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Il Consiglio di Stato, con sentenza 1425 del 28 marzo 2017,ha chiarito a chi spetti la giurisdizione in una controversia afferente ad una occupazione usurpativa della P.A.

Si legge in sentenza: “17.2. Il Collegio dà per conosciuta la giurisprudenza della Corte costituzionale in tema di espropriazione (sentenze n. 204 del 2004 e n. 196 del 2006) che, distinguendo fra contegni anche mediatamente riconducibili a un pubblico potere e condotte materiali, ha poi trovato approdo normativo nell’art. 133, comma 1, lett. g), c.p.a.

17.3. Vero è che, in concreto, la distinzione fra l’una e l’altra fattispecie può essere di non agevole individuazione, come dimostrano i diversi orientamenti assunti dalla Corte di cassazione e dal Consiglio di Stato su specifici profili della complessa questione, specie a proposito dell’esproprio in carenza di una previa dichiarazione di pubblica utilità (si veda da ultimo, nel senso della giurisdizione dall’a.g.o., Cass. civ., ss. uu., 18 novembre 2016, n. 23462).

17.4. Su un punto, tuttavia, le due Corti concordano senza tentennamenti: e cioè che l’occupazione di aree al di là dei confini segnati dal decreto di esproprio (c.d. sconfinamento) rappresenta non esercizio di pubblico potere, ma attività di puro fatto (c.d. occupazione usurpativa) posta in essere in carenza assoluta di potere, che integra un illecito comune a carattere permanente, lesivo del diritto soggettivo e non diverso da quello che potrebbe venire commesso da un privato che leda diritti dei terzi, onde l’azione risarcitoria del danno che ne è conseguito rientra nella giurisdizione del giudice ordinario (cfr. per la Corte di Cassazione: sez. I, 13 gennaio 2010, n. 397; ss. uu. 16 dicembre 2013, n. 27994; sez. I, 9 giugno 2014, n. 12941; ss. uu., 7 dicembre 2016, n. 25044; per il Consiglio di Stato: sez. IV, 16 gennaio 2006, n. 102; sez. IV, 17 maggio 2012, n. 2842).

17.5. Questo orientamento è del tutto pertinente alla vicenda di specie, nella quale, peraltro, la stessa parte privata non ha ricollegato neppure mediatamente il danno di cui chiede il risarcimento ad atti amministrativi, e in particolar modo al procedimento ablativo utilizzato per la costruzione dell’opera viaria e concluso con l’accordo di cessione volontaria dei suoli da espropriare, e ha anzi affermato che l’occupazione dell’area è avvenuta “in assenza di qualsivoglia atto espropriativo o comunque inteso a legittimare l’occupazione provvisoria” (pagg. 4 – 5 della memoria difensiva)."

LEGGI DI SEGUITO L'INTERA SENTENZA DEL CONSIGLIO DI STATO 1425/2017 ...

