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Nella newsletter n. 9 di ottobre 2013 della Cassa forense leggo un interessante articolo dell'Avv. Marcello Adriano Mazzola, delegato di Cassa Forense, dal titolo "Cassa non pubblica dopo la Corte UE". Leggilo al link o di seguito, cliccando su "LEGGI TUTTO"....

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"Cassa non pubblica dopo la Corte UE"
di Marcello Adriano Mazzola

Ho affrontato il delicatissimo tema della natura (privata/pubblica) della nostra Cassa più volte su queste pagine. Ora pare esserci una svolta importante, costituita dalla sentenza della Corte di Giustizia UE, Decisione 12 settembre 2013, causa C-526/11.
Le Casse previdenziali, private ed autonome dal 1994 (d.lgs. 509/1994, con cui hanno assunto personalità giuridica di diritto privato (1)), sono poi state trasformate in modo surrettizio in “pubbliche” con sentenza del Consiglio di Stato, 28 novembre 2012, n. 6014 che ha legificato il provvedimento amministrativo dell’Istat (2), col quale ha definito “amministrazioni pubbliche” le Casse autonome, inserendole nell’elenco delle Pubbliche Amministrazioni. Dunque non per voluntas legis ma per volontà amministrativa!
Un iter sconcertante, anche giuridicamente, che ha consentito di assoggettare le Casse private (a loro insaputa pubbliche) alla spending review, al prelievo abnorme (ora il 20%) delle rendite finanziarie e ad altre restrizioni “pubbliche”, minando l’autonomia dell’avvocatura (la cui autonomia patrimoniale ne è manifestazione importante).
Enti che si sorreggono sui contributi privati degli iscritti, volti ad assicurare pensioni dignitose e a elargire welfare, ai quali “non sono consentiti finanziamenti pubblici diretti o indiretti” (art. 1, co. 3 d.lgs. 509/1994) ma assoggettati ai prelievi delle Pubbliche Amministrazioni. Scelte furbe e indecenti, indegne di uno Stato di diritto.
Allargando la visuale, i numeri che hanno interessato le Casse previdenziali private dei liberi professionisti solo per il 2013 sono impressionanti (fonte AdEPP): 90 milioni di sola Imu (Italia Oggi 2.2.13); circa 400 milioni di sola tassazione per le rendite finanziarie, 3,8 milioni per la spending review, 155 milioni per il finanziamento del progetto social housing (Italia Oggi 31.1.13). In vecchie lire fanno circa 1.200 miliardi! La discussione è dunque vitale e prioritaria per tutti noi.
Interviene in nostro soccorso (seppure indirettamente) ora la sentenza resa dalla Corte UE lo scorso 12 settembre 2013 nella causa C-526/11, con cui si afferma che gli Ordini Professionali non sono Organismi di diritto pubblico ai fini dell'applicazione della Direttiva UE sugli Appalti Pubblici.

E come subito ben osservato in dottrina “si impone un ripensamento dell'intera politica legislativa italiana nei confronti degli organismi, pubblici e privati, di promanazione professionale (Ordini e Casse) sinora assoggettati a vincoli e controlli pubblicistici proprio in ragione di un preteso obbligo comunitario.” (Pallotta, Appalti, ordini professionali senza vincoli UE: per professioni e Casse addio al regime pubblicistico?, in Quotidiano, Pluris Cedam Utet, 9.10.13).
La Corte UE ha dovuto pertanto esaminare l’applicazione o meno della direttiva comunitaria n. 2004/18 in materia di appalti pubblici all’Ordine professionale (dei medici, tedesco, nella specie), in particolare sulla portata degli "Organismi di diritto pubblico". Invero, tale categoria è normata dall'art. 1, par. 9, co. 2 e 3, della direttiva n. 2004/18, secondo cui per "organismo di diritto pubblico" s'intende qualsiasi organismo: “a) istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale; b) dotato di personalità giuridica, e c) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico. Gli elenchi, non limitativi, degli organismi e delle categorie di organismi di diritto pubblico che soddisfano i criteri di cui al secondo comma, lettere a), b), e c), figurano nell'allegato III. (...)".
La Corte ha ritenuto valutabile la questione sulla base di un elemento ermeneutico fondamentale riferito alla Direttiva citata, atteso che "la menzione di un dato organismo in tale allegato rappresenta soltanto l'attuazione della norma sostanziale enunciata all'art. 1, paragrafo 9, comma 2, Dir. n. 2004/18, senza che da tale menzione derivi una presunzione assoluta del fatto che detto organismo costituisce un «organismo di diritto pubblico» ai sensi di tale disposizione. Pertanto, spetta al giudice dell'Unione, investito di una domanda motivata formulata in proposito da parte di un giudice nazionale, accertare la coerenza interna di tale direttiva, verificando se la menzione di un organismo nel suddetto allegato rappresenti una corretta applicazione di tale norma sostanziale".

