati-insegnanti (e solo per essi) si son voluti salvaguardare i diritti quesiti all'iscrizione negli albi forensi. Il loro diritto all'iscrizione agli albi era stato riconosciuto dall'interpretazione costituzionalmente orientata dell’articolo 3 della previgente legge professionale forense fornita dalle Sezioni Unite della Cassazione in relazione all'art. 33 della Costituzione.
Ebbene, analoga salvaguardia dei diritti quesiti non s'è prevista per i dipendenti pubblici a part time ridotto che risultano iscritti all'albo alla data di entrata in vigore della riforma (che ha innovato dopo l' "apertura" degli albi avvenuta il 12/8/2012 in forza dell'art. 3, comma 5-bis del d.l. 138/2011). E' evidente l'incostituzionalità della mancata previsione di una salvaguardia dei diritti quesiti a favore dei detti dipendenti pubblici a part time ridotto.

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VIZIO DI COSTITUZIONALITA' N. 12

INCOSTITUZIONALITA' PER IRRAGIONEVOLE PREVISIONE, NEGLI ULTIMI TRE PERIODI DEL COMMA 6 DELL'ART. 2, DI CASI DI CONSENTITA STIPULAZIONE (TRA NON AVVOCATI, DA UNA PARTE, E ASSOCIAZIONI E SOCIETA', DALL'ALTRA) DI CONTRATTI DI CONSULENZA LEGALE E DI ASSISTENZA LEGALE STRAGIUDIZIALE.

Assicurazione del rischio professionale e copertura delle attività atipiche della professione: questa è la problematica alla soluzione della quale deve ritenersi finalizzato il primo periodo del comma 6 dell'art. 2 della legge di riforma forense (legge 31 dicembre 2012, n. 247 "Nuova disciplina dell'ordinamento della professione forense").
Al di fuori dal riferimento a tale problematica non è possibile formulare una interpretazione logica e costituzionalmente orientata (capace di evitare alla norma una declaratoria di incostituzionalità per violazione di una ampia serie di principi costituzionali) del primo periodo del comma 6 dell'art. 2 della legge di riforma forense.
Rileggiamo il comma 5 e il primo periodo del comma 6 dell'art. 2 della riforma forense. Recitano:
"5. Sono attività esclusive dell'avvocato, fatti salvi i casi espressamente previsti dalla legge, l'assistenza, la rappresentanza e la difesa nei giudizi davanti a tutti gli organi giurisdizionali e nelle procedure arbitrali rituali.
6. Fuori dei casi in cui ricorrono competenze espressamente individuate relative a specifici settori del diritto e che sono previste dalla legge per gli esercenti altre professioni regolamentate, l'attività professionale di consulenza legale e di assistenza legale stragiudiziale, ove connessa all'attività giurisdizionale, se svolta in modo continuativo, sistematico e organizzato, è di competenza degli avvocati. ...".
S'è detto a destra e a manca che con tali disposizioni la legge di riforma forense avrebbe attribuito una riserva di consulenza legale agli avvocati, anche se con limiti particolari (e di difficile individuazione, anche per quanto disposto dal secondo periodo del comma 6). Niente di più sbagliato ! Si consideri, infatti: nel comma 5 dell'art. 2 si indicano le "attività esclusive" dell'avvocato, mentre nel primo periodo del comma 6 dello stesso articolo si individuano le attività che sono solo "di competenza" dell'avvocato. Ebbene, è evidente che dal riconoscimento che una certa attività è "di competenza" dell'avvocato non deriva affatto che quella attività sia "esclusiva" dell'avvocato. Anzi, a dirla tutta, l'accostamento "topografico" delle qualificazioni di due diverse attività come di "attività esclusiva", l'una, e di attività "di competenza", l'altra, rende davvero imbarazzante la diffusa affermazione "politica" (data in pasto a colleghi che si pensano sprovveduti?) per cui con la legge di riforma forense si sarebbe garantito un margine di lavoro alla categoria degli avvocati, assediata da consulenti ben organizzati.
Qual è allora il vero significato del primo periodo del comma 6 dell'art. 2 della legge di riforma forense?
Ce lo chiarisce, a mio avviso, una sentenza della terza Sezione Civile della Corte di Cassazione: la n. 18912/2009. Tale sentenza, intervendo a decidere in tema di colpa professionale dei consulenti del lavoro, si è espressa su questione che interessa, in realtà, tutti i professionisti tenuti alla assicurazione della loro responsabilità professionale, compresi gli avvocati: quando c'è copertura assicurativa per attività non esclusive della professione?
In particolare: Cassazione 18912/2009 ha stabilito che non gode della copertura assicurativa il consulente del lavoro che deve risarcire un cliente per colpa professionale in relazione a un'attività, come la redazione di un contratto di locazione, che "non è tipica di questa professione". In particolare "la predisposizione di un contratto di locazione, pur non essendo in linea di principio vietata al consulente del lavoro, in quanto si tratta di attività per la quale non è prevista alcuna riserva a favore di specifiche categorie di professionisti, non rientra tuttavia né nelle attività ‘tipiche' previste per il consulente del lavoro, né nella previsione contrattuale della polizza assicurativa".
In conclusione, mi pare ragionevole che la riforma forense, proprio perchè ha sancito l'obbligo di assicurazione del rischio della attività professionale dell'avvocato (all'art. 12 ha statuito il dovere di stipulare una "polizza assicurativa a copertura della responsabilità civile derivante dall’esercizio della professione"), abbia "chiarito" -nel primo periodo del comma 6 dell'art. 2- che tra le attività professionali che l'assicurazione obbligatoria degli avvocati dovrà garantire rientrano anche le attività di consulenza legale e assistenza legale stragiudiziale connotate in certa maniera.

