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CLICCA QUI PER VEDERE TUTTE LE CENSURE ALLA SENTENZA DELLE SS.UU. n. 11833/2013 (E ALLE SENTENZE "GEMELLE", CON ESSA DEPOSITATE IL 16 MAGGIO 2013), RACCOLTE NELLA MEMORIA IN VISTA DELL'UDIENZA DELLE SS.UU. CIVILI DELLA CASSAZIONE DELL'8 OTTOBRE 2013.

CONFUTAZIONE DI CASSAZIONE, SS.UU. CIVILI, n. 11833 del 9 aprile 2013 (depositata il 16 maggio 2013) IN ORDINE ALLA NECESSITA' DI: A) DISAPPLICARE LA L. 339/03 E L'ART. 18, LETTERA D, DELLA L. 247/12 (se lo si intende come l'intende Cass. SS.UU. 11833/2013) PERCHE' CONTRASTANTI CON I PRINCIPI COMUNITARI DI PROPORZIONALITA' DELLA REGOLAZIONE E DI NON DISCRIMINAZIONE: B) IN SUBORDINE, PORRE QUESITI PREGIUDIZIALI SU TALI TEMATICHE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA.

Si legge nella sentenza n. 11833/2013 delle SS.UU. Civili della Cassazione, a pag. 23: "Con riferimento poi al prospettato contrasto della normativa in oggetto con i principi comunitari, è anzitutto opportuno rilevare che la legge in esame [l. 339/03 n.d.r.] ha inciso sulle modalità di svolgimento del servizio presso enti pubblici e non sul modo di organizzazione della professione forense, con conseguente estraneità dei principi di concorrenza tra imprese al tema della libera circolazione degli avvocati nell'Unione Europea; i dipendenti pubblici, d'altra parte, non svolgono servizi configurabili come una attività economica, e la loro attività non può essere configurata come quella di una impresa."

Sempre con riferimento al prospettato contrasto della l. 339/03 con i principi comunitari, si legge di seguito, a pag. 24 della sentenza 11833/2013 delle SS.UU.: "E' comunque decisivo rilevare che, a seguito di ordinanza del giudice di Pace di Cortona del 19-6-2009, che aveva rimesso alla Corte di giustizia dell'Unione europea la questione pregiudiziale relativa al possibile contrasto della legge n. 339 del 2003 (nella parte in cui reintroduce il divieto di svolgimento della professione forense per i pubblici dipendenti part-time) con i principi comunitari in tema di tutela della concorrenza, libertà di stabilimento, legittimo affidamento e protezione dei diritti quesiti alla luce delle direttive 77/249/CE e 98/5/CE, la suddetta Corte di giustizia dell'Unione europea con la già richiamata sentenza del 2-12-2010 ha ritenuto che gli artt. 3 n. 1 lett. g) CE, 10 CE, 81 CE e 98 CE non ostano ad una normativa nazionale che neghi ai dipendenti pubblici impiegati in una relazione di lavoro a tempo parziale l'esercizio della professione di avvocato, anche qulora siano in possesso dell'apposita abilitazione, disponendo la loro cancellazione dall'albo degli avvocati." .

Ebbene, il richiamo operato dalla sentenza delle Sezioni Unite 11833/2013 alla sentenza della Corte di giustizia U.E. nella causa Jakubowska (causa C-225/09) non è decisivo nel senso prospettato dalle Sezioni Unite. Anzi, nella sentenza della Corte di giustizia che ha deciso la causa C-225/09 si legge qualcosa di più rispetto a quanto riportato dalle Sezioni Unite e di veramente decisivo, ma in senso diametralmente opposto a quello ritenuto nella sentenza delle Sezioni Unite Civili della Cassazione n. 11833/2013: la sentenza sul caso Jakubowska, infatti, afferma la necessità di un vaglio attento in ordine al rispetto, da parte dela l. 339/03, del principio della proporzionalità della regolazione in tutte le sue articolazioni. Per tale motivo occorre riconoscere che la sentenza delle Sezioni Unite n. 11833/2013 sbaglia gravemente quando si limita a citare solo il punto 1 e tralascia il punto 2 del dispositivo finale della sentenza della Corte di giustizia sul caso Jakubowska.

