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Retribuire gli impiegati ministeriali ex IX q.f. come i Direttori di Divisione a esaurimento ?

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Quella dell’equiparazione retributiva dei “ministeriali” della IX qualifica funzionale rispetto ai loro colleghi Direttori di Divisione e Ispettori Generali “a esaurimento” è questione che si agita da anni ed ha portato a molte sentenze della Sezione Lavoro della Cassazione che:
1) hanno affermato la non soggezione della contrattazione collettiva al principio di pari trattamento contrattule sancito dall'art. 45 del d.lgs. 165/2001;
2) hanno fatto derivare da ciò il rigetto della pretesa degli impiegti della IX qualifica funzionale ad ottenere il pagamento delle differenze retributive rispetto ai colleghi Direttori di Divisione e Ispettori Generali "a esaurimento".
E' anche vero, però che:
a) nessuna sentenza della Sezione Lavoro della Cassazione ha esaminato la rilevanza della sentenza della Corte costituzionale n. 228/1997, sulla quale si può fondare una questione di legittimità costituzionale delle norme di legge (lo stesso art. 45 del d.lgs. 165/2001) che si ritenessero capaci di abilitare i CCNL a discriminare quanto a retribuzione gli impiegati della ex IX qualifica funzionale rispetto ai  colleghi (di area C) Direttori di Divisione e agli Ispettori Generali "ad esaurimento";
b) nessuna sentenza della Sezione Lavoro della Cassazione ha esaminato la rilevanza di alcune sentenze del 2014 e del 2015 della Corte di giustizia che riguardano l’interpretazione della direttiva 2000/78/CE (che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento anche in materia di retribuzioni dei lavoratori pubblici) e che dimostrano che la normativa italiana (art. 45 del d.lgs. 165/2001 e contratti collettivi che nel tempo hanno non solo mantenuto ma addirittura ampliato la differenza retributiva tra ex IX q.f. e ruoli "ad esaurimento") realizza una discriminazione indiretta per età.  Sono del 2014: la sentenza Specht, la Schimitzer, la Vital Perez. Sono del 2015: la sentenza Starjakob, la Unland, la O contro Bio Philippe August SARL;
c) infine, sono sopraggiunte ad aprile 2016 altre due importantissime sentenze della Corte di giustizia dell'Unione europea. Si tratta della sentenza PULIGIENICA FACILITY ESCO (del 5 aprile 2016) e della sentenza DANSK INDUSTRI (del 19 aprile 2016).

Quanto alla sentenza DANSK INDUSTRI, con la quale la Grande Sezione della Corte di giustizia ha risposto ai quesiti pregiudiziali posti dalla Corte Suprema danese proprio in ordine all'interpretazione della direttiva 2000/78/CE):
- ribadisce in maniera categorica, al punto 36, che “il principio della non discriminazione in ragione dell’età conferisce ai privati un diritto soggettivo evocabile in quanto tale che, persino in controversie tra privati (e certamente in controversie tra un lavoratore e un datore di lavoro pubblico), obbliga i giudici nazionali a disapplicare disposizioni nazionali non conformi a detto principio”;
- chiarisce il contenuto di tale diritto soggettivo a non esser discriminati in ragione dell’età, come realizzatosi nella direttiva 2000/78/CE, affermando che tale diritto non può esser limitato:
A) nè in considerazione dell'affidamento del datore di lavoro che si sia conformato al diritto nazionale;
B) nè per il fatto che i lavoratori discriminati per età possano ottenere il risarcimento del danno causato loro dalla trasposizione inesatta della direttiva 2000/78/CE nel diritto interno.   
Ebbene, il diritto soggettivo a non esser discriminati in ragione dell’età nemmeno per le dette due ragioni deve valere anche con riguardo alla questione dell'equiparazione retributiva tra ex IX qualifica funzionale e ruoli "ad esaurimento".          In particolare è importante l'affermazione (sopra sub A) che, anche nel nostro caso, deve escludersi che sul diritto dei lavoratori a non esser discriminati indirettamente per età, quanto a retribuzione, possa prevalere la tutela dell'affidamento del Ministero datore di lavoro, che ha erogato le retribuzioni conformandosi ai CCNL. Ciò significa che se pure fosse vero che l'art. 45 el d.lgs. 165/2001 debba essere interpretato comee l l'ha costantemente interpretato la giurisprudenza dominante (e sempre quella di Cassazione) ciònondimeno non deve risultarne ridotta la tutela che il diritto dell'Unione europea appresta al lavoratore discriminato indirettamente per età.       Altrimenti detto: non è decisivo stabilire se effettivamente l'art. 45 del d.lgs. 165/2001 ponga ai CCNL l'obbligo di relizzare una parità di trattamento tra impiegati pubblici che svlgono lo stesso lavoro o invece si rivolga solo ai datori di lavoro pubblici affinchè rispettino il principio di pari trattamento inteso come applicazione a tutti i lavoratori delle regole sul quantum di retribuzione indicate nei CCNL. Decisivo è, invece, stabilire se PUR RISPETTANDO LA NORMATIVA ITALIANA (di legge e di CCNL) ILMINISTERO DATORE DI LAVORO ABBIA LESO IL DIRITTO, COME DELINEATO DALLA DIRETTIVA 2000/78/CE, A NON ESSER DISCRIMINATI INDIRETTAMENTE PER ETA'.

Affermando, la irrilevanza (rispetto al diritto dei lavoratori a non esser discriminati in ragione dell'età, quanto a retribuzione) dell'affidamento del datore di lavoro che si sia conformato al diritto interno, la sentenza Dansk Industri completa la "risposta chiara" già data dalla giurisprudenza della Corte di giustizia su quale sia il contenuto del diritto risarcitorio dei lavoratori indirettamente discriminati (come categoria) in ragione dell'età.    Cioè, la sentenza Dansk Industri toglie ogni dubbio sul fatto che sia dovuto un risarcimento integrale nel senso che non si possa limitare il diritto risarcitorio dei lavoratori discriminati in malam partem ma gli si debba loro concedere retroattivamente un importo corrispondente alla differenza tra la retribuzione da essi percepita e la retribuzione concessa alla categoria privilegiata dei Direttori di Divisione e degli Ispettori Generali “ad esaurimento” (in linea con quanto fu sancito dalla sentenza Terhoeve (C-18/95) punto 57 e dalla sentenza Landtovà (C-399/09) punto 51, ed è stato confermato dalla sentenza Specht ai punti 87, 93, 95 e 96, nonchè dalla sentenza Unland ai punti da 67 e 68, e dalla sentenza Maria Auxiliadora Arjona Camacho).

Quanto alla sentenza PULIGIENICA FACILITY ESCO (del 5 aprile 2016):
Essa ha interpretato l’art. 267, comma 3, del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea e ci indica le conseguenze che una Sezione di giudice d'ultima istanza (quale è la Sezione Lavoro della Cassazione) deve trarre, anche d'ufficio, se condivide l’analisi delle predette sentenze della Corte di giustizia del 2014 e del 2015 e se condivide l'analisi della recentissima sentenza Dansk Industri (e cioè se ritiene che tali sentenze costituiscono una “risposta chiara” della Corte di giustizia alla questione interpretativa del diritto dell’Unione nel senso che la direttiva 2000/78/CE osta alla discriminazione retributiva dei funzionari dell'ex IX q.f.).

In particolare la sentenza Puligienica, chiarisce come la c.d. primazia del diritto dell'Unione imponga anche anche alla Sezione Lavoro della Cassazione, in quanto Sezione di giudice d'ultima istanza (anche d'ufficio e a prescindere dal "carattere chiuso" del giudizio di cassazione) di disapplicare direttamente, senza attivare le Sezioni Unite, ed anche contraddicendo i propri costanti prencedenti, la normativa interna che si ritenga fonte di discriminazione per come ritenuto dalla chiara giurisprudenza della Corte di giustizia (nel 2014: la sentenza Specht, la Schimitzer, la Vital Perez; nel 2015: la sentenza Starjakob, la Unland, la O contro Bio Philippe August SARL.         
In caso di dubbio, invece, la sentenza Puligienica impone di proporre questioni pregiudiziali alla Corte di giustizia sull’interpretazione della direttiva 2000/78/CE, affinchè essa verifichi se la normativa di legge italiana (se interpretata come l'ha fino ad ora interpretata la Cassazione) e di CCNL:
1) ricada nella sfera d'applicazione della direttiva 2000/78/CE;
2) costituisca una misura discriminatoria fondata indirettamente sull'età;
3) possa esser considerata giustificata oppure no.

 

Sulla questione della equiparazione della retribuzione degli impiegati ministeriali dell'ex nona qualifica funzionale rispetto alla retribuzione dei loro colleghi "direttivi" dell' ex ruolo ad esaurimento (Direttori di Divisione e Ispettori Generali) è fissata al 5 maggio 2016 la discussione finale, in udienza pubblica, innanzi alla Sezione lavoro della Cassazione, di una causa promossa nel 2011 dall'Avvocatura dello Stato per impugnazione della sentenza della Corte d'appello di Roma n. 10311/2009. Stante la complessità della fattispecie è stata depositata, in vista dell'udienza, una ampia memoria a difesa del controricorrente Avv. Maurizio Perelli dalla quale, di seguito, traggo alcune considerazioni. Segnalo in particolare gli approfondimenti riguardanti la configurabilità di una discriminazione indiretta per età (esaminata anche alla luce di due recentissime sentenze della Corte di giustizia dell'Unione europea: la sentenza Puligienica Facility Esco spa (del 5/4/2016 in causa C-689/13) e la sentenza Dansk Industri (del 19/4/2016 in causa C-441/14) e la configurabilità di questioni di legittimità costituzionale ... CLICCA SU "LEGGI TUTTO"

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Per praticità di lettura, si riassume il contenuto dei punti 4 e 5 della presente memoria.

Riassunto del PUNTO 4)

Riassunto del PUNTO 4)

Riassunto del PUNTO 4)

Riassunto del PUNTO 4)

Riassunto del PUNTO 4)

Riassunto del PUNTO 4)

RIASSUNTO DEL PUNTO 4) (sviluppato da pag. 25 a pag. 70, nei PARAGRAFI 4.1; 4.2; 4.3 e SOTTOPARAGRAFI 4.2.1; 4.2.2; 4.2.3; 4.3.1 e 4.3.2)

Si dimostra la infondatezza del quarto motivo di ricorso col quale, in relazione all’art. 360, co 1, n. 3, cpc, il Ministero lamenta “violazione e falsa applicazione dell’art. 24, 4° comma, del d.lgs. 29/93, nonché dell’art. 45 del D.Lgs. 165/2001”. Si dimostra, cioè, che né l’art. 24, comma 4, del D.Lgs. 29/1993 né l’art. 45 del d.lgs. 165/2001 possono esser invocati per sostenere che i CCNL che vengono in rilievo nella fattispecie concreta sono abilitati a definire un trattamento retributivo degli impiegati ministeriali, privilegiando reiteratamente e in maniera sempre maggiore ad ogni loro rinnovo, i funzionari dei ruoli “ad esaurimento” rispetto a quelli della IX qualifica funzionale. In particolare:

Riassunto del PARAGRAFO 4.1)

Si dimostra che la censura di “violazione e falsa applicazione dell’art. 24, co 4, del D.Lgs. 29/1993” è infondata perché tale disposizione non ha attinenza alcuna alla fattispecie concreta, limitandosi a stabilire la retribuzione di soggetti che nulla hanno a che fare né con gli impiegati della IX q.f. che sono parte nella presente causa nè con i Direttori di Divisione e gli Ispettori Generali “ad esaurimento”.

