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Nella Camera di consiglio del 4 dicembre 2013 la Corte costituzionale deciderà sulla q.l.c. della l. 339/03, in relazione agli artt. 3, 4, 35 e 41 Cost., sollevata dal Tribunale di Nocera Inferiore ed avente ad oggetto:
"Impiego pubblico - Dipendenti di pubbliche amministrazioni con rapporto di lavoro a tempo parziale, con prestazioni lavorative non superiori al cinquanta per cento di quelle a tempo pieno - Divieto di iscrizione all'albo professionale degli avvocati - Non applicabilità a coloro che risultino già iscritti alla data di entrata in vigore della legge n. 339/2003 - Mancata previsione - Irragionevolezza - Violazione dei principi di certezza del diritto e di affidamento - Incidenza sul diritto al lavoro e sui principi di tutela del lavoro e di libertà d'iniziativa economica privata."
La assegnazione alla Camera di consiglio e non alla udienza pubblica non promette niente di buono, anche perchè l'ordinanza di rimessione del Tribunale di Nocera è improntata sulla falsariga dell'ordinanza di rimessione sulla quale la Corte costituzionale decise con sentenza di rigetto n. 166/2012. Ma la Corte avrebbe fondatissime ragioni per cambiare indirizzo. Infatti, il diritto dei c.d. "vecchi avvocati-part-time" a rimanere iscritti negli albi per l'affidamento di cui hanno tanto a lungo goduto, è un diritto fondamentale, riconducibile al diritto al rispetto della vita privata di cui all'art. 8 CEDU (vedasi sentenza Bigaeva della Corte EDU) che, per quanto riconosce anche la sentenza 249/2010 della Corte costituzionale, imponeva di sottoporre la legge 339/03 (che tale diritto conculca) ad un approfondito vaglio di ragionevolezza innanzi alla Corte costituzionale, "non essendo sufficiente, ai fini del controllo sul rispetto dell’art. 3 Cost., l’accertamento della sua non manifesta irragionevolezza (sentenza n. 393 del 2006)". Dovrebbe risultare evidente alla Corte costituzionale che la l. 339/03 non supera il vaglio di ragionevolezza di cui tratta la sentenza della stessa Corte costituzionale n. 249/2010.
Inoltre, la Corte costituzionale dovrebbe riconoscere che la sua sentenza n. 166/2012 non ha adeguatamente salvaguardato l'incolpevole affidamento che i "vecchi avvocati part time" avevano riposto nella stabilità del previgente regime di compatibilità. In particolare, la sentenza 166/2012:
1) non ha adeguatamente considerato il livello di affidamento nell'impossibilità che una leggina quale la 339/03 (non certo inquadrata in una comlessiva riforma dell'ordinamento professionale forense) potesse derogare al regime di compatibilità che aveva avuto il "pesantissimo" avallo della stessa Corte costituzionale con le sentenze 171/1999 e 189/2001;
2) ha fatto una affermazione errata, per categoricità e incompletezza, scrivendo che la Corte di Giustizia avrebbe ribadito "... con forza, in ordine al principio della tutela dell’affidamento, la propria giurisprudenza costante secondo cui gli amministrati non possono legittimamente confidare nella «conservazione di una situazione esistente che può essere modificata nell’ambito del potere discrezionale delle autorità nazionali (sentenza 10 settembre 2009, causa C-201/08, Plantanol, Racc. pag. I-8343, punto 53 e giurisprudenza ivi citata)» (punto 44)". La Corte costituzionale, nella sentenza 166/2012 ha dimenticato di rilevare che la citata sentenza Plantanol della Corte di giustizia, dopo la frase riportata, ha affermato, al punto 57, che "Tuttavia, spetta al giudice del rinvio decidere se un operatore economico prudente ed accorto poteva essere in grado di prevedere la possibilità di tale abolizione in un contesto come quello della causa principale. Trattandosi di un regime previsto da una normativa nazionale, è tenendo conto delle modalità di informazione di regola utilizzate dallo Stato membro che l’ha adottata e delle circostanze del caso di specie che tale giudice deve valutare, globalmente e in concreto, se sia stato debitamente rispettato il legittimo affidamento degli operatori economici considerati dalla detta normativa".