Relazione n. III/02/2013                                           Roma, 10 ottobre 2013
Novità legislative: Protocollo aggiuntivo n. 16 alla CEDU.
Rif. Norm.: Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo
1.Il 2 ottobre 2013 è stato aperto alla firma il Protocollo n. 16 alla CEDU (adottato dal Comitato dei Ministri nella seduta del 10 luglio 2013), destinato ad entrare in vigore tre mesi dopo la sua ratificato da parte di almeno dieci Stati membri del Consiglio d’Europa. In pari data l’Italia ha sottoscritto il Protocollo, che dovrà ora essere ratificato dal Parlamento.
Il Protocollo in questione è atto normativo di rilevante importanza, istituendo l’inedita possibilità per i giudici nazionali di ultima istanza di rivolgersi direttamente alla Corte EDU, prima di assumere la propria decisione, per chiedere un'opinione "non vincolante" in ordine all'interpretazione del diritto della CEDU.
L’esigenza di introdurre strumenti idonei a proiettare il dialogo tra Corte EDU e giudici nazionali oltre i ristretti limiti del principio di sussidiarietà, che ne caratterizza allo stato il rapporto, è da tempo sentita. Ed in tal senso già la commissione dei Saggi nominata nel 2005 dai capi di Stato e di Governo dei paesi membri era giunta a proporre l’idea di configurare un meccanismo in grado di consentire al giudice nazionale di sollecitare preventivamente a quello sovranazionale l’interpretazione delle norme convenzionali, sulla falsariga del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia disciplinato dall’art. 267 TFUE, pur avvertendo sulle problematicità di tale soluzione. Per un verso, infatti, l’intervento della Corte di Strasburgo, secondo la Convenzione, presuppone l’esaurimento delle vie di ricorso interno e per l’altro l’interpretazione resa in via pregiudiziale dalla Corte di Lussemburgo non solo incide sull’esito del procedimento nella quale è stata sollecitata, ma risulta vincolante anche in qualsiasi altra vertenza in cui si discuta delle norme interpretate.
2. Sulla scorta del progetto elaborato dalla menzionata commissione si è dunque giunti alla redazione del Protocollo in commento, il quale all’art. 1 introduce l’istituto del «parere consultivo», definendone l’oggetto, nonché la legittimazione e i presupposti della relativa richiesta.
La disposizione menzionata prevede infatti che le autorità giudiziarie competenti «possono» richiedere alla Corte un parere consultivo, sottolineando in tal senso che tale richiesta è facoltativa e in nessun caso obbligatoria. Soggetti legittimati a investire il giudice sovranazionale sono esclusivamente «le più alte giurisdizioni di un’Alta Parte contraente», che, ai sensi del successivo art. 10, devono essere designate dai singoli Stati membri al momento della sottoscrizione o del deposito dell’atto di ratifica del Protocollo. La locuzione «le più alte giurisdizioni» fa evidentemente riferimento alle autorità giudiziarie al vertice del sistema giudiziario nazionale, mentre la particolare formula utilizzata dal legislatore sovranazionale sembra suggerire la possibilità per gli Stati membri di indicare anche quelle autorità giudiziarie che, sebbene inferiori alla Corte costituzionale o alla Corte suprema, sono tuttavia di particolare rilevanza in quanto sono le «più alte» per una particolare tipologia di affari. Quanto all’oggetto del parere la disposizione menzionata precisa che lo stesso deve riguardare «questioni di principio relative all’interpretazione o all’applicazione dei diritti e delle libertà definiti dalla Convenzione o dai suoi Protocolli».
Con riguardo ai presupposti della richiesta, il § 2 dell’art. 1 stabilisce che questa possa essere proposta «solo» nell’ambito di una causa pendente dinanzi alla autorità giudiziaria che la presenta, configurando dunque un requisito di rilevanza del parere, mentre il successivo § 3 stabilisce le condizioni procedurali che devono essere soddisfatte dalla autorità giudiziaria che presenta la richiesta. Esse corrispondono allo ratio dell’istituto, che non è quella di trasferire la causa alla Corte, quanto, piuttosto, di conferire all’autorità giudiziaria che presenta la richiesta i mezzi necessari per garantire il rispetto dei diritti previsti nella Convenzione durante l’esame della causa pendente dinanzi ad essa e, in prospettiva, di evitare l'intervento dei giudici sovranazionali successivamente all'esaurimento delle vie di ricorso interne. In tal senso la disposizione menzionata impone all’autorità giudiziaria nazionale di «motivare» la propria richiesta, dimostrando così di aver recepito la necessità e l’utilità di richiedere un parere consultivo alla Corte, nonché di esporre il contesto giuridico e fattuale rilevante, consentendo in questo modo al giudice sovranazionale di concentrarsi sulla/e questione/i di principio relativa/e alla interpretazione o all’applicazione delle Convenzione o dei suoi Protocolli.