Riassunto del PARAGRAFO 4.2) si dimostra che la censura di “violazione e falsa applicazione dell’art. 45 del d.lgs. 165/2001è infondata per le ragioni esposte ai SOTTOPARAGRAFI 4.2.1; 4.2.2; 4.2.3.

Riassunto del SOTTOPARAGRAFO 4.2.1)

L’art. 45, del d.lgs. 165/2001, essendo norma generale, non può ritenersi violato dal momento che nella fattispecie occorre applicare una normativa che rispetto ad esso è speciale e attraverso la quale il legislatore ha scelto di rinviare la parità di trattamento a quando fosse trascorso un periodo transitorio (durante il quale la discriminazione retributiva era voluta dal legislatore, anche se in progressiva riduzione, per quanto disposto dal d.l. 9/1986 e poi dal d.l. 413/1989). Nella fattispecie che ci occupa, una normativa speciale (rispetto alla norma generale sulla parità di trattamento contrattuale contenuta nell’art. 45 del D.Lgs. 165/01) certamente esiste ed è costituita: dall’art. 2, co 4, del d.l. 9/86; dall'art. 1, co 3, del d.l. 413/89; dall’art. 25, co 4, ultimo periodo, del d.lgs. 29/93; dall’art. 69, co 3, ultimo periodo, del d.lgs. 165/01.

Dal detto rapporto di specialità tra norme deriva che la parità di trattamento retributivo di mansioni identiche svolte dagli impiegati pubblici inquadrati in posizione apicale si imponeva anche ai CCNL collettiva non sic et simpliciter, bensì in maniera mediata, attraverso l'operatività della detta normativa speciale che solo per un ormai trascorso periodo transitorio ne aveva escluso l'azione. Trascorso il periodo transitorio previsto dalla legislazione speciale (prima dall'art. 2, co 4, del d.l. 9/1986 -al quale più volte fa riferimento l'impugnata sentenza- e poi dall'art. 1, co 3, del d.l. 413/1989) la parità d trattamento è divenuta, per la contrattazione collettiva, un obiettivo da concretizzare (attraverso l'equiparazione al 100% tra le retribuzioni dei Direttori di Divisione e degli Ispettori Generali “ad esaurimento” e le retribuzioni dei funzionari dell’ex IX q.f.), la cui effettiva realizzazione è oggi verificabile dal giudice.

Nel paragrafo si dimostra, infine, che le suddette norme speciali di rango legislativo hanno natura di norme imperative e valenza sostitutiva delle disposizioni difformi presenti nei CCNL.

Riassunto del SOTTOPARAGRAFO 4.2.2)

Si dimostra che il legislatore ha attribuito efficacia transitoria non solo alla norma di cui all’art. 2, comma 4, del d.l. 9/1986 e all'art. 1, comma 3, del d.l. 413/1989 (quantificando, in deroga temporanea alla parità di trattamento con i ruoli "ad esaurimento", la sola retribuzione “iniziale” della IX q.f.) ma anche alla norma di cui all’art. 25, co 4, ultimo periodo, del d.lgs. 29/1993 (che, al massimo, solo al “primo” CCNL di comparto successivo alla sua entrata in vigore concede di poter definire un trattamento retributivo ancora privilegiato per i Direttori di Divisione e gli Ispettori Generali, dei quali sopprime i ruoli e ai quali contestualmente conserva solo le qualifiche ad personam). Si dimostra poi come sia norma meramente riproduttiva quella di cui all’art. 69, co 3, ultimo periodo, del d.lgs. 165/2001.

La detta normativa speciale (art. 2, co 4, del d.l. 9/86; art. 1, co 3, del d.l. 413/89; art. 25, co 4, ultimo periodo, del d.lgs. 29/93; art. 69, co 3, ultimo periodo, del d.lgs. 165/01) è manifestazione della costituzionalmente necessaria transitorietà (ormai consumata all'epoca dei fatti discriminatori riguardo l'Avv. Maurizio Perelli) del privilegio retributivo a favore dei ruoli “ad esaurimento”.

L’eccezione che la citata normativa speciale pone al principio generale della parità di retribuzione dell’identico lavoro prestato dai funzionari della IX q.f. e dai ruoli "ad esaurimento" deve ritenersi eccezione di natura transitoria anche per il dovuto rispetto della maggiore professionalità che connota la IX q.f. ed anche per quanto insegnano la Corte costituzionale e la Corte di giustizia (fino alle più recenti sentenze Specht del 19/6/2014, Smitzer dell'11/11/2014, e Unland del 9/9/2015). Irrilevante, invece, è la giurisprudenza citata nel ricorso ministeriale, nonché Cass. 22437/2011 e Cass. 25396/2015 (e sentenze ivi citate) stante la diversità delle domande giudiziali e delle questioni di diritto decise.

Inoltre, si dimostra come il riconoscimento della detta natura transitoria dell'eccezione al principio di pari retribuzione corrisponda alle esigenze di una interpretazione sistematica che tenga nel debito conto lo ius superveniens (costituito sia dal nuovo testo del comma 5 dell’art. 8 della l. 370/1999, sia dai commi 458 e 459 dell’art. 1 della legge n. 147/2013).

Riassunto del SOTTOPARAGRAFO 4.2.3)

A prescindere dalle considerazioni svolte ai PARAGRAFI 4.2.1 e 4.2.2, deve comunque riconoscersi che la censura di “violazione e falsa applicazione dell’art. 45 del d.lgs. 165/2001” è infondata poichè il combinato disposto dell’art. 45, co 1, e dell’art. 2, co 3, del d.lgs. 165/2001 impone alla contrattazione collettiva (oltre, dunque, all’imposizione che il comma 2 dell’art. 45 rivolge alla singola Amministrazione quale datore di lavoro) di garantire “parità di trattamento” retributivo ai dipendenti pubblici. Infatti, se è vero:

- che in forza dell’art. 2, 3° comma, del D.Lgs. n. 165, i CCNL debbono stipularsi “secondo i criteri” (e non soltanto “secondo le modalità”) previsti dal titolo III del medesimo decreto legislativo;

- che l’art. 45 è ricompreso proprio nel titolo III del D.Lgs. 165/2001,

allora, conseguenza necessaria sarà che l’art. 45, co 1, ove demanda ai CCNL di definire il trattamento economico fondamentale e accessorio non può intendersi (neppure se manchi una normativa speciale di legge che ponga –come accade nel nostro caso- ulteriori limiti invalicabili ai CCNL) quale attribuzione, ai CCNL stessi, di una discrezionalità che sia sganciata dal doveroso rispetto del criterio della garanzia (sancita nell'art. 45, co 2) della “parità di trattamento” retributivo di categorie di lavoratori inquadrati al vertice della medesima “area”, sotto unica “declaratoria”, e che svolgono attività lavorative identiche.

In conclusione si chiarisce come ormai sia dovere del giudice la verifica della natura eventualmente discriminatoria dei contratti collettivi, senza che si possa tollerare lo sproporzionato e ingravescente privilegio verso l'anzianità di servizio.

Riassunto del PARAGRAFO 4.3)

Il privilegio retributivo, reiterato e aumentato a ogni rinnovo di CCNL a favore dei ruoli “ad esaurimento”, ha una natura discriminatoria che ben può essere dichiarata e censurata -per contrarietà alle disposizioni di legge e del diritto UE direttamente applicabile- dalla Cassazione (vedasi, ad es., Cass. 22437/2011).

Ove si ritenga che la normativa rilevante in causa debba essere interpretata, come la si interpreta nel quarto motivo del ricorso del Ministero, tale motivo di ricorso dovrà dichiararsi infondato in forza della primazia del diritto antidiscriminatorio dell’Unione Europea, il quale impone di disapplicare tale normativa interna.

Alla disapplicazione della normativa interna dovrà pervenirsi -eventualmente previo rinvio pregiudiziale obbligatorio alla CGUE, ex art. 267, co 3, TFUE- perché essa normativa interna è causa d’una discriminazione indiretta per età in contrasto con la direttiva 2000/78/CE, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro. In particolare, le norme di diritto interno rilevanti in causa dovranno riconoscersi contrastanti con quanto dispone la direttiva 2000/78/CE all'art. 2, paragr. 1 e 2; all'art. 4, paragr. 1; all'art. 6, paragr. 1; agli artt. 9, 10, 16, 17 e 18, (anche alla luce dell’art. 21, paragr. 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea).

Alla disapplicazione induce, invero, il principio di effettività, enunciato nei Trattati istitutivi della Comunità prima e dell’Unione poi, che comporta l’obbligo per il giudice nazionale di applicare il diritto comunitario (come interpretato dalla CGUE) in qualsiasi stato e grado del processo, senza che possano ostarvi preclusioni procedimentali o processuali, o il carattere chiuso del giudizio di cassazione [nota 1].

Alla disapplicazione non è d'ostacolo il fatto che la direttiva 2000/78/CE sia stata formalmente attuata dal d.lgs. 216/2003: esso ha, infatti, operato un recepimento errato e incompleto.

Alla disapplicazione, vieppiù, obbliga la dichiarazione finale n 3 della recentissima sentenza della CGUE Puligienica Facility Esco (del 5/4/16, causa C-689/13) che impone alla Sezione del giudice d’ultimo grado di disapplicare la normativa nazionale allorchè, in senso contrario alla sua applicazione, esista una "risposta chiara" già data dalla giurisprudenza della CGUE alle questioni interpretative del diritto UE che si pongono nella causa che la Sezione del giudice d'ultimo grado deve decidere. Chiaramente, infine, alla disapplicazione obbliga -sempre che non si ritenga di poter addivenire alla interpretazione conforme al diritto dell'Unione che questa difesa suggerisce- la sentenza Dansk Industri della Grande Sezione della CGUE (del 19/4/2016 in causa C-441/14).

Qualora poi codesta Sezione di giudice di ultimo grado non intendesse procedere ad immediata disapplicazione di norme interne, sarebbe assolutamente doveroso, per codesta Sezione medesima, un rinvio pregiudiziale alla CGUE, senza neppure coinvolgere le SS.UU.. Questo è un esito necessario del principio affermato dalla dichiarazione finale n. 2 della sentenza Puligienica Facility Esco spa della CGUE.

Riassunto del SOTTOPARAGRAFO 4.3.1)

Si dimostra, ai fini del riconoscimento del dovere di disapplicazione (ribadita dalla dichiarazione finale n. 3 della sentenza Puligienica Facility Esco), che esiste già una "risposta chiara", data dalla giurisprudenza della CGUE, alle questioni interpretative del diritto dell'Unione che si pongono nella presente causa.

Lo si dimostra analizzando recenti sentenze della CGUE: la sentenza Specht del 19/6/2014 resa nelle cause riunite da C-501/12 a C-506/12, C-540/12 e C-541/12; la sentenza Schmitzer dell’11/11/2014 resa nella causa C-530/13; la sentenza Vital Pérez del 13/11/2014 resa nella causa C-416/13; la sentenza Starjakob del 28/1/2015 resa nella causa C-417/13; la sentenza Unland del 9/9/2015 resa nella causa C-20/13. Secondo l'insegnamento della CGUE (in particolare seguendo la “procedura di controllo” adottata dalla sentenza Vital Pérez) si esegue un'approfondita verifica sulla realizzazione d'una ingiustificabile discriminazione indiretta per età (causa di disapplicazione) ad opera della legislazione e dei CCNL rilevanti.