Analizziamo in dettaglio il dispositivo della sentenza Jakubowska. E'articolato in due punti e recita: "Per questi motivi, la Corte (Quinta Sezione) dichiara: 1) Gli artt. 3, n. 1, lett. g), CE, 4 CE, 10 CE, 81 CE e 98 CE non ostano ad una normativa nazionale che neghi ai dipendenti pubblici impiegati in una relazione di lavoro a tempo parziale l’esercizio della professione di avvocato, anche qualora siano in possesso dell’apposita abilitazione, disponendo la loro cancellazione dall’albo degli Avvocati.  2) L’art. 8 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 febbraio 1998, 98/5/CE, volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica, dev’essere interpretato nel senso che lo Stato membro ospitante può imporre agli avvocati ivi iscritti che siano impiegati – vuoi a tempo pieno vuoi a tempo parziale – presso un altro avvocato, un’associazione o società di avvocati oppure un’impresa pubblica o privata, restrizioni all’esercizio concomitante della professione forense e di detto impiego, sempreché tali restrizioni non eccedano quanto necessario per conseguire l’obiettivo di prevenzione dei conflitti di interesse e si applichino a tutti gli avvocati iscritti in detto Stato membro".

E' evidente che occorre approfondire (si veda di seguito) l'analisi delle motivazioni della sentenza Jakubowska per capire se il requisito della proporzionalità della norma, espressamente enunciato al punto 2 del dispositivo, possa esser riferito anche al punto 1 del dispositivo, nel quale punto non è espressamente enunciato.

Deve poi evidenziarsi che, comunque, anche successivamente alla sentenza sul caso Jakubowska, la Corte di giustizia ha più volte ribadito l'assoluto rilievo del principio di proporzionalità della regolazione. Di recente, ad esempio, la Quarta Sezione della Corte di giustizia (nella sentenza resa il 7/3/2013 nella causa C-57711, DKV Belgium SA, sull'assicurazione sulla vita, la libertà di stabilimento, la libera prestazione di servizi e la tutela del consumatore) ha dichiarato che gli articoli 49 TFUE e 56 TFUE devono essere interpretati nel senso che non ostano ad una certa normativa, "sempreché non sussistano misure meno restrittive che consentano di conseguire, alle stesse condizioni, l’obiettivo di tutela del consumatore contro aumenti notevoli e inaspettati dei premi assicurativi, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare". Ostano, dunque, all'applicazione della l. 339/03 e dell'art. 18, lettera d, della l. 247/12 (se lo si intende -come l'intende Cass. 11833/13- confermativo dell'incompatibilità tra esercizio della professione di avvocato e rapporto di impiego), non solo le direttive citate nel riportato dispositivo della sentenza Jakubowska, ma anche e soprattutto gli articoli 49 e 56 TFUE.

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Qualora le sezioni Unite ritengano che per la decisione della presente causa si debba fare applicazione di norme interne che prevedono la cancellazione dall'albo forense del ricorrente, per incompatibilità col suo impiego pubblico a part time ridotto, si chiede di disapplicare tali norme per contrasto col diritto dell'Unione Europea. In particolare si chiede di disapplicare la l. 339/03 (ovviamente se non la si ritenga abrogata "in ogni caso alla data del 13 agosto 2013", ex art. 3, comma 5bis, del d.l. 138/11) o di disapplicare l'art. 18, lettera d, della l. 247/12, in relazione all'art. 17, comma 9, lettera a, ed in relazione alla lettera e del comma 1 del medesimo articolo 17 (ovviamente se tali norme, nel loro combinato disposto, si ritengano già efficaci in danno del ricorrente, cioè efficaci anche prima dell'emanazione del regolamento ministeriale per la disciplina dei casi di cancellazione dall'albo ai sensi dell'art. 15, comma 2, della l. 247/12).

