(l'illustrazione: San Domenico di Guzman presiede a un autodafè, Pedro Berruguete, 1475)
In caso di illegittimità del provvedimento amministrativo per contrasto rispetto al diritto comunitario si deve valutare, da parte della pubblica amministrazione, la sussistenza dell'interesse pubblico all'esercizio del potere di autotutela d'annullamento anche sotto l'aspetto di interesse specifico ad evitare che l'azione amministrativa anticomunitaria produca effetti economici pregiudizievoli per la collettività. L'ha affermato il TAR di Palermo (Sentenza 15 settembre 2008, n. 1162), richiamando l'art. 21 nonies L. 7 agosto 1990 n. 241, introdotto dalla L. 11 febbraio 2005 n. 15.
In particolare se ricorre la c.d. illegittimità comunitaria del provvedimento, l'interesse pubblico specifico da vagliare è anche quello di evitare che l'atto anticomunitario produca effetti economici pregiudizievoli per la collettività a seguito della possibile azione di rivalsa (ai sensi dell'art. 1 comma 1215, l. 27 dicembre 2006 n. 296) che lo Stato (responsabile sul piano internazionale della violazione delle norme comunitarie) può esercitare nei confronti dell'ente pubblico che abbia emanato e non abbia annullato in autotutela un provvedimento contrario al diritto comunitario.
CHE NE DITE DI PROSPETTARE AI CONSIGLI DELL'ORDINE DEGLI AVVOCATI LA NECESSITA' DI ANNULLARE D'UFFICIO LE CANCELLAZIONI DISPOSTE IN VIRTU' DI UNA INTERPRETAZIONE DELLA L. 339/03 CONTRARIA AL DIRITTO COMUNITARIO  E POSSIBILE FONTE DI RESPONSABILITA' PER LO STATO E PER GLI STESSI CONSIGLI DEGLI ORDINI (A SEGUITO DI RIVALSA DA PARTE DELLO STATO VERSO I CONSIGLI DEGLI ORDINI) ?
LEGGI DI SEGUITO LA SENTENZA DEL TAR PALERMO ...
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La Corte di giustizia, con sentenza del 15/1/2015 nella causa C-537/13, ha deciso che "La direttiva 93/13/CEE del Consiglio, del 5 aprile 1993, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, deve essere interpretata nel senso che essa si applica ai contratti standard di servizi di assistenza legale, come quelli di cui al procedimento principale, stipulati da un avvocato con una persona fisica che non agisce per fini che rientrano nel quad ro della sua attività professionale."
La vicenda sulla quale la Corte di Lussemburgo si è espressa riguardava una controversia un avvocato ed una sua cliente con la quale aveva concluso tre contratti standard di assistenza legale, nei quali non erano indicati i termini e le modalità di pagamento. La Corte di giustizia ha chiarito che se l'avvocato decide di ricorrere, all’interno di un contratto, a clausole standardizzate predisposte da lui stesso o dal proprio ordine professionale, è poi tenuto a rispettare la direttiva 93/13/CEE. A seguito della sentenza della Corte di giustizia il giudice nazionale, a cui spetta la soluzione del caso, sarà tenuto ad applicare la direttiva e procedere all’interpretazione più favorevole alla cliente dell'avvocato.
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dalla newsletter del CNF del 4 aprile 2019
Due quesiti del COA di Trapani in tema di incompatibilità professionale
Il COA di Trapani chiede di sapere se sussista incompatibilità all’esercizio della professione forense per il soggetto che, esercitando il ruolo di presidente ed anche di consigliere di un consiglio di amministrazione, presieda alle mansioni gestorie che competono collegialmente sul Consiglio intero (e non individualmente sulla figura apicale, la firma e la rappresentanza sociale spettano al presidente del consiglio di amministrazione nonché agli amministratori delegati, se nominati) e più specificamente su quelle che seguono: ”deliberare su tutti gli atti e le operazioni di ordinaria e straordinaria amministrazione necessari per l’attuazione dell’oggetto sociale, acquistare, vendere e permutare beni mobili e immobili per le necessità aziendali. Consentire iscrizioni, cancellazioni e postergazioni ipotecarie, rilasciare garanzie a favore di istituti di credito per operazioni di finanziamento nell’interesse proprio e della società”.