Riassunto del SOTTOPARAGRAFO 4.3.2)

Approfondendo l'analisi di cui al SOTTOPARAGRAFO 4.3.1, si dimostra, in primo luogo, come le recenti sentenze Specht e Unland abbiano confermato la detta necessità di disapplicazione di norme interne e abbiano chiarito che l’art. 17 della direttiva 2000/78/CE impone di concedere retroattivamente ai dipendenti pubblici discriminati d'una certa categoria un importo corrispondente alla differenza tra la retribuzione da essi percepita e la retribuzione concessa alla categoria privilegiata dei ruoli "ad esaurimento".

Di seguito, si dimostra come pure la sentenza Arjona Camacho del 17/12/2015, anche se resa in riferimento alla diversa direttiva 2006/54/CE, esprima un principio generale del diritto antidiscriminatorio U.E. a conferma della necessità di attribuire ai dicriminati funzionari della IX q.f. le differenze rispetto alle retribuzioni dei Direttori di Divisione ed Ispettori Generali "ad esaurimento".

Infine, si dimostra come pure la recentissima sentenza Dansk Industri della Grande Sezione della CGUE confermi l'integrità del risarcimento dovuto ai lavoratori discriminati per età: non si può limitare il loro diritto risarcitorio nè in considerazione dell'affidamento del datore di lavoro che si sia conformato (erogando la retribuzione secondo i CCNL) al diritto nazionale; nè per il fatto che i lavoratori discriminati in malam partem possono far valere la responsabilità dello Stato membro per violazione del diritto dell'Unione.

1- Vedasi Cass., Sez. trib., n. 2606/16; Cass. n. 19546/11; Cass., SS.UU., n. 26948/06.



Riassunto del PUNTO 5)

Riassunto del PUNTO 5)

Riassunto del PUNTO 5)

Riassunto del PUNTO 5)

Riassunto del PUNTO 5)

Riassunto del PUNTO 5)

RIASSUNTO DEL PUNTO 5) (sviluppato da pag. 70 a pag. 75)

Si dimostra, in estremo subordine, la necessità che codesta Corte, in linea con i principi espressi in varie decisioni della Corte costituzionale (specialmente Corte cost. n. 228/1997), riconosca incostituzionale la (eventualmente ritenuta) non breve durata del privilegio retributivo consentito (autorizzando la contrattazione collettiva a confermarlo e implementarlo ad ogni rinnovo contrattuale) dalla normativa di rango legislativo a favore degli impiegati dell’ex ruolo “ad esaurimento” e a danno degli impiegati che svolgono e hanno svolto mansioni identiche o più qualificate, essendo stati inquadrati nella IX qualifica funzionale.

In particolare, si dimostra la necessità di proporre questione di legittimità costituzionale dell’art. 45 del D.Lgs. 165/2001, nonché dell’art. 69, comma 3, ultimo periodo, del d.lgs. 165/2001, nonché dell’art. 2, comma 4, del d.l. 9/1986, in relazione agli articoli 3, 4, 35 comma 1, 36 comma 1, 97 della Costituzione.

 

 

PUNTO QUATTRO

PUNTO QUATTRO

PUNTO QUATTRO

PUNTO QUATTRO

PUNTO QUATTRO

PUNTO QUATTRO

PUNTO QUATTRO

 

 

PUNTO 4)

INFONDATEZZA DEL QUARTO MOTIVO DEL RICORSO MINISTERIALE sviluppato dal Ministero da pag. 10 a pag. 14 del suo ricorso ed intitolato “art. 360, 1° comma, n. 3): violazione e falsa applicazione dell'art. 24, 4° comma, del d.lgs. 29/93 nonché dell'art. 45 del d.lgs. 165/2001”.

Si vedano, di seguito, i PARAGRAFI 4.1; 4.2; 4.3 , con i SOTTOPARAGARFI 4.2.1; 4.2.2; 4.2.3;.

**

PARAGRAFO 4.1)

La censura di “violazione e falsa applicazione dell’art. 24, comma 4, del D.Lgs. 29/1993 è infondata perché tale disposizione non ha attinenza alcuna alla fattispecie concreta che ci occupa.

Il dettato dell’art. 24, comma 4, del d.lgs. 29/1993 (articolo peraltro abrogato, con l’intero d.lgs. 29/1993, dall’art. 72 del d.lgs. 165/2001, e trasfuso ora nell’art. 24, comma 4, del medesimo testo unico del 2001) è irrilevante nella presente causa poiché, attraverso il richiamo al comma 4 dell’art. 2 del medesimo d. lgs. 29/93, si limita a stabilire la retribuzione di soggetti, quali magistrati, avvocati dello Stato, personale militare, di polizia, della carriera diplomatica e prefettizia, che nulla hanno a che fare con i "ministeriali" della IX q.f. e con i "ministeriali" Direttori di Divisione e gli Ispettori Generali “ad esaurimento”. Disponeva, infatti, l’art. 24, comma 4, del d.lgs. 29/1993, con riguardo al trattamento economico dei dirigenti: “Per il restante personale con qualifica dirigenziale indicato dal comma 4 dell'articolo 2, la retribuzione è determinata ai sensi dei commi 5 e 7 dell'articolo 2 della legge 6 marzo 1992, n. 216”. [nota 1]

Analogamente, ora, l’art. 24, co 4, del d.lgs. 165/01 dispone: “Per il restante personale con qualifica dirigenziale indicato dall’art. 3, co 1, la retribuzione è determinata ai sensi dell’art. 2, co 5 e 7, dalla legge 6 marzo 1992, n 216 nonché dalle successive modifiche e integrazioni della relativa disciplina”.[nota 2]

**

PARAGRAFO 4.2)

La censura di “violazione e falsa applicazione dell’art 45 del d.lgs. 165/01” è infondata, come si dimostra nei paragrafi che seguono:

  1. per la necessità di applicare non la disposizione generale sulla parità di trattamento retributivo, di cui all'art. 45 del d.lgs. 165/01 (sulla quale, peraltro, non si fonda la sentenza impugnata, la quale si limita a richiamarla con valenza ancillare a pag. 7), bensì disposizioni speciali di rango legislativo che indicano le tappe della parificazione retributiva tra IX q.f. e ruoli "ad esaurimento" senza far riferimento all'operatività dell'art. 45 del d.lgs. 165/2001 (vedi SOTTOPARAGRAFO 4.2.1);

  2. per ragioni attinenti alla corretta interpretazione (letterale, sistematica, costituzionalmente orientata e conforme al diritto U.E.) della suddetta normativa speciale rilevante in causa, la quale va intesa nel senso della necessaria transitorietà del privilegio retributivo a favore dei Direttori di Divisione e degli Ispettori Generali “ad esaurimento” (vedi SOTTOPARAGRAFO 4.2.2);

  3. per la necessità (decisiva, se non esistesse la detta normativa speciale) che i CCNL siano stipulati (pena la disapplicazione da parte del giudice) “secondo i criteri” previsti dal titolo terzo del d.lgs. 165/2001; criteri tra i quali rientra anche quello della parità di trattamento (vedi SOTTOPARAGRAFO 4.2.3).

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SOTTOPARAGRAFO 4.2.1)

Quanto al rapporto tra una disposizione di legge generale (art. 45 del d.lgs. 165/01) e disposizioni di leggi speciali.

L’art. 45 del d.lgs. 165/01 non può ritenersi violato -quale norma generale che sancisce il principio di parità di trattamento contrattuale (anche retributivo)- se si deve, come nella fattispecie che ci occupa, applicare una normativa speciale di rango legislativo [nota 3] che (come si dimostra al SOTTOPARAGRAFO 4.2.2) del detto principio generale esclude la diretta operatività, comandando alla contrattazione collettiva sul come regolare la retribuzione della IX q.f. sia durante che dopo un periodo transitorio (corrispondente a una fase di “trapasso ordinamentale” nella quale s'era realizzata una metamorfosi profonda nell'inquadramento dei dipendenti ministeriali) nel corso del quale la discriminazione retributiva rispetto ai ruoli “a esaurimento” era stata voluta -pur se in progressiva diminuzione- dal legislatore.

La suddetta normativa speciale (speciale rispetto al principio generale di partà di trattamento contrattuale), rilevante nella presente causa, è costituita: dall’art. 2, comma 4, del d.l. 9/1986; dall'art. 1, comma 3, del d.l. 413/1989; dall’art. 25, comma 4, ultimo periodo, del d.lgs. 29/1993; dall’art. 69, comma 3, ultimo periodo, del d.lgs. 165/2001. Nel prosieguo della presente memoria la si indicherà anche semplicemente come normativa speciale.

Si deve partire dal presupposto che nei rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, l’efficacia derogatoria riconosciuta al contratto collettivo rispetto alla legge “presuppone che la legge della cui deroga si tratti non investa la fonte collettiva del compito della propria attuazione[nota 4].

Su questa base si deve riconoscere che sia l’art. 2, co 4, del d.l. 9/1986, sia l'art. 1, co 3, del d.l. 413/1989, sia l’art. 25, co 4, ultimo periodo, del d.lgs. 29/1993, sia l’art. 69, co 3, ult. periodo, del d.lgs. 165/2001 hanno, invece, investito la contrattazione collettiva del compito della propria attuazione, programmando in una stringente tempistica le tappe della parificazione retributiva tra IX q.f. e ruoli "ad esaurimento".

Essendosi, dunque, negato ai CCNL ogni potere derogatorio nei confronti delle citate norme speciali di rango legislativo, risulta errata l'affermazione su cui poggia, in fondo, il quarto motivo dell'avversario ricorso (e che si legge a pag. 14 del ricorso), secondo la quale: “... la Corte d'appello, con la decisione che in questa sede si impugna, è andata di fatto ad incidere su materia regolamentata dalla contrattazione collettiva [nota 5].

Correlativamente, si deve rimarcare l'erroneità dell'affermazione analoga, che si legge a pag. 12 e 13 del ricorso del Ministero: “… in sede di contrattazione collettiva le parti sociali avevano tutto il diritto di tenere in considerazione le peculiarità che caratterizzavano il personale del ruolo ad esaurimento nella (concorde) determinazione del trattamento economico spettante, senza per ciò violare alcuna norma imperativa”.

Le riportate affermazioni del Ministero ricorrente si fondano su una pretesa riserva assoluta ai CCNL della disciplina del trattamento retributivo dei Direttori di Divisione e degli Ispettori Generali dell’ex ruolo “ad esaurimento” nonchè degli impiegati dell’ex IX q.f.. Ebbene, una tale riserva assoluta a favore dei CCNL non esiste, nella fattispecie. Fonti legislative speciali, come detto, lo escludono, investendo invece la contrattazione collettiva del compito di attuare ben precisi parametri retributivi degli impiegati della IX q.f. in relazione alle retribuzioni dei ruoli “ad esaurimento”.

La detta normativa speciale non è certo derogabile in forza del (malamente valutato) pregresso storico dei ruoli “ad esaurimento” [nota 6] così come il privilegio retributivo per gli impiegati dell’ex ruolo “ad esaurimento” non può essere un "precipitato" del potere demandato ai CCNL di classificare il personale.



In particolare, quanto alla valenza “sostitutiva” che le norme imperative di leggi speciali posseggono nei confronti di disposizioni difformi dei CCNL.

Le dette fonti legislative speciali “costituiscono disposizioni a carattere imperativo” (come deve riconoscersi anche in forza dell’art. 2, comma 2, del d.lgs. 165/2001). Conseguentemente, a causa della nullità delle disposizioni dei CCNL contrarie alle dette norme imperative in tema di retribuzione degli impiegati della IX q.f. in rapporto a quella dei ruoli “ad esaurimento”, si devono comunque applicare gli artt. 1339 e 1419, co 2, c.c., con i conseguenti effetti sostitutivi. Lo impone l'art. 2, co 3-bis, del d.lgs. 165/01) [nota 7]. Gli effetti sostitutivi fondamentali riguardano l'individuazione dei momenti a partire dai quali i CCNL non avevano più il potere di attribuire alla IX q.f. una retribuzione inferiore a quella che attribuivano ai ruoli “ad esaurimento”.