Che solo questo possa essere il significato dell'art. 2, comma 6, primo periodo (talchè non risulti incostituzionale) lo si deve riconoscere anche il forza di quanto si legge nel dossier n. 402 ( http://www.camera.it/126?tab=6&leg=16&idDocumento=3900&sede=&tipo= ) del 6/6/2012 dell'ufficio studi della Camera, relativo al progetto di legge di riforma della professione forense (atto Camera 3900 poi divenuto legge 247/2012). Vi si segnalano alcuni profili di criticità con riguardo alla normativa comunitaria, così scrivendo: "Si ricorda che l’articolo 117, comma 1 Cost. vincola la potestà legislativa dello Stato e delle Regioni al rispetto - tra gli altri - degli obblighi derivanti dall’ordinamento comunitario, e che la Corte costituzionale ha ritenuto ammissibile giudicare della legittimità costituzionale di leggi statali o regionali impugnate in via principale per violazione di norme comunitarie direttamente applicabili e, quindi, per violazione mediata dell’articolo 11 Cost. (cfr. sent. n. 384 del 1994, sent. n. 94 del 1995 e sent. n. 406 del 2005). In particolare, si segnala che l’ampliamento del novero delle attività riservate agli avvocati (articolo 2, commi 5 e 6) appare suscettibile di determinare restrizioni alla concorrenza. Si ricorda che l’ordinamento comunitario pone esplicitamente come regola la libertà di concorrenza e come eccezione l’attribuzione legale di esclusive, che comunque devono essere giustificate dal perseguimento di interessi generali. La giurisprudenza della Corte di giustizia presidia l’osservanza di questi principi, fissati nell’articolo 101 TFUE e nel Regolamento n. 1/2003 del Consiglio del 16 dicembre 2002, applicando un penetrante controllo delle legislazioni degli Stati membri, secondo il criterio della proporzionalità. Questo aspetto è stato già evidenziato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato nella segnalazione del 18 settembre 2009, inviata al Parlamento; dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (segnalazione del 20 novembre 2009) e dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas (segnalazione del 2 dicembre 2010) ".

