Avvocati Part Time

(da www.servizi-legali.it )

Non si può retrocedere, in via interpretativa, la liberalizzazione dell'accesso degli abilitati alle professioni regolamentate (liberalizzazione voluta con d.l. 138/11, art. 3, comma 5, lettera a, e comma 5-bis) a mera latenza di sistema. Semmai si può proporre questione di legittimità costituzionale, per irragionevolezza e conseguente violazione dell'art. 3 Cost. (q.l.c. ritenuta ammissibile in analoghe questioni di liberalizzazione da Corte cost. n. 200/12, n. 299/2012 e n. 8/2013), delle disposizioni di legge che si ritenessero troppo vaghe nell'indicazione del criterio d'abrogazione automatica a data fissa (13 agosto 2012)  o tramite DPR attuativo (DPR 137/12).

Ricordiamo perchè Corte cost. 200/12 potè dichiarare incostituzionale l'art. 3, comma3, del d.l. 138/11. Spiegò la sentenza 200/12, al punto 8.2 del "considerato in diritto":

"8.2. — L’art. 3, comma 3, è costituzionalmente illegittimo, in quanto dispone, allo scadere di un termine prestabilito, l’automatica «soppressione», secondo la terminologia usata dal legislatore, di tutte le normative statali incompatibili con il principio della liberalizzazione delle attività economiche, stabilito al comma 1.

Alla luce delle precedenti considerazioni relative al tenore normativo dell’art. 3, comma 1, che contiene disposizioni di principio, e non prescrizioni di carattere specifico e puntuale, la soppressione generalizzata delle normative statali con esso incompatibili appare indeterminata e potenzialmente invasiva delle competenze legislative regionali. Infatti, sebbene la disposizione abbia ad oggetto le sole normative statali, la «soppressione» di queste per incompatibilità con principi così ampi e generali come quelli enunciati all’art. 3, comma 1, e che richiedono una delicata opera di bilanciamento e ponderazione reciproca, a parte ogni considerazione sulla sua praticabilità in concreto, non appare suscettibile di esplicare effetti confinati ai soli ambiti di competenza statale. Altro è prevedere l’abrogazione di normative statali, altro è asserire che gli effetti dell’abrogazione di tali normative restino circoscritti ad ambiti di competenza statale. Vi sono normative statali che interessano direttamente o indirettamente materie di competenza regionale, come accade nel caso delle leggi dello Stato relative a materie di competenza concorrente, o di competenza statale di carattere trasversale, che di necessità s’intrecciano con le competenze legislative regionali. L’effetto della soppressione automatica e generalizzata delle normative statali contrarie ai principi di cui all’art. 3, comma 1, oltre ad avere una portata incerta e indefinibile, potrebbe riguardare un novero imprecisato di atti normativi statali, con possibili ricadute sul legislatore regionale, nel caso che tali atti riguardino ambiti di competenza concorrente o trasversali, naturalmente correlati a competenze regionali.

Inoltre, l’automaticità dell’abrogazione, unita all’indeterminatezza della sua portata, rende impraticabile l’interpretazione conforme a Costituzione, di talché risulta impossibile circoscrivere sul piano interpretativo gli effetti della disposizione impugnata ai soli ambiti di competenza statale.

Infine, poiché la previsione censurata dispone la soppressione per incompatibilità, senza individuare puntualmente quali normative risultino abrogate, essa pone le Regioni in una condizione di obiettiva incertezza, nella misura in cui queste debbano adeguare le loro normative ai mutamenti dell’ordinamento statale. Infatti, le singole Regioni, stando alla norma censurata, dovrebbero ricostruire se le singole disposizioni statali, che presentano profili per esse rilevanti, risultino ancora in vigore a seguito degli effetti dell’art. 3, comma 3, primo periodo. La valutazione sulla perdurante vigenza di normative statali incidenti su ambiti di competenza regionale spetterebbe a ciascun legislatore regionale, e potrebbe dare esiti disomogenei, se non addirittura divergenti. Una tale prospettiva determinerebbe ambiguità, incoerenza e opacità su quale sia la regolazione vigente per le varie attività economiche, che potrebbe inoltre variare da Regione a Regione, con ricadute dannose anche per gli operatori economici.

Di conseguenza, l’art. 3, comma 3, appare viziato sotto il profilo della ragionevolezza, determinando una violazione che si ripercuote sull’autonomia legislativa regionale garantita dall’art. 117 Cost., perché, anziché favorire la tutela della concorrenza, finisce per ostacolarla, ingenerando grave incertezza fra i legislatori regionali e fra gli operatori economici."

Ebbene, con riguardo alla lettera a) dell'art. 3, comma 5, del d.l. 138/2011, non può farsi analogo ragionamento, per sostenere l'incostituzionalità del suo combinato disposto con il comma 5 bis del medesimo art. 3.