Per tali ragioni si deve escludere che la Corte d'appello abbia eseguito una operazione non consentita di disapplicazione dei CCNL. Riguardo al nostro tema vale l'insegnamento di Cass., n. 346/1987, per cui "La disapplicazione, da parte del giudice del merito, della clausola di un contratto collettivo presuppone l’accertamento della nullità della medesima e, ove tale invalidità sia ravvisata nella contrarietà a norme imperative, l’individuazione della norma con la quale detta contrarietà si realizza ...".

Nel caso che ci occupa, contrariamente a quello deciso da codesta Corte con sentenza n. 18418/2003 [nota 8], assume rilevanza decisiva il fatto che esista una normativa speciale di legge che (come si dimostra nel SOTTOPARAGRAFO 4.2.2) ha investito la fonte collettiva del compito della propria attuazione avendo fissato solo per i CCNL immediatamente successivi al d.l. 9/1986 e al d.l. 413/1989 (rispettivamente al 90% e al 92%) il rapporto tra retribuzione della IX q.f. e degli ex ruoli "ad esaurimento", ed intendendosi doverosa, per i CCNL successivi, l'equiparazione al 100%.

La necessità di applicare la suddetta normativa speciale impedisce pure di ragionare come fece codesta Sezione in sentenza n. 479/2014, riguardo a questione solo in parte diversa da quella che ci occupa [nota 9].

In definitiva, nel nostro caso il giudice d'appello aveva il potere di disapplicare i CCNL (ritenendone la nullità parziale, ai sensi dell'art. 1419 c.c.) rivelatisi irrispettosi dei limiti loro imposti dal legislatore ed aveva il potere di sostituirsi alle parti contrattuali (con limitato riferimento alla singola vicenda) nel determinare, in sentenza di condanna generica, la retribuzione dovuta al lavoratore discriminato in malam partem. Dalla disapplicazione dei CCNL non poteva certo derivare, per la Corte d'appello, il potere di ridurre la retribuzione dei "discriminati in bonam partem" (i funzionari dei ruoli "ad esaurimento"), la quale doveva riconoscersi garantita dall'art. 61, comma 2, del DPR 748/1972.

Sulla questione si veda pure, al PARAGRAFO 4.3, come la CGUE, nella sentenza Specht (punti da 87 a 107) e nella sentenza Unland (punti da 67 a 69) abbia statuito che l’art. 17 della direttiva 2000/78/CE impone di concedere retroattivamente ai dipendenti pubblici discriminati di una certa categoria un importo corrispondente alla differenza tra la retribuzione da essi effettivamente percepita e la retribuzione concessa alla categoria privilegiata.

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PARAGRAFO 4.2.2)

Circa la necessaria transitorietà del privilegio retributivo a favore degli impiegati del ruolo “ad esaurimento”. In particolare:

- Circa la corretta interpretazione (letterale, sistematica, costituzionalmente orientata e conforme al diritto U.E.) dell'art. 2, comma 4, del d.l. 9/1986 e del (di esso modificativo) art. 1, comma 3, del d.l. 413/1989; nonchè dell'art. 25, co 4, ultimo periodo, del d.lgs. 29/93; nonchè dell'art. 69, co 3, ultimo periodo, del d.lgs. 165/01.

- Circa le ragioni di professionalità che fondano la scelta legislativa di aumentare la retribuzione della IX q.f. fino alla parità con le qualifiche "ad esaurimento".

- Circa l'ausilio interpretativo dato dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e della CGUE e circa la non decisività della giurisprudenza citata nel quarto motivo del ricorso del Ministero.

- Circa l'ausilio interpretativo dato dallo ius superveniens.

 

Gli artt. 60 e 61 del DPR 748/1972, con la creazione di un ruolo “ad esaurimento” dei Direttori di Divisione e degli Ispettori Generali e con la fissazione della loro retribuzione, non determinarono certo il “congelamento” definitivo di un privilegio retributivo di tali lavoratori rispetto a quanti, in futuro e sotto diversi ordinamenti del pubblico impiego, fossero stati inquadrati nella loro stessa area contrattuale ed avessero svolto mansioni totalmente identiche alle loro o, addirittura, connotate da maggiore professionalità. Pertanto, i Direttori di Divisione e gli Ispettori Generali “ad esaurimento” avrebbero dovuto beneficiare d'una ordinaria progressione di retribuzione attraverso i CCNL (senza privilegi retributivi da perpetuare e rinvigorire ad ogni rinnovo di CCNL) quando, modificatosi l'ordinamento del pubblico impiego, confluirono [nota 10] al vertice dell’ “area C” del comparto Ministeri, accanto ai più giovani funzionari della ex IX qualifica funzionale. I CCNL, nella fissazione delle retribuzioni delle categorie di vertice dell'”area C” che svolgevano identici lavori ed erano accomunate sotto unica “declaratoria”, non avrebbero potuto sopravvalutare il “pregresso storico” dei ruoli “ad esaurimento”; essi CCNL erano, anzi, incaricati dell'attuazione di sopravvenute norme di legge, che avevano programmato la progressiva ma integrale parificazione retributiva tra IX q.f. e ruoli “ad esaurimento”.

La necessaria transitorietà (già consumata alla data dei fatti di causa con riguardo all'Avv. Maurizio Perelli) del regime di privilegio retributivo degli impiegati del ruolo “ad esaurimento” rispetto ai colleghi della IX q.f. si ricava da una corretta valutazione della successione delle norme nel tempo.

E' bene, al riguardo, soffermarsi separatamente sull’eccezione che sia l'art. 2, co 4, del d.l. 9/86, sia la sua modifica ad opera dell'art. 1, co 3, del d.l. 413/89, sia l’art. 25, co 4, ultimo periodo, del d.lgs. 29/93, sia l’art. 69, co 3, ultimo periodo, del d.lgs. 165/01 hanno inteso porre solo in maniera transitoria alla parità di retribuzione dell’identico lavoro prestato dagli impiegati della IX q.f. e dai colleghi dei ruoli a esaurimento.

 

--- Quanto all’interpretazione dell'art. 2, comma 4, del d.l. 9/1986, e della sua modifica ad opera dell'art. 1, comma 3, del d.l. 413/1989, si consideri:

E' fondamentale tener presenti due tappe della sedimentazione normativa:

Prima tappa: Il testo originario del d.l. 9/86 stabiliva che“Il trattamento iniziale della nona qualifica non può essere superiore al 90 per cento del trattamento iniziale del direttore di divisione del ruolo a esaurimento”.

Seconda tappa: Quasi quattro anni dopo l'entrata in vigore del d.l. 9/1986, l’art. 1, comma 3, del d.l. 413/1989 elevò al 92% la percentuale che il d.l. 9/1986 aveva fissato al 90% .

Ebbene, l’unica opzione interpretativa capace di evitare una censura di incostituzionalità dell'art. 2, comma 4, del d.l. 9/1986 e della sua modifica ad opera dell'art. 1, comma 3, del d.l. 413/1989 (per tutte le ragioni indicate al PUNTO 5 della presente memoria) è quella secondo la quale:

------1) ove l'art. 2, co 4, del d.l. 9/1986 scrisse “trattamento iniziale della nona qualifica” e “trattamento iniziale del direttore di divisione del ruolo ad esaurimento”, intese riferirsi, rispettivamente, al trattamento retributivo della IX q.f. e al trattamento retributivo del Direttore di Divisione che sarebbero stati fissati nel primo CCNL successivo all'entrata in vigore di esso d.l. 9/1986. Pertanto, i compiti assegnati alla contrattazione collettiva nel periodo tra l'entrata in vigore del d.l. 9/1986 e l'entrata in vigore del d.l. 413/1989 erano i seguenti:

- al primo CCNL che fosse entrato in vigore dopo l'entrata in vigore del d.l. 9/1986 era consentito di fissare la prima retribuzione (designata come “trattamento iniziale”) della neonata IX q.f. fino ad un massimo del 90% della retribuzione (anch'essa designata come “trattamento iniziale”) che quel medesimo primo CCNL avesse assegnato al Direttore di Divisione del ruolo “ad esaurimento”;

- ai CCNL che fossero stati adottati successivamente al primo entrato in vigore dopo l'entrata in vigore del d.l. 9/1986 non era, invece, consentito di attribuire ai funzionari della IX q.f. retribuzioni ancora inferiori rispetto a quelle dei Direttori di Divisione “ad esaurimento”. Invece, si imponeva, a tali CCNL successivi all’ “iniziale”, di equiparare al 100% le retribuzioni della IX q.f. e del ruolo “ad esaurimento” ;

------2) all'esito della modifica operata dall''art. 1, comma 3, del d.l. 413/1989 (elevazione della percentuale dal 90% al 92%), i riferimenti al “trattamento iniziale della nona qualifica” e al “trattamento iniziale del direttore di divisione del ruolo ad esaurimento” cambiarono di significato e cominciarono a riguardare il trattamento retributivo della IX q.f. e del Direttore di Divisione che sarebbero stati fissati nel primo CCNL successivo alla entrata in vigore di esso d.l. 413/1989. Pertanto i compiti assegnati ai CCNL dopo l'entrata in vigore del d.l. 413/1989 erano i seguenti:

- al primo CCNL che fosse entrato in vigore dopo l'entrata in vigore del d.l. 413/1989 era consentito di fissare la prima retribuzione (designata come “trattamento iniziale”) della IX q.f. fino ad un massimo del 92% della retribuzione (anch'essa designata come “trattamento iniziale”) che quel medesimo primo CCNL avesse assegnato al Direttore di Divisione del ruolo “ad esaurimento”;

- ai CCNL che fossero stati adottati successivamente al primo entrato in vigore dopo l'entrata in vigore del d.l. 413/1989 non era, invece, consentito di attribuire ai funzionari della IX q.f. retribuzioni ancora inferiori rispetto a quelle dei Direttori di Divisione “ad esaurimento”. Invece, si imponeva, a tali CCNL successivi all’ “iniziale”, di equiparare al 100% le retribuzioni della IX q.f. e del ruolo “ad esaurimento”.

------3) In ogni caso, all'equiparazione al 100% tra le retribuzioni della IX q.f. e quelle dei ruoli “a esaurimento” si doveva giungere elevando le retribuzioni dei funzionari della IX q.f. e non riducendo le retribuzioni dei ruoli “a esaurimento”, le quali, all'epoca, erano garantite dall'art. 61, co 2, del DPR 748/1972, nella misura dei quattro quinti della retribuzione dei dirigenti, e che in tal misura restarono garantite sino a quando l'art. 69, co 3, del d.lgs. 165/01, in combinato disposto coll'art. 72, co 1, lett. b, del medesimo d.lgs. 165/01 recise il "cordone ombelicale" retributivo tra ruoli "ad esaurimento" e dirigenza.

 

Quella appena esposta è un’interpretazione correttiva di (ma non in contrasto con) quella seguita dall’impugnata sentenza, che non ha considerato il d.l. 413/89 (nonostante la conferma che esso porta alla tesi d'una programmazione legislativa della piena parificazione retributiva tra IX qf. e ruoli "a esaurimento").

Sia un argomento logico, sia l'intenzione del legislatore militano a favore della nostra interpretazione e in particolare quanto al compito che affermiamo sia stato assegnato (dai due d.l. del 1986 e del 1989) alla contrattazione collettiva successiva al primo CCNL che fosse stato adottato dopo il d.l. 9/1986 e alla contrattazione collettiva successiva al primo CCNL che fosse stato adottato dopo il d.l. 413/1989.