Dovrebbe pure valutare, la Corte costituzionale, le possibilità che siano accolti i ricorsi presentati alla Corte europea dei diritti dell'uomo a seguito delle sentenze che le SSUU civili della Cassazione hanno depositato il 16 maggio 2013 a seguito della sentenza della Corte costituzionale 166/2012. Sono stati presentati, infatti, ricorsi ampiamente argomentati alla corte europea dei diritti dell'uomo, chiedendo che sia accertata la violazione da parte dell’Italia:
- dell’art. 1 del Protocollo addizionale del 20 marzo 1952;
- dell’art.14 CEDU “Divieto di discriminazione” in congiunzione con l’art. 1 del Protocollo addizionale del 20 marzo 1952 e con l'art. 8 CEDU “Diritto al rispetto della vita privata e familiare”;
- dell' art. 8 CEDU “Diritto al rispetto della vita privata e familiare”;
- dell'art. 7 CEDU "Nulla poena sine lege";
- dell’art. 6 CEDU “Diritto a un equo processo”;
- dell’ art. 6 della CEDU “Diritto a un equo processo”, anche in congiunzione con l’ art. 13 CEDU, “Diritto ad un ricorso effettivo”.
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La Commissione consultiva del CNF ha reso il seguente parere in risposta al quesito n. 279 del COA di Bologna.
Relatore Consigliere Salazar - Parere del 10 marzo 2017.
Il COA di Bologna pone il seguente quesito:
“Se la previsione dell’art. 2, n. 6 della legge n. 247/2012 consenta a qualsiasi “giurista d’impresa”, anche se non iscritto all’ufficio legale di un ente pubblico o a maggioranza pubblica, di iscriversi all’Albo degli Avvocati, in deroga a quanto previsto dall’art. 18 della legge stessa”.
La risposta al quesito è nei seguenti termini.
Va anzitutto precisato che le fattispecie “giuristi d’impresa” e “avvocati degli enti pubblici” devono essere tenute distinte in quanto assoggettate dalla L. n. 247/2012 a differente disciplina.
I “giuristi d’impresa” sono regolati dall’art. 2, c. 6, della L. P. al solo fine di consentire agli stessi l’esercizio dell’attività professionale di consulenza e assistenza legale stragiudiziale previa instaurazione di rapporti di lavoro subordinato ovvero stipulazione di contratti di prestazione d’opera continuativa e coordinata nell’esclusivo interesse del datore di lavoro o del soggetto in favore del quale l’opera viene prestata.
Lo status di “giurista d’impresa” non consente l’iscrizione all’albo degli avvocati stante l’incompatibilità di cui all’art. 18, lettera d).
La deroga prevista dall’art. 2, c. 6, è pertanto limitata, come si è detto, all’attività stragiudiziale in favore del datore di lavoro.
Gli avvocati degli enti pubblici, figura assai diversa dai c.d. “giuristi d’impresa”, con i quali non vanno confusi, sono assoggettati alla speciale disciplina dettata dall’art. 23 della L.P., per l’esame della quale – con specifico riferimento al profilo delle incompatibilità - si rinvia al recente parere dell’ufficio studi del 28.2.17, ai pareri di questa Commissione (ad es. nn. 56 e 61 del 2016) e alla giurisprudenza della Corte di Cassazione (ad es., SS. UU., sent. n. 19547/10) e del CNF (ad es., sentt. nn. 134 e 188 del 2015).
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DALLA NEWSLETTER DEL CNF DEL 25 MARZO 2019:
IL COA di Ancona chiede di sapere: “se il divieto di procedere alla cancellazione dell’iscritto ex art. 17 L.P. in pendenza di procedimento disciplinare sia applicabile anche alle ipotesi di cancellazione per sopravvenuta perdita dei requisiti”.
La risposta è nei seguenti termini:
Ai sensi dell’art. 17, comma 16 della L. n. 247/2012, che riproduce in parte l’art. 37, penultimo comma del RDL n. 1578/1933. “non si può pronunziare la cancellazione quando sia in corso un procedimento disciplinare”. Il divieto è sancito anche dall’art. 53 della medesima legge ed è trasfuso nell’art. 13 del Regolamento CNF n. 2/2014 sul procedimento disciplinare.