Il COA di Trapani chiede, inoltre di sapere, al fine sopra indicato, se lo svolgimento da parte di un iscritto di attività gestoria di una società cooperativa agricola a prevalente interesse mutualistico sia compatibile o meno con l’esercizio della professione forense ed in particolare quando l’attività in concreto scelta attenga alla vendita in comune dei prodotti e sottoprodotti e la ripartizione del ricavo netto ai soci in rapporto alla quantità e qualità dei prodotti conferiti, all’acquisto di macchinari per la trasformazione e il trasporto dei prodotti, acquisto di macchine ed attrezzi agricoli, piante, sementi bestiame e quanto possa necessitare alle aziende anche per l’esecuzione di miglioramenti e trasformazioni, concedendoli, occorrendo, anche ratealmente ai soci; assunzione in affitto, acquisto di terreni per condurli direttamente in conto sociale o l’assegnazione ai singoli soci con preferenza ai meno abbienti”.
Per la risposta si rinvia al parere di questa Commissione del 25 settembre 2013, n. 92, che si riporta in calce, con l’avvertenza, tuttavia, che nel caso prospettato dal quesito non può essere ravvisata la figura del piccolo imprenditore stante la rilevante dimensione della società cooperativa agricola e l’attività in concreto svolta dalla medesima. In siffatta situazione la qualità di amministratore della società è incompatibile, ai sensi dell’art. 18, comma 1, lett. c), della L. n. 247/2012, con la professione di avvocato.
Consiglio Nazionale Forense (rel. Allorio), parere 25 settembre 2013, n. 92
Il COA di Rieti pone un quesito riguardante la compatibilità tra l’esercizio dell’attività d’imprenditore agricolo professionale (D.Lgs n. 99/2004) e l’iscrizione nell’Albo degli Avvocati.
Ritiene questa Commissione che anche dopo l’entrata in vigore della Legge n. 247/2012 debba essere confermato il proprio costante orientamento, espresso nella vigenza del precedente ordinamento professionale forense e illustrato da ultimo nei pareri 14 gennaio 2011, n.1 e 25 novembre 2009, n. 44 e 9 maggio 2007, n. 31, nei quali si sono indicati i criterî utili a valutare in concreto la compatibilità tra lo svolgimento di attività imprenditoriale agricola e la contemporanea permanenza nell’albo degli avvocati.
Si deve premettere che l’incertezza interpretativa ha ragione d’essere solo con riferimento al piccolo imprenditore agricolo: è evidente che, qualora si tratti di un titolare di una consistente impresa organizzata, o ancora con attività estesa all’industria e al commercio nel settore agroalimentare, questi deve essere considerato un “esercente il commercio” nel senso più pieno di cui all’art.18 della Legge Professionale Forense e l’iscrizione nell’Albo incompatibile con l’attività svolta.
Di contro, non rientra tra quelle incompatibili la figura del piccolo imprenditore agricolo: tale è per il codice civile (art. 2083) e la giurisprudenza colui che, per mezzo del lavoro proprio o di quello dei propri congiunti, coltiva il fondo di sua proprietà, eventualmente cedendo i frutti a terzi.
Manca, dunque, al piccolo imprenditore agricolo quel quid pluris, rappresentato, ad esempio, da una organizzazione aziendale molto articolata, o dallo smercio di prodotti chiaramente eccedenti quelli prodotti dal fondo, o, anche, da una rilevante trasformazione del prodotto naturale, da cui si possa arguire che il carattere predominante dell’attività intrapresa è l’esercizio del commercio, anziché il mero sfruttamento (più o meno redditizio) delle risorse terriere.
Si consideri che i caratteri sopra indicati sono, del resto, quelli che garantiscono al piccolo imprenditore la non assoggettabilità alle norme in materia di fallimento, secondo la previsione dell’art. 1 del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, come modificato con d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169 (il profilo della soggezione, o meno, al fallimento rimanendo peraltro un corollario e non un criterio distintivo univoco).
La condizione di piccolo imprenditore agricolo non è quindi d’ostacolo al contemporaneo esercizio della professione forense, purché l’interessato si mantenga nei limiti imposti dalla legge e dalla giurisprudenza: vale a dire, finché l’attività di commercio non superi in modo significativo quella di coltivazione, di tal ché sia messa a repentaglio l’indipendenza dell’avvocato (che è bene effettivamente oggetto di tutela da parte dell’ordinamento forense), per il suo entrare nelle dinamiche della concorrenza tra imprenditori commerciali.
Resta, naturalmente, nei compiti e nei poteri del Consiglio dell’Ordine competente, svolta l’istruttoria del caso, giungere ad una determinazione sulla compatibilità dell’iscrizione nel singolo caso.