Nell’esporre il contesto giuridico e fattuale rilevante, l’autorità giudiziaria che presenta la richiesta deve chiarire quanto segue: a) l’oggetto del procedimento interno e le risultanze rilevanti dei fatti acquisiti nel corso del procedimento interno, o almeno una esposizione dei fatti rilevanti; b) le norme di legge interne rilevanti; c) le questioni della Convenzione rilevanti, in particolare i diritti o le libertà invocati; d) se rilevante, una sintesi delle osservazioni delle parti nel procedimento interno in questione; e) se possibile e opportuno, una relazione sulle sue considerazioni sulla questione, compresa ogni valutazione che possa aver compiuto della questione.
Alcuna disposizione è dettata in merito alla lingua in cui deve essere redatta la richiesta, il che lascia presumere che questa possa essere rivolta alla Corte, così come accade attualmente per i ricorsi individuali, nella lingua ufficiale usata nel procedimento nazionale.
3. Il vaglio di ammissibilità della richiesta di parere consultivo è svolto, come nel caso disciplinato dal § 2 dell’art. 43 della Convenzione, da un collegio di cinque giudici della Grande Camera. Tuttavia, a differenza della procedura prevista dal menzionato art. 43, il collegio deve motivare l’eventuale rigetto della richiesta. In caso di accoglimento della richiesta, il parere viene reso dalla Grande Camera con priorità rimessa alla valutazione della medesima.
Ai sensi del § 3 dell’art. 2, tanto al collegio deputato al vaglio preliminare, che alla Grande Camera, partecipano di diritto il giudice eletto per l’Alta Parte contraente cui appartiene l’autorità giudiziaria che ha richiesto il parere. Si può osservare che è quanto accade anche per la Grande Camera quando si riunisce in composizione plenaria per l’esame di una causa in cui si invocano gli artt. 33 o 34 della Convenzione. Nel caso egli sia impedito la medesima disposizione disciplina i meccanismi per la sua sostituzione.
L’art. 3 conferisce al Commissario per i diritti dell’uomo del Consiglio d’Europa e all’Alta Parte contraente cui appartiene l’autorità giudiziaria che ha richiesto il parere, il diritto di presentare osservazioni per iscritto e di prendere parte a tutte le cause all’esame della Grande Camera nelle procedure relative alla richiesta. Il Presidente della Corte può invitare ogni altra Alta Parte contraente o persona a presentare le proprie osservazioni per iscritto o a partecipare alle udienze, quando ciò sia «nell’interesse di una buona amministrazione della giustizia».
L’art. 4 impone alla Corte di motivare i pareri consultivi emessi ai sensi del Protocollo e consente ai giudici della Grande Camera di esprimere una opinione separata (dissenziente o concordante). I pareri espressi dalla Grande Camera devono poi essere comunicati all’autorità giudiziaria che presenta la richiesta e alla Alta Parte contraente cui appartiene tale autorità. È importante osservare che i pareri vengono pubblicati nelle lingue ufficiali della Corte (inglese e francese) e che per essere acquisiti agli atti del procedimento – e per consentirne il riavvio laddove le norme nazionali ne prevedano la sospensione - dell’autorità giudiziaria richiedente dovranno essere eventualmente dunque tradotti nella lingua ufficiale di quest’ultima.
4. L’art. 5 contiene quella che deve intendersi come la disposizione fondamentale dell’intervento normativo, alla quale è affidata la soluzione dei problemi che, come si è detto in precedenza, aveva individuato la commissione dei Saggi. L’articolo in oggetto, infatti, prevede espressamente che i pareri consultivi non siano vincolanti, sottolineando implicitamente come gli stessi vengano emessi esclusivamente nell’ambito di un dialogo tra la Corte e le autorità giudiziarie nazionali, poste in rapporto di complementarietà tra loro. Ne consegue che l’autorità richiedente decide sugli effetti del parere consultivo nel procedimento nazionale, potendo, in astratto, disattenderlo. Ciò peraltro implica che l’adozione del parere consultivo non impedisce a colui che sia stato parte nella causa in cui è stato richiesto di esercitare, successivamente alla sua conclusione, il proprio diritto a proporre ricorso individuale ai sensi dell’art. 34 della Convenzione, vale a dire che egli può comunque portare la causa dinanzi alla Corte. Peraltro sembra potersi ritenere che in tal caso nemmeno la Corte, una volta investita del ricorso, sia vincolata al proprio parere consultivo, così come a qualsiasi altro precedente della sua giurisprudenza.
Si allega il testo del Protocollo nella traduzione ufficiale del Ministero della Giustizia.
Redattore: Luca Pistorelli
Il vice direttore
Giorgio Fidelbo

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