L'argomento logico riguarda il contenuto dell'art. 4, comma 1, del d.l. 413/1989 nel testo risultante dalla legge di conversione. Esso dispose che alla retribuzione della IX q.f. si sarebbe provveduto “utilizzando l'accantonamento <<Soppressione dei ruoli a esaurimento>>": è logico perciò ritenere che il d.l. 413/89 abbia confermato il disegno, già intrapreso col d.l. 9/1986, di sopprimere tutte le diversità, anche retributive, dei ruoli “ad esaurimento” rispetto alla IX q.f.. L'elevazione fino al 92% della percentuale prima fissata al 90% si inserisce in tale logica come una tappa verso la parificazione al 100% delle retribuzioni della IX q.f. e dei ruoli “ad esaurimento”.

Che, inoltre, l'intenzione del legislatore sia stata quella di imporre ai CCNL di pervenire gradualmente, attraverso l'aumento della retribuzione della IX q.f., alla parificazione al 100% tra le retribuzioni della IX q.f. e dei ruoli "ad esaurimento" risulta dai lavori parlamentari per la conversione in legge del d.l. 9/1986. A più riprese, in quei lavori, la creazione della IX q.f. venne qualificata dai Parlamentari come "un favore" fatto ai Direttori di Divisione ed Ispettori Generali "ad esaurimento" per compensarli economicamente del loro mancato inserimento tra le qualifiche dirigenziali. Ebbene, è evidente che la creazione della IX q.f. si potè considerare un favore, in termini di retribuzione, fatto alle qualifiche "ad esaurimento" solo perchè si intendeva che pari dovesse essere la retribuzione tra IX q.f. e qualifiche "ad esaurimento" e nel contempo si intendeva che la parità non dovesse essere raggiunta attraverso la riduzione della retribuzione già goduta dai ruoli "ad esaurimento", bensì attraverso la attribuzione alla IX q.f. di una retribuzione maggiore di quella degli stessi ruoli "ad esaurimento" alla quale questi ultimi potessero agganciarsi.

 

Essendo, dunque, ben definito nel contenuto e nella tempistica il compito che il d.l. 9/1986 e il d.l. 143/1989 dettarono alla contrattazione collettiva, appare evidente la differenza tra la fattispecie che ci occupa e quella sulla quale intervenne la sentenza di codesta Sezione n. 479//2014, in tema di indennità di amministrazione diversamente attribuita dal CCNL a dipendenti del Ministero delle infrastrutture e trasporti, pur a parità di mansioni e qualifiche. In quella sentenza (al punto 3 della motivazione) si rilevò come la fonte legislativa (il DPR 177/2001, art. 9, co 5) avesse stabilito che con le modalità di cui al d.lgs. 29/1993, art. 45, “è avviata la omogeinizzazione delle indennità di amministrazione corrisposte al personale confluito nel Ministero dai Ministeri soppressi” e si concluse che “stante il richiamo al d.lgs. n. 29 del 1993, art. 45, l'avvio del processo di omologazione è stato quindi demandato alla contrattazione collettiva, con ampia possibilità di apprezzamento e senza alcun vincolo o prescrizione circa i tempi e i modi di tale operazione”. Nella fattispecie che ci occupa, invece, il legislatore non aveva incaricato la contrattazione collettiva solo di avviare la omogeneizzazione di retribuzioni differenti: aveva indicato alla contrattazione collettiva i tempi e le percentuali in progressione per una totale parificazione retributiva della IX q.f. e dei ruoli "a esaurimento".



--- Quanto all’interpretazione dell'art. 25, co 4, ultimo periodo del d.lgs. 29/1993, si consideri:

L’art. 25, co 4, del d.lgs. 29/1993 stabilì: “Il personale delle qualifiche ad esaurimento di cui agli articoli 60 e 61 del decreto del Presidente della Repubblica 30 giugno 1972, n. 748, e successive modificazioni, e quello di cui all'articolo 15, L. 9 marzo 1989, n. 88, i cui ruoli sono contestualmente soppressi dalla data di entrata in vigore del presente decreto [nota 11], conserva le qualifiche ad personam. A tale personale sono attribuite funzioni vicarie del dirigente e funzioni di direzione di uffici di particolare rilevanza non riservati al dirigente, nonché compiti di studio, ricerca, ispezione e vigilanza ad esse delegati dal dirigente. Il trattamento economico è definito nel primo contratto collettivo di comparto di cui all'articolo 45”.

Importante è già il fatto che la rubrica dell’art. 25 del d.lgs. 29/1993 attribuisca efficacia transitoria anche all’ultimo periodo del comma 4 del medesimo art. 25. Infatti, qualificare transitoria la norma dell'ultimo periodo del detto comma 4 non può che significare che, al limite, solo il primo CCNL ivi citato avrebbe potuto prevedere ancora un trattamento retributivo privilegiato per Direttori di Divisione e Ispettori Generali “ad esaurimento" rispetto ai funzionari della IX qualifica funzionale.

Ciò a prescindere, si evidenzia che nessuna disposizione dell’art. 2 della legge delega n. 421/1992 consentiva d'attribuire alla contrattazione collettiva il potere di cancellare la precedente scelta (fatta dall'art. 2, co 4, ultimo periodo, del d.l. 9/86 e dall'art. 1, co 3, del d.l. 413/89) che aveva limitato al solo “trattamento iniziale della nona qualifica” (e cioè al solo primo CCNL successivo all'entrata in vigore di quei decreti legge) la possibilità di attribuire un deteriore trattamento retributivo alla IX q.f. rispetto ai ruoli "ad esaurimento".

A rigore, dunque, si imporrebbe un'interpretazione costituzionalmente orientata dell'ultimo periodo del comma 4 dell'art. 25 del d.lgs. 29/1993, il quale dovrebbe intendersi come incapace di autorizzare la contrattazione collettiva a porre in essere ulteriori discriminazioni retributive tra impiegati della IX q.f. e impiegati delle qualifiche “ad esaurimento”.

A tutto voler concedere, comunque, si può ritenere che solo per il periodo di vigenza del primo CCNL successivo all’entrata in vigore del d.lgs. 29/1993 una retribuzione privilegiata dei funzionari dell’ex ruolo “ad esaurimento” rispetto ai funzionari della IX q.f. sia stata consentita dalla legge. La differenza retributiva rispetto al personale della IX q.f. non poteva, dunque, riprodursi, nella successiva contrattazione collettiva. Disporre la soppressione dei ruoli "ad esaurimento" non può avere altro significato e, correlativamente (come nota la sentenza impugnata, a pag. 9), le norme transitorie succedutesi in tema di retribuzione (cioè quelle contenute nell''art. 25 del d.lgs. 29/1993 e nell'art. 69 del d.lgs. 165/2001, che appunto son rubricati “Norme transitorie”) non possono porsi in contrasto con gli art. 3, 36, e 97 della Costituzione: devono intendersi rispondenti alla scelta discrezionale e non irragionevole del legislatore di far confluire in un'unica categoria di vertice -unitaria anche quanto a retribuzione- i funzionari più qualificati. Eppure, in senso assolutamente contrario alla volontà della legge s'è realizzato, in concreto, da parte dei CCNL successivi, addirittura un aumento della discriminazione retributiva tra ex ruoli "ad esaurimento" e ex IX q.f., come è stato riconosciuto da Cass. 2892/2014 e da Cass. 11982/2010 [nota 12]).

 

--- Quanto all’interpretazione dell'art. 69, co 3, ultimo periodo, del d.lgs. 165/2001, si consideri:

L’ultima norma di rango legislativo intervenuta a regolare direttamente la questione che ci occupa è l’art. 69, comma 3, del d.lgs. 165/2001. Recita il detto comma 3: “Il personale delle qualifiche ad esaurimento di cui agli articoli 60 e 61 del decreto del Presidente della Repubblica 30 giugno 1972. n. 748, e successive modificazioni ed integrazioni, e quello di cui all'articolo 15 della legge 9 marzo 1989, n. 88, i cui ruoli sono contestualmente soppressi dalla data del 21 febbraio 1993, conserva le qualifiche ad personam. A tale personale sono attribuite funzioni vicarie del dirigente e funzioni di direzione di uffici di particolare rilevanza non riservati al dirigente, nonché' compiti di studio, ricerca, ispezione e vigilanza ad esse delegati dal dirigente. Il trattamento economico e' definito tramite il relativo contratto collettivo.”

Ci si deve chiedere se l’ultimo periodo di tale comma sia innovativo [nota 13] rispetto all’ultimo periodo del comma 4 dell’art. 25 del d.lgs. 29/1993 (abrogato dall’art. 72, lettera t, del medesimo d.lgs. 165/2001) ove si leggeva: “Il trattamento economico è definito nel primo contratto collettivo di comparto di cui all’art. 45”. Ci si può, cioè, domandare se il d.lgs. 165/2001 abbia consentito (con sanatoria postuma?) ai CCNL successivi al primo contratto che seguì l’entrata in vigore del d.l. 413/1989 o, al massimo, l'entrata in vigore del d.lgs. 29/1993 di perpetuare e implementare il trattamento privilegiato dei funzionari “ad esaurimento”, rispetto ai colleghi della IX qualifica funzionale.

Altrimenti detto: visto che l’art. 25 del d.lgs. 29/1993 soppresse i ruoli “ad esaurimento”, ci si può domandare se la successiva abrogazione del d.lgs. 29/1993, operata dal d.lgs. 165/2001, art. 72, lettera t), abbia potuto portare, a favore degli ex ruoli "ad esaurimento”, qualcosa di più che la conservazione delle qualifiche ad personam espressamente riconosciuta dall’art. 69, co 3, del medesimo d.lgs. 165/2001. La risposta deve essere no; altrimenti non avrebbe significato alcuno la soppressione dei ruoli “ad esaurimento”.

