... ameno che questa novità sia una semplice conseguenza di un più ampio intervento in tema di incompatibilità nelle professioni e cioè a meno che, come da tempo propone l'Antitrust, non si giunga ad eliminare sia l’incompatibilità dell’esercizio di una attività professionale in forma dipendente, sia il contemporaneo esercizio di più attività professionali libere, sia il contemporaneo esercizio di una attività professionale libera e di una attività in qualità di dipendente.
Il 28/3/2018 è stato presentato alla Camera la proposta di legge n. 428/2018, d'iniziativa dei Deputati Gribaudo (PD), Orfini (PD), Fassina (LEU), Fragomeli (PD), Pezzopane (PD), Pini (PD), Zan (PD), Pastorino (LEU). E' stata assegnata alla Commissione giustizia in sede referente il 4/7/2018.
Scrivono i proponenti ai loro onorevoli colleghi: "... La presente proposta di legge ha dunque l'obiettivo di far cessare questa situazione e di garantire a questi avvocati il giusto riconoscimento e la giusta tutela legislativa, modificando l'articolo 19 della legge n. 247 del 2012 e introducendo un'ulteriore deroga al regime delle incompatibilità stabilito dall'articolo 18 della medesima legge.
Si prevede infatti di far decadere l'incompatibilità tra la professione forense e il lavoro dipendente o parasubordinato, quando questo sia svolto in via esclusiva presso lo studio di un altro avvocato, un'associazione professionale ovvero una società tra avvocati o multidisciplinare, purché la natura dell'attività svolta dall'avvocato riguardi esclusivamente quella riconducibile all'attività propria della professione forense.
Non si tratta, quindi, di permettere che un avvocato possa essere assunto per un qualsiasi tipo di lavoro da un qualunque datore di lavoro, essendo la proposta di legge rivolta solo agli avvocati che lavorano come tali negli studi legali di altri avvocati. ..."
Dunque resterebbe in vigore la generale incompatibilità col lavoro subordinato di cui all'art. 18, lettera d, della l. 247/12. E' PROPRIO QUESTO CHE NON VA BENE, O ALMENO NON BASTA.
Già, infatti, l’Antitrust ebbe ad indicare, nel corso della XIII legislatura, su richiesta del Presidente del Consiglio, ex art. 22, l. 287/1990, quali dovrebbero essere i limiti delle incompatibilità nell’accesso alle professioni e nel loro esercizio (con riguardo anche alla professione forense). Nel suo parere, del 5/2/99, sul disegno di legge 5092, recante “delega al Governo per il riordino delle professioni intellettuali” (c.d. “progetto Mirone”) affermò infatti: “... va rilevata la mancanza nel disegno di legge di previsioni atte a mitigare l’attuale regime delle incompatibilità professionali. Una attenta riforma delle modalità di esercizio della professione coerente con i principi della concorrenza richiede invece l’eliminazione di tutte quelle incompatibilità non necessarie e non proporzionate rispetto agli obiettivi che esse intendono perseguire o le cui finalità siano perseguibili attraverso strumenti meno restrittivi della concorrenza. Tale eliminazione riguarda sia l’incompatibilità dell’esercizio di una attività professionale in forma dipendente sia il contemporaneo esercizio di più attività professionali libere, sia il contemporaneo esercizio di una attività professionale libera e di una attività in qualità di dipendente”.
LA PROPOSTA DI LEGGE 428/2018 PROPONE, INVECE, L'ASSURDO: CANCELLARE L'UNICA INCOMPATIBILITA' CHE, TRA QUELLE DI CUI ALLA LETTERA D DELL'ART. 18, PRESENTA UN MINIMO DI GIUSTIFICABILITA'. UN AVVOCATO, INFATTI, NON PUO' ESSERE COMPLETAMENTE INDIPENDENTE (COME RICHIEDE IL RUOLO DI DIFENSORE) SE E' PROPRIO IL CONTENUTO DELLA SUA ATTIVITA' DIFENSIVA A POTER ESSERE INFLUENZATO DAL SUO DATORE DI LAVORO.