Resta un problema: cosa s'è voluto disporre coi successivi periodi del comma 2 dell'art. 6 ? In essi si legge: "E' comunque consentita l'instaurazione di rapporti di lavoro subordinato ovvero la stipulazione di contratti di prestazione di opera continuativa e coordinata, aventi ad oggetto la consulenza e l'assistenza legale stragiudiziale, nell'esclusivo interesse del datore di lavoro o del soggetto in favore del quale l'opera viene prestata. Se il destinatario delle predette attività è costituito in forma di società, tali attività possono essere altresì svolte in favore dell'eventuale società controllante, controllata o collegata, ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile. Se il destinatario è un'associazione o un ente esponenziale nelle diverse articolazioni, purchè portatore di un interesse di rilievo sociale e riferibile ad un gruppo non occasionale, tali attività possono essere svolte esclusivamente nell'ambito delle rispettive competenze istituzionali e limitatamente all'interesse dei propri associati ed iscritti".
Si tratta di disposizioni pensate per conciliare, da una parte, l'instaurazione di contratti di consulenza e assistenza legale stragiudiziale con non avvocati e, dall'altra, una generale riserva agli avvocati di tal tipo di consulenza e assistenza. Di certo, esse sono evidentemente viziate di incostituzionalità poichè: 1) irragionevolmente limitano la possibilità di cocludere contratti di consulenza e assistenza stragiudiziale con non avvocati solo nei casi di lavoro subordinato o prestazioni d'opera continuativa e coordinata; 2) in tale quadro dispongono irragionevoli differenziazioni di disciplina in base alla natura de datori di lavoro (privilegiando talune associazioni e società). Comunque e soprattutto, però, va considerato che solo in relazione ad una effettiva riserva di consulenza e assistenza stragiudiziale agli avvocati tali disposizioni potrebbero apparire sensate. Il punto è che -come sopra s'è chiarito- la riserva agli avvocati della consulenza legale e dell'assistenza legale stragiudiziale (originariamente prevista nella proposta di legge di riforma) è stata espunta dal testo di legge definitivamente approvato il 21 dicembre 2012. Ne risulta una diversa incostituzionalità, per irragionevolezza, delle disposizioni (non più eccezionali) degli ultimi tre periodi del comma 2 dell'art. 6.

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VIZIO DI COSTITUZIONALITA' N. 13

La l. 247/2012 ha posto, rispetto alle pratiche di mercato e alla protezione del consumatore, norme eccezionali (valide per la sola professione forense) riguardo al preventivo dell'attività professionale, che l'avvocato deve formulare solo su richiesta del cliente.

Devono al riguardo valere i medesimi rilievi di incostituzionalità che la Cour Constitutionnelle del Belgio ha sancito con sentenza del 15/12/2011, richiamando anche la giurisprudenza della Corte di giustizia. La Corte belga ha sancito l'illegittimità costituzionale di taluni articoli della legge belga 6 aprile 2010 sulle pratiche di mercato e la protezione del consumatore, poichè escludono dal proprio campo d'applicazione gli esercenti una professione liberale.

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VIZIO DI COSTITUZIONALITA' N. 14

INCOSTITUZIONALITA' IN RELAZIONE AGLI ARTT. 3, 4, 24, 41 COST.

IL CAPITALE CORROMPE CHI NON CE L'HA, ovvero I DUE POSSIBILI SCENARI DEL FUTURO SOCIAL DEGLI AVVOCATI PROLETARIZZATI.

La società tra soli avvocati, prevista dall'art. 5 della legge di riforma forense (l. 247/2012) è stata presentata come la panacea contro l'invadenza dei soci di puro capitale (che metterebbero a rischio, col loro potere di condizionamento, in ipotesi anche derivante dalla forza del capitale d'origine delittuosa) l'autonomia e l'indipendenza necessarie per lo svolgimento "social" della professione di avvocato, con derivanti danni per i clienti e per il buon andamento della Giustizia.

La verità è un'altra: la nuova forma "società tra soli avvocati", creata con l. 247/2012, in realtà non garantisce l'autonomia degli avvocati, anzi completa lo strumentario per il loro ingruppamento in strutture plurisoggettive perfette (in quanto mal regolate) per limitarne autonomia e indipendenza sostanziali.

L'asserita esigenza etica di creare una nuova forma di società tra soli avvocati per salvaguardare la loro autonomia e indipendenza, se non è una scusa, è un fine mal perseguito dall'art. 5 della legge di riforma forense.

Illuminanti i lavori parlamentari. Nella seduta della Camera n. 699 del 9/10/2012, gli On. Siliquini, Mantini, Cavallaro e Capano si sono spesi per cercare di dimostrare che la delega al Governo -di cui all'art. 5 del testo di progetto di legge di riforma forense (Atto Camera 3900, poi divenuto, senza modifiche, l. 247/2012)- a disciplinare con D.Lgs. le società tra soli avvocati aventi quale esclusivo oggetto sociale l'esercizio della professione forense sarebbe tesa a:

1) soddisfare l'esigenza di evitare problemi conseguenti alla qualificazione del reddito, prodotto dall'avvocato in società, come reddito non da lavoro professionale. S'è sostenuto che, poichè l'obbligo d'adempiere all'obbligazione previdenziale presso la Cassa forense sorge solo se il reddito è di natura professionale, vi sarebbe l'esigenza di evitare che l'ingresso in società, accanto agli avvocati, di soci di puro capitale imponga di qualificre i redditi della società come soggetti a diversa tassazione e non a contributo alla Cassa forense;

2) garantire l'indipendenza e l'autonomia dell'avvocato (strumentale alla migliore tutela del cliente) dal potere condizionante del socio di puro capitale;

3) rispondere adeguatamente all'esigenza di capitalizzazione degli studi legali, la quale non sarebbe d'entità tale da richiedere quell'elevato apporto di capitale che solo l'apertura della compagine sociale ai soci meramente capitalisti potrebbe garantire.

Ebbene, focalizzando l'attenzione sul punto 2, ritengo che l'argomentare dei detti Onorevoli, anche se è stato efficace (poichè la Camera ha approvato l'art. 5 del progetto di legge che delega il Governo ad emanare un decreto legislativo per disciplinare la nuova forma di società "forense" e poi il Senato ha definitivamente approvato la legge), non convince. Sono stati, infatti, proprio gli On. Siliquini, Mantini, Cavallaro e Capano a fornire la prova che l'introduzione della nuova forma societaria "società tra soli avvocati" non garantirà affatto l'auspicata salvaguardia dell'avvocato italiano dalla tracotanza del capitale. Essi hanno sottolineato la indifferenza reciproca tra, da una parte, la nuova forma societaria riservata agli avvocati e avente per scopo esclusivo l'esercizio in forma societaria della professione forense e, dall'altra, le già previste (dalla l. 183/2011) società profssionali plurime, o interprofessionali che dir si voglia, tra avvocati, ingegneri, commercialisti ecc., che possono avere per oggetto lo svolgimento di plurime attività e, tra esse, anche dell'attività dell'avvocato che voglia "lavorare in società".

Che poi la suddetta indifferenza reciproca effettivamente sussista lo confermano: 1) il testo dell'art. 15 della l. 247/2012 per cui, presso ciascun consiglio dell'ordine, è istituito, tra gli altri, anche "l) l'elenco delle associazioni e delle società comprendenti avvocati tra i soci" ; 2) il testo dell'art. 5, comma 2, della medesima legge di riforma forense, per cui il governo, nell'esercitare la delega per disciplinare le società tra avvocati, dovrà anche "n) prevedere che alla società tra avvocati si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni sull'esercizio della professione di avvocato in forma societaria di cui al decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96"; 3) il richiamo espresso, nell'art. 5, comma 1, della medesima l. 247/2012, all'art. 10 della l. 183/2011 come norma di cui tener conto nel disciplinare la nuova società tra soli avvocati.

Per meglio capire leggiamo cosa dispone l'art. 10 della l. 183/2011, ai commi da 3 a 9. Dispone:

" ...3. È consentita la costituzione di società per l'esercizio di attività professionali regolamentate nel sistema ordinistico secondo i modelli societari regolati dai titoli V e VI del libro V del codice civile. Le società cooperative di professionisti sono costituite da un numero di soci non inferiore a tre.
4. Possono assumere la qualifica di società tra professionisti le società il cui atto costitutivo preveda:
a) l'esercizio in via esclusiva dell'attività professionale da parte dei soci;
b) l'ammissione in qualità di soci dei soli professionisti iscritti ad ordini, albi e collegi, anche in differenti sezioni, nonché dei cittadini degli Stati membri dell'Unione europea, purché in possesso del titolo di studio abilitante, ovvero soggetti non professionisti soltanto per prestazioni tecniche, o per finalità di investimento. In ogni caso il numero dei soci professionisti e la partecipazione al capitale sociale dei professionisti deve essere tale da determinare la maggioranza di due terzi nelle deliberazioni o decisioni dei soci; il venir meno di tale condizione costituisce causa di scioglimento della società e il consiglio dell'ordine o collegio professionale presso il quale è iscritta la società procede alla cancellazione della stessa dall'albo, salvo che la società non abbia provveduto a ristabilire la prevalenza dei soci professionisti nel termine perentorio di sei mesi;
c) criteri e modalità affinché l'esecuzione dell'incarico professionale conferito alla società sia eseguito solo dai soci in possesso dei requisiti per l'esercizio della prestazione professionale richiesta; la designazione del socio professionista sia compiuta dall'utente e, in mancanza di tale designazione, il nominativo debba essere previamente comunicato per iscritto all'utente;
c-bis) la stipula di polizza di assicurazione per la copertura dei rischi derivanti dalla responsabilità civile per i danni causati ai clienti dai singoli soci professionisti nell'esercizio dell'attività professionale;
d) le modalità di esclusione dalla società del socio che sia stato cancellato dal rispettivo albo con provvedimento definitivo.
5. La denominazione sociale, in qualunque modo formata, deve contenere l'indicazione di società tra professionisti.
6. La partecipazione ad una società è incompatibile con la partecipazione ad altra società tra professionisti.
7. I professionisti soci sono tenuti all'osservanza del codice deontologico del proprio ordine, così come la società è soggetta al regime disciplinare dell'ordine al quale risulti iscritta. Il socio professionista può opporre agli altri soci il segreto concernente le attività professionali a lui affidate.
8. La società tra professionisti può essere costituita anche per l'esercizio di più attività professionali.
9. Restano salve le associazioni professionali, nonché i diversi modelli societari già vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge."