In subordine si chiede che le SS. UU. propongano quesiti pregiudiziali alla Corte di Giustizia U.E., domandando se il diritto dell'Unione osti a normative come la l. 339/03 (se non la si ritenga abrogata) e come l'art. 18, lettera d, della l. 247/12, in considerazione: 1) della natura discriminatoria e della sproporzionatezza di tali norme; 2) della mancanza di un “motivo imperativo di interesse generale” che possa giustificare la reintroduzione dell’incompatibilità (precedentemente abrogata dall'art. 1, commi 56 e ss. della l. 662/96, nonchè -dopo la temporanea reintroduzione ad opera della l. 339/03- nuovamente abrogata  "in ogni caso alla data del 13 agosto 2013", ex art. 3, comma 5bis, del d.l. 138/11) e nonostante l’effetto limitatore della concorrenza che da tale reintroduzione deriva.

In ordine al contrasto della l. 339/03 e dell'art. 18, lett. d, col diritto dell'Unione (se lo si intende -come l'intende Cass. 11833/13- confermativo dell'incompatibilità tra esercizio della professione di avvocato e rapporto di impiego), si può affermare quanto segue, seguendo, per vari aspetti, il ragionamento sviluppato nell'ordinanza del TAR Lazio n. 2721 del 15 marzo 2013, con cui sono stati rivolti quesiti pregiudiziali alla Corte di giustizia U.E. in tema di "costi minimi " dell'autotrasporto .

I principi e le disposizioni del diritto dell’Unione Europea poste a tutela della concorrenza (art. 4, § 3, TUE e art. 101 TFUE), così come interpretate dalla giurisprudenza, anche alla luce del paragrafo 1 dell'art. 15 della Carta delle libertà fondamentali dell'Unione europea, sembrano inibire ai legislatori degli Stati membri la possibilità di determinazioni escludenti la libertà di esercizio di una professione o anche solo limitanti la libertà professionale, in mancanza di "motivi imperativi di interesse generale". Il diritto dell'Unione non vieta agli Stati di stabilire incompatibilità con l'iscrizione in albi professionali (così impedendo lo svolgimento di una o più professioni), purchè ciò avvenga in ragione di pubblico interesse e purchè le incompatibilità con l'iscrizione agli albi siano regolate senza discriminazioni.

In particolare, la limitazione all'accesso ad una qualsiasi professione o all'ulteriore esercizio della stessa, come anche la limitazione delle opportunità di lavoro del professionista, si configura come una tra le violazioni più gravi del diritto della concorrenza, incidendo addirittura sull'an della realizzazione di quella particolare estrinsecazione della libertà individuale che si esplicita nel lavoro professionale (compreso il servizio professionale di avvocato), al quale s'applicano le norme del diritto dell'Unione in tema di concorrenza.

Secondo il diritto dell'Unione, il divieto di accesso ad una professione o di ulteriore esercizio della stessa, come anche la limitazione delle opportunità di lavoro del professionista, sono, di per sé, misure senz’altro idonee ad arrecare pregiudizio alle relazioni concorrenziali. Infatti, il diritto dell’Unione prevede il diritto alla libera prestazione di servizi e il diritto di stabilimento, sanciti dagli art. 49 e 56 del TFUE. Tali ultimi articoli ostano all'applicazione di una normativa nazionale per effetto della quale la prestazione di servizi tra Stati membri diventi più difficile della prestazione di servizi all'interno dell'Unione Europea.

Inoltre, il divieto di accesso ad una professione o di ulteriore esercizio della stessa, come anche la limitazione delle opportunità di lavoro del professionista, può evidenziare la violazione delle regole di concorrenza anche laddove si realizzi dopo un periodo transitorio nel quale continui ad esser tollerato il precedentemente ammesso -o comunque più ampio- esercizio della professione. Anche in tale ipotesi, tra l'altro, si crea pregiudizio per gli utenti del servizio professionale in questione, i quali vedono ridotta l'offerta del servizio professionale.