La norma vieta al COA di pronunziare la cancellazione domandata dall’iscritto all’albo professionale che sia stato sottoposto a procedimento disciplinare. Il divieto scatta dal giorno dell’invio degli atti al CDD e dura fino alla definizione del procedimento stesso.
La norma è diretta ad evitare che l’inquisito possa volontariamente sottrarsi al procedimento disciplinare atteso che con la cancellazione verrebbe meno il potere di supremazia speciale di cui gode l’Ordine nei confronti dei propri iscritti.
La norma in esame non trova tuttavia applicazione nell’ipotesi di esercizio da parte dell’Ordine del potere-dovere di annullamento d’ufficio dell’iscrizione all’albo, elenco o registro (art. 17, comma 12, L.P.) per mancanza ab origine di uno dei requisiti di legge necessari per l’iscrizione (art. 17, commi 1 e 2), potere esercitabile, quale atto dovuto senza limiti di tempo dal COA nel pubblico interesse.
Nell’ipotesi di sopravvenuta perdita dei requisiti de quibus l’automatismo del divieto di cancellazione non opera ove la permanenza dell’iscrizione impedisca l’esercizio di diritti costituzionalmente garantiti (diritto al lavoro, alla previdenza, ecc.).
Per quanto concerne l’incompatibilità si rinvia al parere n. 37 del 24 maggio 2017, che qui di seguito si riporta:
“Il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Latina formula quesito in merito alla possibilità di cancellare – su istanza dell’interessato, e per sopravvenuta incompatibilità ai sensi dell’art. 18, lettera d) della legge n. 247/12 – un iscritto, in pendenza di procedimento disciplinare a suo carico (Quesito n. 275, COA di Latina). Sussiste, nella specie, una concorrenza conflittuale tra la norma in tema di incompatibilità – che preclude all’avvocato la permanenza dell’iscrizione nell’Albo, in caso di contestuale titolarità di rapporto di lavoro subordinato – e la norma, altrettanto cogente, relativa al divieto di cancellazione, in pendenza di procedimento disciplinare. Ritiene la Commissione che debba prevalere- in considerazione della tassatività delle relative previsioni nonché, soprattutto, degli interessi sottesi alla disciplina delle incompatibilità – la disposizione in tema di incompatibilità, rispetto al divieto di cancellazione in pendenza di procedimento disciplinare. Diversamente argomentando, si potrebbe configurare un’ipotesi di esercizio della professione da parte del soggetto incompatibile, con potenziali ricadute negative sul pubblico interesse al corretto esercizio della professione, sotto il profilo della migliore tutela dei diritti degli assistiti e della tutela della generalità dei consociati”.
Consiglio nazionale forense (rel. Salazar), parere del 16 gennaio 2019, n. 8
La Corte di Giustizia delle Comunità europee - Sezione VII - con ordinanza 5 maggio 2008 nella causa C-386/07 ha confermato l'applicabilità al servizio professionale di avvocato delle regole comunitarie antitrust che impongono agli Stati di non introdurre (nemmeno con legge) e di eliminare gli ostacoli al raggiungimento dell'effetto utile delle regole di concorrenza applicabili alle imprese. Su tale applicabilità la Corte ha, infatti, basato tutta l'argomentazione che nella fattispecie concreta ha portato alla affermazione di non contrarietà alle norme comunitarie del sistema italiano di tariffe obbligatorie per prestazioni d'avvocato precedente alla c.d. legge Bersani. Evidenzio come la sentenza Cipolla (sentenza 5 dicembre 2006, cause riunite C-94/04 e C-202/04), citata dalla Corte nella detta ordinanza, abbia individuato una sola possibilità per i legislatori nazionali di invocare una eccezione: la ricorrenza di ragioni imperative di ordine pubblico (e non generiche, asistematiche e indimostrate esigenze di prevenzione d'abusi per conflitti d'interessi che venissero invocate col paravento della buona amministrazione della giustizia e la tutela dei consumatori). LEGGI DI SEGUITO L'INTERA ORDINANZA DELLA CORTE DI GIUStIZIA...
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