SE SI VUOLE INTRODURRE LA FIGURA DELL'AVVOCATO DIPENDENTE DEL SUO COLLEGA, SI CANCELLI PARALLELAMENTE, IN PRIMO LUOGO, L'INCOMPATIBILITA' TRA AVVOCATURA E IMPIEGO PUBBLICO A PART TIME RIDOTTO. SI RILEGGANO, AL RIGUARDO: LA SENTENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE 189/2001, LE RIPETUTE SEGNALAZIONI DELL'ANTITRUST IN TEMA DI INCOMPATIBILITA' FORENSI E QUESTO MIO ARTICOLO SULLA CORRETTA DEFINIZIONE DI "INDIPENDENZA DELL'AVVOCATO".
Si consideri poi che la sentenza della Corte Costituzionale dell’11/6/2001, n. 189, afferma: “Per quanto riguarda poi i doveri propri della professione forense, non è dubbio che il diritto di difesa risulta garantito solo se l’avvocato, in piena fedeltà al mandato, è in grado di esercitare compiutamente il ministero tecnico a lui affidato ed in relazione a tale basilare principio, non sembrano, invero, porsi, per i professionisti legati da un rapporto di dipendenza con la pubblica amministrazione, in regime di part time ridotto, particolari esigenze che non possano trovare soddisfazione, così come per l’opera di tutti i professionisti, in quella disciplina generale dell’attività da essi svolta, che giunge a contemplare anche il presidio, ove occorra, della sanzione penale (artt. 380 e 622 c.p.)”.
E ancora, si consideri la sentenza della Corte di giustizia del 6 settembre 2012 nelle cause C-422/11 P e C-423/11 P. Essa ha dato una interpretazione rigorosa, e nel contempo non liberticida, della indipendenza essenziale allo svolgimento della professione forense (innanzi ai giudici dell'Unione Europea ma anche, deve ritenersi, innanzi ai giudici nazionali). In particolare la CGUE:
1) per un verso (ribadendo con rigore, al punto 24, quanto già statuito al punto 45 della sentenza Akzo Chemicals e Akeros Chemicals contro Commissione) ha evidenziato che il concetto di indipendenza dell'avvocato implica mancanza di rapporto di impiego tra l'avvocato e il suo cliente (ma, nota bene, non anche una mancanza di rapporto di impiego con altro soggetto che non sia il cliente);
2) per altro verso ha attuato il principio di proporzionalità -sancito all'art. 5, paragrafo 4, TUE- ed ha chiaramente ammesso (al punto 44) che potrebbero rilevare, ove fossero dimostrate sussistenti, misure materiali e formali che possano "garantire l'indipendenza dell'avvocato allo stesso modo dell'assenza di qualsiasi rapporto di impiego tra quest'ultimo ed il suo cliente". IO RICHIEDEREI ANALOGO RIGORE PER GARANTIRE L'INDIPENDENZA DELL'AVVOCATO DAL SUO COLLEGA CHE SIA ANCHE SUO DATORE DI LAVORO. CERTAMENTE PIU' FACILE SAREBBE GARANTIRE L'INDIPENDENZA DI UN AVVOCATO CHE INVECE CHE DIPENDERE DA UN SUO COLLEGA SIA UN IMPIEGATO PUBBLICO A PART TIME RIDOTTO: L'HA GIA' DETTO LA SENTENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE 189/2001 NEL PASSO CHE HO SOPRA RIPORTATO.