Non sfuggirà come l'Avvocato Generale, nelle sue conclusioni abbia affermato che il portato giuridico-sostanziale della sentenza coinvolga e riguardi tutti gli Ordini professionali delle professioni regolamentate presenti nei Paesi membri. La sentenza dunque ci investe e ben oltre gli Ordini professionali.
La Corte entrando nel merito della questione interpretativa ha rammentato che i tre criteri alternativi enunciati dalla direttiva "consistono tutti in una stretta dipendenza dall'autorità pubblica. Infatti, una simile dipendenza è tale da consentire a quest'ultima di influenzare le decisioni dell'organismo in questione”. Ne consegue che "ciascuno di tali criteri deve essere oggetto di un'interpretazione funzionale, cioè indipendente dalle modalità formali della sua attuazione.". Secondo la Corte la nozione giuridica comunitaria di "finanziamento" comprende anche il finanziamento indiretto. E a riprova di tale fattispecie, la Corte UE opera un riferimento specifico alle "casse pubbliche di previdenza" osservando che "Il fatto che, da un punto di vista formale, un organismo fissi autonomamente l'importo dei contributi che assicurano il suo finanziamento maggioritario, non esclude l'esistenza di un finanziamento indiretto che soddisfa il suddetto criterio. È questo il caso di organismi come le casse pubbliche di previdenza sociale, quando sono finanziate attraverso contributi versati da o per i loro iscritti, senza corrispettivo specifico, quando l'iscrizione alle stesse casse e il versamento di tali contributi sono resi obbligatori per legge, quando l'importo di questi ultimi, sebbene formalmente fissato dalle casse stesse, è da un lato legalmente imposto, in quanto la legge stabilisce le prestazioni fornite dalle suddette casse così come i relativi costi, e vieta alle stesse di esercitare le loro funzioni a fini di lucro, e dall'altro deve essere approvato dall'autorità di controllo, e quando la riscossione avviene in modo coattivo, sulla base di norme di diritto pubblico (v., in tal senso, sentenza Hans & Christophorus Oymanns, cit., punti da 53 a 56).”.
Fatte queste premesse (che potrebbero apparire tacitanti per la nostra Cassa, in favore della sua natura pubblica) la Corte evidenzia però punti fondamentali che depongono per la tesi opposta (natura privata): “sebbene le funzioni di tale organismo siano elencate nell’HeilBerG NRW, dalla decisione di rinvio risulta invece che la situazione di tale organismo è caratterizzata dalla rilevante autonomia ad esso attribuita dalla suddetta legge nel determinare la natura, la portata e le modalità di esercizio delle attività che esso intraprende nello svolgimento delle sue funzioni, e dunque nel fissare le risorse finanziarie necessarie a tale scopo e, di conseguenza, l’importo dei contributi da richiedere ai suoi membri.