La citata lettera a), infatti, sancendo il libero accesso alle professioni regolamentate (cioè l'iscrivibilità nei relativi albi) per gli abilitati all'esercizio delle professioni:

1) non reca "disposizioni di principio" che richiedono una delicata opera di bilanciamento e ponderazione, bensì reca una "prescrizione di carattere specifico e puntuale" che non pone problemi in ordine alla sua praticabilità in concreto;

2) non appare suscettibile di esplicare effetti di là dall'ambito di competenza statale.

Per questo vanno superate le sentenze delle SS.UU. Civili della Cassazione n. 11833/2013 e sentenze "gemelle" depositate il 16 maggio 2013.

Ma se pure all'udienza dell'8/10/2013 le SS.UU. civili della Cassazione, investite dai ricorsi dei c.d. avvocati-part-time, ritenessero che, invece, abbia una portata incerta e indefinibile la soprressione automatica e generalizzata delle norme statali contrarie al principio di libero accesso degli abilitati alle professioni regolamentate, compresa quella d'avvocato (comma 5 bis dell'art. 3 del d.l. 138/2011, in relazione al primo periodo della lettera a del comma 5 dell'art. 3 del medesimo d.l. 138/2011), dovrebbe esser sconfessata l'affermazione di SS.UU. 11833/13 secondo cui sarebbe logicamente superabile il contrasto tra, da una parte, il principio di libertà di accesso alle professioni per gli abilitati e, dall'altra, la previsione di impedimenti di iscrizione negli albi professionali dei medesimi, per incompatibilità.

Le SS.UU., conseguentemente, dovrebbero sollevare q.l.c. per irragionevolezza del comma 5bis del detto art. 3 del d.l. 138/2011 (cos' come altro giudice fece in relazione al comma 3 dell'art. 3 del d.l. 138/11, provocandone la declartoria di incostituzionalità a  seguito di sentenza della Corte cost. 200/12).

La questione (in relazione ai ricorsi all'esame delle SS.UU. all'udienza dell'8/10/2013) riguarderebbe, stante la ritenuta (vedasi SS.UU. 11833/13) inoperatività della l. 247/12, fino all'emanazione del regolamento previsto dal suo art. 15, comma 2, in tema di cancellazioni dall'albo:

- la abrogazione automatica, in forza dell'art. 3, comma 5bis, del d.l. 138/11, alla data del 13/8/2012 (abrogazione negata -con non consentita interpretazione abrogatrice- da Cass., SS.UU. 11833/2013 e sentenze "gemelle" depositate il 16/5/2013), di tutte le norme di legge contrarie al principio generale sancito dalla lettera a del comma 5 dell'art. 3 del d.l. 138/12, per cui "a)  l'accesso alla professione è libero e il suo esercizio è fondato e ordinato sull'autonomia e sull'indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnica, del professionista...";

- la abrogazione derivante dall'art. 12 del DPR 137/12 in combinato disposto col comma 1 dell'art. 2 (intitolato "Accesso ed esercizio dell'attività professionale") del medesimo DPR, per il quale: "Ferma la disciplina dell'esame di Stato, quale prevista in attuazione dei principi di cui all'articolo 33 della Costituzione, e salvo quanto previsto dal presente articolo, l'accesso alle professioni regolamentate è libero. Sono vietate limitazioni alle iscrizioni agli albi professionali che non sono fondate su espresse previsioni inerenti al possesso o al riconoscimento dei titoli previsti dalla legge per la qualifica e l'esercizio professionale, ovvero alla mancanza di condanne penali o disciplinari irrevocabili o ad altri motivi imperativi di interesse generale."

Ma, come si accennava, a ben vedere, le SS.UU. non potranno giungere a sollevare q.l.c.. Infatti, una volta riconosciuto (come si deve e, in linea di principio, ha implicitamente confermato la Corte costituzionale con la sentenza n. 200/12) pienamente legittimo il meccanismo della abrogazione automatica di norme di legge per contrasto con principi generali (e non generici) indicati in legge (in particolare art. 3, comma 5, lettera a, del d.l. 138/11), le SS.UU. dovranno valutare se "motivi imperativi di interesse generale" capaci di legittimare limitazioni alle iscrizioni agli albi professionali, sebbene non specificamente individuati nè dal d.l. 138/2011 nè dal DPR 137/12, possano e debbano essere individuati dai giudici (le stesse SS.UU.) per valutare la legittimità di provvedimenti di cancellazione dagli albi, o se invece tale individuazione sia preclusa ai giudici (e, ancor prima, ai Consigli degli ordini) e i detti "motivi imperativi di interesse generale" si sarebbero dovuti individuare, almeno, nel DPR "attuativo" della programmata liberalizzazione.