A riprova che l’ultimo periodo del comma 3 dell’art. 69 del d.lgs. 165/2001 è norma meramente confermativa di precedente norma transitoria e non attribuisce ai CCNL successivi (al massimo) a quel “primo contratto collettivo di comparto” citato dall’art. 25, comma 4, ultimo periodo, del d.lgs. 29/1993 il potere di attribuire ai funzionari degli ex ruoli “ad esaurimento” una retribuzione superiore a quella dei colleghi della ex IX qualifica, valgano le seguenti considerazioni:

a) L’art. 72, comma 1, lettera b) del d.lgs. 165/2001, disponendo che sono abrogate o rimangono abrogate, le disposizioni del DPR 748/1972 incompatibili con quelle del d.lgs. 165/2001, ha certamente confermato l’abrogazione degli artt. 60 (“Ricostruzione dei ruoli organici delle carriere direttive”) e 61 (“Trattamento economico delle qualifiche ad esaurimento”) del DPR 748/1972. Ebbene, la conferma dell’abrogazione dell’articolo di legge che delineava il “Trattamento economico delle qualifiche ad esaurimento” ha valenza di omologazione del trattamento economico, all’interno dell’area contrattuale “di destinazione”, tra da una parte gli ex Direttori di Divisione ed ex Ispettori Generali e, dall'altra, gli ex funzionari di IX qualifica funzionale. Occorre, infatti, dare il giusto peso alla avvenuta contrattualizzazione di tutto il personale del comparto ministeriale, compreso quello dei ruoli “ad esaurimento”, tanto sotto il profilo giuridico quanto sotto quello economico. L’art. 69, co 3, ultimo periodo, del d.lgs. 165/2001, ha solo chiarito (opportunamente, dato che la permanente visibilità delle categorie “ad esaurimento” all’interno dei CCNL a venire non era per niente ovvia [nota 14] ed andava espressamente disposta con disposizione di rango legislativo) che l’avvenuta abrogazione dell’art. 61 (“Trattamento economico delle qualifiche ad esaurimento”) del DPR 748/1972 comportava logicamente la necessità che il trattamento economico, prima disciplinato da quell’articolo, dovesse essere ormai stabilito nei contratti collettivi. Sul punto occorre solo aggiungere che il riferimento non è al solo "primo" CCNL successivo al d.lgs. 165/2001 per il semplice fatto che ormai il processo di parificazione retributiva tra IX q.f. ed ex ruoli "ad esaurimento" era, secondo il legislatore, concluso e tutta la contrattazione collettiva a seguire doveva rispettare l'omologazione raggiunta.

b) L’art. 69, co 3, primo periodo, del d.lgs. 165/2001, nel confermare la avvenuta soppressione (dal 21/2/1993) dei ruoli del personale delle qualifiche “ad esaurimento”, mentre ha disposto espressamente (come evidenziato a pag. 8 dell'impugnata sentenza) che il personale appartenente agli ormai ex ruoli “ad esaurimento” conservasse le qualifiche ad personam, non ha poi espressamente collegato a questo fatto nessuna perpetuazione del privilegio retributivo a favore degli ex ruoli "ad esaurimento”. Il silenzio, al riguardo, vale certamente negazione.

c) Particolare importanza a fini interpretativi del comma 3 dell’art. 69 del d.lgs. 165/2001 riveste l'inquadramento cronologico della sentenza della Corte costituzionale n. 228/1997. Essa intervenne dopo l'intervento regolatorio operato dal d.lgs. 29/1993 e ciò impone di riconoscere che anche il successivo e finale intervento del legislatore (attraverso l’ultimo periodo del comma 3 dell’art. 69 del d.lgs. 165/2001) non poteva certo contraddire l'esigenza costituzionale, ormai manifesta, in forza della detta sentenza del giudice delle leggi, di attribuire solo per un periodo di tempo decisamente limitato un trattamento economico privilegiato ai soggetti ai quali si era espressamente riconosciuto, ad personam, solo il mantenimento delle qualifiche “ad esaurimento” (mentre si confermava avvenuta la soppressione dei relativi ruoli “ad esaurimento” dalla data del 21/2/1993) .

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Le ragioni della professionalità come fonte della scelta legislativa di programmare l'azione della contrattazione collettiva per il graduale aumento della retribuzione della IX q.f. fino almeno all'equiparazione al 100% con i ruoli "ad esaurimento".

Cass. n. 2892/2014 afferma essersi realizzata una "sostanziale equiparazione di fatto delle mansioni" della IX q.f. e dei ruoli "ad esaurimento" ad opera del DPR 266/1987. Bisogna, invece, riconoscere che una chiara "superiorità professionale" dei funzionari della IX q.f. rispetto ai colleghi dei ruoli "ad esaurimanto" spiega la scelta del legislatore che (per mezzo dell'art. 2, comma 4, del d.l. 9/1986; dell'art. 1, comma 3, del d.l. 413/1989; dell’art. 25, comma 4, ultimo periodo, del d.lgs. 29/1993; dell’art. 69, comma 3, ultimo periodo, del d.lgs. 165/2001) programmò e prescrisse alla contrattazine collettiva la realizzazione in tempi certi, almeno di un pari trattamento retributivo delle dette categorie di lavoratori.

L'interpretazione sopra data alla citata normativa speciale corrisponde ad esigenze di valorizzazione del merito e della professionalità, destinate a proiettarsi (come si vedrà al PUNTO 5 della presente memoria, nel prospettare eccezione subordinata di legittimità costituzionale) nell'orbita del buon andamento della pubblica amministrazione, visto che (come rilevò il Tribunale di Roma, in sentenza del 24/9/2008 resa nella causa R.G. 302634/07) i funzionari dell’ex IX q.f. potevano svolgere, sin dal 1987 [nota 15], anche funzioni che denotano ben maggiore professionalità [nota 16] rispetto a Direttori di Divisione ed Ispettori Generali.

Ci si riferisce, in primo luogo, alle funzioni indicate all'art. 20, lettera e) e lettera f) del DPR 266/1987. Si tratta di funzioni che mai vennero riconosciute, nella loro interezza, ai ruoli "ad esaurimento" e che sono ben più pregnanti e segno di professionalità rispetto a quelle di cui all'art. 25, comma 4, del d.lgs. 29/1993.

Ci si riferisce, in secondo luogo, alle funzioni indicate all'art. 20, lettera a) e lettera b), del medesimo DPR 266/1987. Funzioni che in via generale (a prescindere, cioè, da disposizioni settoriali, quali quelle relative al settore dell'amministrazione finanziaria che furono considerate da Corte cost. 228/1997), sono state estese ai funzionari dei ruoli “ad esaurimento” solo [nota 17] con l’art. 25, co 4, del d.lgs. n. 29/1993, ove si legge che al personale delle qualifiche ad esaurimento “sono attribuite funzioni vicarie del dirigente...”.

Per la giusta valorizzazione della professionalità nella pubblica amministrazione, dunque, i ruoli "ad esaurimento" andavano retribuiti meno o -a tutto voler concedere- andavano retribuiti alla pari (mentre di certo non si poteva incrementare il loro privilegio retributivo ad ogni tornata di contrattazione collettiva) rispetto ai colleghi dell'ex IX qualifica funzionale.

Si consideri che persino nel caso particolare dell'amministrazione finanziaria, nel quale una normativa settoriale riconosceva ai Direttori di Divisione e agli Ispettori “ad esaurimento” un potere vicario del dirigente, il T.A.R. dell'Umbria (nel sollevare la q.l.c. dell'art. 20, co 4, della legge 29/12/1990, n. 408 che sarebbe poi stata rigettata da Corte cost. 228/1997), ebbe modo di evidenziare che le posizioni degli impiegati della IX q.f. sarebbero da considerare almeno equiordinate, se non sovraordinate, rispetto a quelle dei funzionari dei ruoli ad esaurimento. Quel T.A.R. rimettente osservò, in particolare, che alla stregua dell'art. 20 del D.P.R n. 266/1987, rientra nelle attribuzioni del personale appartenente alla IX q.f. la sostituzione del dirigente in caso di assenza o impedimento, nonché la reggenza dell'ufficio in attesa della destinazione del dirigente titolare, allo stesso modo in cui al personale delle qualifiche “ad esaurimento” può essere affidata, ai sensi dell'art. 7, ottavo comma, del d.l. n. 688/1982, la reggenza temporanea di quegli uffici delle amministrazioni periferiche del Ministero delle finanze che per legge spetta ad un funzionario con qualifica di primo dirigente. Limitazione, questa relativa alla sostituzione dei soli primi dirigenti, non rinvenibile -sottolineava il TAR- nella disciplina relativa ai funzionari di IX qualifica [nota 18].

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Passiamo ora a considerare come la giurisprudenza costituzionale e della C.G.U.E. militino a favore della scelta legislativa per la transitorietà (come riconosciuta dall'impugnata sentenza) del regime di previlegio retributivo per i funzionari “ad esaurimento” rispetto ai colleghi della IX q.f.

Poi si esporranno le ragioni della non decisività della sentenze citate nel quarto motivo di ricorso.

 

---- Quanto alla Corte costituzionale

In ordine alla necessaria temporaneità del privilegio retributivo degli ex ruoli “ad esaurimento”, occorre qui richiamare (stante la necessità d'una interpretazione costituzionalmente orientata che eviti declaratorie di incostituzionalità), tutto quanto si legge al PUNTO 5 della presente memoria.

Per converso, a riprova della correttezza costituzionale dell'interpretazione propugnata dalla sentenza impugnata e da questa difesa, si ricorda (con le parole di Corte cost. 230/2014, che ha deciso su fattispecie normativa si diversa da quella che ci occupa ma nella quale ricorre un analogo profilo di “specifica transitorietà” della normativa speciale):

  • per un verso, che il privilegio transitorio, stabilito, a favore dei ruoli "ad esaurimento", dalla legislazione speciale (cioè dall'art. 2, co 4, del d.l 9/1986 e dall'art. 1, comma 3, del d.l. 413/1989, e al limite anche dall'art. 25, co 4, ultimo periodo, del d.lgs. 29/1993) “non collide con le regole generali [e cioè con la regola generale la quale conferisce ai CCNL la potestà di determinazione della retribuzione con esclusione di censure da parte del giudice]… rispetto alle quali si pone in un rapporto di specifica transitorietà, non costituisce scelta arbitraria ed irrazionale e non pregiudica imparzialità e buon andamento dei servizi, principi in relazione ai quali si presenta in modo teleologicamente articolato;

  • per altro verso, che “Il sistema…è nel suo complesso…finalizzato a realizzare un graduale e appropriato passaggio dal vecchio ordinamento… La genesi [della transitorietà del privilegio per i ruoli a esaurimento] risente dell’esigenza…di rendere congruenti gli ordinamenti…che si son succeduti nel tempo.

 

---- Quanto alla Corte di giustizia:

Per l'esigenza d'una interpretazione conforme al diritto dell'Unione europea si evidenzia che recenti sentenze della CGUE avallano la necessità di limitatezza temporale della discriminazione retributiva in questione (vedi ampiamente il PARAGRAFO 4.3 della presente memoria).

Tra l'altro, si legge ai punti 42 e 44 della sentenza Schmitzer, dell’11/11/2014, nella causa C-530/13:

42 Per quanto riguarda il rispetto dei diritti acquisiti e la protezione del legittimo affidamento dei dipendenti pubblici favoriti dal regime anteriore per quanto attiene alla loro retribuzione, si deve osservare che essi costituiscono obiettivi legittimi di politica del lavoro e del mercato del lavoro che possono giustificare, per un periodo transitorio, il mantenimento delle retribuzione anteriori e conseguentemente di un regime discriminatorio in ragione dell’età (v., in tal senso, sentenza Hennigs e Mai, C 297/10 e C 298/10, EU:C:2011:560, punti 90 e 92).

44 Tali obiettivi non possono tuttavia giustificare una misura che mantiene in via definitiva, anche se soltanto per determinate persone, la differenza di trattamento in ragione dell’età che la riforma di un regime discriminatorio, nella quale tale misura si inserisce, intende eliminare. Una misura di tal genere, anche se idonea a garantire la tutela dei diritti acquisiti e del legittimo affidamento nei confronti dei dipendenti pubblici favoriti dal regime anteriore, non è atta a instaurare un regime non discriminatorio per i dipendenti pubblici sfavoriti da detto regime anteriore."

Si legge, inoltre, ai punti 42, 43 e 46 della sentenza Unland, del 9/9/2015, nella causa C-20/13, nonché ai punti 62, 64, 69, 72 e 73 della sentenza Specht, del 19/6/2014, nelle cause riunite da C-501/12 a C-506/12, C-540/12 e C-541/12, che se è vero, da un lato, che la tutela dei diritti quesiti di una categoria di persone costituisce un motivo imperativo di interesse generale, è pure vero, dall’altro lato, che il legislatore nazionale non deve oltrepassare quanto necessario a conseguire l’obiettivo della tutela dei diritti quesiti e ciò deve fare adottando misure transitorie, che siano cioè solo temporaneamente derogatorie della parità di trattamento, dovendosi in seguito escludere ogni rilevanza all’età.