Il fatto che il regolamento che fissa tale importo debba essere approvato da un’autorità pubblica di controllo non è determinante, in quanto tale autorità si limita ad accertare l’esistenza di una gestione finanziaria equilibrata dell’organismo in questione, cioè che quest’ultimo si assicuri, attraverso i contributi dei suoi membri e le sue altre risorse, entrate sufficienti a coprire l’insieme delle spese per il suo funzionamento secondo le modalità da esso stesso stabilite.” ed ancora che “tale autonomia rispetto all’autorità pubblica è ulteriormente rafforzata nel caso di specie dal fatto che il suddetto regolamento è adottato da un’assemblea costituita dagli stessi soggetti chiamati a versare i contributi.
Per quanto riguarda poi il secondo criterio enunciato all’articolo 1, paragrafo 9, secondo comma, lettera c), della direttiva 2004/18, relativo al controllo della gestione da parte dell’autorità pubblica, va ricordato che, in linea di principio, un controllo a posteriori non soddisfa tale criterio, in quanto un simile controllo non permette all’autorità pubblica di influenzare le decisioni dell’organismo”. Infatti, prosegue la Corte “Questo è dunque, in linea di principio, il caso di un controllo generale di legittimità effettuato a posteriori da parte di un’autorità di controllo, e, a fortiori, di un intervento di tale autorità sotto forma di approvazione della decisione con cui tale organismo fissa l’importo dei contributi che assicurano la parte essenziale del suo finanziamento, intervento che si limita ad accertare l’equilibrata gestione finanziaria del suddetto organismo.”.
La Corte conclude dunque chiaramente notando che "L’articolo 1, paragrafo 9, secondo comma, lettera c), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che un organismo, come un ordine professionale di diritto pubblico, non soddisfa né il criterio relativo al finanziamento maggioritario da parte dell’autorità pubblica, quando tale organismo è finanziato in modo maggioritario dai contributi versati dai suoi membri, il cui importo è fissato e riscosso in base alla legge dallo stesso organismo, nel caso in cui tale legislazione non stabilisca la portata e le forme delle attività che tale organismo deve svolgere nell’ambito dell’esercizio delle sue funzioni istituzionali che tali contributi sono destinati a finanziare, né il criterio relativo al controllo della gestione da parte dell’autorità pubblica, per il solo fatto che la decisione con cui lo stesso organismo fissa l’importo dei suddetti contributi deve essere approvata da un’autorità di controllo."

Alla luce di tale sentenza, la dottrina osserva come “Venuta meno tale qualificazione, in ottemperanza al giudicato in commento l'ISTAT sarebbe (…) tenuto all'immediata revisione dell'elenco in questione con immediata espunzione dallo Stato, non solo degli Ordini Professionali, ma anche di ogni altro "organismo amministrativo" per il quale siano verificabili le condizioni di esclusione analiticamente e convincentemente evidenziate dalla CGUE in punto di autonomia e valenza del "finanziamento indiretto" (3). In particolare concentra l’attenzione proprio sulle Casse, ravvisando la “possibilità (solo apparentemente smentita dal testo della sentenza) che anche le Casse di Previdenza Professionali possano non essere (più) qualificate come Organismi di diritto pubblico. Infatti, non deve trarre in inganno -al riguardo- l'inciso del paragrafo 25 della sentenza già citato, nel quale si sostiene "per comparazione" la natura di finanziamento indiretto in capo ai contributi obbligatori riscossi dalle "casse pubbliche di previdenza sociale". Ciò, in quanto: a) le Casse in questione non sono pubbliche, in quanto persone giuridiche di diritto privato; b) come per gli Ordini Professionali, le "assemblee rappresentative" dei professionisti assicurati (i Comitati dei Delegati) determinano in autonomia l'ammontare della contribuzione dovuta dagli iscritti/assicurati/associati (si verifica quindi, anche qui, una autodeterminazione dell'importo della contribuzione); c) le Casse hanno un elevatissimo grado di autonomia nella determinazione della contribuzione dovuta dagli Associati così come nella "costruzione" del sistema previdenziale correlato e conseguente a tale contribuzione; d) la contribuzione non è versata ai fini di un corrispettivo, posto che nel regime previdenziale gestito dalle Casse non esiste nesso di sinallagmaticità tra contribuzione versata e prestazioni (eventualmente) percepibili; e) il controllo pubblico al quale le Casse sono sottoposte è, di natura formale e, come per gli Ordini Professionali, è finalizzato -oltre che in termini generali, al "rispetto della legge"- in via specifica alla verifica "economica" della gestione, sotto lo specifico e peculiare profilo della sua sostenibilità attuariale o, ancor meglio (come si esprime l'art. 24, comma 24, D.L. n. 201 del 2011, c.d. "riforma Fornero") del mantenimento dell'equilibrio di lungo periodo tra entrate contributive e uscite per prestazioni.” (4).

