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Interessantissima la realzione del Presidente del Consiglio Nazionale Forense, Prof. Guido Alpa, sull'attività svolta dal Consiglio nel 2006. Leggila di seguito ...  

Relazione sull'attività del Consiglio Nazionale Forense svolta nell'anno 2006

Relazione sull'attività del Consiglio Nazionale Forense svolta nell'anno 2006

di Guido Alpa
(Presidente del Consiglio Nazionale Forense)

Roma, 14 marzo 2007

Autorità, care Colleghe e cari Colleghi,

questa relazione (¹) è particolarmente densa di dati e notizie, sia perché l'anno appena trascorso è stato un annus horribilis, se si deve tener conto delle iniziative del Governo, del Parlamento e delle altre Istituzioni che si sono abbattute sulla professione forense senza peraltro portare alcun apparente beneficio agli interessi che si intendevano tutelare , sia perché è stato un anno affollato di avvenimenti, anche internazionali, in cui è stata coinvolta l' Avvocatura, sia perché, approssimandosi la scadenza della nostra Consiliatura , vien quasi naturale fare un sintetico bilancio dell'attività svolta nel triennio e tracciare le prospettive che attendono l' Avvocatura nell' immediato futuro.

Tuttavia, prima di procedere a questo esame, desidero comunicare che nel corso del 2006 l'attività giurisdizionale del CNF si è svolta regolarmente, tenendo 23 udienze, esaminando 213 ricorsi, rinviandone 56, decidendone 157; a fine anno erano pendenti 210 ricorsi. Quanto alle sanzioni, sono state comminate 8 radiazioni, 10 cancellazioni dagli albi, 59 sospensioni, 32 censure e 26 avvertimenti. Le tavole accluse alla relazione indicano le materie di volta in volta coinvolte e il prospetto dei procedimenti trasmessi dagli Ordini territoriali. Si sono tenute regolarmente le sedute amministrative, e si sono visitati ogni settimana uno o più Ordini, mantenendo uno stretto contatto con la "base". In più, secondo l'indirizzo inaugurato da questa Consiliatura, si sono tenuti numerosi incontri con i Presidenti degli Ordini territoriali, con le Associazioni forensi, con i Consigli nazionali di diversi Paesi d' Europa. Segnalo in particolare il Convegno organizzato con il CCBE sul diritto contrattuale europeo — che si inserisce nel progetto comunitario di realizzare un common frame of reference in materia di obbligazioni e contratti, gli incontri per la definizione di programmi comuni concernenti l' Avvocatura nei Paesi del Mediterraneo, nonché i seminari tenuti con le Associazioni dei Magistrati per discutere le riforme dell'ordinamento giudiziario, ma in particolare le modalità di soluzione della crisi della giustizia, civile, penale , amministrativa e tributaria.

L'incontro più commovente è avvenuto qualche giorno fa con gli esponenti della Comunità israelitica di Roma, nel corso della presentazione di uno dei volumi della collana di Storia dell' Avvocatura in Italia, nel quale è stato ricostruito il ruolo dell' Avvocatura e della Magistratura a seguito della applicazione delle leggi razziali persecutorie degli Avvocati Ebrei (²).

La realizzazione del programma

In verità, se si dovesse confrontare il programma che questa Consiliatura si è data nel maggio del 2004 e i risultati ottenuti fino ad oggi, credo che sia possibile documentare come, mediante il lungo, delicato e paziente lavoro svolto all'unisono dai Consiglieri e con l'ausilio degli Uffici, tutti gli obiettivi che ci eravamo originariamente prefissati sono stati raggiunti, anzi, in alcuni settori, siamo riusciti ad andare al di là di essi, e tutt'oggi stiamo definendo programmi e iniziative che potranno essere sviluppate nel prossimo triennio.

A tutti i Consiglieri, agli Avvocati che hanno collaborato con noi nei lavori delle commissioni, agli Avvocati che hanno partecipato come relatori ai congressi e ai seminari, ai Collaboratori e al personale vanno i sensi della mia più profonda gratitudine.

Per menzionare solo alcuni dei risultati raggiunti:

Il lavoro è stato effettuato nonostante i tempi procellosi che stiamo attraversando, che ci hanno comunque sottratto tempo prezioso, energie ed attenzione, ma ci hanno spronato oltremodo a mantenere saldi i principi della nostra tradizione, per conseguire gli obiettivi prefissati, per contenere gli effetti negativi delle spinte disgregatrici che ci hanno circondato, per conservare anche nel nostro Paese il modello di professione forense- integrato a quello della professione intellettuale - che, a causa di malintese normative e per effetto di spinte eversive, sta subendo non una graduale trasformazione ma un'autentica azione disgregatrice.

La seconda fase del XXVIII Congresso forense

Unicum nella storia dell' Avvocatura italiana, il XXVIII Congresso nazionale forense si è svolto in sue sessioni e in due sedi diverse: la prima a Milano ( dal 10 al 13 novembre 2005) e la seconda a Roma (dal 21 al 24 settembre 2006). I tempi difficili che avevano travagliato in quei mesi e scosso nei mesi successivi la nostra professione si erano annunciati già alla fine del 2004 : le forze politiche, i centri economici forti, i mezzi di comunicazione avevano non solo aperto il dibattito sulla riforma delle professioni e sulla loro "liberalizzazione", ma avevano precostituito le presse ideologiche e pratiche per promuovere una radicale riforma dell'organizzazione delle professioni e dei rapporti con i consumatori, con le Amministrazioni, con le Istituzioni, in definitiva con lo Stato, che avrebbe preso corpo di lì a poco.

Nel 2005 e fini ai primi mesi del 2006 1' Avvocatura aveva seguito e discusso questi problemi, e anche contribuito al dialogo con il Governo e con il Parlamento che avevano precostituito le basi per la riforma della disciplina delle professioni: in particolare aveva apprezzato i progetti predisposti dal sottosegretario alla Giustizia on. avv. Michele Vietti ( c.d. Vietti uno, Vietti bis) ; di poi aveva proposto modifiche al maxi-emendamento redatto dal Ministro Guardasigilli allora in carica, il sen. ing. Roberto Castelli . Nei mesi che hanno preceduto l'indizione del Congresso le diverse componenti dell' Avvocatura erano in fermento: sembrava avvicinarsi il momento fatidico di una radicale riforma, e quindi occorreva pensare, da un lato, a come profittare dell'occasione per rendere più moderna la disciplina della professione forense, dall'altro lato a come conservare — dinanzi a qualsiasi spinta iconoclasta — i principi fondamentali sui quali essa si fonda. Di qui, rispetto alle due richieste di ospitare il Congresso, pervenute da Milano e da Roma, la decisione del comitato organizzatore di seguire l'evoluzione della situazione in due fasi, in modo da poter esprimere la voce dell' Avvocatura nei momenti salienti del processo di transizione e di revisione della disciplina.

Alla sessione di Milano l'idea portante era quindi quella di "governare il cambiamento" dell' Avvocatura nell'epoca della globalizzazione dei mercati e dei rapporti, mantenendo salda la tradizione ormai consolidata, vessillo dei valori dell' Avvocato italiano. Il dibattito si è soprattutto svolto intorno ai profili politici, per cercare di capire come raggiungere il risultato di ridurre l'enorme schiera di avvocati iscritti agli albi e di aspiranti , per far sì che la "legione" non divenisse un ostacolo al suo stesso sviluppo e al suo stesso benessere. Si è dunque parlato dei filtri all'ingresso, dell'aggiornamento professionale, della qualificazione professionale. E pure — essendo quello uno dei temi fondamentali del Congresso — del contributo dell' Avvocatura alla soluzione della crisi della giustizia.

Nel marzo 2006 si è celebrato il I Congresso nazionale di aggiornamento forense: il CNF ha voluto dare un segnale alle Istituzioni, sottolineando come gli Avvocati non intendevano solo partecipare alla vita politica, ma si preoccupavano, come era loro tradizione — lo testimoniano gli Atti del I Congresso giuridico italiano (25 novembre-8 dicembre 1872) pubblicati per i tipi de Il Mulino — della loro vita professionale, della disciplina dei processi e delle riforme del diritto sostanziale.

Con la nuova legislatura (la XVI) e l'avvio della attività del nuovo Governo si è registrata una cesura nel processo di riforma delle professioni che ormai si trascinava da anni. Una cesura traumatica: intanto perché nel programma politico dell' Ulivo all' Avvocatura si riservava un ruolo trainante nell'amministrazione della giustizia, e si intitolava uno dei capitoli proprio con le parole "Dare dignità all' Avvocatura" e si erano accese speranze di un rinnovamento accettabile; poi, perché nei seminari di studio e di dibattito sul miglioramento delle forme di amministrazione della giustizia, si riservava all' Avvocatura uno spazio di rilievo; al contrario, senza alcuna consultazione, con il c.d. decreto-legge proposto dal Ministro dello Sviluppo economico (del 4.7.2006 n. 223) si sono anticipate le riforme in modo del tutto inconsulto, senza preoccuparsi dei temi centrali e invece (con il pretesto di uniformare la disciplina interna a quella comunitaria e di introdurre misure di tutela degli interessi dei consumatori) si sono soppressi le tariffe minime, il divieto di pubblicità, il divieto del patto di quota lite. Anziché procedere con un progetto di riforma articolato, sistematico, graduale, e con l'apporto di tutte le categorie interessate, il nuovo Governo assumeva una iniziativa autoritaria al fine di "scrostare" i "privilegi delle professioni" (³).

L' Avvocatura ha subito reagito manifestando il suo sconcerto, il suo disappunto e la sua delusione. Non solo il programma dell' Ulivo era stato ribaltato integralmente, ma non era mai accaduto — in un Paese che si riteneva democratico — di introdurre con decreto-legge, cioè in via d'urgenza, una riforma così radicale, senza tener conto dell'opinione degli destinatari delle norme e degli effetti che le nuove regole avrebbero provocato. Il CNF ha dovuto elaborare una circolare interpretativa — attesa l'oscurità del dettato normativo — per consentire agli Ordini di orientarsi nella fase interinale tra l'entrata in vigore della legge di conversione (del 4.8.2006, n. 248) e la data del 1 gennaio 2007, entro la quale i codici deontologici delle professioni ordinistiche avrebbero dovuto essere adeguati alla nuova disciplina, pena la loro sostituzione d'autorità ad opera del Governo e le sanzioni comminate dall' Autorità di Garanzia della concorrenza e del mercato.

La sessione congressuale di Roma registra questo momento di sconcerto e di protesta.