Si consideri infine l'ordinanza della Cassazione, sez. lav., 7320 del 14/3/2019. La stessa, nello statuire che gli insegnanti in part time verticale o misto debbano partecipare all'attività collegiale anche se la convocazione per tale attività è disposta in giorni della settimana non coincidenti in quelli stabiliti per l'insegnamento, ha evidenziato uno dei tanti punti critici del vigente sistema delle compatibilità e incompatibilità forensi, come regolate dalla l. 247/2012. Un tale obbligo di partecipazione all'attività collegiale, infatti, è in contrasto con i rigidi criteri di prevalenza della attività difensiva dell'avvocato rispetto alle altre sue attività lavorative, declamati dalla l. 247/2012. In particolare, è evidente che la permanente compatibilità con l'iscrizione all'albo forense prevista in via d'eccezione dalla l. 247/2012 a favore dei docenti già iscritti all'albo secondo le regole vigenti prima dell'entrata in vigore della l. 247/2012 stessa (permanente compatibilità che ha salvaguardato i loro diritti quesiti alla compatibilità, in contrasto ingiustificabile rispetto al rigore iconosclasta col quale, al contrario, sono stati travolti i diritti quesiti dei dipendenti pubblici a part time ridotto già iscritti all'albo forense in forza della l. 662/1996, art. 1, co 56 e ss.). mette sotto gli occhi di tutti lo svuotamento del detto principio di prevalenza dell'attività difensiva per quei docenti-avvocati che son tenuti spesso a partecipare alle attività collegiali da insegnante. MA LE INCONGRUENZA DEL REGIME DELLE COMPATIBILITA' E INCOMPATIBILITA' FORENSI SONO NUMEROSISSIME !!!
LEGGI DI SEGUITO IL TESTO DELLA PROPOSTA DI LEGGE N. 428/2018 ...
N. 428
PROPOSTA DI LEGGE
d'iniziativa dei deputati
GRIBAUDO, ORFINI, FASSINA, FRAGOMELI, PEZZOPANE, PINI, ZAN
Modifica all'articolo 19 della legge 31 dicembre 2012, n. 247, in materia di incompatibilità dell'esercizio della professione di avvocato
Presentata il 28 marzo 2018
Onorevoli Colleghi! — La necessità di un cambiamento rispetto all'incompatibilità tra la subordinazione – o la parasubordinazione – e la professione di avvocato è emersa da tempo. Si sono infatti susseguite in questi anni, prima e dopo l'approvazione della legge n. 247 del 2012, istanze e proposte redatte da diverse associazioni forensi. La norma, contenuta nella legge, che ha introdotto modelli organizzativi comprendenti la partecipazione di soci non iscritti all'albo professionale e i dati che in parallelo giungono sull'iscrizione all'Ordine rendono più urgente una revisione dell'ordinamento della professione forense, che riconosca la figura dell'avvocato dipendente al fine di impedire il peggioramento delle sue condizioni di lavoro, predisponendo adeguati strumenti di tutela.
La situazione odierna degli studi legali è fatta di avvocati titolari degli studi, denominabili domini, e di avvocati che di questi sono di fatto dipendenti che, per compensi molto più bassi, a volte ridotti a poche centinaia di euro al mese, lavorano senza tutele o come collaboratori con partita dell'imposta sul valore aggiunto (IVA).
Tale situazione maschera, in realtà, l'occultamento di un vero e proprio rapporto di lavoro subordinato. Infatti in questi rapporti possono essere facilmente individuati tutti gli indici elaborati dalla giurisprudenza presuntivi della subordinazione, come la soggezione al potere direttivo, organizzativo e gerarchico del datore di lavoro, il dominus. Se però, da un lato, vi sono tutti gli indici presuntivi del rapporto di subordinazione, dall'altro, naturalmente, non c'è un contratto e molto spesso nemmeno un'adeguata retribuzione.
In Francia sono definiti avvocati «sans papier». In Italia forse la definizione migliore è proprio quella di precari, perché da un momento all'altro il rapporto di lavoro, che di fatto è un rapporto di lavoro subordinato, può cessare e può cessare per qualsiasi motivo, anche senza preavviso e, sempre da un momento all'altro, questi lavoratori possono ritrovarsi senza lavoro, senza diritti e senza garanzie, con la quasi impossibilità di riconvertirsi o di reinventarsi, specialmente a quaranta o cinquanta anni.