Si riportano le ricche riflessioni, anche di sintesi, dell’autore perché si condividono, peraltro analogamente elaborate non appena pubblicata la sentenza della Corte di Giustizia UE. Il giudice comunitario offre l’occasione di rimettere in chiaro ciò che l’Istat, con l’avallo del Consiglio di Stato e del legislatore trasversale poi, hanno realizzato in chiaroscuro. L’occasione di riportare la natura delle Casse private nell’alveo privatistico attribuito loro nel 1994, pur senza voler ignorare l’attività di vigilanza, mantenuta in capo allo Stato a fronte della rilevanza pubblica della materia delle pensioni.
Certo in tale discussione – che auspichiamo venga presa di petto dall’AdEPP ma anche dalle singole Casse – non si ignora l’insidia costituita dal passaggio incidentale dell'art. 1, par. 9, co. 2 e 3, della direttiva n. 2004/18, secondo cui per "organismo di diritto pubblico" alla lett. c) si fa menzione tra i criteri all’”oppure (…) il cui organo (…) di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato ”atteso che il Collegio dei Sindaci di Cassa Forense è composto per 3/5 dallo Stato. (5)  Il dettato apparentemente tranchant della norma potrebbe essere superato dalla lettura sistematica della lettera c) che condurrebbe a ritenere secondaria o minoritaria tale criterio, soprattutto se interpretato e confrontato nella nostra fattispecie con la lineare applicazione e lettura del d.lgs. 30 giugno 1994, n. 509, “Attuazione della delega conferita dall'art. 1, comma 32, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, in materia di trasformazione in persone giuridiche private di enti gestori di forme obbligatorie di previdenza e assistenza.” (GU n.196 del 23-8-1994).

nota 1: L’art. 1 (Enti privatizzati) è assai chiaro, sancendo che “1. Gli enti (…) sono trasformati, a decorrere dal 1° gennaio 1995, in associazioni o in fondazioni” e che “2. Gli enti trasformati (…) assumono la personalità giuridica di diritto privato” e “3. (…) “Agli enti stessi non sono consentiti finanziamenti pubblici diretti o indiretti, con esclusione di quelli connessi con gli
sgravi e la fiscalizzazione degli oneri sociali.”.