Come sottolineato dalla Corte di Giustizia, l'art. 101 del TFUE, pur avendo direttamente ad oggetto esclusivamente le condotte delle imprese e non le disposizioni legislative o regolamentari emanate dagli Stati membri, se letto in combinato disposto con l'art. 4.3 del Trattato sull'Unione Europea (già art.10 Trattato CE) che instaura un dovere di collaborazione, obbliga gli Stati membri a non adottare o mantenere in vigore provvedimenti, anche di natura legislativa o regolamentare, idonei a eliminare o ridurre l'effetto utile delle regole di concorrenza applicabili alle imprese (così sentenze 16 novembre 1977, C-13/77, INNO/ATAB; 21 settembre 1988, C-267/86, Van Eycke; 17 novembre 1993, C-185/91, Reiff; 9 giugno 1994, C¬153/93, Delta Schiffahrts W und Speditionsgesellschaft; 5 ottobre 1995, C-96/94, Centro Servizi Spediporto, 19 febbraio 2002, C¬35/99, Arduino). Tale principio è stato integralmente ribadito anche dalla nota pronuncia del 9 settembre 2003, C-198/01, CIF (punti 45-46), con cui la Corte ha significativamente richiamato anche gli artt. 4 e 98 introdotti dal Trattato di Maastricht, a norma dei quali gli Stati Membri dell'Unione devono orientare le proprie politiche economiche al rispetto della libera concorrenza, con ciò postulando che la compatibilità delle misure pubbliche con il diritto comunitario possa essere accertata anche indipendentemente dall'esistenza di uno stretto collegamento di tali misure con comportamenti di impresa.

Anche in seno al diritto dell’Unione, tuttavia, si pone in maniera complessa il tema del rapporto tra la concorrenza ed altri valori pure meritevoli di tutela e fra questi può sicuramente annoverarsi il bene giuridico della autonomia e indipendenza dell'avvocato (autonomia e indipendenza che possono richiedersi in misura pur sempre relativa: vedasi sentenza della Corte di giustizia sul caso Akzo Chemicals Limited contro Commissione - causa C-550/07).

L’esigenza di salvaguardia di tale bene è ben presente nel diritto dell’Unione, così come interpretato dalla giurisprudenza. Allorquando vengano in rilievo interessi generali di rango primario idonei ad incidere sui diritti di iniziativa economica privata, questi debbono essere necessariamente oggetto di un rigoroso giudizio di bilanciamento con la concorrenza (le misure prescelte dal legislatore nazionale per perseguire i relativi obiettivi sono compatibili con il diritto europeo solo a condizione che siano congrue e proporzionate).

I principi di proporzionalità, (art. 101 TFUE) e leale collaborazione fra Stati membri e Unione Europea (art. 4, comma 3, TUE) impongono che ogni misura adottata dai pubblici poteri, e idonea ad incidere sul libero gioco concorrenziale, sia ipotizzabile solo ove si dimostri che la stessa è necessaria ed adeguata rispetto alla finalità di interesse pubblico perseguita, ove cioè tale finalità non possa trovare realizzazione attraverso misure alternative meno invasive.

Basti pensare, ad esempio, alla sentenza della Corte di Giustizia del 5/12/2006, resa nei procedimenti riuniti “Cipolla” (C-94/04) e “Macrino” (C-202/04). Quest'ultima, al punto 64, afferma:" A tal riguardo si deve osservare che la tutela, da un lato, dei consumatori, in particolare dei destinatari dei servizi giudiziali forniti da professionisti operanti nel settore della giustizia, e, dall’altro, della buona amministrazione della giustizia sono obiettivi che rientrano tra quelli che possono essere ritenuti motivi imperativi di interesse pubblico in grado di giustificare una restrizione della libera prestazione dei servizi (v., in tal senso, sentenze 12 dicembre 1996, causa C-3/95, Reisebüro Broede, Racc. pag. I-6511, punto 31 e giurisprudenza ivi citata, nonché 21 settembre 1999, causa C-124/97, Läärä e a., Racc. pag. I-6067, punto 33), alla duplice condizione che il provvedimento nazionale di cui si discute nella causa principale sia idoneo a garantire la realizzazione dell’obiettivo perseguito e non vada oltre quanto necessario per raggiungere l’obiettivo medesimo", e al punto 69 aggiunge: "Il giudice del rinvio dovrà tuttavia verificare se alcune norme professionali relative agli avvocati, in particolare norme di organizzazione, di qualificazione, di deontologia, di controllo e di responsabilità siano di per sé sufficienti per raggiungere gli obiettivi della tutela dei consumatori e della buona amministrazione della giustizia".