Ma se così è, se cioè le due forme societarie (società tra professionisti e società tra soli avvocati) trovano entrambre cittadinanza nell'ordinamento, allora è evidente che solo qualora gli avvocati "social" italiani scelgano in massa d'operare all'interno di società tra soli avvocati e non all'interno di società interdisciplinari tra professionisti, NELLE QUALI I SOCI DI PURO CAPITALE SONO AMMESSI SINO ALLA SOGLIA DEL 30% DEL CAPITALE TOTALE -solo in tale ipotesi remota, ribadisco- si potrebbe realizzare davvero (ove il nuovo strumento societario riservato agli avvocati fosse a ciò idoneo, ma vedremo che non lo è) l'auspicata "salvezza dell'Avvocatura italica" dall'invadente e condizionante capitale. Secondo me saranno più numerosi gli avvocati che vorranno esser soci di società multidiciplinari (tra professionisti vari e con soci anche solo di capitale) rispetto a quanti vorranno esser soci di società tra soli avvocati (di cui all'art. 5 della l. 247/2012). Queste ultime società, ritengo, avranno meno spazio operativo e meno margini di crescita. Ad esse non potrà aderire, ad esempio, il "socio di puro equity": la l. 247/2012, infatti, ha deciso di mantenere un tabù che in molti Paesi è stato ormai superato (si pensi alla quotazione in borsa dell'australiana Slater & Gordon, alla costituzione delle ABS, Alternative Business Structure, inglesi).

Ma non basta. E', infatti, tutto da dimostrare l'assunto per cui l' "invadenza" del socio di puro capitale (il quale, ripeto, è ammesso nella società multidisciplinare creata sullo schema di cui all'art. 10 della l. 183/2011, commi da 3 a 9, assieme al socio avvocato e altri soci professionisti) sia, per l'autonomia e l'indipendenza dell'avvocato che scelga di operare all'interno d'una tale società, un fattore di rischio più grave di quello costituito dall' "invadenza" -nei confronti d'un avvocato che sia socio debole in una società creata sullo schema di cui all'art. 5 della l. 247/2012- del collega avvocato che magari detenga il 51% del capitale sociale d'una società tra soli avvocati.

Ci si può pure chiedere se fosse proprio necessario preoccuparsi, nel riformare la professione forense, di quanto le società tra professionisti di cui all'art. 10 della l. 183/2011 potrebbero sfuggire all'occhiuto controllo dei consigli degli ordini degli avvocati. Forse sarebbe bastato ricordare, ai parlamentari impegnati ad approvare "di corsa" la legge di riforma forense il giorno prima dello scioglimento del Parlamento, che a febbraio 2012 la Cassazione penale è intervenuta (di nuovo) in tema di responsabilità amministrativa degli enti, chiarendo: 1) che una società che riceve finanziamenti illeciti può incappare nell’interdizione dall’attività; 2) che è possibile addirittura il commissariamento se il modello organizzativo cambia. Mi pare, infatti, che tale decisione della Cassazione abbia riconosciuto un ulteriore e sicuramente sufficiente presidio a supporto della corretta funzionalità, tra l'altro, anche delle società di capitali tra professionisti di cui alla l. 183/2011, pure se con soci di capitale in posizione dominante (ricordiamo che, come affermava su ilsole24ore del 2 marzo 2012 Domenico de Stefano, presidente dei notai milanesi, si può controllare benissimo una società con il 33% o anche con una quota minore). Dunque, non c'era bisogno di inventarsi l'ulteriore forma "società tra soli avvocati". Inoltre, si poteva evitare di deresponsabilizzare ulteriormente i consigli degli ordini dal compiere i dovuti controlli sulle società tra professionisti. Altrimenti i consigli degli ordini (compresi quelli forensi) che ci stanno a fare? Direi, quantomeno, cuius commoda eius et incommoda.