nota (2) Così come ancora di recente ribadito dal Tar Lazio, 11 settembre 2013, n. 8227, con una sconcertante motivazione
arzigogolata: “Con l’art. 5, comma 7, del decreto legge 2 marzo 2012, n. 16 (convertito, con modificazioni, dalla legge 26
aprile 2012, n. 44) che ha modificato l’art. 1, comma 2, della legge n. 196 del 2009, i due elenchi ISTAT del 24 luglio 2010 e
del 30 settembre 2011 sono stati “cristallizzati” in legge, con ciò perdendo la loro connotazione provvedimentale ed
assurgendo a norma di rango primario.
La norma da ultimo citata, invero, dopo la modifica intervenuta ad opera del D.L. n. 16 del 2012, così recita: “Ai fini della
applicazione delle disposizioni in materia di finanza pubblica, per amministrazioni pubbliche si intendono, per l'anno 2011, gli
enti e i soggetti indicati a fini statistici nell'elenco oggetto del comunicato dell'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) in data
24 luglio 2010, pubblicato in pari data nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 171, nonché a decorrere dall'anno
2012 gli enti e i soggetti indicati a fini statistici dal predetto Istituto nell'elenco oggetto del comunicato del medesimo Istituto
in data 30 settembre 2011, pubblicato in pari data nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 228, e successivi
aggiornamenti ai sensi del comma 3 del presente articolo, effettuati sulla base delle definizioni di cui agli specifici
regolamenti dell'Unione europea, le Autorità indipendenti e, comunque, le amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del
decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni”.
In tale quadro, è evidente l’intenzione del legislatore nazionale di prendere come riferimento gli elenchi del 24 luglio 2010 e
del 30 settembre 2011 (nei quali, come detto, erano già inseriti i teatri stabili ad iniziativa pubblica) per individuare le
amministrazioni pubbliche da assoggettare alle disposizioni in materia di finanza pubblica che sono contenute nel decreto
legge 6 luglio 2012, n. 95 (c.d. “spending review”) convertito, con modificazioni, nella legge 7 agosto 2012, n. 135 (entrate
in vigore prima dell’adozione del comunicato ISTAT del 28 settembre 2012).
Sebbene possano sussistere dubbi sulla natura (normativa o amministrativa) dell’aggiornamento di cui al predetto
comunicato ISTAT del 28 settembre 2012 (peraltro espressamente impugnato con il ricorso in esame) perché adottato
successivamente alla modifica del citato art. 1, comma 2, della legge n. 196 del 2009 da parte del decreto legge 2 marzo
2012, n. 16, nessun dubbio può invero esservi sulla (sopravvenuta) natura normativa degli elenchi del 24 luglio 2010 e del
30 settembre 2011 sia perché individuati espressamente nella norma di legge sia perché il legislatore ha individuato anche il
periodo temporale di decorrenza con effetti anche retroattivi (per il 2011, vale invero l’elenco di cui al comunicato ISTAT del
24 luglio 2010).
Per quanto riguarda invece l’anno 2012, il riferimento è agli enti contenuti nel comunicato del 30 settembre 2011 ed, invero,
è a tale elenco che bisogna avere riguardo per individuare l’ambito soggettivo di applicazione delle disposizioni del decreto
legge 6 luglio 2012, n. 95 (c.d. “spending review”) che hanno reso concreta ed attuale per la ricorrente la lesione
proveniente dalla sua inclusione nell’elenco di che trattasi.
Tuttavia va al riguardo precisato che l’aggiornamento di cui al comunicato ISTAT del 28 settembre 2012, secondo quanto
previsto dall’art. 1, comma 2, della legge n. 196 del 2009, non sostituisce gli elenchi del luglio 2010 e di settembre 2011,
bensì integra l’elenco delle amministrazioni pubbliche già inserite nei due elenchi precedenti, dal che deriva che la verifica
sulla natura amministrativa o normativa dell’ultimo comunicato (del 28 settembre 2012) va limitata alla parte relativa agli
aggiornamenti ovvero a quelle integrazioni che hanno incluso ulteriori enti oltre a quelli già indicati, sancendone la loro
connotazione pubblicistica ai fini dell’applicazione delle misure di finanza pubblica.