Dovrebbe, dunque, spettare alla Sezioni Unite, nel presente procedimento, la suddetta verifica (sempre se non si aderisca alla primaria richiesta di considerare abrogata la l. 339/03 in data 13 agosto 2012, ex art. 3, comma 5bis, del d.l. 138/2011. Abrogazione, questa, che peraltro dovrebbe riconoscersi realizzata dal legislatore in adesione agli insegnamenti della sentenza della Corte di Giustizia del 5/12/2006, resa nei procedimenti riuniti “Cipolla” [C-94/04] e “Macrino” [C-202/04]).

Nel fare tale verifica le SSUU dovrebbero considerare pure le univoche valutazioni di Corte cost. 189/2001 che impongono di riconoscere compatibile con l'esercizio della professione forense anche i dipendenti pubblici a part time ridotto (a fianco degli insegnanti, dei Commissari di Governo di cui all'art. 1 e all'art. 2, co 1, lettera d, della l. 215/2004 [non "stoppati" nella loro attività d'avvocati dall'art. 20 della l. 247/12], dei giudici di pace, dei GOT, dei "giudici ausiliari" introdotti dal d.l.69/2013 e dei dipendenti d'enti pubblici iscritti nell'albo speciale degli avvocati degli enti pubblici).

Alla luce di tale quadro normativo, le SSUU dovrebbero ritenere che il punto di bilanciamento tra interessi confliggenti raggiunto dalla l. 339/03 e dalla lettera d dell'art. 18 della l. 247/12 (se intesa, tale lettera d, come l'intende Cass. SSUU 11833/12, e cioè come confermativa della previgente incompatibilità "da impiego" di cui all'art. 3 della legge professionale del 1933) non è assolutamente rispettoso del diritto dell’Unione e che, pertanto, le dette norme interne vanno disapplicate.

E' poi evidente che non sussiste nessun motivo di interesse generale (e men che mai un motivo di interesse generale che possa definirsi imperativo e dunque tale da giustificare, in base al diritto dell'Unione europea, la reintroduzione di una misura, quale l'incompatibilità, che restringa la libertà d'accesso alla professione di avvocato) per reintrodurre la detta incompatibilità in un ordinamento che continua a tollerare i parlamentari-avvocati, i giudici onorari-avocati, i commissari governativi-avvocati, i sindaci e presidenti di Regione o Provincia-avvocati, e che, col recente d.l. 69/2013, riconosce un'ennesima figura figura d'avvocato "diversamente compatibile": l'avvocato-giudice ausiliario  (per non parlare dei ministri, viceministri, sottosegretari di Stato, che, invece che essere cancellati dall'albo appena nominati, la l. 247/12 vuole siano soltanto sospesi temporaneamente dall'esercizio in prima persona della professione forense, permettendo loro, però, di essere al vertice, come soci di capitale d'una società tra avvocati che continui a lavorare a pieno ritmo mentre essi ricoprono la carica di ministro, viceministro o sottosegretario).

Qualora le SSUU dubitino della validità delle sopra esposte argomentazioni, dovranno formulare quesiti pregiudiziali alla Corte di giustizia poichè la risoluzione dell'eventuale dubbio interpretativo -che investe gli artt. 4(3) TUE e 101 TFUE, gli artt. 49 e 56 TFUE, nonché l'art. 96 TFUE- è necessaria per poter definire il merito della presente controversia: ove, infatti, fosse accertato che il diritto dell’Unione non sia compatibile con la legge 339/03 e con l'art. 18, lettera d, della l. 247/12 (dichiaratamente adottati a tutela dell’interesse generale alla autonomia e indipendenza dell'avvocato), il provvedimento di cancellazione dall'albo dell'Avv. Perelli, emesso in applicazione della l. 339/03, sarebbe da disapplicare.