I principi fondanti della professione forense

Al Congresso di Roma il CNF ha proposto l'approvazione di una serie di principi, la cui approvazione è stata unanime:

Proprio perché vogliamo, anzi dobbiamo guardare al futuro, non mi intratterrò sulle vicende che hanno contrassegnato l'ingresso della nuova disciplina della pubblicità, la soppressione delle tariffe minime, la parziale legittimazione dei patti di quota lite, temi sui quali il CNF si è speso oltremodo, ricorrendo anche all'attenzione del Presidente della Repubblica, e poi, nel mese di agosto, costretto a colmare le lacune di una disciplina frettolosa e disagevole nell'interpretazione, a predisporre una lettura della nuova normativa tale da consentirne l'applicazione senza che venissero meno i valori fondanti e costituzionalmente garantiti della professione forense.

La specificità della professione forense e il suo riconoscimento da parte del Parlamento europeo e della Corte di Giustizia

Dagli organi della Unione europea ci proviene quel riconoscimento che una malintesa concezione delle "liberalizzazioni del mercato" e della concorrenza ci vorrebbero sottrarre. E' il riconoscimento — alle professioni legali, ma in particolare all' Avvocatura — di un connotato specifico, di una competenza irrinunciabile e non fungibile con quella di altre attività professionali, organizzate in ordini o meno, rivolta alla difesa dei diritti, e quindi ai valori sui quali si incardina la società odierna. Dico odierna per comodità, ma la storia millenaria del ruolo del giurista nelle società occidentali sta a significare come questa professione costituisca una vera e propria dimensione culturale che è strutturale al pensiero occidentale e quindi non solo insopprimibile ma neppure dissolubile in una gelatinosa e indistinta acculturazione tecnica di supporto al mercato.

La Risoluzione del 23 marzo 2006 assunta dal Parlamento europeo riconosce "l'indipendenza, l'assenza di conflitti di interesse e il segreto/confidenzialità professionale quali valori fondamentali della professione legale che rappresentano considerazioni di pubblico interesse"; ed ancora "la necessità di regolamenti a protezione di questi valori fondamentali per l'esercizio corretto della professione legale, nonostante gli effetti restrittivi sulla concorrenza che ne potrebbero risultare".

Ancora il Parlamento europeo ritiene che " qualsiasi riforma delle professioni legali ha conseguenze importanti che vanno al di là delle norme della concorrenza incidendo nel campo della libertà, della sicurezza e della giustizia e in modo più ampio, sulla protezione dello stato di diritto nell'Unione europea".

La professione legale è in questa prospettiva strettamente correlata con la difesa dei diritti umani e delle libertà fondamentali sì che solo una professione legale indipendente — prosegue il Parlamento europeo — può garantire ad ogni persona l'accesso ai servizi legali per la difesa dei diritti e delle libertà. Valori che sono posti in pericolo se l'esercizio dell'attività forense fosse effettuato all'interno di organizzazioni "che consentono a persone che non sono professionisti legali di esercitare o condividere il controllo dell'andamento dell'organizzazione mediante investimenti di capitale o altro, oppure nel caso di partenariati multidisciplinari con professionisti che non sono vincolati da obblighi professionali equivalenti".

Il Parlamento europeo considera che " la concorrenza dei prezzi non regolamentata tra i professionisti legali, che conduce a una riduzione della qualità del servizio prestato, va a detrimento dei consumatori; (...) che l'importanza di una condotta etica, del mantenimento della confidenzialità con i clienti e di un alto livello di conoscenza specialistica necessita l'organizzazione di sistemi di autoregolamentazione, quali quelli oggi governati da organismi e ordini della professione legale".

Tutto ciò premesso il Parlamento europeo delinea il quadro di regole entro le quali le professioni legali ( e in particolare l' Avvocatura) debbono essere inserite:

Non si deve confondere questa Risoluzione con quelle successive relative ai servizi, perché, come preciserò tra poco, anche se in modo sintetico, una cosa è la disciplina delle professioni legali, altra cosa la disciplina dei servizi nell'ambito dei quali possono essere ricompresse alcune categorie di prestazioni legali.

Ed è da tenere presente che qualsiasi iniziativa che Governi e Parlamenti di tutti Paesi membri fosse in contrasto con quanto sopra enunciato si porrebbe automaticamente in contrasto con il diritto comunitario. E' errato dunque ragionare nel senso che ove Governi e Parlamenti volessero andare oltre le limitazioni stabilite dagli organi comunitari, ciò sarebbe ben accetto in ambito comunitario, quasi che le limitazioni richieste dalla specificità della professione forense fossero ancora il residuo di antichi privilegi: tutt'altro, il Parlamento europeo ha voluto sottolineare la stretta connessione tra professione forense e diritti e libertà fondamentali e quindi ha enunciato la priorità di questi diritti e libertà rispetto agli interessi concorrenziali di mercato. Se non si intende questo punto fondamentale del diritto comunitario si finisce non solo per stravolgere la tavola dei valori sulla quale riposa l' Unione europea, ma ci si colloca al di fuori di quella tavola di valori.

Anche la Corte di Giustizia ha riproposto il modello interpretativo imposto dal Parlamento europeo, proprio nel decidere la questione pregiudiziale riguardante la legittimità comunitaria del sistema delle tariffe forensi che erano applicate in Italia prima del d.l. n. 2223 del 2006: si badi, questo è un angolo visuale più circoscritto, rispetto al quadro complessivo tracciato dal Parlamento europeo, e tuttavia assai significativo, perché rimette in gioco il rapporto tra valori fondamentali difesi dall' Avvocatura e disciplina della concorrenza attraverso la fissazione del prezzo della prestazione professionale.

La sentenza resa il 5 dicembre 2006 dalla Corte di Giustizia nei due casi Cipolla/Portolese in Fazari (C-94-04) e Macrino, Capodarte/ Meloni (C-2002/04) non accerta un illecito (prima categoria di procedimenti) né è diretta a controllare il rispetto del diritto comunitario da parte delle istituzioni (seconda categoria di procedimenti) , ma risolve la questione sollevata nell'ambito dei giudizi da cui è stata promosso il ricorso alla Corte (terza categoria di procedimenti). "Funzione tipica di tale procedura — scriveva Francesco Capotarti qualche anno fa nel corso di una relazione presentata ad un convegno organizzato dalla Facoltà di Giurisprudenza della Università di Ferrara (⁴) — è assicurare un'interpretazione uniforme delle norme comunitarie o un accentramento centralizzato della validità degli atti delle istituzioni". Con riguardo al caso in esame, che rientra nella terza categoria di procedimenti , la motivazione , considerata la funzione che in questo frangente la Corte è chiamata a svolgere, ha carattere particolare. Ciò perché, proseguiva Capotorti, "l'obiettivo è quello di precisare il significato di una norma o di un certo gruppo di norme comunitarie, con riferimento ad una situazione che, pur essendosi verificata in concreto, viene presentata alla Corte in termini ipotetici: è noto infatti che spetta solo al giudice interno applicare quella norma, e che la Corte deve limitarsi a chiarirne il senso e la portata" (⁵). A queste pregnanti considerazioni Giacinto Bosco aggiungeva che la pronuncia della Corte, in questi casi, ha un "effetto diretto sul giudizio pendente dinanzi al giudice nazionale, ma ha pure un effetto importante , sebbene indiretto, sul comportamento dei governi e in genere sull' amministrazione pubblica degli stati ai quali si riferisce la normativa in contestazione" (⁶).

Ancora. Per comprendere esattamente il testo delle sentenze della Corte occorre confrontare il testo delle questioni sollevate, le conclusioni dell' Avvocato Generale, la motivazione e il dispositivo.

Le questioni sollevate erano le seguenti:da parte della corte d'Appello di Torino, nel caso Cipolla:<<1)Se il principio della concorrenza del diritto comunitario, di cui agli artt. 10 [CE], 81 [CE] e 82 (...) CE si applichi anche all'offerta dei servizi legali.2)Se detto principio comporti, o meno, la possibilità di convenire fra le parti la remunerazione dell'avvocato, con effetto vincolante.3) Se comunque detto principio impedisca, o meno, l'inderogabilità assoluta dei compensi forensi.4) Se il principio di libera circolazione dei servizi, di cui agli artt. 10 [CE] e 49 (...) CE si applichi anche all'offerta dei servizi legali. 5)In caso positivo, se detto principio sia, o meno, compatibile con la inderogabilità assoluta dei compensi forensi».da parte del Tribunale di Roma, nel caso Capodarte:«Se gli artt. 5 e 85 del Trattato CE (divenuti artt. 10 [CE] e 81 CE) ostino all'adozione da parte di uno Stato membro di una misura legislativa o regolamentare che approvi, sulla base di un progetto stabilito da un ordine professionale forense, una tariffa che fissa dei minimi e dei massimi per gli onorari dei membri dell'ordine con riferimento a prestazioni aventi ad oggetto attività (c.d. stragiudiziali) non riservate agli appartenenti all'ordine professionale forense ma che possono essere espletate da chiunque».

La sentenza è complessa, anche se più semplice nel dettato e meno articolata nei diversi profili affrontati dall' Avvocato Generale nelle sue conclusioni.

Le conclusioni dell' Avvocato Generale , quanto alle questioni sollevate nel caso Cipolla, erano state nel senso di riaffermare il principio espresso dalla Corte nel caso Arduino e quindi di legittimare il regime tariffario solo se sottoposto ad un effettivo controllo dello Stato e la sua applicazione da parte del giudice conforme al diritto della concorrenza (artt. 10,81).

La Corte , mantenendo ferma la propria giurisprudenza , cioè non modificando né smentendo la propria posizione assunta nel caso Arduino , ha confermato che il sistema tariffario proposto dal Consiglio Nazionale Forense e poi disposto con decreto da parte del Ministro Guardasigilli non è in contrasto con il diritto comunitario, sub specie di diritto della concorrenza, né per le tariffe minime previste per le attività riservate, cioè per l'attività giudicale, né per le tariffe previste per le attività libere, quali l'attività stragiudiziale.

Quanto alla questione sollevata nel caso Macrino, le conclusioni dell'Avvocato Generale erano state nel senso che il tariffario contrasta con la libera prestazione di servizi stabilendo importi minimi per gli avvocati(artt. 81,10,49).

La Corte ha seguito solo parzialmente il suggerimento dell' Avvocato Generale, perché non ha proclamato la contrarietà al diritto comunitario del divieto assoluto di deroga e ha segnato alcune distinzioni nel senso che:

(i) il divieto assoluto di deroga convenzionale agli onorari minimi (per prestazioni giudiziali e stragiudiziali) costituisce una limitazione alla libera prestazione di servizi;

(ii) tuttavia, è affidata al giudice nazionale la verifica se la normativa (di divieto assoluto) nelle sue concrete modalità applicative, risponda alla tutela del consumatore e alla buona amministrazione della giustizia nonché al principio di proporzionalità nel conseguimento di tali obiettivi.