E allora, c'è forse qualcosa sotto? Mi viene un dubbio: non è che, per caso -siccome i più di 200.000 avvocati italiani sono bacino ben ampio nel quale reclutare avvocati disposti a lavorare in sostanziale posizione di subordinazione- la duplicazione delle forme sociali nelle quali si può lavorare come avvocato risponde ad altre finalità?

Sembra che si delineino, nel futuro panorama dell'avvocatura "social" (o dell'avvocatura impoverita?), due figure di società:

1) LA SOCIETA' MULTIDISCIPLINARE CON UN FORTE SOCIO DI PURO CAPITALE (AD ES. BANCA O ASSICURAZIONE), MAGARI COL 30% DEL CAPTALE E TANTI AVVOCATI SOCI DEBOLI, MAGARI ALL'1% DEL CAPITALE (ACCANTO, EVENTUALMENTE A ALTRI SOCI PROFESSIONISTI, PARIMENTI DEBOLI);

2) LA SOCIETA' TRA SOLI AVVOCATI CON IL SOCIO FORTE, L'AVVOCATO "DOMINUS", TITOLARE D'AMPIA MAGGIORANZA DEL CAPITALE E TANTI AVVOCATI SOCI DEBOLI (MAGARI COL MEDESIMO STRIMINZITO 1%).

Ognun vede che, se tali due figure societarie avranno il successo che prevedo, l'autonomia e l'indipendenza dell'avvocato italiano non sarà stata certo salvata dalla introduzione della nuova forma sociale "società tra soli avvocati". L'arrivo di tale nuova forma di società forense avrà solo completato lo strumentario per l'arruolamento in massa degli avvocati, ormai proletarizzati, all'interno delle "law firms all'italiana". Nella forma "società multiprofessionale" a comandare saranno i forti soci di capitale, mentre nella forma "società tra soli avvocati" a comandare sarà il vecchio avvocato "dominus dello studio" o il gruppo d'avvocati con la maggioranza del capitale. E i giovani, tanto spesso citati nelle Aule di Camera e Senato (allorchè si è vista una bella corsa per approvare definitivamente la legge di riforma forense appena prima dello scioglimento del Parlamento), saranno stati messi in posizione di poter meglio competere? Mi pare di no: non saranno magicamente autonomi e indipendenti. Questo hanno cercato di spiegare, inascoltati dai loro colleghi, l'On. Enzo Raisi e l'On. Marco Beltrandi , nella seduta della Camera n. 699 del 9 ottobre 2012 e, pochi giorni dopo, i Senatori Poretti e Perduca.

In definitiva: è vero che la l. 247/2012, all'art. 5, prevede l'impossibilità, per non avvocati, di esser soci di solo capitale nelle "società tra avvocati" (linguisticamente sembra banale) aventi come scopo esclusivo l'esercizio della professione forense. Però (come in tanti hanno sostenuto) esisteva (ed esiste ... basta dichiarare incostituzionale l'art. 5 della l. 247/2012) una modalità meno limitatrice -rispetto alla radicale esclusione del socio di mero capitale non avvocato- del diritto all'organizzazione del lavoro professionale di avvocato attraverso la forma della società di capitali e nel contempo capace di realizzare la dovuta protezione dal rischio di conflitti di interessi e di lesione del diritto di difesa: tale modalità è la adozione di un regolamento ministeriale analogo a quello elaborato dal ministero della giustizia (come imposto dall'art. 10, comma 10, della l. 183/2011) per disciplinare la generalità delle attività professionali in forma di società di capitali.