Le SSUU (premesso che la cancellazione dall'albo forense degli avvocati che siano anche dipendenti pubblici a part time ridotto si risolve in una compressione indubitabile della libertà di lavoro professionale e, quindi, della libertà di concorrenza e delle libere dinamiche del mercato dei servizi professionali di avvocato) dovrebbero almeno dubitare che la incompatibilità tra professione forense e impiego pubblico a part time ridotto, reintrodotta dalla legge 339/03, confermata dall'art. 18, lettera d, della l. 247/12, ed applicata con il provvedimento di cancellazione dall'albo dell'Avv. Perelli, sia valutabile come congrua e proporzionata rispetto all’interesse pubblico, asseritamente tutelato, della autonomia e indipendenza della professione forense, così da poter trovare in detta finalità di rilievo pubblicistico una adeguata e sufficiente giustificazione.

Dovrebbero pure domandarsi, le SS.UU., se la cancellazione dagli albi forensi di ogni avvocato che sia anche dipendente pubblico a part time ridotto sia direttamente e necessariamente strumentale rispetto al detto fine della autonomia e indipendenza della Avvocatura italiana.

Invero, tale cancellazione:

-- a) non costituisce l'unica misura attraverso cui apprestare tutela alla autonomia e indipendenza della classe forense, apparendo al contrario sicuramente più idonee misure relative agli elementi dai quali dipendono la autonomia e l'indipendenza stesse nello svolgimento concreto dell'attività professionale (ad es.: in capo all'avvocato si pensi aall'efficacia di obblighi di astensione e di obblighi di dichiarazione delle situazioni di potenziale conflitto di interesssi; in capo ai Consigli degli Ordini degli Avvocati, invece, si pensi all'efficacia d'un obbligo di verifiche frequenti sulle attività degli iscritti agli albi, oppure si pensi all'efficacia d'un obbligo di pubblicazione delle situazioni di potenziale conflitto di interessi dichiarate dai singoli avvocati);

-- b) non costituisce neanche misura astrattamente idonea a garantire la autonomia e indipendenza nell'esercizio della attività forense, se non in stretta correlazione con l’adozione di altre misure (che non sono state adottate). Al riguardo, si consideri che non sussiste alcuna garanzia che il dipendente pubblico in part time ridotto, dopo esser stato cancellato dall'albo degli avvocati, non divenga socio di capitale, magari con un pacchetto azionario di controllo pari a un terzo delle azioni, in una società professionale che abbia ad oggetto anche l'attività professionale forense (ovviamente socio di una società "interprofessionale" di cui all'art. 10 della l. 183/11 e non socio di una "società tra soli avvocati" di cui all'art. 5 della l. 247/12). Non pare superfluo ricordare che nella seduta della Camera n. 699 del 9/10/2012, gli On. Siliquini, Mantini, Cavallaro e Capano hanno sottolineato la "indifferenza reciproca" tra, da una parte, la nuova forma societaria riservata agli avvocati e avente per scopo esclusivo l'esercizio in forma societaria della professione forense (art. 5 l. 247/12) e, dall'altra, le già previste (dalla l. 183/2011) società professionali plurime, o interprofessionali che dir si voglia, tra avvocati, ingegneri, commercialisti ecc., alle quali sono ammessi pure soci di puro capitale fino a un terzo del capitale e che possono avere per oggetto lo svolgimento di plurime attività e, tra esse, anche dell'attività professionale d'avvocato. Che poi la suddetta "indifferenza reciproca" tra i due schemi societari effettivamente sussista lo confermano: 1) il testo dell'art. 15 della l. 247/2012 per cui, presso ciascun consiglio dell'ordine, è istituito, tra gli altri, anche "l) l'elenco delle associazioni e delle società comprendenti avvocati tra i soci" ; 2) il testo dell'art. 5, comma 2, della medesima legge di riforma forense, per cui il governo, nell'esercitare la delega per disciplinare le società tra avvocati, dovrà anche "n) prevedere che alla società tra avvocati si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni sull'esercizio della professione di avvocato in forma societaria di cui al decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96"; 3) il richiamo espresso, nell'art. 5, comma 1, della medesima l. 247/2012, all'art. 10 della l. 183/2011 come norma di cui tener conto nel disciplinare la nuova società tra soli avvocati;

-- c) non ha carattere eccezionale ma è suscettibile di applicazione generalizzata ai dipendenti di tutte le amministrazioni pubbliche, anche di quelle che nulla hanno a che fare con l'amministrazione della giustizia (il che integra evidentissima irragionevolezza della norma);