La verifica torna quindi al giudice nazionale, ed è questi dunque che avrà l'ultima parola, premessi i principi sopra enunciati, sulla contrarietà o meno del divieto assoluto di deroga convenzionale ai minimi tariffari.

Ne discende dunque che:

(a) il sistema tariffario ha comunque retto alla nuova valutazione di conformità al diritto comunitario: è una conclusione rilevante, che i primi commentatori non hanno posto nel debito rilievo, forse preoccupati di non esasperare o comunque di non sottolineare il contrasto tra le motivazioni del "decreto Bersani" e della sua legge di conversione e le conclusioni cui è pervenuta la Corte;

(b) il sistema tariffario è valutato dalla Corte nella sua interezza, senza distinzionetra tariffe giudiziali e tariffe stragiudiziali, dal momento che non è in gioco l'attività forense al di fuori dei confini della riserva. Anche per l'attività stragiudiziale (che la Corte UE e il Parlamento europeo considerano prodromica, propedeutica, preparatoria, ma anche parallela all'attività svolta in giudizio) dunque si conferma la legittimità delle tariffe, contrariamente a quanti ritenevano che, essendo questa attività libera nel nostro Paese, non la si potesse assoggettare a canoni prefissati;

(c ) il sistema tariffario può essere vincolante in via di principio;

(d) il sistema tariffario può essere inderogabile, cioè obbligatorio se risponde ai requisiti sopra indicati; altrimenti è liberamente negoziabile;

(e) là dove non si siano negoziate, le tariffe possono essere applicate e vincolano direttamente le parti.

La libera negoziabilità è dunque un succedaneo della obbligatorietà, ed è ammessa solo a seguito della verifica che i giudizi nazionali dovranno fare sulla base di direttive che la stessa Corte UE espone più dettagliatamente in motivazione. Si tratta di:

(i) tutela dei consumatori; evocando i consumatori , la Corte esclude che il problema possa investire i clienti "non consumatori"; non sono dunque in gioco le tariffe relative ai rapporti tra avvocati e "professionisti" (cioè tra avvocati e imprese o esercenti professioni), che, come si può indurre agevolmente dal testo della motivazione, sono rapporti in cui le parti non si trovano in una situazione di diseguaglianza; la Corte si preoccupa dei rapporti in cui le parti siano in una situazione di asimmetria informativa; a questo punto, poiché la Corte afferma il principio ma non in modo apodittico, perché lo sottopone alla verifica del giudice nazionale, si deve ancora dimostrare che l'abolizione delle tariffe minime per tutti i clienti danneggi in ogni caso i clienti contrattualmente più deboli; si potrebbe poi rimediare alla asimmetria informativa, là dove esistente, offrendo tariffe più trasparenti e leggibili, obiettivo che lo stesso CNF proprio ultimando di approntare in questi giorni;

(ii) buona amministrazione della giustizia; qui si scontrano le tesi dell' Avvocatura, in base alle quali la fissazione di una tariffa minima impegna l'avvocato a non offrire una prestazione di qualità inferiore alla diligenza professionale e ad equiparare nel trattamento economico tutti i clienti, e le tesi dei "liberalizzatori" , che preferiscono considerare tutto negoziabile, anche la qualità; la Corte esclude che vi sia un nesso causale tra entità della tariffa e qualità della prestazione, e si preoccupa degli avvocati stranieri stabilizzati in Italia, che potrebbero essere danneggiati dall'incorrere in un divieto di superamento della tariffa minima per farsi un avviamento ; ma anche escludendo la prima argomentazione e includendo la seconda preoccupazione, la Corte non dichiara di per sé illegittime le tariffe minime, ma le sottopone a verifica; i criteri di valutazione suggeriti dalla Corte UE ai giudici nazionali riguardano gli aspetti essenziali della disciplina forense già vigente, quali "norme di organizzazione, di qualificazione, di deontologia, di controllo e responsabilità"; proprio per migliorare ulteriormente la situazione esistente (che è critica soprattutto per il numero degli avvocati, come la stessa Corte riconosce, e per l'esame di accesso, che grazie alla provvisorietà del sistema varia le valutazioni in modo diseguale) il CNF e le altre componenti dell' Avvocatura hanno predisposto testi di riforma che prescindono da qualsiasi intervento globale di disciplina delle professioni intellettuali, e si sono preoccupati di contribuire , attraverso la collaborazione prestata spontaneamente e attraverso la proposizione di rimedi alternativi o integrativi dello stato attuale della amministrazione della giustizia, a migliorarne il sistema.

E' interessante anche sottolineare che la Corte salva il codice deontologico forense, a cui affida il compito di controllare la qualità della prestazione offerta in considerazione del corrispettivo pattuito: la libera negoziazione delle parti non è dunque indice di correttezza deontologica. Considerazione tanto più rilevante ora che — nei limiti consentiti dal codice civile — sembrerebbe abolito il patto di quota lite, sì che in via deontologica gli Ordini sono legittimati a verificare se l'ammontare del compenso ( che scenda sotto i minimi) sia eticamente corretto, e se il superamento delle tariffe massime possa essere eticamente corretto, a cui si aggiunge il controllo sui patti tout court, là dove il cliente sia esposto ad un rischio imprevedibile sottoscrivendo il patto. A questa considerazione si aggiunge poi quella concernente i patti collegati alla proposizione di class actions,dove, accanto agli interessi dei consumatori occorre subito collocare il controllo deontologico dei patti sul compenso, qui resi frequenti nella prassi straniera e per così dire "connaturali" a questo tipo di azioni.

Senza dover arrivare alla conclusione un po' semplicistica che vorrebbe individuare vincitori e vinti all'esito della vicenda giudiziaria, si deve però riconoscere, senza infingimenti e "distinguo", che la Commissione ha avuto torto nel sostenere la violazione della normativa comunitaria ( sia in punto di libera concorrenza sia in punto di libera prestazione dei servizi) ; che il Governo italiano che aveva sostenuto le buone ragioni dell' Avvocatura ha avuto ragione; che la nuova normativa interna, introdotta in via d'urgenza e sotto il vincolo della fiducia, senza attendere ( si sarebbe trattato di sei mesi) l'esito dei due procedimenti, ora appare di ancor più difficile interpretazione.

Certamente, la responsabilità è del legislatore attuale che ha voluto mascherare con l'interesse del consumatore e con gli obblighi comunitari di natura concorrenziale l'introduzione di norme che ora si rivelano ultronee.

Di più. La disciplina introdotta , nella misura in cui contrasta con la Risoluzione del Parlamento europeo, è "anticomunitaria" ed entra in collisione con l'orientamento della Corte di Giustizia.

Il CNF, mediante la sua Commissione deontologica e mediante il gruppo di studio dedicato alla redazione di un progetto di riforma del procedimento disciplinare, già dall'inizio dei lavori della Consiliatura attuale aveva avviato un processo di riforma delle regole che governano la professione. Coltivando la speranza, poi rivelatasi purtroppo del tutto infondata, che i Governi e i Parlamenti che si sono succeduti avrebbero approvato un provvedimento legislativo che in via d'urgenza potesse migliorare il sistema di accesso alla professione, integrare i poteri di vigilanza degli Ordini sugli avvocati iscritti che non esercitano la professione, introdurre norme sull'aggiornamento permanente, migliorare le modalità di controllo del comportamento degli iscritti, aveva consegnato agli interlocutori istituzionali relazioni, documenti programmatici, testi di base attraverso i quali si sarebbe potuto operare un aggiornamento della 1. forense senza peraltro stravolgerne le fondamenta.

Intervenuta la nuova normativa, il CNF, nel suo ruolo istituzionale, non avrebbe potuto né disapplicarla perché incostituzionale e contraria alla normativa comunitaria ( alcuni autorevoli giuristi si erano espressi in proposito (⁷) né sottrarsi all'obbligo di modificare il codice deontologico, anche se tale obbligo, introdotto in via autoritativa, si scontra con il principio di autonomia dell' Avvocatura e con il principio di autodichìa, entrambi riconosciuti dalla costante giurisprudenza della Corte costituzionale e delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (⁸). Più volte negli ultimi anni il CNF ha sottolineato come non sia possibile neppur concepire che il codice deontologico forense, costituito da norme di rango primario, sia approvato con atto amministrativo (!) e come sia giuridicamente inconcepibile decretarne la "nullità" (!) , per di più differita nel tempo, in caso di sua difformità da regole introdotte dal legislatore.

Comunque, in ottemperanza alla nuova disciplina legislativa, il CNF , nella seduta del 14 dicembre scorso , ha approvato le modifiche necessarie, che riguardano la disciplina della pubblicità informativa, la conclusione di accordi relativi al compenso professionale anche orientati al risultato ottenuto, la libertà delle tariffe minime. Le modificazioni corrispondono al nuovo testo normativo, ai principi costituzionali e alla disciplina comunitaria che sopra si sono richiamati.

Non si può quindi ritenere che le regole deontologiche non debbano ingerirsi dei rapporti economici: ciò che preme al CNF, ma all' Avvocatura tutta, è che 1' avvocato non profitti della sua posizione di competenza e di forza contrattuale per imporre al cliente-consumatore sacrifici economici che si traducono in un abuso giuridico ed etico deontologicamente sconveniente, né può, di fronte ai poteri economici forti, oppure per esigenze economiche proprie , accettare condizioni avvilenti che svalutano la prestazione, ne svuotano il contenuto e l'efficacia, e si ripercuotono negativamente sull'immagine e sul decoro dell'intera categoria.

Uso il termine decoro, peraltro risalente al secolo scorso ( vi è una continuità nella tradizione dei valori dell' Avvocatura di cui siamo orgogliosi) ed inserito nel Codice civile, perché questo è uno dei connotati fondanti della professione, che certo non si riscontra nell'attività delle imprese, che non guardano al decoro , ma solo al profitto. Il decoro non è lo schermo dietro il quale si vogliono coprire privilegi economici: la violazione del decoro, al contrario, implica l'applicazione di sanzioni , quando l'avvocato, con il suo comportamento, con l'approfittamente del cliente, con la esecuzione di una prestazione di qualità inferiore alla diligenza professionale, svilisce se medesimo e danneggia l'intera categoria. E così per l' accaparramento di clientela: chi ritiene che il divieto di accaparramento ( effettuato tramite agenzie, procacciatori o con modi non conformi alla correttezza e al decoro) contrasti con la disciplina della concorrenza continua a ragionare come se l'attività forense fosse una attività d'impresa, il che è escluso sia dal diritto interno sia dal diritto comunitario. La disciplina della concorrenza non si può sovrapporre — quasi fosse elevata al rango di norma costituzionale — ai principi fondanti della deontologia forense, avvalorati dal Parlamento europeo, dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, della Corte costituzionale e dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (⁹).