Consiglio nazionale forense (rel. Salazar), parere del 13 febbraio 2019, n. 19
 La Corte di giustizia può pronunciarsi su una questione pregiudiziale, anche facendo riferimento alla Carta dei diritti fondamentali Ue, solo se la questione pregiudiziale proposta consente di ritenere che la situazione giuridica rientri nell’ambito di applicazione del diritto dell'Unione. L'ha chiarito la Corte di giustizia con sentenza 8/5/2014 in causa C-483/12, dichiarandosi incompetente. Si legge nella sentenza della Corte di giusitizia dell'8/5/2014 in causa C-483/12:
"17 Occorre anche ricordare che l’ambito d’applicazione della Carta, per quanto riguarda l’operato degli Stati membri, è definito al suo articolo 51, paragrafo 1, ai sensi del quale le disposizioni della Carta si rivolgono agli Stati membri esclusivamente qualora essi attuino il diritto dell’Unione (sentenza Åkerberg Fransson, C‑617/10, EU:C:2013:105, punto 17).
18 Detta disposizione conferma così la costante giurisprudenza secondo cui i diritti fondamentali garantiti nell’ordinamento giuridico dell’Unione sono destinati ad essere applicati in tutte le situazioni disciplinate dal diritto dell’Unione, ma non possono trovare applicazione fuori di siffatte situazioni (v. sentenza Åkerberg Fransson, EU:C:2013:105, punto 19 e la giurisprudenza ivi citata).
19 Siffatta definizione dell’ambito d’applicazione dei diritti fondamentali dell’Unione è corroborata, inoltre, dalle spiegazioni relative all’articolo 51 della Carta, le quali, in conformità agli articoli 6, paragrafo 1, terzo comma, TUE e 52, paragrafo 7, della Carta, devono essere prese in considerazione ai fini della sua interpretazione. Secondo dette spiegazioni, «l’obbligo di rispettare i diritti fondamentali definiti nell’ambito dell’Unione vale per gli Stati membri soltanto quando agiscononell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione» (sentenza Åkerberg Fransson, EU:C:2013:105, punto 20).
20 Ne consegue che, ove una situazione giuridica non rientri nella sfera d’applicazione del diritto dell’Unione, la Corte non è competente al riguardo e le disposizioni della Carta eventualmente richiamate non possono giustificare, di per sé, tale competenza (v., in tal senso, ordinanza Currà e a., C‑466/11, EU:C:2012:465, punto 26, nonché sentenza Åkerberg Fransson, EU:C:2013:105, punto 22).
21 Tali considerazioni corrispondono a quelle sottese all’articolo 6, paragrafo 1, TUE, ai sensi del quale le disposizioni della Carta non estendono in alcun modo le competenze dell’Unione come definite nei trattati. Del pari, in forza dell’articolo 51, paragrafo 2, della Carta, quest’ultima non estende l’ambito d’applicazione del diritto dell’Unione al di là delle competenze di quest’ultima e non introduce competenze o compiti nuovi per l’Unione, né modifica le competenze e i compiti
definiti nei trattati (v. sentenze McB., C‑400/10 PPU, EU:C:2010:582, punto 51; Dereci e a., C‑256/11, EU:C:2011:734, punto 71, nonché Åkerberg Fransson, EU:C:2013:105, punto 23).
22 Orbene, la decisione di rinvio non contiene alcun elemento concreto che consenta di ritenere che la situazione giuridica di cui trattasi nella controversia principale rientri nell’ambito d’applicazione del diritto dell’Unione.
23 Tale decisione, infatti, così come le osservazioni scritte presentate alla Corte, non dimostra affatto che detta controversia presenti elementi di collegamento ad una qualsiasi delle situazioni contemplate dalle disposizioni del Trattato considerate dal giudice del rinvio."
Ebbene, la sentenza della Corte di giustizia sulla causa C-483/12 rileva anche in tema di cancellazione dagli albi forensi degli avvocati part time (impiegati pubblici a part time ridotto, già iscritti all'albo forense ex l. 662/96).
Si deve, infatti, riconoscere che la attività di avvocato svolte dai c.d. avvocati-part-time rientra nell’ambito degli articoli 56 e 57 TFUE sulla libera prestazione dei servizi e che gli effetti restrittivi prodotti dalla l. 339/03 (che ha imposto di cancellare dagli albi forensi i c.d. avvocati part time) non sono certo aleatori o indiretti e, pertanto, ostacolano certamente la libera prestazione dei servizi.
Se questo è vero, deve riconoscersi che la sentenza della Corte di giustizia in causa C-483/12 conferma pure che i principi di uguaglianza e di non discriminazione sanciti dagli articoli 20 e 21 della Carta dei diritti fondamentali U.E. dovevano essere applicati dalle Sezioni Unite della Cassazione alle quali i detti avvocati-part-time avevano fatto ricorso avverso la loro cancellazione dagli albi comminata ai sensi della l. 339/03, lamentandosi discriminati. Con numerose "sentenze gemelle", invece, le SS.UU. non solo non hanno ritenuto di dover disapplicare la l. 339/03 per contrasto coi detti principi di uguaglianza e di non discriminazione sanciti dagli articoli 20 e 21 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, ma si sono pure rifiutate di proporre alla Corte di giustizia le questioni pregiudiziali che i ricorrenti avevano chiesto di sollevare, ai sensi dell'art. 267 TFUE, quale giudice di ultima istanza: ne risulta non solo violazione dell'art. 267 TFUE ma anche violazione dell'art. 6 § 1 e dell'art. 14 della CEDU, nonché dell'articolo 1 del Protocollo n. 1 alla Convenzione.