-- d) ha un'efficacia soggettiva e temporale illimitata: si applica, cioè, anche ai "vecchi avvocati part time", come il ricorrente, che nei tanti anni di pregressa iscrizione all'albo forense non hanno mai dato occasione nemmeno di avviare un solo procedimento disciplinare per presunta carenza di indipendenza o autonomia nell'esercizio della professione e nemmeno sono mai stati oggetto di esposti al Consiglio dell'Ordine degli Avvocati;

-- e) si fonda su una asserita incompatibilità con efficacia non limitata all'ambito delle competenze dell'impiegato (quanto all'oggetto del suo lavoro e al territorio in cui esso possa esplicarsi);

-- f) si fonda su una asserita incompatibilità la cui logicità è contraddetta dalla possibilità di fare anche l'avvocato che, assurdamente, è concessa a talune categorie di dipendenti pubblici o addirittura di esercenti pubbliche funzioni per le quali dovrebbe invece valere, almeno, la stessa ratio limitatrice (ad es. insegnanti, giudici di pace, Giudici Onorari di Tribunale, Vice Procuratori Onorari, Commissari di Governo di cui agli artt. 1 e 2, comma 1, lettera d, della l. 215/04 [questi ultimi non esclusi dall'esercizio della professione dall'art. 20 della l. 247/12] e, ultimi arrivati, i "giudici ausiliari" previsti dal d.l. 69/2013).

Più in generale, può osservarsi che la cancellazione dall'albo professionale, quale strumento atto a garantire la autonomia e indipendenza del professionista che sia anche impiegato pubblico a part time ridotto, non è prevista in nessun'altra normativa di regolazione di settori professionali (l'incompatibilità vale solo per la professione forense).

La disciplina principale in materia di part time dei dipendenti pubblici, infatti, è contenuta nella l. 662/96, art. 1, co 56 e ss e, quanto alla regolazione della compatibilità con attività professionali, trova eccezione solo nella regolazione del servizio professionale di avvocato. Nella l. 662/96 nessun riferimento si rinviene in ordine allo strumento della cancellazione dall'albo nei confronti dell'impiegato pubblico che, dopo essere andato in part time, si sia iscritto ad un albo professionale (anzi la l. 662/96 incentivava la scelta del part time ridotto pure per gli aspiranti avvocati). La l. 662/96 imponeva piuttosto (all'art. 1, commi 56 e ss): 1) alle pubbliche amministrazioni di valutare, caso per caso, se sussista incompatibilità in concreto a fronte di ogni doverosa dichiarazione del dipendente in part time ridotto circa l'ulteriore attività dal medesimo svolta nel tempo "liberato" dalla riduzione temporale del suo lavoro pubblico; 2) alle pubbliche amministrazioni di emanare decreti che, in base a valutazioni discrezionali proprie a ciascuna di esse, fissino le attività professionali comunque incompatibili anche per i dipendenti pubblici in part time ridotto; 3) ai dipendenti pubblici in part time ridotto, che risultino iscritti all'albo avvocati, di non patrocinare in cause nelle quali sia parte una qualunque pubblica amministrazione.

Dunque, nell’originario disegno dettato dall'art. 1, comma 56 e ss, l. 662/96, la garanzia di rispetto del livello di autonomia e indipendenza ragionevolmente richiedibile al dipendente pubblico in part time ridotto che sia anche avvocato era affidata alla previsione di specifiche e sufficienti norme preventive.