Per assurdo, negli studi legali questa dinamica è stata consentita e addirittura favorita proprio dalla legge n. 247 del 2012 che, all'articolo 18, comma 1, lettera d), prevedendo l'incompatibilità dell'esercizio della professione «con qualsiasi attività di lavoro subordinato», ha di fatto impedito la contrattualizzazione del rapporto di lavoro.
Si tratta di una realtà amara che riguarda moltissimi professionisti i quali, da un lato, hanno un trattamento lavorativo equivalente o spesso peggiore di quello riservato a un normale impiegato ma, dall'altro, hanno gli stessi oneri fiscali e previdenziali del loro datore di lavoro. Questi avvocati precari rappresentano una distorsione del sistema che è unica in Italia, perché di fatto sono dipendenti di altri avvocati ma non hanno né le garanzie e le tutele previste per i normali lavoratori subordinati, né i vantaggi e le libertà tipicamente riconducibili alla libera professione. Questa incompatibilità con la subordinazione infatti esiste solo per loro, nulla di simile o anche solo di paragonabile è previsto per gli altri professionisti come ad esempio i medici, gli architetti, gli ingegneri, i commercialisti e i consulenti del lavoro, ognuno dei quali può essere assunto come dipendente da un altro professionista esercente la medesima attività lavorativa.
La presente proposta di legge ha dunque l'obiettivo di far cessare questa situazione e di garantire a questi avvocati il giusto riconoscimento e la giusta tutela legislativa, modificando l'articolo 19 della legge n. 247 del 2012 e introducendo un'ulteriore deroga al regime delle incompatibilità stabilito dall'articolo 18 della medesima legge.
Si prevede infatti di far decadere l'incompatibilità tra la professione forense e il lavoro dipendente o parasubordinato, quando questo sia svolto in via esclusiva presso lo studio di un altro avvocato, un'associazione professionale ovvero una società tra avvocati o multidisciplinare, purché la natura dell'attività svolta dall'avvocato riguardi esclusivamente quella riconducibile all'attività propria della professione forense.
Non si tratta, quindi, di permettere che un avvocato possa essere assunto per un qualsiasi tipo di lavoro da un qualunque datore di lavoro, essendo la proposta di legge rivolta solo agli avvocati che lavorano come tali negli studi legali di altri avvocati.
Si aprirebbero così le porte alla contrattazione collettiva per la definizione di tutti gli aspetti del nuovo rapporto di lavoro. Sul punto si segnala l'esistenza del contratto collettivo nazionale di lavoro per gli studi professionali, la cui applicabilità agli avvocati dipendenti è appunto subordinata all'eliminazione dell'anzidetta incompatibilità.
La presente proposta di legge innescherebbe altri effetti virtuosi come quelli di valorizzare le collaborazioni genuine, disincentivare la concorrenza sleale, la strumentalizzazione della partita IVA e la simulazione di rapporti di lavoro subordinati nonché razionalizzare le modalità organizzative della professione forense, rendendo più chiari lo stato della categoria e le modalità con cui ogni suo componente esercita la propria attività lavorativa. Non è obiettivo della proposta di legge obbligare alcun avvocato a essere dipendente. Al contrario, la sua approvazione indirizzerebbe le collaborazioni tra liberi professionisti sul binario di una sana e auspicabile collaborazione liberamente scelta tra due lavoratori autonomi.
L'eliminazione dell'incompatibilità risolve alcuni problemi, ma impone la discussione di altri a essa connessi. Ci si riferisce alla questione della previdenza e alla ripartizione del relativo carico contributivo tra avvocato datore di lavoro e avvocato dipendente, al diritto di esclusiva e alla definizione stessa di avvocato dipendente, parasubordinato o collaboratore autonomo, anche al fine di mantenere inalterata la natura di professione intellettuale, indipendente e liberale. Per questo l'articolo 2 prevede appositi decreti del Ministro del lavoro e delle politiche sociali per risolvere tutte le questioni che l'articolo 1 apre.