A PROPOSITO DI CEDU:
Il 19/4/2014 la Corte E.D.U. ha comunicato al Governo italiano il ricorso Schipani e altri c. Italia col quale è stato chiesto di accertare la violazione degli articoli 6 § 1 e 14 della Convenzione e articolo 1 del Protocollo n. 1 alla Convenzione.
Il caso Schipani e altri c. Italia verrà esaminato alla luce dei principi stabiliti dalla C.E.D.U. nel caso Vergauwen c. Belgique, decisione del 10 aprile 2012, §§ 89-90 ; e Ullens de Schooten e Rezabek c. Belgio, sentenza del 20 settembre 2011, §§ 33-35.
La Corte di Strasburgo ha chiesto al Governo italiano se il rifiuto della Corte di Cassazione di rinviare in via pregiudiziale la causa dei ricorrenti alla Corte di Giustizia dell’Unione europea per una questione di interpretazione delle norme dell’Unione europea possa essere stata una violazione dell’articolo 6 della Convenzione che garantisce il diritto a un equo processo. Risulterà importante il fatto che la Cassazione non fece alcun riferimento, in sentenza, alla questione pregiudiziale sollevata dai ricorrenti in via subordinata. Come evidenzia Antonella Mascia in un suo interessantissimo commento, l’articolo 6 della Convenzione, come inteso dalla Corte EDU, impone alle giurisdizioni interne di motivare adeguatamente le pronunce in cui sono poste questioni pregiudziali di rinvio alla Corte di Giustizia dell’Unione europea.
Questi i paragrafi da 88 a 90 richiamati dalla Corte EDU nel comunicare il ricorso all'Italia:
"8. Selon le Gouvernement, l’article 6 § 1 de la Convention ne confère pas un droit absolu à ce qu’une affaire soit renvoyée à titre préjudiciel devant la CJUE et impose que le refus d’y procéder ne soit pas arbitraire. Or, en l’espèce, la Cour constitutionnelle a dûment motivé son refus en indiquant les raisons pour lesquelles les questions soulevées par les requérants n’étaient pas pertinentes ou que l’application du droit de l’UE ne laissait place à aucun doute raisonnable. Ceci est d’autant plus vrai, de l’avis du Gouvernement, qu’en classant sans suite les plaintes qui avaient été formulées contre l’Etat belge à propos de la construction du bassin à marées, les instances européennes ont confirmé a posteriori qu’aucun problème ne se posait au regard du droit de l’UE.
89. La Cour a récemment eu l’occasion de souligner que l’article 6 § 1 met dans ce contexte, à la charge des juridictions internes, une obligation de motiver au regard du droit applicable les décisions par lesquelles elles refusent de poser une question préjudicielle (Ullens de Schooten et Rezabek précité, § 60). En conséquence, lorsqu’elle est saisie sur ce fondement d’une allégation de violation de l’article 6 § 1, la tâche de la Cour consiste à s’assurer que la décision de refus critiquée devant elle est dûment assortie de tels motifs. Cela étant, s’il lui revient de procéder rigoureusement à cette vérification, il ne lui appartient pas de connaître d’erreurs qu’auraient commises les juridictions internes dans l’interprétation ou l’application du droit pertinent (ibidem, § 61).
90. Comme elle l’a relevé dans l’affaire Ullens de Schooten et Rezabek précitée (§ 62), dans le cadre spécifique du troisième alinéa de l’article 234 du Traité instituant la Communauté européenne (soit l’actuel article 267 du TFUE) cela signifie que les juridictions nationales dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne qui refusent de saisir la CJUE à titre préjudiciel d’une question relative à l’interprétation du droit de l’UE soulevée devant elles, sont tenues de motiver leur refus au regard des exceptions prévues par la jurisprudence de la Cour de justice. Il leur faut donc indiquer les raisons pour lesquelles elles considèrent que la question n’est pas pertinente, que la disposition de droit de l’UE en cause a déjà fait l’objet d’une interprétation de la part de la CJUE ou que l’application correcte du droit de l’UE s’impose avec une telle évidence qu’elle ne laisse place à aucun doute raisonnable."
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