Sempre la sentenza Specht (punti da 87 a 107) e la sentenza Unland (punti da 67 a 69) hanno statuito che l’art. 17 della direttiva 2000/78/CE impone di concedere retroattivamente ai dipendenti pubblici discriminati di una certa categoria un importo corrispondente alla differenza tra la retribuzione da essi effettivamente percepita e la retribuzione concessa alla categoria privilegiata.

 

In forza di quanto sopra esposto, non appare decisiva la giurisprudenza citata nel quarto motivo di ricorso del Ministero.

Il Ministero ricorrente indica alcune sentenze quali precedenti giurisprudenziali favorevoli ai propri assunti in tema di non necessità di omologazione retributiva tra i funzinari degli ex ex ruoli “ad esaurimento” e quelli dell'ex IX qualifica. Ebbene, tutte le sentenze citate da controparte si riferiscono a vicende processuali nelle quali, diversamente da quella che ci occupa [vedi nota 1 sul perchè “contigue vicende possono dare luogo a diversi esiti processuali in Cassazione”], i dipendenti pubblici non avevano formulato quella duplice domanda che (come sopra chiarito) hanno presentato nei gradi di merito l’Avv. Maurizio Perelli e i suoi colleghi ma s’erano limitati a invocare (“sic et simpliciter” direbbe la Corte d'appello di Roma) l’applicazione dell'art. 45 del d.lgs. 165/2001, come fonte del principio di parità di trattamento economico a parità di mansioni anche a fronte di disparità di trattamento disposte nei CCNL.

Inoltre, tutte le sentenze citate da controparte derivano da ricorsi in Cassazione proposti (diversamente dalla causa che ci occupa) da lavoratori non vittoriosi in appello e, dunque, risentono dei limiti (condizionamenti processuali) e vizi dei rispettivi ricorsi in Cassazione.

In particolare, non è contraria all'impugnata sentenza della Corte d'appello di Roma la argomentazione della sentenza n. 11982/2010 della Cassazione, Sez. lavoro, riportata a pag. 10 dell'avversario ricorso in Cassazione. Con la sentenza n. 11982/2010 la Cassazione non ha affatto esaminato la questione basilare esaminata, invece, dalla sentenza della Corte d'appello che ci occupa: non ha esaminato i limiti, quantitativi e temporali, imposti dalla legislazione speciale alla differenza di retribuzione, che si possa stabilire in CCNL, tra funzionari del ruolo “ad esaurimento” e quelli dell'ex IX qualifia funzionale.

Lo stesso dicasi di tutte le sentenze invocate, nel ricorso per cassazione del Ministero, come asseriti precedenti favorevoli alla tesi del ricorrente: sentenza n. 1009/1999 del Consiglio di Stato, sentenza n. 1728/1998 del TAR Lazio, sentenza n. 3248/2004 del Consiglio di Stato [nota 19].

La sentenza impugnata neppure appare in contrasto con ulteriori recenti sentenze di codesta Corte: Cass. 22437/2011 e, da ultimo, Cass. 25396/2015. Anche esse derivano da ricorsi nei quali, nelle fasi di merito, la domanda giudiziale era stata limitata (diversamente dal procedimento che ci occupa) alla sola richiesta d’equiparazione stipendiale integrale in forza del solo (“sic et simpliciter”) art. 45, cpv, del d.lgs. 165/2001. In particolare, Cass. 22437/2011 limitò la sua analisi (in relazione alla argomentazione delle censure, articolate in due motivi di ricorso in Cassazione sostanzialmente ripetitivi) alla esistenza o meno di un principio generale in forza del quale dovrebbe sempre esser parificato il trattamento retributivo degli impiegati della ex IX q.f. a quello dei loro colleghi del ruolo “ad esaurimento”. I motivi di ricorso che limitarono, nella detta sentenza n. 22437/2011, l’analisi della Corte di cassazione censuravano una sentenza solo per aver essa escluso che il divieto di trattamenti discriminatori sia normalmente rivolto anche alla contrattazione collettiva. Di certo, dunque, con riguardo al presente giudizio di cassazione non costituisce un precedente invocabile dal Ministero ricorrente il fatto che, nella sentenza 22437/2011, si legga che “l’art. 45, cpv., d.lgs. 165/01 non vieta ogni trattamento differenziato nei confronti delle singole categorie di lavoratori, ma solo quelli contrastanti con specifiche previsioni normative…”.

Analogo rilievo deve farsi con riguardo alla sentenza di codesta sezione n. 25396/2015.

Per completezza, va pure detto che sia a Cass. 22437/11 sia a Cass. 25396/15 si può muovere l'appunto d'aver tenuto conto solo della risalente sentenza della Corte costituzionale n.103/89, ignorando invece le indicazioni fornite dalla successiva sentenza della Corte cost. n. 228/97 sulla necessaria transitorietà (nel senso di durata molto breve [nota 20]) del trattamento retributivo privilegiato degli impiegati degli ex ruoli a esaurimento.

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Passiamo ora a considerare l'ausilio interpretativo fornito dallo ius superveniens.

Per rigettare il quarto motivo di ricorso, si consideri anche lo ius superveniens di cui codesta Corte deve fare applicazione ai fini dell’interpretazione sistematica delle norme rilevanti.

Lo ius superveniens da valutare è costituito, per un verso, dal comma 5 dell’art. 8 della l. 370/1999 e, per altro verso, dall’art. 1, commi 458 e 459, della l. 147/2013 (Legge di Stabilità per il 2014) [nota 21].

Orbene, sia l’abrogazione sancita dall’art. 1, co 458, della l. 147/2013, sia il nuovo testo dell’art. 8, co 5, della l. 370/1999, sia la norma prevista dall'art. 1, co 459, della l. 147/13, non realizzano solo un “tendenziale riassorbimento delle indennità ad personam in godimento nel settore pubblico” (così TAR Umbria, sent. 248/2014); essi valgono anche come criterio interpretativo ai fini dell’interpretazione sistematica sia dell’art. 45 (nel combinato disposto coll’art. 2, co 3, secondo periodo), del D.Lgs. 165/2001, sia dell’art. 2, co 4, del d.lgs. 9/1986, sia dell'art. 1, co 3, del d.l. 413/1989, sia dell’art. 25, co 4, ultimo periodo, del d.lgs. 29/1993, sia dell’art. 69, comma 3, ultimo periodo, del d.lgs. 165/2001.

Le disposizioni da ultimo citate devono ormai intendersi (visto che la loro lettera lo consente) in maniera coerente con la naturale corrispondenza, per l'impiegato pubblico, tra retribuzione e mansioni effettivamente svolte; con conseguente conferma dell'interpretazione operata dall'impugnata sentenza nel senso dell'equiparazione al 100% (dopo la fase transitoria, ormai trascorsa all'epoca dei fatti rilevanti in causa) delle retribuzioni dell'ex IX q.f. e degli ex ruoli “ad esaurimento”.

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SOTTOPARAGRAFO 4.2.3)

A prescindere dalle considerazioni svolte ai SOTTOPARAGRAFI 4.2.1 e 4.2.2, deve comunque riconoscersi che la censura di “violazione e falsa applicazione dell’art. 45 del d.lgs. 165/2001” è infondata perchè l’art. 45 del d.lgs. n. 165/2001 impone di garantire “parità di trattamentoai dipendenti pubblici e nel contempo (in forza di quanto stabilito dall’art. 2, comma 3, del d.lgs. n. 165/2001) i contratti collettivi debbono stipularsi “secondo i criteri”, e non soltanto “secondo le modalità”, previsti dal titolo III del d.lgs 165/2001 nel quale l'art. 45 è ricompreso. Altrimenti detto: siccome l’art. 45 è ricompreso nel titolo III del d.lgs. 165/2001, esso non può intendersi (neppure nei casi nei quali –come invece accade nel nostro caso- manchi una normativa speciale di legge che ponga ulteriori limiti invalicabili ai contratti collettivi) come attribuzione ai CCNL di una discrezionalità che, nella fissazione della retribuzione degli impiegati, risulti sganciata dal perseguimento della “parità di trattamento” di identiche attività lavorative, sancita dal comma 2 dell'art. 45. Tal genere di “parità di trattamento” è cioè, per i CCNL, un criterio da dover assolutamente rispettare.

Si deve concordare, al riguardo, con la sentenza della Corte d’appello Torino, Sez. lavoro, n. 789/2007, ove si legge: “Ritenuta dunque l’identità delle funzioni e delle attribuzioni del personale inquadrato dal CCNL 1998-2001 nella P.O. C3, va osservato che se è vero, come affermato dal primo giudice, che la “regola base” nell’ambito dell’impiego pubblico contrattualizzato è quella di “premiare” le previsioni dettate dai contratti collettivi, è altrettanto vero che l’art. 45 del d.lgs. n. 165 impone, nell’ambito dei detti rapporti, di garantire “parità di trattamento” ai dipendenti e che i contratti collettivi debbono stipularsi (v. art. 2, 3° comma, d.lgs. n. 165) secondo i criteri, oltre che secondo le modalità, previsti dal titolo III dello stesso d.lgs. (nel cui ambito è infatti collocato l’art. 45 cit.)”.

Peraltro, pure Corte cost. 178/2015 ha chiarito che i CCNL devono garantire la parità di trattamento tra lavoratori. Vi si legge (punto 17 del considerato in diritto):“il contratto collettivo...concorre a dare concreta attuazione al principio di proporzionalità della retribuzione, ponendosi, per un verso, come strumento di garanzia della parità di trattamento dei lavoratori (art. 45, co 2, del d.lgs. n. 165 del 2001) e, per altro verso, come fattore propulsivo della produttività e del merito (art. 45, co 3, del d.lgs. 165 del 2001)."

Ovviamente il presupposto indefettibile è l'identità delle mansioni svolte. Nel nostro caso il presupposto ricorre "abbondantemente", per come le mansioni delle categorie interessate sono delineate dalla legge [nota 22] e dalla contrattazione collettiva; l'ha accertato la sentenza d'appello, sul punto non impugnata.

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A CONCLUSIONE DELLE CONSIDERAZIONI SVOLTE NEI SOTTOPARAGRFI 4.2.1; 4.2.2; 4.2.3

Si impone, ormai, a codesta Corte di riconoscere che non è più possibile paventare, quale improbo compito del giudice (come sembrò paventare Cass. 22437/2011 al punto 1.2 della motivazione, in fine), la necessità di una difficile analisi della successione nel tempo dei CCNL.

Nè dovrebbe condividersi il giudizio di Cass. 22437/11 (punto 1.2, in fine) circa la inadeguatezza della sede giurisdizionale ad incidere su discrasie dei CCNL “che magari trovano la propria ragion d'essere nella storia delle relazioni sindacali...in un determinato comparto pubblico: ad es., clausole che prevedano forme di disparità potrebbero essere state convenute per sanare -a loro volta- disparità anteriori, oppure per salvaguardare livelli retributivi…di lavoratori appartenente a ruoli ad esaurimento” [nota 23].

Si tratta, infatti, di affermazioni che:

a) appaiono in contrasto con l’obbligo, imposto agli Stati membri dall’art. 16 [riportato in nota 70] della direttiva 78/2000/CE, di abrogare, dichiarare nulle e prive d’effetto o modificare, tutte le disposizioni, anche di CCNL, contrarie al principio della parità di trattamento dei lavoratori per età ;

b) appaiono in contrasto con l’obbligo, imposto agli Stati membri dall’art. 18 [riportato in nota 73] della medesima direttiva, di conformarsi pienamente (e dunque anche in tema di discriminazioni indirette per età) alla stessa entro il 2/12/2003, o con disposizioni legislative, regolamentari e amministrative, oppure garantendo che siano i contratti collettivi ad attuare pienamente la direttiva;

c) appaiono ormai “datate”, dato che contrastano con l'interpretazione del diritto dell'Unione che più di recente è stata data costantemente dalla Corte di giustizia (come si chiarisce al PARAGRAFO 4.3 della presente memoria), nonché conseguentemente contrastano con il riconoscimento, ad opera della più recente ordinanza della Corte costituzionale 80/2015, che i principi di diritto dell’Unione come enunciati dalla Corte di giustizia costituiscono ius superveniens (capace di indirizzare le decisioni della Corte di Cassazione).