Anche le nuove regole deontologiche sull'aggiornamento permanente corrispondono all'esigenza — etica, prima ancora che giuridica — che l'avvocato sia e si mantenga competente, per poter assolvere degnamente il suo obbligo professionale. Il CNF non intende privare le associazioni nazionali, gli enti e le società private della loro libertà di organizzare corsi e seminari per l'aggiornamento. E tuttavia , proprio ad evitare abusi, approfittamenti, elusioni, ha predisposto un modello di aggiornamento che consenta agli Ordini di verificare l'attendibilità dei progetti di acculturazione. Anche in questo caso sarebbe fuorviante ritenere che tale vigilanza possa violare la concorrenza o implicare conflitti di interesse ( nel caso in cui siano gli stessi Ordini ad offrire attività di aggiornamento). Ciò che rileva è che gli Avvocati riescano ad accumulare i crediti avendoli conseguiti seriamente e quindi ad elevare la qualità della prestazione. Un mercato senza controlli si trasformerebbe in una prateria — quale è attualmente Internet — in cui sciacalli e banditi potrebbero scorazzare indisturbati grazie ad una malintesa nozione di libertà concorrenziale, anzi, protetti da questa!

Quanto sopra brevemente esposto serve non solo per offrire una rappresentazione oggettiva dei principi e delle regole che governano la professione forense in ambito comunitario, ma serve anche a precisare alcuni concetti, categorie ordinanti e prospettive della professione forense nell'ambito delle professioni intellettuali e dei servizi professionali.

Non è un caso che le uniche due direttive in materia di libertà di esercizio della professione e di stabilimento riguardino la professione forense, e che la sentenza resa nel caso Cipolla si affianchi alle tre precedenti ( relative anche all' esercizio multidisciplinare e alla composizione delle commissioni esaminatrici) , tutte concernenti l'attività forense. Che si tratti di una attività professionale speciale, dotata di propri requisiti, non è più dubitabile, e che quindi a questa professione si debbano riservare regole speciali è una conseguenza dettata non solo dal diritto e dalla logica ma anche dall' opportunità.

Dobbiamo perciò distinguere, senza correre il rischio di omologare nozioni, concetti e regole, la professione forense, alla quale queste direttive riconoscono una particolare ruolo e, come sopra si è evidenziato, lo stesso Parlamento europeo riconosce il carattere fondante dello Stato di diritto, le professioni legali, in cui accanto alla professione forense si colloca la professione notarile; i servizi legali, che sono l'oggetto delle prestazioni eseguite da coloro che svolgono una professione legale. Non si possono rovesciare i termini e ritenere — come quanti vogliono grossolanamente affermare l'ideologica del mercato e la mistica della concorrenza — che la disciplina dei servizi prescinda dal tipo di professione esercitata e deroghi alle regole e alle raccomandazioni sopra richiamate in materia di professione forense.

In questo contesto si debbono perciò leggere le disposizioni della direttiva relativa ai servizi nel mercato interno del 12 dicembre 2006 (Dir.2006/123/CE).

Pubblicata sulla G.U. del 27.12.2006 ( L 376/36) la direttiva relativa ai servizi nel mercato interno 2006/123/CE del 12 .12.2006 deve essere recepita dagli Stati Membri entro il 28.12.2009 . La versione finale non si discosta molto dal testo approvato quale "posizione comune" dal Parlamento e dal Consiglio dell' Unione europea. Essa ha un ambito di applicazione residuale rispetto alla attività forense, in virtù delle deroghe stabilite da alcune sue disposizioni. Ed infatti:

(i) l'art.3 prevede che le regole introdotte da questa direttiva confliggenti con quelle introdotte da altri atti comunitari in ordine all'accesso o all'esercizio di specifiche attività professionali cedono rispetto a questi ultimi; in materia di attività forense gli atti comunitari che prevalgono sulla direttiva in esame sono per l'appunto la direttiva n. 77/249 sulla libera prestazione di servizi, la direttiva n. 48/89 sulla libertà di stabilimento con il titolo omologo del Paese ospitante (previo esame di complemento), la direttiva n.5/98 sullo stabilimento permanente con il titolo di origine, la direttiva n.36/05 (che deve essere attuata entro il 20.20.2007) sulle qualifiche professionali;

(ii) l'art. 5 c.3 prevede l'esenzione esplicita dalle procedure di rilascio di certificati;

(iii) l'art. 17 prevede l'esenzione esplicita della attività forense dall' applicazione dell' art. 16 riguardante la libera prestazione di servizi.

Tra i considerando occorre porre in rilievo:

Tralasciando le regole sulla semplificazione amministrativa e sulla libertà di stabilimento, e le aree già coperte dalle direttive pregresse o esplicitamente escluse dalla direttiva in esame rimangono alcune disposizioni che afferiscono anche all' attività forense.

Sono conservate per gli avvocati la doppia osservazione delle regole giuridiche inerenti la professione sia nel paese d'origine sia nel paese ospitante e così pure la "doppia deontologia".

Le novità riguardano essenzialmente la qualità dei servizi.

L'art.22 prevede le informazioni che il professionista deve fornire al destinatario, termine che non distingue tra consumatori e imprese (note, status, forma giuridica, indirizzo e tutti gli altri dati identificativi, iscrizione all'albo e Ordine competente, dati di registrazione all' IVA, qualifica professionale e Stato membro nel quale è stata acquisita, clausole contrattuali eventualmente praticate, prezzo del servizio se precostituito, assicurazione, se esistente).

Le informazioni possono essere fornite spontaneamente, oppure essere rese accessibili nel luogo ove si svolge l'attività, oppure inserite nel sito del professionista, oppure nei fogli illustrativi del servizio.

Nel caso il "prezzo" della prestazione, cioè il compenso, non sia predefinito — come accade normalmente nell'esercizio dell'attività forense — la direttiva non si oppone alla introduzione di tariffe; è solo necessario porre il cliente in condizione di poter conoscere i criteri con cui si calcola il compenso oppure consegnare un preventivo sufficientemente dettagliato. Il sistema più semplice è la vacazione; tuttavia, si possono impiegare le tariffe al momento della conclusione del contratto d'opera, ovvero farvi riferimento in via integrativa, sempreché ogni informazione ed ogni criterio di calcolo siano chiari e comprensibili, e conosciuti in tempo anteriore all'assunzione del mandato professionale. Occorre anche informare il destinatario delle regole professionali vigenti: la normativa di legge, alla quale si può fare rinvio con mezzi anche informatici, il codice deontologico, l'esistenza di organismi di conciliazione presso gli Ordini (e, nel caso di tariffe o compensi, la procedura conciliativa già prevista dalla disciplina forense).

E' soppresso ogni divieto in materia di pubblicità: l'art.24 c. 1 si riferisce esplicitamente alle professioni regolamentate, ma vi è un temperamento ( all'art. 24 c.2) che impone la conformità del messaggio alle regole professionali, tenendo conto della specificità della professione , nonché della indipendenza, della integrità, della dignità e del segreto professionale. Ciò significa che, in via legislativa ( nel testo di attuazione) ovvero in via deontologica sono ammesse limitazioni, purché non configgenti con il principio di non-discriminazione, con il principio di proporzionalità e siano giustificate da motivi imperativi di interesse generale ( secondo le definizioni di tali termini indicate nell'art. 15).

Per quanto riguarda l'organizzazione dell'attività professionale — ferma la libertà di scegliere le forme più opportune - si possono svolgere attività multidisciplinari, ma è consentito apporre limitazioni per evitare i conflitti d'interesse, per garantire indipendenza e imparzialità, regole deontologiche specifiche per rendere le attività compatibili tra loro e per custodire il segreto professionale.

La qualità del servizio può essere certificata da un organismo indipendente o accreditato (ma si tratta di iniziativa semplicemente volontaria) o si può fare ricorso a carte di qualità o marchi predisposti da ordini professionali a livello comunitario.

La disciplina della professione forense si potrà dunque adattare alla disciplina generale dei servizi, ma non si potrà sovrapporre questa disciplina ala specificità della professione forense. Questo è un monito al legislatore che dovrà attuare la direttiva, perché non si corra il rischio di introdurre, anche questa volta, nel nostro ordinamento disposizioni contrastanti con il diritto comunitario con il falso pretesto di ammodernare il nostro ordinamento e adeguarlo alle richieste degli organi comunitari.

Tra i molti equivoci sui quali si è costruita una vera e propria aggressione alla professione forense - una sorta di mobbing istituzionale al quale il CNF non poteva rimanere indifferente e perciò si è rivolto al Capo dello Stato perché fosse ripristinata la legalità — occorre annoverare l'insistita equiparazione del professionista (inteso come esercente una attività professionale intellettuale) all'imprenditore. Qui non ci deve trarre in inganno la terminologia comunitaria che equipara i due soggetti l'uno all'altro ai fini della concorrenza, ma solo per realizzare determinati obiettivi specifici, come, ad esempio, la lotta alle clausole abusive, alle pratiche commerciali sleali, alla pubblicità ingannevole, alla circolazione di prodotti difettosi e così via. In materia di professioni una cosa è l'attività intellettuale altra cosa l'attività d'impresa. D'altra parte, se le due figure fossero omologabili , o si dovrebbe introdurre per chi voglia intraprendere l'attività d'impresa l'obbligo del titolo di studio, il tirocinio, l'esame di Stato, il codice deontologico e le sanzioni disciplinari, l'indipendenza e l'autonomia - tutte ipotesi fantascientifiche che porterebbero il mercato su di una dimensione kafkiana — oppure coloro che vogliono identificare le due posizioni si debbono rassegnare a vederle distinte.

Una recente sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione ( depositata il 5 gennaio 2007.n. 37) ha ribadito l'incompatibilità dell' esercizio della professione forense con quella di imprenditore. Vorrei sottolineare che la sentenza ha rigettato il ricorso avverso analoga pronuncia del CNF ed ha osservato come la giurisprudenza della Corte — nonché quella del CNF — sono "fermissime nel ritenere che la situazione di incompatibilità con l'esercizio del commercio , anche in nome altrui" , ex art. 3 del r.d.l. del 1933 n. 1578 ricorre nei confronti del professionista che assuma la carica di amministratore delegato di una società commerciale, ove tale carica implichi gestione e rappresentanza.

E' questo un principio che assume un ruolo ordinante delle categorie giuridiche, perché sottolinea la peculiarità delle professioni intellettuali rispetto a qualsiasi altra attività economica rivolta al profitto , e pertanto dovrebbe essere osservato in qualsiasi fattispecie in cui la professione intellettuale — in particolare quella forense — sia coinvolta. Ne deriva che anche la disciplina della concorrenza, come già aveva avvertito il Parlamento europeo , deve essere applicata con le cautele e le limitazioni tali da non snaturare l'essenza dell'attività professionale.