Ebbene, per decidere sul punto, le SS.UU. dovranno riconoscere fondamentale quanto afferma la Corte di giustizia, nella sentenza del 30/11/1995 che ha deciso la causa C-55/94, Reinhard Gebhard Contro Consiglio dell'Ordine degli avvocati di Milano. Vi si legge al punto 37: "Dalla giurisprudenza della Corte risulta tuttavia che i provvedimenti nazionali che possono ostacolare o scoraggiare l'esercizio delle libertà fondamentali garantite dal Trattato devono soddisfare quattro condizioni: essi devono applicarsi in modo non discrimintorio, essere giustificati da motivi imperativi di interesse pubblico, essere idonei a garantire il perseguimento dello scopo perseguito e non andare oltre quanto necessario per il raggiungimento di questo (v. Sentenza 31 marzo 1993, causa C- 19-92, Kraus, racc. Pag. I-1663, punto 32)."

Le SS.UU. dovranno riconoscere che per la Corte di giustizia i "provvedimenti" d'ostacolo o scoraggianti di cui sopra non sono solo provvedimenti legislativi ma anche provvedimenti amministrativi di cancellazione dagli albi, e pertanto, in relazione a tali provvedimenti amministrativi il giudice nazionale  può e deve valutare anche la ricorrenza di "motivi imperativi di interesse pubblico" che siano idonei a "giustificare" il provvedimento di cancellazione dall'albo in questione. In sostanza il provvedimento di cancellazione dovrà esser dichiarato illegittimo se ritenuto capace di ostacolare o scoraggiare l'esercizio delle libertà fondamentali garantite dal Trattato.

Nè potrebbe asserirsi che le sentenze della Corte cost. n. 200/12, n. 299/12, n. 8/13 abbiano opinato che sia compito esclusivo del legislatore l'individuazione dei suddettii "motivi imperativi di interesse pubblico": non v'era necessità, quindi, di una loro tipizzazione legislativa. Conseguentemente non può nè disapplicarsi (come ha fatto la sentenza 11833/12 delle SS.UU. Civili della Cassazione e sentenze "gemelle" depositate il 16/5/2013) nè qualificarsi incostituzionale la abrogazione delle norme di legge che contrastavano col principio generale della libertà di accesso alle professioni regolamentate da parte di tutti gli abilitati al loro esercizio (art. 3, comma 5bis, del d.l. 138/11, in relazione all'art. 3, comma 5, lettera a, del medesimo d.l.).

In linea con la sentenza del TAR Piemonte n. 276/2013 (depositata il 28/2/2013) e contrariamente a quanto ritenuto da Cass. SS.UU. 11833/13, potrà affermarsi che, con riguardo alla cancellazione d'un avvocato dall'albo forense (stante la chiarezza e semplicità d'attuazione del principio di cui alla lettera a del comma 5 dell'art. 3 del d.l. 138/11, che impedisce di censurare -come ha fatto la sentenza della Corte cost. n. 200/12, in riferimento a diverso meccanismo d'abrogazione, irrispettoso delle attribuzioni delle Regioni e della necessaria univocità degli effetti abrogativi- l'abrogazione automatica delle norme con esso contrastanti voluta dall'art. 3, comma 5bis, del d.l. 138/11 "in ogni caso alla data del 13 agosto 2012"), non può ammettersi un rinvio sine die dell’effettività delle liberalizzazioni, retrocedendo queste ultime a mera latenza di sistema, e in palese contrasto, inoltre, con gli intendimenti della decretazione d’urgenza (d.l. 138/2011). Ciò non comporterà, però, una incondizionata prevalenza del principio di liberalizzazione a discapito delle altre istanze costituzionalmente rilevanti (circostanza che revocherebbe in dubbio la costituzionalità dell'operazione di "liberalizzazione attraverso abrogazione automatica" in quanto produrrebbe un ingiustificato sbilanciamento tra valori di pari rango). Si deve concordare con la sentenza n. 299 del 2012 della Corte costituzionale: ritenere che la liberalizzazione attraverso abrogazione automatica di norme contrastanti con principi “non consenta eccezioni per motivi imperativi di interesse generale” costituisce un “erroneo presupposto interpretativo” che non tiene conto della necessità di tutelare altri interessi costituzionalmente rilevanti.

In definitiva, quando si tratti di cancellare o meno un avvocato dall'albo, rientra ormai (visto che sono state abrogate automaticamente, in data 13 agosto 2012, le presunzioni odiose di incompatibilità -quali la sussistenza di rapporto di impiego pubblico a part time ridotto- e residua però il potere di irrogare sanzione deontologica espulsiva) nel potere/dovere dei Consigli degli Ordini il compimento, in sede di procedimento disciplinare, di tutte le verifiche volte ad evitare sbilanciamenti a favore di alcune, piuttosto che di altre, categorie di valori primari, mediante un'azione tesa a effettuare un'opera di contemperamento dei vari diritti e interessi in gioco (libertà di lavoro professionale e prevenzione dei conflitti di interessi e dell'accaparramento di clientela), componendo i relativi conflitti; azione che, evidentemente deve accompagnarsi con l'estrinsecazione dell'istruttoria eseguita e delle ragioni che hanno portato al bilanciamento operato (cfr. anche, in tal senso, TAR Puglia, Lecce, sez. I, n. 1830 del 2012 , depositata l'8/11/2012).

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