La validità di tali conclusioni non è, di certo, inficiata da quanto si legge nel Dossier n. 1/2013 dell'Ufficio studi del CNF con riguardo alle novità introdotte dalla legge di riforma forense (l. 247/2012) in tema di società tra avvocati e altre possibili forme "social" d'esercizio delle attività riservate all'avvocato. Vi si legge:

"12. La legge conferisce delega al Governo per la disciplina delle società tra avvocati ed esclude, tra i criteri direttivi di esercizio del potere delegato, che la stessa possa accogliere soci non avvocati. L’art. 5 ha, dunque, l’effetto di sottrarre la materia delle società di avvocati all’ambito di applicazione oggettivo della normativa generale di cui all’art. 10 della legge 183/2011, con la conseguenza che non è possibile costituire società di avvocati con soci non avvocati, come invece previsto dalla predetta disciplina generale. Anche in questo caso la questione appare di scuola perché non è stata ancora adottato il decreto ministeriale che, in attuazione dell’indicato art. 10, l. 183/2011 consentirebbe l’effettiva operatività dell’istituto societario. Possono continuare a costituirsi società tra avvocati secondo il tipo previsto nel d. lgs. n. 96 del 2001 (stp ricalcata sul modello delle Snc).

13. È consentito costituire associazioni in partecipazione (art. 2549 c.c.); nel testo elaborato dal CNF (Tavolo dell’Avvocatura) si faceva in realtà riferimento al fenomeno dell’A.T.I. (associazione temporanea di imprese); anche tenuto conto di ciò, si ritiene esistente un limite implicito alla realizzazione di associazioni tra imprese (art. 2549 c.c.), nel senso che lo strumento non può essere utilizzato per aggirare o comunque violare la regola della necessaria personalità dell’attività professionale. Tanto meno si può pensare alla liceità di comportamenti con i quali, conferendo ad esempio clientela o pratiche, si produca la conseguenza per cui l’avvocato ritrae utilità da attività professionali svolte da altri. Non è invece immediatamente consentita la costituzione di associazioni multidisciplinari,
per la quale bisognerà attendere l’adozione del regolamento ministeriale per l’individuazione
delle categorie di professionisti che possono partecipare alle associazioni multidisciplinari, da emanarsi entro due anni ai sensi dell’art. 1, co. 3 (art. 4, co. 2)".

Una sommessa, infine. Scommetto che -ora che la pseudoriforma della professione forense è legge dello Stato- il prossimo Parlamento sarà di nuovo pieno zeppo d'avvocati e, in particolare, di avvocati che saranno "soci di riferimento", titolari della maggioranza del capitale, di studi legali tra soli avvocati, con tanti avvocati parasubordinati ma formalmente autonomi e indipendenti. Tali avvocati parlamentari (ciliegina sulla torta) risulteranno esentati dall'obbligo di formazione continua e da quello d'esercitare in maniera continuativa e prevalente la professione a pena di cancellazione dall'albo (obblighi che incombono pesantemente sulla generalità degli "avvocati qualunque"). CI SARA' CHI LAVORERA' ANCHE PER LORO.

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VIZIO DI COSTITUZIONALITA' N. 15

INCOSTITUZIONALITA' IN RELAZIONE ALL'ART. 3 E 41 COST.

La L. 247/2012 è irragionevole e pone una disparità ingiustificata di trattamento tra avvocato e imprenditore (perciò violando l'art. 3 e 41 Cost.) ove non riconosce diritto al risarcimento all'avvocato che sia vittima di concorrenza sleale. Sul punto il tribunale di Roma, con sentenza 22997/2012, ha denunciato un vuoto normativo con riferimento alla previgente disciplina forense, vuoto normativo al quale, però, la l. 247/2012 non pone rimedio: a differenza che in altri Paesi U.E. l'azione risarcitoria presuppone la qualità di imprenditore.

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VIZIO DI COSTITUZIONALITA' N. 16

INCOSTITUZIONALITA' (IN RELAZIONE AGLI ARTT. 3, 4, 24, 41, 97, 101, 102, 108, 111, 113, 138 COST.) PER VIOLAZIONE DELLA LIBERTA' DI LAVORO PROFESSIONALE, DEL DIRITTO DI DIFESA E, IN PARTICOLARE, DEL DIRITTO AL GIUDICE IMPARZIALE E TERZO.