Autonomia e indipendenza sono ancora i cardini dell'attività forense riconosciuti dalla Corte costituzionale in tante pronunce e nell'ultima emessa in materia, il 21. 11. 2006 , n.360. Si trattava della conformità a costituzione della l. 25.11.2003 n. 339 che esclude il libero esercizio della professione da parte dei dipendenti di enti pubblici che abbiano scelto il part-time. La Corte ha sottolineato come caratteristica peculiare dell'attività forense sia la sua incompatibilità con qualsiasi impiego retribuito, ex art. 3 della 1. forense e che pertanto tale disciplina non contrasta con l'art.3 e neppure con l'art. 41 (¹⁰).

L'attività professione forense , organizzata in forma di libera professione, autonoma e indipendente, non è regolata soltanto da norme di diritto privato. Trattandosi di un servizio pubblico, alla professione forense fanno carico obblighi inerenti l'amministrazione della giustizia, il controllo dell'accesso alla professione, la deontologia, il decoro, che non si riscontrano di certo nell'esercizio dell'attività d'impresa.

Per incidens ricordo che la disciplina delle professioni è riservata alla competenza legislativa dello Stato: ancora di recente la Corte costituzionale si è pronunciata sulla illegittimità di una legge regionale che si voleva ingerire della materia riservata allo Stato (¹¹).

Accanto a questi obblighi di recente la seconda (¹²) — ed ora la terza — direttiva in materia di lotta al riciclaggio di danaro illecito hanno istituito altri obblighi , non solo inerenti alla registrazione delle operazioni, non solo alle modalità di riscossione del compenso, ma anche di segnalazione delle operazioni sospette. Il CNF ha vigilato perché questi obblighi, che ben potrebbero essere assolti attraverso il segreto professionale, non incidessero eccessivamente sugli Avvocati, e comunque non si estendessero oltre il limite, già gravoso, imposto dalle direttive (¹³).

Il percorso di attuazione della terza direttiva, che si sta concludendo, ha presentato momenti di criticità che ci siamo premurati di segnalare all' Autorità competente. Abbiamo perciò trasmesso talune osservazioni allo schema di decreto legislativo recante il recepimento della terza direttiva antiriciclaggio, segnalando che in materia è prossima al deposito la fondamentale pronunzia della Corte di giustizia nella causa C-305/05, che potrebbe rendere del tutto inapplicabile la disciplina agli Avvocati, o fornire comunque preziose indicazioni interpretative. Inoltre abbiamo osservato che la protezione del segreto professionale - indicato nelle conclusioni dell'Avvocato generale nella causa come diritto fondamentale della persona (e non come privilegio dell'avvocato) - è oggetto di una petizione inviata al Parlamento europeo da parte del CCBE, 1' organismo di rappresentanza delle professioni forensi di tutta Europa; la petizione assunta nella riunione di Vienna del 15 febbraio scorso mira ad ottenere una risoluzione del Parlamento europeo affinché gli avvocati siano esclusi dal campo di applicazione della disciplina, al fine di evitare che essi siano costretti a venir meno al mandato fiduciario con il cliente e a tradire il segreto professionale che è presidio del diritto di difesa.

Mi piace porre in evidenza il fatto che l' Avvocato generale, Poiares Maduro, ha ragionato in termini di diritto comunitario, tenendo conto cioè dei principi dell' Unione, dei principi accolti nella Convenzione europea dei Diritti umani, della giurisprudenza della Corte di Giustizia e della Corte europea per la tutela dei diritti umani, nonché dei canoni deontologici del CCBE; nonostante che i diversi ordinamenti professionali dei Paesi Membri non siano uniformi, il segreto professionale dell' Avvocato è principio consacrato in ogni ordinamento occidentale. L' Avvocato generale ha sottolineato che la Corte europea per la tutela dei diritti umani considera ogni intrusione nel segreto professionale dell' Avvocato sia una lesione della "corretta amministrazione della giustizia" e quindi lesione dell'art. 6 della CEDU (¹⁵), sia una lesione del diritto alla riservatezza (¹⁶), ed è quindi lecito "considerare il diritto ad un equo processo e quello al rispetto della vita privata quale duplice fondamento alla tutela del segreto professionale dell' avvocato nell'ordinamento giuridico comunitario". Il segreto professionale — ha ribadito l' Avvocato generale — integra l'oggetto della consulenza legale; "il segreto deve estendersi ai compiti di rappresentanza, difesa, assistenza e consulenza legale".

In ogni caso, non ci siamo sottratti ad un esame del merito del testo sottoposto al nostro informale vaglio, ed abbiamo sottolineato che:

Quanto alla disciplina vigente in materia di professioni e di compensi professionali, non appare conforme alle finalità enunciate dalla normativa vigente l'assunzione di un rischio dell'esito della lite come potrebbe avvenire mediante patti di quota lite volti ad escludere qualsiasi compenso per l'avvocato in caso di esito sfavorevole al cliente. L'assunzione del rischio permea la causa del rapporto contrattuale istituito con il cliente. Sia che esso debba essere qualificato in termini di mandato professionale oppure di opera intellettuale, la diligenza impiegata ha sì natura professionale, e quindi è una diligenza qualificata, e tuttavia l'obbligazione assunta è una obbligazione di mezzi e non di risultato. E ciò anche perché la decisione della causa non è il risultato immediato e diretto della difesa, quanto piuttosto della sua valutazione da parte di un soggetto terzo quale è il giudice. Un patto di quota lite, così concepito, non solo minerebbe l'indipendenza dell' avvocato i cui interessi finirebbero per coincidere con quelli del cliente, ma lo esporrebbe al rischio di una decisione erronea o ingiusta ( sempre peraltro appellabile, ma) non dipendente dalla sua volontà. Il rischio, permeando di sé la causa del contratto, snaturerebbe l'essenza della prestazione offerta, e la trasformerebbe in un appalto di servizi, figura tipica dell'attività d'impresa.

La nuova disciplina vorrebbe promettere ( secondo i suoi fautori) la <riduzione delle parcelle> e una <maggiore efficienza nelle prestazioni offerte>. Anche qui c'è una equazione che non torna: se il compenso è negoziato, e non si applicano le tariffe — che pure rendono paritetico e trasparente il rapporto economico dell'avvocato con il cliente — il cliente sarà automaticamente in una posizione di forza contrattuale tale da riuscire ad ottenere una riduzione del dovuto? E la maggiore efficienza nelle prestazioni si dovrà alla negoziazione?

Per effetto della nuova normativa i liberi professionisti possono far conoscere agli utenti i servizi offerti attraverso la pubblicità informativa; sulle riviste informative di pubblica utilità si può 'selezionare' il professionista più adatto e conveniente alle proprie esigenze; si abroga il divieto di pubblicizzare i titoli e le specializzazioni professionali, le caratteristiche del servizio offerto e il prezzo delle prestazioni.

Per quanto riguarda i servizi legali, già ora il codice deontologico consente l'informazione sui titoli acquisiti effettivamente ( e non su quelli inventati dal professionista) ; si tratta dei soli titoli consentiti dalla legge, cioè quelli rilasciati dalle Università; ma quali prezzi potranno essere esibiti? Ogni questione ha una storia a sé, profili giuridici specifici da studiare e approfondire, ogni difesa ha la sua logica e i suoi tempi, e l'avvocato non può predire il futuro perché — a differenza degli altri professionisti — il risultato della sua attività è mediato dal giudice. Allora si tutelano davvero i consumatori perché ora essi si possano affidare a messaggi pubblicitari ( di cui conoscono la dubbia affidabilità) per scegliere il proprio difensore?

La risposta che ci danno i fautori del decreto appare un po' ingenua, se non mistificante: <L'utente avrà maggiori informazioni a sua disposizione e quindi più possibilità di comparazione e di scelta> (come se la soluzione di un problema giuridico potesse porsi sullo stesso piano di un servizio informatico, di trasporto o di telefonia).

E si aggiunge: <Il consumatore avrà anche più capacità [sic] contrattuale>. Il consumatore maggiorenne non interdetto ha certamente "capacità contrattuale". Forse, qui si voleva dire "potere" contrattuale, inteso in senso economico-sociologico. Ma , come sopra si è osservato, solo le grandi società, le banche, le assicurazioni, hanno un potere contrattuale che può prevalere su quello del singolo avvocato . Proprio per questo il codice civile proibiva il patto di quota lite, e il codice deontologico ancora oggi sanziona l'avvocato che profitta dell' ignoranza del cliente.

Ma i vantaggi che si vorrebbero assicurare al consumatore , sul lato delle professioni, non finiscono qui. Si dice ancora: <L'utente potrà rivolgersi a società multidisciplinari (formate da architetti, avvocati, notai, commercialisti ecc.. .)Con una norma del decreto legge si abroga il divieto di fornire all'utenza servizi professionali di tipo interdisciplinare da parte di società di persone o associazioni tra professionisti, fermo restando che il medesimo professionista non può partecipare a più di una società e che la specifica prestazione deve essere resa da uno o più professionisti previamente indicati, sotto la propria personale responsabilità>. Ma non si dice che il divieto aveva la funzione di prevenire i conflitti d'interesse, di assicurare all'avvocato ( e quindi al cliente) l'indipendenza da partners che potrebbero preferire il perseguimento dell'interesse della società rispetto a quello del cliente, la possibilità da parte dell'avvocato di scegliere —nell'interesse del cliente — il professionista di altra materia che di volta in volta riteneva più appropriato. Ora, sollecitando i professionisti ad associarsi anche in "società multidisciplinari" tutti questi vantaggi andranno persi, certamente in danno del cliente. E poi non è detto che la rimozione del divieto si traduca in una rincorsa alle associazioni ...

Del tutto non consequenziale rispetto al significato oggettivo del provvedimento è poi la considerazione secondo la quale < Si apre la possibilità di creare studi italiani più competitivi a livello internazionale> , come se già oggi non vi fossero studi di questo livello o come se vi fossero divieti a costituirli, o come se non si sapesse che gli studi internazionali che operano in Italia si avvalgono di avvocati italiani. Gli avvocati italiani che volessero espandersi all'estero sono ostacolati da fattori oggettivi: dalla lingua italiana, che gli stranieri non conoscono, dal diritto italiano, che gli stranieri non apprezzano, perché scritto in una lingua che non comprendono, dall'ambiente in cui operano, perché il Paese, il sistema-giustizia ,il sistema politico che abbiamo sono a torto o a ragione del tutto screditati.