Né a tale ricostruzione osta l’art. 1, comma 169, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 (secondo cui “Avverso gli atti di
ricognizione delle amministrazioni pubbliche operata annualmente dall'ISTAT ai sensi dell'articolo 1, comma 3, della legge 31
dicembre 2009, n. 196, è ammesso ricorso alle Sezioni riunite della Corte dei conti, in speciale composizione, ai sensi
dell'articolo 103, secondo comma, della Costituzione”, di cui dovrà essere valutata la conformità con gli artt. 3, 97, 103, 111
e 113 Cost., non sollevabile, in questa sede, per ragioni di irrilevanza della questione), in quanto la norma citata deve essere
interpretata compatibilmente con il più volte citato art. 1, comma 2, della legge 196 del 2009 nel senso che il ricorso sarà
ammesso contro gli aggiornamenti dell’ISTAT intervenuti successivamente alla data di entrata in vigore della norma
processuale ovvero al 1° gennaio 2013. Del resto, una diversa interpretazione non sarebbe accettabile sia perché
svuoterebbe di contenuto l’art. 1, comma 2, della legge 196 del 2009 (il che si sconterebbe con il principio secondo cui una
norma, se non abrogata, deve comunque essere interpretata nel senso che possa avere un margine di applicazione
nell’ordinamento giuridico) sia perché una norma di carattere processuale non può svuotare il precetto contenuto in una
previsione di natura sostanziale come quella da ultimo citata.
Ciò posto, sebbene tuttavia non rilevi ai fini della definizione della controversia in esame procedere ad un’indagine sulla
natura degli aggiornamenti dell’elenco ISTAT, il Collegio non vuole esimersi dall’osservare che logico corollario della
sopravvenuta natura normativa degli elenchi del 2010 e del 2011 stia nel fatto che l’eventuale esclusione di alcuni enti
inseriti in tali elenchi (del 2010 e del 2011) dall’applicazione delle misure di finanza pubblica introdotte a regime nell’anno
2012 non potrà che avvenire attraverso una espressa esclusione contenuta in una norma di rango legislativo ovvero
attraverso la tecnica della “delegificazione” ai sensi dell’art. 17 della legge n. 400 del 1988.
Del resto, la tecnica legislativa sperimentata con riferimento alla modifica dell’art. 1, comma 2, della legge n. 196 del 2009
(che ha codificato in legge gli elenchi ISTAT del 2010 e del 2011) non è affatto diversa dalla elencazione analitica delle
amministrazioni pubbliche contenute nell’art. 1, comma 2, del D.lgs n. 165 del 2001 ovvero da quella in uso al legislatore
nazionale negli ultimi anni consistente nel rimandare ad una tabella allegata l’elenco dei soggetti ai quali applicare una
determinata previsione legislativa (ad esempio, allegati A e B richiamati nell’art. 1 del decreto legge 6 luglio 2011, n. 98
convertito, con modificazioni, nella legge 15 luglio 2011, n. 111).
L’art. 1, comma 2, della legge n. 196 del 2009, siccome modificato dal D.L. n. 16 del 2012, si è invero limitato a richiamare
gli elenchi ISTAT del 2010 e del 2011, sancendo che le misure di finanza pubblica adottate successivamente al mese di
marzo 2012 (data di adozione del citato D.L. n. 16 del 2012) sarebbero state applicate a tutti gli enti contemplati nei
comunicati di luglio 2010 e di settembre 2011 (poi ribaditi in quello di settembre 2012, al netto degli aggiornamenti ivi
contenuti).”.

nota 3: Pallotta, Appalti, ordini professionali senza vincoli UE: per professioni e Casse addio al regime pubblicistico?, in Quotidiano, Pluris Cedam Utet, 9.10.13.

nota 4: Pallotta, Appalti, ordini professionali senza vincoli UE: per professioni e Casse addio al regime pubblicistico?, in
Quotidiano, Pluris Cedam Utet, 9.10.13.

nota 5: Recita lo Statuto di Cassa Forense all’art. 25 (Composizione e nomina) che “1. Il Collegio dei sindaci è nominato con
decreto del Ministro di Giustizia ed è composto da cinque membri dei quali: a) uno è designato dal Ministro della Giustizia;
b) uno è designato dal Ministro del Lavoro e delle Politiche Sociali; c) uno è designato dal Ministro della Economia e delle
Finanze; d) due sono designati dal Consiglio Nazionale Forense, tra gli iscritti alla Cassa, ai sensi dell’art. 6 primo comma.”.

Avv. Marcello Adriano Mazzola - Delegato di Cassa Forense"