Tali decreti sono emanati a seguito del confronto con le parti sociali, con il Consiglio nazionale forense, con l'Organismo congressuale forense, con la Cassa forense, ciascuno per le proprie competenze, e con le associazioni forensi riconosciute o non riconosciute come più rappresentative a livello nazionale dal Congresso nazionale forense. Il coinvolgimento delle associazioni è imprescindibile, atteso che la loro diffusione capillare sul territorio e la volontarietà e libertà nella scelta di aderirvi garantiscono una reale rappresentanza dei lavoratori.
PROPOSTA DI LEGGE
Art. 1.
1. All'articolo 19 della legge 31 dicembre 2012, n. 247, è aggiunto, in fine, il seguente comma:
«3-bis. L'incompatibilità non si verifica per gli avvocati che svolgono attività di lavoro dipendente o parasubordinato in via esclusiva presso lo studio di un altro avvocato, un'associazione professionale ovvero una società tra avvocati o multidisciplinare, purché la natura dell'attività svolta dall'avvocato riguardi esclusivamente quella riconducibile all'attività propria della professione forense. All'avvocato si applicano le norme del contratto collettivo nazionale di lavoro di riferimento. Nel caso in cui i contratti collettivi nazionali di lavoro applicabili al committente non contengano disposizioni in materia di compenso, quest'ultimo è comunque proporzionato alla quantità e alla qualità della prestazione da eseguire, avendo riguardo all'impegno temporale richiesto da essa e alla retribuzione prevista dal contratto collettivo nazionale di lavoro applicabile al committente con riferimento alle figure professionali di competenza e di esperienza analoghe a quelle dell'avvocato».
Art. 2.
1. Il Ministro del lavoro e delle politiche sociali, di concerto con il Ministro della giustizia, a seguito del confronto con le parti sociali, con il Consiglio nazionale forense, con l'Organismo congressuale forense, con la Cassa nazionale di previdenza e assistenza forense, ciascuno per le proprie competenze, e con le associazioni forensi riconosciute o non riconosciute come più rappresentative a livello nazionale dal Congresso nazionale forense, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, con propri decreti:
a) stabilisce l'obbligo da parte della Cassa nazionale di previdenza e assistenza forense di determinare gli importi e le modalità di versamento della contribuzione per gli avvocati con contratto di lavoro subordinato o parasubordinato, posta per almeno i due terzi a carico del datore di lavoro che, in qualità di sostituto d'imposta, è tenuto a effettuare le operazioni di conguaglio fiscale e previdenziale tenendo conto di tutti i redditi riconducibili al rapporto di lavoro in essere ovvero dei diversi rapporti di lavoro avuti dall'avvocato dipendente o parasubordinato nel corso dell'anno, qualora esistenti, e applicando il principio dell'automaticità delle prestazioni;
b) definisce i parametri in base ai quali considerare una monocommittenza come lavoro subordinato o come lavoro parasubordinato, ovvero come lavoro autonomo, utilizzando indicatori quali la durata temporale del rapporto, la presenza di una postazione fissa presso il datore di lavoro o il committente, la partecipazione ai risultati economici dell'attività, la previsione e l'eventuale indennizzo di clausole di esclusività.
Per capire come mai sia giunto il momento di implemetare le professionalità interne alle pubbliche amministrazioni reintroducendo la compatibilità tra impiego pubblico a part time ridotto e la professione di avvocato si legga la sentenza della Cassazione, sez. 5, n. 28684/2018. Tale sentenza chiarisce quando l'Agenzia delle entrate possa farsi assistere da avvocati del libero Foro ma, ai punti da 6 a 14, dà conto delle attuali gravi difficoltà che le pubbliche amministrazioni incontrano per poter ricorrere agli avvocati del libero Foro sia nei gradi di merito che nel giudizio in Cassazione: ne risulta l'opportunità politica della reintroduzione della compatibilità suddetta.
... e ricorda, per far meglio valere il tuo diritto al libero lavoro intellettuale, aderisci al gruppo aperto "concorrenzaeavvocatura" su facebook(conta già centinaia di adesioni) Unisciti ai tanti che rivendicano una vera libertà di lavoro intellettuale per gli outsiders e, finalmente, il superamento del corporativismo nelle professioni...
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