Vi è una cesura tra i progetti presentati nella passata legislatura e quelli che oggi sono in procinto di essere discussi in Parlamento, quando saranno terminate le audizioni delle categorie interessate e degli "stakeholders" : i progetti Vietti, Vietti bis, e il "maxiemendamento" Castelli fotografavano la situazione, apportavano quale modifica migliorativa, ma non introducevano principi rivoluzionari. I nuovi progetti si differenziano dai precedenti perché riformulano integralmente la nozione di attività professionale intellettuale, organizzano il settore secondo una formula "triadica" (ordini, associazioni tra professionisti appartenenti agli ordini, associazioni equiparate agli ordini per le professioni non regolamentate) e "liberalizzano" il mercato riducendo al minimo il percorso formativo, semplificando i requisiti per accedere alla professione,contenendo il controllo deontologico sull'attività professionale, applicando ai professionisti la disciplina societaria destinata alle imprese. Vi è una sostanziale identità tra il professionista intellettuale e l'imprenditore, in nome di una malintesa nozione di concorrenza e di libertà del mercato dei servizi.

Ancor peggiore — a mio parere ( esprimo un'opinione personale perché l'argomento è all'o.d.g. della prossima seduta amministrativa del Consiglio) — è il testo proposto dal Governo alla Camera dei Deputati, il disegno di legge n. 2160.

Al di là delle perplessità che può destare la tecnica legislativa — che si avvale di una delega al Governo per disciplinare la materia, mentre già il Parlamento se ne sera appropriato, com'è giusto che fosse, trattandosi di materia che interessa circa quattro milioni di italiani, e costituisce la voce più rilevante del PIL del nostro Paese — l'obiezione fondamentale è che l'intervento investe tutte le professioni, quelle regolamentate e quelle non regolamentate, in un quadro comune e unitario, senza fare riferimento alle specificità di ciascuna di esse, ma rinviando ai decreti delegati, cioè ad una seconda fase, che si lascia vaga nei contenuti, la regolamentazione dettagliata assegnata alle diverse categorie. Meglio sarebbe stato allora, come si è fatto per il codice del consumo, per il codice delle assicurazioni, per il codice della proprietà intellettuale, età, predisporre innanzitutto un codice di settore, in cui coordinare le regole e in cui preordinare principi di carattere generale. Invece, il disegno di legge assomiglia alla "Carta del Lavoro", ma, a differenza di quella, non esprime una ideologia coerente. Basti pensare che la disciplina della concorrenza , più volte richiamata, è pensata come se la concorrenza potesse essere svolta senza riguardo alla correttezza professionale, perché le regole deontologiche sono affidate non alla singola categoria ma a codici il cui contenuto è genericamente prefissato in funzione della garanzia della concorrenza. Vi è poi una confusione concettuale, oltre che ordinamentale, tra ordini professionali e associazioni: si consente il passaggio degli iscritti agli albi tenuti dagli Ordini al registro degli associati delle nuove associazioni, si consente l'ingresso nella professione di giovani con un percorso formativo breve, in un quadro sovraffollato di espressioni generiche ed imprecise che suonano come altrettante "norme in bianco" (¹⁷).

Ogni professione ha una sua propria storia, le sue proprie caratteristiche e le sue proprie esigenze: le regole che presiedono l'accesso alla giustizia e alla difesa dei diritti sono diverse da quelle che presiedono l'accesso al sistema sanitario, e così per il notariato, l'ingegneria, e gli altri settori scientifico-professionali.

In più, la nostra categoria attende da anni che siano riformati il percorso di formazione, il tirocinio, l'esame di abilitazione, la formazione permanente, il processo disciplinare, e molti altri aspetti che ormai rendono urgente la riforma della legge professionale di settant'anni fa. Di qui due alternative: o si procede, come si è fatto per i notai, con leggine ad hoc, oppure si procede con un disegno organico, come quello prefigurato dai congressi forensi o come quelli presentati al Senato o che potranno essere presentati alla Camera.

Sono essenzialmente tre le sfide che la modernità ha sferrato all'Avvocatura: la sfida dell'aggiornamento culturale; la sfida della organizzazione professionale; la sfida della collocazione sociale.

La sfida dell'aggiornamento culturale si articola in tutte le fasi in cui si educa e si forma l'avvocato nel nostro Paese. Un avvocato che ha frequentato l'Università e ha conseguito la laurea (ora quinquennale) in Giurisprudenza, che ha svolto due anni di tirocinio, sostituito solo in parte della Scuola (di specializzazione oppure forense), che ha superato l'esame di Stato, che ha assunto, con il nuovo regolamento di aggiornamento professionale, l'obbligo di aggiornarsi permanentemente sulle leggi, la giurisprudenza, sulle tecniche di svolgimento della professione.

E' questa la sfida più difficile da sostenere, perché lo iato tuttora esistente tra il bagaglio culturale che si è depositato nella mente dell'aspirante avvocato nel corso degli anni universitari e il livello di preparazione richiesto per superare l'esame è notevole, e per poter essere colmato non sono certo sufficienti i sussidi offerti dai due tipi di Scuola , essendo comunque necessaria la diuturna applicazione, uno studio severo, un controllo della rispondenza tra le nozioni acquisite e la loro pratica utilizzazione nella difesa giudiziale e nella attività di consulenza per poter essere sicuri che la formazione accademica non rimanga una astratta esercitazione dell'intelligenza ma si trasformi in uno strumento duttile e funzionale per poter fare fronte alle esigenze della professione.

In questo senso si è adoperato il CNF nella Commissione istituita presso il MIUR per la riforma dei piani di studio delle Facoltà di Giurisprudenza, richiedendo una maggiore attenzione dei corsi e quindi dei docenti alle professioni legali. La richiesta è stata accolta solo in parte, ma nella realtà delle cose, sarebbe occorso un intervento assai più radicale per poter consentire ai giovani laureati di affrontare con maggior competenza e quindi con maggior serenità le prove selettive richieste per 1' accesso alla professione. In sintesi, è la stessa concezione della Facoltà di Giurisprudenza che dovrebbe essere completamente modificata per adattarla alla realtà attuale e per predisporla agli adattamenti che si profilano come urgenti in un prossimo futuro. La Facoltà di Giurisprudenza forma — se così si può dire — laureati genericamente informati sulle materie giuridiche, ma certo non indirizzati in modo compiuto ad assolvere i compiti dei "professionisti legali", cioè dei tre naturali sbocchi che portano all' Avvocatura, alla Magistratura e al Notariato. Poiché la laurea triennale è stata un'esperienza fallimentare, anche se avrebbe dovuto servire a smaltire le istanze di diplomi utili per l'accesso alle carriere amministrative e agli impieghi privati di rango medio, sarebbe stato utile riflettere sulla opportunità di convogliare queste istanze in una laurea di tipo diverso, magari affiancata o inglobata in quella di Economia e Commercio, per dare corpo, attraverso corsi di "business administration" a quel giurista d'impresa (non avvocato ma addetto alle attività legali interne) che costituisce oggi un sussidio utile per chi svolge le attività economiche.

In tal modo, la Facoltà di Giurisprudenza, orientata esclusivamente a formare avvocati, magistrati, notai, avrebbe potuto selezionare adeguatamente gli iscritti , forgiarli secondo i metodi tradizionali aggiornati secondo le nuove tecniche e le nuove realtà economiche, e quindi avrebbe contribuito a ridurre considerevolmente la massa d'urto dei giovani che si avviano all' Avvocatura come ad un percorso temporaneo, accidentale, tollerabile fin tanto che una occupazione più sicura e stabile non sopraggiunga a sostituirlo. Ma per formare i giuristi professionisti occorre anche riflettere sui programmi educativi, di base e specialistici. Se è vero che il modello di cultura giuridica italiana è uno tra i migliori d'Europa, è anche vero che non possiamo continuare a conservare — o almeno, soltanto a conservare — la cultura giuridica tedesca, come ultimi depositari della dogmatica pandettistica. La dogmatica è utile per formare la costruzione geometrica delle nozioni che stanno alla base dell'architettura del diritto ( civile, amministrativo, penale), ma quella dogmatica — ormai ripudiata dalle Università tedesche — deve essere affiancata allo studio della casistica, che consente di affondare nella realtà quotidiana le categorie giuridiche rimpolpandole della esperienza della vita vissuta. D'altra parte, una tradizione in questo senso già si era avviata alla fine dell' Ottocento nella Napoli di Emanuele Granturco, che, attraverso la sua Crestomazia chiamava i giovani aspiranti avvocati e gli stessi giovani avvocati, per approfondire con loro — alla luce delle vicende reali o ideali — la resa delle nozioni giuridiche imparate nei corsi universitari. L'impiego della case law è diventata una necessità, non è più un sussidio di insegnamento complementare di qualche docente anglofilo. Il diritto vivente, la creatività giurisprudenziale, il diritto innervato nei gangli della società è il diritto che oggi si deve apprendere sui banchi di scuola e approfondire prima di accedere alla professione (¹⁸), recuperandone dunque l'umanità e la società.

Il CNF, direttamente, o tramite le attività della Commissione cultura, della Fondazione dell' Avvocatura, del Centro di formazione, ha organizzato decine e decine di seminari e congressi, in sede e nei distretti, in collaborazione con gli Ordini e con le Associazioni, pubblicando i risultati delle riunioni e mettendoli a disposizione di quanti volessero approfondire i temi discussi (¹⁹).

Particolare attenzione si è data alle innovazioni processuali, ai circa 26 riti che tuttora sono applicati, al ricorso per Cassazione, alle soluzione alternative alla giustizia ordinaria, quali le ADR e in particolare alla mediazione familiare e al conciliatore bancario.

In più. Il CNF ha sollecitato gli Ordini territoriali a costituire "organismi di conciliazione" per consentire agli Avvocati di avviare, presso gli Ordini, quelle iniziative di prevenzione della lite o di soluzione amichevole della lite che consentirebbero di smaltire l'arretrato e pure di beneficiare con l'accesso alla giustizia quanti siano inconsapevoli dei loro diritti o temano i costi eccessivi del processo.

Il CNF ha avviato la realizzazione di un congresso di aggiornamento con cadenza annuale: siamo alla seconda edizione, che inizierà domani; per tre giorni più di cento relatori, tra i massimi giuristi del nostro Paese, si alterneranno in tre canali didattici, dedicati al diritto sostanziale e processuale. Le iscrizioni hanno superato il migliaio; sono Avvocati che da tutti gli Ordini italiani hanno voluto profittare di questa opportunità, per apprendere, riflettere, discutere. Discutere di diritto, perché questo è il nostro mestiere, accantonando le preoccupazioni odierne sulla sorte delle professioni e della nostra professione, consapevoli del fatto che la miglior arma per combattere i nostri detrattori non è la protesta, ma la proposta, non la contestazione ma la testimonianza della qualità morale e tecnica della prestazione.