L'art. 24 ("L'ordine forense") della l. 247/2012 significativamente dispone:
"1. Gli iscritti negli albi degli avvocati costituiscono l’ordine forense.
2. L’ordine forense si articola negli ordini circondariali e nel CNF.
3. Il CNF e gli ordini circondariali sono enti pubblici non economici a carattere associativo istituiti per garantire il rispetto dei princìpi previsti dalla presente legge e delle regole deontologiche, nonché con finalità di tutela della utenza e degli interessi pubblici connessi all’esercizio della professione e al corretto svolgimento della funzione giurisdizionale. Essi sono dotati di autonomia patrimoniale e finanziaria, sono finanziati esclusivamente con i contributi degli iscritti, determinano la propria organizzazione con appositi regolamenti, nel rispetto delle disposizioni di legge, e sono soggetti esclusivamente alla vigilanza del Ministro della giustizia".

Appare un vero e proprio "monumento al corporativismo" il mantenimento d'una giurisdizione speciale in capo a soggetto unitario il cui potere d'amministratore viene, nel contempo, enormemente ampliato e il cui potere di legislatore di settore viene espressamente sancito. Altrimenti detto: se pure non si cambiassero le regole di nomina e durata del CNF, rimanendo dunque in vigore quelle ancor oggi vigenti; se pure non si attribuisse al CNF nuova giurisdizione sulle delibere dei nuovi Consigli distrettuali di disciplina; se pure si prevedesse una rigida separatezza di funzioni tra consiglieri del CNF incaricati di funzioni giurisdizionali e consiglieri incaricati di funzioni amministrative; se pure si confermasse la regola della composizione variabile del collegio giudicante del CNF con quorum ad un quarto dei membri; se pure non si prevedesse il divieto di remunerazione dei praticanti nel primo semestre del tirocinio; se pure non si escludessero dall'esercizio della professione forense gli insegnanti della scuola elementare; se pure non si vietasse l'iscrizione agli albi forensi dei dipendenti pubblici a part time ridotto; se pure si riconoscesse legittimazione processuale innanzi al CNF e alle SSUU della Cassazione ai clienti degli avvocati; ciò non basterebbe comunque per ritenere che il CNF, possa ancora riconoscersi giudice, amministratore e legislatore di settore (il codice deontologico mantiene forza di legge). Infatti il CNF, quale ente pubblico non economico avente rappresenzanza istituzionale degli avvocati che lo eleggono e sono destinatari della sua pervasiva azione normativa e amministrativa, non può aver più cittadinanza in un ordinamento che asserisce d'aver ripudiato il corporativismo fascista. In particolare l'attribuzione al CNF della qualità di giudice speciale con una certa "provvista di giurisdizione" poteva ritenersi giustificata dalla sopravvivenza, sino ad oggi, d'un ordinamento complessivo precostituzionale della professione forense ma non dovrebbe sopravvivere ancora nel momento in cui l'ordinamento forense viene rinnovato integralmente. La giurisdizione speciale del CNF (che, a rigore, ben prima delle altre peculiarità del c.d. "ordinamento forense" sarebbe dovuta cadere coll'entrata in vigore della Costituzione repubblicana) dovrebbe finalmente cadere, lasciando semmai al CNF solo un potere amministrativo e normativo.

Ne si può individuare nella salvaguardia del diritto di difesa (art. 24 Cost.) una giustificazione ad una regolazione eccezionale rispetto a quella della generalità delle professioni regolamentate e negatrice di molteplici diritti che la Costituzione non garantisce certo in maniera inferiore al diritto di difesa, correttamente inteso. Sul punto della corretta individuazione del diritto di difesa di cui all'art. 24 Cost. occorre, poi, esser chiari. L'art. 24 della Costituzione non garantisce affatto un "ruolo costituzionale" all'Avvocatura: l'ha ribadito a chiare lettere la Corte costituzionale, scrivendo al punto 3.3 del "considerato in diritto" in sentenza 15 del 2012: "... il richiamo all’art. 24 Cost. non è pertinente, perché l’intervento legislativo qui censurato non incide su diritti processuali, bensì opera sul piano sostanziale e, dunque, non vulnera il diritto alla tutela giurisdizionale, a presidio del quale la norma costituzionale invocata è posta (sentenza n. 29 del 2002, punto 4.4. del Considerato in diritto)".

(da www.servizi-legali.it )

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