IL CONTENUTO DELL'EVENTUALE RINVIO PREGIUDIZIALE

Alla luce di tutto quanto esposto, le SSUU (anche al riguardo seguendo, per vari aspetti, il ragionamento sviluppato nell'ordinanza del TAR Lazio n. 2721 del 15 marzo 2013) potrebbero domandare alla Corte di Giustizia, oltre a quanto già prospettato nel ricorso dell'Avv. Perelli:

"1) se la tutela della libertà di concorrenza, della libera circolazione dei professionisti, della libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi (di cui agli artt. 4 (3) TUE, 101 TFUE, 49 , 56 e 96 TFUE), nonchè la tutela del principio di affidamento e di certezza del diritto siano compatibili, ed in che misura, con disposizioni di legge nazionali quali l'art. 18, lettera d, della l. 247/12 entrata in vigore il 2 febbraio 2013, le quali: A) reintroducono -dopo una abrogazione succeduta a precedente reintroduzione (ad agosto 2012 è stata abrogata la l. 339/03 da parte dell'art. 3, comma 5 bis, del d.l. 138/2011)- l'incompatibilità tra professione forense e attività di lavoro quale impiegato pubblico a part time ridotto che estende i suoi effetti anche nei confronti dell'avvocato che risulti iscritto da numerosi anni all'albo dopo aver trasformato un previgente rapporto di lavoro pubblico full time in un part time particolarmente ridotto; B) dispongono tale reintroduzione di incompatibilità dal la data di entrata in vigore della l. 247/12 (2 febbraio 2013) senza neppure concedere un periodo transitorio che consenta almeno la riduzione del danno al soggetto che subisce gli effetti dell'incompatibilità;

2) se, ed a quali condizioni, i principi della libertà di concorrenza, della libertà di circolazione dei professionisti, della libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi, della tutela dell'affidamento e di certezza del diritto possono essere limitati attraverso la reintroduzione dell'incompatibilità tra professione forense e attività di lavoro del dipendente pubblico a part time ridotto che venga motivata in relazione ad esigenze di salvaguardia dell’interesse pubblico alla autonomia e indipendenza nell'esercizio della professione di avvocato e se, in detta prospettiva funzionale, possa trovare collocazione addirittura la cancellazione dall'albo, ex l. 339/03 o ex art. 18, lettera d, della l. 24712, nei confronti degli avvocati ivi iscritti ai sensi della l. 662/96, art. 1, commi 56 e ss;

3) se nell’ottica menzionata, la cancellazione dall'albo -ex l. 339/03 o ex art. 18, lettera d, l. 247/12- nei confronti degli avvocati ivi iscritti ai sensi della l. 662/96, art. 1, commi 56 e ss, possa essere rimessa alla doverosa azione dei Consigli degli ordini territoriali degli avvocati, in assenza di un obbligo legislativo per le amministrazioni pubbliche datrici di lavoro di comunicare a tutti i Consigli degli Ordini forensi la sussistenza dei rapporti di lavoro pubblico".

La formulazione dei detti quesiti pregiudiziali appare eventualmente doverosa nonostante l'intervuta sentenza 166/12 della Corte costituzionale (seguita a ordinanza di rimessione delle SS.UU. Civili, 24689/2010, nella presente causa). Infatti la sentenza della Corte di Giustizia (Grande Sezione), del 15/1/2013 in causa C-416/10 Krizan (vedasi motivazione dal punto 62 al punto 73), ha dichiarato che il giudice nazionale ha obbligo di sottoporre alla Corte UE questioni riguardanti l'interpretazione del diritto dell'Unione anche se il giudice nazionale opera a seguito di rinvio da parte di un giudice costituzionale. In particolare, la Corte di giustizia ha dichirato che: "L’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che un giudice nazionale, come l’odierno giudice del rinvio, ha l’obbligo di sottoporre d’ufficio alla Corte di giustizia dell’Unione europea una domanda di pronuncia pregiudiziale anche quando esso statuisca su rinvio a seguito dell’annullamento della sua prima decisione ad opera del giudice costituzionale dello Stato membro interessato e una norma nazionale gli imponga di risolvere la controversia conformandosi alla valutazione in diritto espressa da quest’ultimo giudice".

Si conferma quindi che, non solo in caso di rinvio da parte della Cassazione (Interedil, 2011), ma anche in caso di procedimento che prosegua dopo sentenza della Corte costituzionale con previsione, da parte dell'ordinamento interno, d'un dovere d'applicazione del principio di diritto sancito dalla Corte "superiore", il giudice conserva la facoltà di attivare il meccanismo dei quesiti pregiudiziali se ritiene sussista un problema di validità o di interpretazione di norme dell'Unione (Rheinmuhlen, 1974).

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