Ancora. Per avvicinare gli Avvocati italiani al mondo anglosassone, alle prassi contrattuali, al commercio internazionale, al mercato finanziario, che sono i cardini della professione forense in Inghilterra, il CNF ha avviato la realizzazione di un corso estivo con cadenza annuale a Londra, in collaborazione con la Law Society, il General Bar Council e gli Istituti universitari di Londra e Oxford. Anche in questo caso la risposta degli Avvocati italiani è stata ammirevole: l'anno scorso più di cento Colleghi hanno trascorso due settimane di intenso lavoro, approfondendo la terminologia giuridica inglese, le categorie del common law, e venendo a contatto con l'esperienza di prestigiosi solicitors, barristers, giudici della House of Lords ed eminenti accademici.

Ma l'impegno culturale non finisce qui: la formazione del giurista passa anche attraverso l'esaltazione dei diritti umani, quali ineliminabile funzione del diritto (²⁰) in una società moderna, e attraverso i segni della globalizzazione, che lo rende una trama senza confini (²¹). Di qui le iniziative del CNF riguardanti la cooperazione giudiziaria in ambito comunitario (²²) e lo studio della procedura applicata dinanzi la Corte europea dei diritti umani.

Dalla formazione possiamo passare alla concezione dell' avvocato nella società attuale. Ecco, secondo l'orientamento maturato nell' Europea continentale, soprattutto nell' Europa del Sud, forte di radici comuni, l'avvocato non è solo un tecnico, ma è un operatore sociale. La sua professione, diffusa su tutto il territorio, va ben al di là della soluzione dei conflitti, perché l'avvocato è ormai il consulente di singoli e gruppi, di famiglie e di imprese, di società e organizzazioni non-profit, assolvendo dunque un compito che si frappone tra l'individuo e la società, aiutando il primo ad inserirsi e ad operare proficuamente e legittimamente all'interno di essa, e questa ad evolvere senza traumi verso i nuovi lidi aperti dalla globalizzazione. Non è necessario , per assolvere questo compito, organizzare studi professionali di grandi dimensioni, mentre assai più utile è acquisire — oltre alla generale competenza — competenze specializzate, aggregare le forze e le esperienze, predisporre associazioni temporanee per fare fronte alla domanda di competenze multiple, allestire società ( nei tipi consentiti) per distribuire meglio i vantaggi e i rischi creati dalla diuturna attività.

E' ormai diventato un luogo comune ritenere che la polverizzazione degli studi professionali costituisca uno dei fattori debolezza della categoria forense, una remora all'acquisizione di clientela — anche straniera — e un segno dell'arretratezza degli avvocati italiani. Ma due argomentazioni sembrano sufficienti a smentire questi assunti. In primo luogo, il confronto con le esperienze straniere. Non è vero che negli altri Paesi europei gli avvocati esercitino soltanto in grandi strutture: è appena il caso di controllare l'Annual Report per il 2005 della Law Society per accertarsi che la gran parte degli avvocati inglesi esercitano individualmente o in associazioni di poche unità ( sto facendo riferimento ai solicitors, ovviamente), mentre i barristers, come è noto, non possono neppure associarsi, se non in casi assai limitati. In secondo luogo, i grandi studi stranieri organizzati in forma aziendale che hanno acquisito fasce di mercato professionale italiano hanno raggiunto eccellenti risultati, non dovuti però alla loro organizzazione aziendale, ma piuttosto al fatto che le operazioni tecniche che sono stati richiesti di realizzare da parte dei clienti italiani erano o saltuarie ( si pensi alle privatizzazioni e alle cartolarizzazioni) e destinate perciò ad esaurirsi in breve tempo, oppure collegate con operazioni finanziarie da compiersi sul mercato di Londra, ed era perciò naturale che i clienti italiani si avvalessero di studi inglesi operanti in loco. Oggi la gran parte di quegli studi mantiene la sigla straniera ma è composta prevalentemente da avvocati italiani, che coniugano, all'esperienza straniera, l'esperienza e i contatti sociali maturati in Italia.

Nonostante pregevoli studi e progetti di disciplina della professione forense tendano a promuovere l'adozione di tutti i tipi sociali per lo svolgimento dell'attività forense, mantenendo fermo ovviamente il principio della personalità della prestazione e della deontologia, il CNF ha assunto un atteggiamento di cautela al riguardo: ciò perché i tipi relativi alle società di capitali sono connaturati alla realizzazione di profitti in forma d'impresa, dimensione che deve rimanere estranea all'attività professionale forense, e perché una volta adottati liberamente quei tipi appare più difficile allontanare il rischio della inclusione — si potrebbe meglio dire intrusione — nella compagine sociale del socio di mero capitale, evenienza che finirebbe per rendere evanescente non solo la personalità della prestazione ma anche la libertà di decisione dei soci e il governo autonomo della società. Senza dire poi che la circolazione di azioni o quote correlate con un requisito soggettivo di azionisti e quotisti si contrapporrebbe alla libera circolazione dei titoli di credito, all'ormai ridotta operatività della clausola di gradimento, e implicherebbe l'adozione di statuti societari speciali.

(c ) La collocazione sociale.

I sociologi e gli storici hanno segnalato come al tornante del nuovo millennio si siano notevolmente modificate le classi sociali: la classe media, a cui, per loro formazione, natura e tradizione, erano aggregati gli avvocati, si è notevolmente allargata e impoverita; alla classe borghese si è sostituita una fascia intermedia che raccoglie gran parte di quella che un tempo si definiva "aristocrazia operaia" e il ceto impiegatizio; le libere professioni , che svolgevano il ruolo delle èlites , vanno via via dissolvendosi in un magma uniforme, che tende a superare le specificità di ciascuna di esse, a presentare caratteri indefiniti e comunque generalizzanti, a non costituire più la comunità intermedia che difendeva l'individuo dallo Stato — ed ora dalla globalizzazione (²³) massificante dei rapporti (²⁴).

L' Avvocatura subisce dunque la compressione del sistema economico, che intende ridurre il costo delle prestazioni, assimilare gli avvocati ad impiegati, e avvalersi di chi svolge attività ripetitive; la compressione delle altre professioni, o delle associazioni di professionisti non regolamentati, che si intrudono nell'attività legale, avvalendosi del principio della libertà della consulenza, principio al quale si dovrebbe rispondere con una qualificato esercizio di attività riservata; la compressione dei poteri politici, che intravedono nell'Avvocatura un ostacolo, essendo l' Avvocatura dedita — per sua essenziale costituzione — alla difesa dei diritti. Questo gioco di forze avverse svilisce il ruolo sociale dell' Avvocatura. Ciò che non preoccupa chi mette in gioco questi fattori è la considerazione dei loro effetti, nel breve e nel lungo periodo.

Nonostante le presupposizioni degli esponenti del Governo e del Parlamento che imputano all' Avvocatura di ritardare i processi e di vessare le imprese, al CNF non sono mai pervenuti, a mia memoria, esposti di consumatori o di associazioni di consumatori che lamentassero l'eccessivo livello delle tariffe o segnalassero violazioni dell'etica professionale degli Avvocati. E tuttavia il CNF ha deliberato di istituire un "tavolo di confronto" con le associazioni dei consumatori per verificare in che modo le prestazioni possano essere rese più efficaci e più trasparenti.

Proprio per soddisfare l'esigenza di una più ampia trasparenza ed una più agevole leggibilità delle tariffe professionali la Commissione del CNF che si occupa della materia ha elaborato un nuovo modello di tariffa che sarà portato all'approvazione del CNF in una delle prossime sedute, e che sarà discusso ed elaborato definitivamente insieme con il gruppo di lavoro istituito ad hoc dal Ministero della Giustizia. Il nuovo modello divide il procedimento in quattro fasi (studio della controversia,

introduzione del giudizio, istnittoria, decisione) , e fissa per ogni grado di giudizio e per ogni giudizio (civile, penale, amministrativo o tributario) una tariffa unica, integrata dalle indennità e dai diritti, distinguendo la fase istruttoria semplice dalla fase istruttoria complessa, e facendo sì che il valore della causa non sia , attraverso la distinzione in scaglioni, oggetto di sperequazioni. Nel contempo, la nuova tariffa non prende in considerazione la durata del processo, sicché non si potrà più imputare all' Avvocato di lucrare sulla sua pendenza.

Il CNF ha organizzato nel 2006 un congresso nazionale con la Commissione Pari opportunità e con la collaborazione degli Ordini, delle Associazioni e dei Ministeri competenti, sui diritti della donna-avvocato; e quest'anno un congresso internazionale in collaborazione con l' Università di Enna Kore sui diritti delle donne nell'area del Mediterraneo. Il tema, ampio, nobile e complesso, riguardava le civiltà a confronto su pari opportunità, identità e tutela delle differenze. Il congresso è stato notevole non solo per la folta partecipazione degli Avvocati ma soprattutto per l'elevatezza delle relazioni, affidate a Colleghi e Colleghe provenienti dai diversi Paesi del Mediterraneo. Valori in parte condivisi, in parte configgenti, ma tutti orientati a far sì che la donna non sia ancora discriminata per il sesso e costretta ancor oggi a vivere in soggezione nell'ambito della famiglia, in posizione subordinata quanto alle opportunità di lavoro, ai margini della società politica e della società civile (²⁵).

La donna, nell'Avvocatura e fuori di essa, è ancora soggetto debole. Si è già detto, sopra, di come si possa intendere in diversi modi la strategia di difesa degli interessi dei consumatori, i quali - da soggetti ignorati dalla legge - ora sono divenuti, grazie al diritto comunitario, i protagonisti del mercato: le nuove strategie del capitalismo maturo creano i bisogni per poter avere un pubblico idoneo ad assorbire la produzione di beni e servizi (²⁶). Ma accanto ai soggetti deboli per ragioni di mercato, occorre considerare i soggetti deboli per ragioni sociali: i poveri e i nuovi poveri, resi tali dalla perdita di acquisto della moneta.

Gli avvocati non sono solo avvocati delle grandi imprese, avocati delle piccole e medie imprese, e quindi il loro lavoro non può essere valutato, né il loro ruolo apprezzato, solo dal punto di vista del mercato e della dimensione economica della società (²⁷). Nell'attività giudiziale è di gran lunga prevalente l'assistenza alle famiglie e alle necessità della vita quotidiana, come dimostrano, nell' ambito dei milioni di procedimenti civili pendenti, la percentuale delle cause riguardanti i rapporti familiari, il condominio e le locazioni, il lavoro, i sinistri stradali, la compravendita di immobili. Ancora. Tutto il settore dell'immigrazione, delle discriminazioni, della violazione dei diritti umani implica un impegno cospicuo dell'Avvocatura, come peraltro lo implica l'assistenza alle organizzazioni senza scopo di lucro (²⁸).

Il disegno di legge (AC 1495) presentato dai Ministri dello Sviluppo economico, della Giustizia e dall' Economia e delle Finanze introduce un nuovo strumento di natura processuale, intitolato azione collettiva risarcitoria a tutela dei consumatori.

L'art. 1 c. 1 non ha natura precettiva ma solo esplicativa, in quanto prevede la istituzione e disciplina di una azione collettiva risarcitoria quale nuovo strumento generale di tutela "nel quadro delle misure nazionali rivolte alla disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti" e "conformemente ai principi stabiliti dalla normativa comunitaria volti ad innalzare i livelli di tutela". In realtà,come sopra si è sottolineato, fino ad oggi non si parlava di iniziative di associazioni volte alla difesa di diritti, ma solo di interessi collettivi. D'altra parte, se le associazioni intendono effettuare un intervento adesivo , è loro concesso dal sistema processuale vigente. L'innalzamento dei livelli di tutela è certamente una delle priorità dei programmi pluriennali di protezione dei diritti e degli interessi dei consumatori promossi dagli organi comunitari. Per la verità si pensa, dal punto di vista processuale, più agli organismi di conciliazione che non alle azioni collettive, dal momento che esse sono presenti solo in alcuni ordinamenti, ma non in tutti.

L'art.1 c.2 (ad integrazione del Codice del consumo, a cui vorrebbe aggiungere un art. 140 bis, intitolato "azione collettiva risarcitoria") legittima le associazioni dei consumatori, dei professionisti e le Camere di commercio (tornando quindi al novero dei soggetti di cui all'art. 37 in materia di inibitoria di clausole abusive) a richiedere la condanna al risarcimento dei danni e alla restituzione delle somme dovute direttamente ai singoli consumatori o utenti interessati. Il provvedimento previsto non è dunque di accertamento preventivo, ma di condanna , previo ovviamente l'accertamento della lesione di diritti di una pluralità di consumatori o di utenti. Il risarcimento del danno o la restituzione di somme debbono essere conseguenza di atti illeciti commessi nell'ambito di rapporti giuridici relativi a contratti oppure di atti illeciti extracontrattuali, di pratiche commerciali illecite o di comportamenti anticoncorrenziali.

Se si prescinde dalla approssimazione della terminologia giuridica, si riesce ad intendere che l'iniziativa non può essere svolta a beneficio di un singolo interessato; che la tutela è rivolta alla protezione di diritti soggettivi; che tali diritti debbono essere stati violati:

(i) o nell'ambito di un rapporto contrattuale;

(ii) o nell'ambito di un illecito extracontrattuale;

(iii) o nell'ambito di pratiche commerciali illecite;

(iv) o nell'ambito di comportamenti anticoncorrenziali.

Mentre è comprensibile il significato di "risarcimento del danno" nel senso che i soggetti di cui sopra sono legittimati con un ruolo di sostituti processuali ad agire in giudizio , e non fanno quindi valere né interessi propri né interessi diffusi, collettivi o di categoria, ma diritti di soggetti che siano stati pregiudicati nei settori di cui si dirà, meno comprensibile è la "restituzione di somme"; la restituzione dovrebbe derivare da un pagamento indebito; ma allora non si è più nell'ambito di un illecito.

Per quanto riguarda le "pratiche commerciali illecite" occorre intendersi: la direttiva ad essa relativa è stata appena approvata, ma non ancora attuata; e i comportamenti già ora considerati "commercialmente illeciti" sono per il momento repressi senza ricorrere al risarcimento del danno o alla restituzione di somme: è il caso, ad es., dei messaggi pubblicitari ingannevoli.

Per quanto riguarda i comportamenti anticoncorrenziali l'art.33 della 1. antitrust ,oltre all'inibitoria, consente ai singoli consumatori di chiedere il risarcimento del danno (Cass. SS.UU.,4.2.2005,n. 2207). Ma non è stato definito né il criterio di collegamento causale tra l'intesa anticoncorrenziale e i contratti " a valle", né il suo ammontare.

L'ambito di applicazione si chiude qui e quindi i suoi confini sono assai nebulosi: spetterà a dottrina e giurisprudenza, in caso di approvazione sic et simpliciter del testo, di chiarire le incertezze normative.

Il disegno di legge in esame prosegue, sempre nel testo dell'art. 140 bis, dettando regole di natura processuale.

Il c.2 sub c. 2 prevede che l'atto con cui il soggetto abilitato promuove l'azione di gruppo ( che si presume sia la medesima azione collettiva di cui al comma precedente "produce gli effetti interruttivi della prescrizione (...) anche con riferimento ai diritti di tutti i singoli consumatori o utenti conseguenti al medesimo fatto o violazione". Un "diritto conseguente ad un fatto" è espressione sibillina; si presume che si voglia fare riferimento alla lesione di un diritto istituito nell'ambito dei rapporti afferenti i quattro settori in cui si ripartisce l'ambito di applicazione della normativa in esame. In ogni caso, l'azione ha effetto interruttivo della prescrizione dei diritti di cui sono titolari tutti i consumatori, cioè — si immagina — tutti i soggetti che si trovino nelle medesime situazioni previste dall'azione promossa, cioè tutti gli appartenenti al gruppo o alla classe o alla categoria. Ma il disegno di legge non indica i criteri con cui definire gli appartenenti al gruppo alla classe o alla categoria. L'azione collettiva si sta trasformando in una class action, pur essendo i due strumenti assai diversi tra loro. Ma la class action è promossa da soggetti individui portatori dei diritti lesi, mentre l'azione collettiva è promossa da associazioni esponenziali.

Il c.2 sub c.3 riguarda la sentenza di condanna. Nulla si dice a proposito dei suoi effetti rispetto ai consumatori danneggiati: cioè chi possa avvalersene, se si tratti di un sistema opt-in oppure opt-out, e così via. Semplicemente la sentenza vale come titolo per ingiunzione di pagamento (c.2 sub c.8).

Le altre disposizioni riguardano gli accordi transattivi e la conciliazione.

Gli studiosi di diritto processuale civile si sono diffusi nel distinguere le azioni collettive dalle class actions, hanno lasciato da parte le azioni per la difesa di interessi diffusi, tema sul quale si erano concentrati gli studi a metà degli anni Settanta , quando fu costruita questa nuova categoria di interessi e si studiarono le tecniche processuali per la loro difesa (interessi collegati all'ambiente e al settore dei consumi).

Ma si trattava già allora di studi corroborati dal diritto comparato. Si discuteva sulla possibilità di trapiantare le regole processuali statunitensi nel nostro ordinamento, si parlava di standing di qualificazione dei caratteri dei soggetti appartenenti alla classe, di efficacia della res iudicata, di estensibilità della sentenza anche nel caso avesse effetti negativi, di "stadi" del processo (accertamento delle condizioni, domanda del singolo) , e così via. Se si vuol rimanere in un ambito più usuale, facendo ricorso alle azioni collettive, occorrerebbe normativamente aggiungere di più a ciò che già è praticabile sulla base delle regole processuali attuali, e, soprattutto, chiarire i dubbi interpretativi e colmare le lacune.

Non mi addentro negli argomenti di politica del diritto. Mi chiedo — dal punto di vista della legittimazione ad agire- se tra le associazioni professionali possano essere compresi gli Ordini forensi, e il Consiglio Nazionale Forense come "associazione di associazioni" (secondo l'accezione comunitaria degli Ordini professionali). Mi chiedo il ruolo dell'avvocato che "costruisca" l'azione collettiva insieme con i soggetti legittimati, e se il collegamento , volto non alla raccolta di adesioni e di mandati (perché siamo in un caso di azione collettiva, non di class action) ma alla difesa dei diritti mediante il sostituto processuale-associazione possa essere configurato come accaparramento di clientela; come l'associazione possa individuare i diritti soggettivi individuali da difendere collettivamente se non attraverso avvisi pubblici; e come si debbano calcolare i compensi sia nel caso di procedimento giunto al termine, sia nel caso di transazione, sia nel caso di conciliazione.

Dal punto di vista deontologico emergono molte questioni di cui il CNF dovrà occuparsi.

Ma innanzitutto, ci si dovrà porre la questione dell' accaparramento della clientela nel caso in cui il legislatore opinasse per la scelta del modello americano delle class actions. Come potrà fare l'avvocato a promuovere l'azione se non avvalendosi dei mezzi di comunicazione, di Internet, di inviti ad aderire, rivolti alla generalità dei cittadini? E che cosa prometterà a chi volesse aderire? E come regolerà la ripartizione dei profitti in caso di vittoria? L'esperienza statunitense, da cui provengono i patti di quota lite e le azioni di classe registra gli esiti nefasti che questi due fattori — singolarmente considerati e uniti tra loro — abbiano finito per scatenare una torbida litigiosità (²⁹). D'altra parte, che cosa di possiamo attendere, sotto il profilo etico, da una società che, apparentemente dominata dalle credenze religiose, consente la compravendita del sangue, la compravendita di organi vitali, il contratto di maternità surrogata, il rifiuto di prestazioni mediche d' urgenza in caso di insolvibilità del paziente?

La visione mercantile della professione (³⁰) che vorrebbe trasformare tutti gli avvocati in famelici esecutori delle direttive dei poteri economici forti, disumanizzati da una concorrenza senza confini, e resi altrettanti numeri di studi di enormi dimensioni, nei quali la personalizzazione della prestazione verrebbe ad essere confusa con la meccanica applicazione alla catena di montaggio, può essere un wishful thinking di quanti intendono svuotare, deprimere, avvilire la professione forense, ma non corrisponde ancora alla realtà odierna e dobbiamo lottare perché questo disegno non sia portato a compimento.

Vengo alla conclusione. In una delle sale del Palazzo ducale di Genova, adibito fino a qualche decennio fa a Palazzo di Giustizia , sono riprodotte le immagini delle virtù cardinali, e tra esse la figura della Giustizia. Il pittore — Giovanni Andrea De Ferrari , vissuto nel Seicento — l'ha dipinta con le fattezze di una donna che indossa la corazza, con la mano destra regge la bilancia, con la sinistra il gladio dietro il quale occhieggia una cornucopia dell'abbondanza, a significare che la giustizia, se efficiente, dà buoni e copiosi frutti; sotto il gladio la donna regge un librone, è il libro della legge, sul quale è inciso a caratteri cubitali il motto: "INCONCUSSA VIGEAT". La Giustizia, se è vera giustizia, non può esser concussa; ma la Giustizia va di pari passo con l' Avvocatura: anche l'Avvocatura non può essere delettigimata, avvilita, oppressa. Credo che il motto possa costituire un buon avvertimento ma anche uno scudo per questi tempi procellosi.

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