 

Si impone, invece, al giudice di verificare se una qualche motivazione della disparità di retribuzione in questione sia rinvenibile nel CCNL e, nel caso non sia rinvenibile, gli si impone di dichiarare la natura discriminatoria della detta differente retribuzione del lavoro dell’impiegato pubblico. Esaltando (non solo sulla scorta di Corte cost. 103/1989 ma anche di Corte cost. 4/1994 e Corte cost. 230/14) la necessità di impedire discriminazioni [nota 24], si può ormai affermare che il giudice deve anche andare oltre la verifica della mera presenza (nel CCNL che preveda differenti retribuzioni per differenti impiegati pubblici che svolgono identico lavoro e sono assimilati sotto una medesima “declaratoria” [nota 25]) di valutazioni comparative tout court (le quali, peraltro, mancano del tutto nei CCNL in questione). Ormai il giudice deve spingersi a verificare se siano almeno ragionevoli: a) le differenze di retribuzione per identici lavori che il CCNL eventualmente preveda; b) il rafforzamento, addirittura, ad ogni rinnovo di CCNL, del privilegio retributivo di una categoria rispetto ad altra che, sotto medesima declaratoria, svolga identico lavoro.

Nel caso che ci occupa tale ragionevolezza manca e non v’è giustificazione alcuna alla conferma dello sproporzionato privilegio verso l’anzianità di servizio degli ex ruoli “ad esaurimento”. Essa non può continuare ad essere (unica eccezione alla regola, come evidenzia Trib. Roma, lav., in sentenza del 24/9/08, resa in causa R.G. 302634/07) una valida ragione di implementazione, ad ogni rinnovo contrattuale [nota 26], della discriminazione nei confronti dei colleghi che (quali ex IX q.f.) sono inseriti nella stessa “area C”, al vertice ma nella deteriore posizione economica C3 o C3 Super. Nè il fatto che il legislatore abbia in passato concesso a Direttori di Divisione e Ispettori Generali la conservazione ad personam delle qualifiche “a esaurimento” può valere come argomento per affermare (invocando esigenze sistematiche che, se non del tutto inconsistenti, appaiono di certo recessive) che sia legittima la conservazione e implementazione, da parte dei succedutisi CCNL, della discriminazione retributiva verso i funzionari dell'ex IX q.f. [nota 27].

Peraltro, pure la sentenza di codesta Corte n. 25396/15 riconosce che solo “di regola” (dunque non sempre) l'autonomia negoziale delle parti collettive (operanti su un piano tendenzialmente paritario e sufficientemente istituzionalizzato) è capace di tutelare il lavoratore e che, anche per tal motivo, occorre verificare se sussistono divieti legali al libero esplicarsi dell'autonomia negoziale delle parti collettive.

E occorre pure ricordare che altre sentenze di Cassazione sul tema che ci occupa (vedasi Cass. 22437/2011) hanno, comunque, evidenziato la necessità di valutare la natura eventualmente discriminatoria dei CCNL.

Tenendo, dunque, conto di quanto si legge ai punti 7 e 8 di Cass. n. 4962/2012 si deve riconoscere che:

  • per un verso, i soggetti della contrattazione collettiva hanno un potere ampiamente discrezionale non solo nel valutare la natura, la qualità, l'onerosità, dei vari tipi di prestazioni, nel delineare i livelli di classificazione del personale e nello stabilire i vari tipi di compensi, ma anche nel regolare le varie forme di di status normativo ed economico dei lavoraori, eventualmente tenendo presenti le pregresse vicende dei vari rapporti, anche con norme sostanzialmente transitorie dirette al mantenimento (non aumento!) ad personam di diritti quesiti di natura economica, a favore degli appartenenti al soppresso ruolo "ad esaurimento";

  • per altro verso, però, i medesimi soggetti della contrattazione collettiva non possono violare l'indicazione legislativa verso l'omologazione retributiva di categorie di lavoratori e non possono violare il canone di ragionevolezza e porre in essere discriminazioni evidentement ingiustificate.

Nella fattispecie che ci occupa tale violazione dell'indicazione legislativa, della ragionevolezza e del divieto di discriminazione è avvenuta. Dunque, respingendo il quarto motivo di ricorso, codesta Corte non farebbe altro che inserirsi nel “solco garantista” contro la discriminazione già tracciato dalla sua giurisprudenza.

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PARAGRAFO 4.3)

L’infondatezza del quarto motivo di ricorso deriva anche dalla necessità di disapplicare la normativa italiana rilevante in causa -sia quella di rango legislativo sia quella di fonte contrattuale collettiva- ove si ritenga che essa normativa debba essere interpretata come la si interpreta nel quarto motivo del ricorso del Ministero.

Alla disapplicazione della normativa interna deve pervenirsi (eventualmente, previo rinvio pregiudiziale obbligatorio alla CGUE ex art. 267, co 3, TFUE) perché la normativa interna è causa d'una discriminazione indiretta per età in contrasto colla direttiva 2000/78/CE, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e condizioni di lavoro, compresa la retribuzione [nota 28].

Sia la normativa di fonte legislativa sia quella di fonte contrattuale collettiva andrebbero disapplicate nonostante la direttiva 2000/78/CE sia stata formalmente attuata attraverso il d.lgs. 216/2003 “Attuazione della direttiva 2000/78/CE per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro[nota 29]. Tale decreto legislativo ha, infatti, operato un recepimento errato e incompleto della direttiva stessa e, comunque, non vale di per se a dimostrare la compatibilità, rispetto alla direttiva 2000/78/CE della normativa nazionale che ictu oculi non appaia con esso decreto in contrasto. Infatti, il d.lgs. 216/2003 deve essere interpretato alla luce della giurisprudenza della CGUE che ha chiarito il significato di termini, locuzioni e concetti che il d.lgs. 216/2003 si è limitato a riprodurre (spesso alla lettera) dalla direttiva 2000/78/CE senza chiarirne il significato o senza darvi attuazione concreta, come era suo compito fare.

Quanto poi alla normativa di fonte contrattuale collettiva, avendo i CCNL del settore pubblico pur sempre natura giuridica negoziale, la sua disapplicazione dovrebbe, altresì, riconoscersi dovuta in forza dell’art. 15, “Atti discriminatori”, della l. 300/1970, articolo che, nel testo modificato dal detto d.lgs. 216/2003, prevede “È nullo qualsiasi patto od atto diretto a: ... licenziare un lavoratore, discriminarlo nella assegnazione di qualifiche o mansioni, ... o recargli altrimenti pregiudizio a causa della sua affiliazione o attività sindacale ovvero della sua partecipazione ad uno sciopero. Le disposizioni di cui al comma precedente si applicano altresì ai patti o atti diretti a fini di discriminazione ... di età ....”.

In sintesi, ove codesta Corte ritenesse che l’art. 45 del d.lgs. 165/2001 debba essere interpretato nel senso indicato nel quarto motivo di ricorso del Ministero ed ove, inoltre, ritenesse che l’art. 69, co 3, ultimo periodo, del d.lgs. 165/2001 abbia consentito ai succedutisi CCNL di confermare nel tempo (pure oltre il periodo transitorio individuato -attraverso il riferimento al “primo contratto collettivo di comparto”- dall’art. 25, co 4, ultimo periodo, del d.lgs. 29/1993) e, addirittura, di implementare la disparità di retribuzione tra IX q.f. e ruolo “ad esaurimento”, codesta Corte medesima dovrebbe disapplicare, oltre all’art. 45 e all’art. 69, co 3, ultimo periodo, del d.lgs. 165/2001, anche le tabelle retributive dei succedutisi CCNL che sull’ultimo periodo del detto comma 3 dell'art. 69 hanno preteso di fondare la disparità di retribuzione in questione.

Detta disapplicazione dovrebbe disporsi a causa del contrasto delle citate norme di rango legislativo e di fonte contrattuale collettiva con norme antidiscriminatorie del diritto dell’Unione Europea direttamente applicabili (sulla primazia del diritto dell'Unione, alla quale non è d'ostacolo neppure il carattere chiuso del giudizio di cassazione, vedi nota 3 che richiama Cass, SS.UU, n. 26948/06). In particolare, le citate norme di diritto interno dovrebbero riconoscersi contrastanti con: l'art. 2, paragr. 1 e 2; l'art. 4, paragr. 1; l'art. 6, paragr. 1; gli artt. 9, 10, 16, 17 e 18 della direttiva 2000/78/CE (articoli da interpretare alla luce dell’art. 21, paragr. 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea).

Alla disapplicazione nei termini sopra indicati codesta Corte dovrebbe pervenire (con esiti di pieno risarcimento del danno da discriminazione retributiva subito dai funzionari della IX q.f., indirettamente discriminati per età) anche sulla scorta di recenti sentenze rese dalla Corte di giustizia riguardo alla direttiva 2000/78/CE: la sentenza Specht del 19/6/2014 resa nelle cause riunite da C-501/12 a C-506/12, C-540/12 e C-541/12; la sentenza Schmitzer dell’11/11/2014 resa nella causa C-530/13; la sentenza Vital Pérez del 13/11/2014 resa nella causa C-416/13; la sentenza Starjakob del 28/1/2015 resa nella causa C-417/13; la sentenza Unland del 9/9/2015 resa nella causa C-20/13; la sentenza sentenza O contro Bio Philippe Auguste SARL dell’1/10/2015 resa nella causa C-432/14; la sentenza Dansk Industri del 19/4/2016 resa dalla Grande Sezione nella causa C-441/14 (sentenze di seguito approfonditmente analizzate).

Peraltro, si vedrà pure come l'esito di pieno risarcimento del danno retributivo dovrebbe riconoscersi confermato anche dalla sentenza Arjona Camacho del 17/12/2015 resa nella causa C-407/14. Tale ultima sentenza, pur riguardando la direttiva 2006/54/CE [nota 30] e non la direttiva 2000/78/CE, conferma il principio cardine del diritto antidiscriminatorio U.E. per cui, qualora lo Stato membro abbia scelto di riparare il danno discriminatorio in forma pecuniaria (così come l'Italia ha fatto con l'art. 4, comma 5, del d.lgs. 216/2003 anche in tema di disrcriminazione indiretta per età) il risarcimento del soggetto discriminato in malam partem deve coprire integralmente il danno da costui subito.

Che poi la detta disapplicazione sia obbligatoria lo confermano anche la dichiarazione finale n. 3 di altra recentissima sentenza della CGUE (sentenza Puligienica Facility Esco Spa, resa il 5/4/16 nella causa C-689/13), che impone alla Sezione del giudice d’ultimo grado di disapplicare la normativa nazionale rilevante in causa allorchè, in senso contrario alla sua applicazione esista una "risposta chiara" già data dalla giurisprudenza della Corte di giustizia alle questioni interpretative del diritto dell'Unione che si pongono nella causa che la Sezione del giudice d'ultimo grado deve decidere. Recita la dichiarazione finale n. 3 della sentenza Puligienica: "L'art. 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che, dopo aver ricevuto la risposta della Corte di giustizia dell'Unione europea ad una questione vertente sull'interpretazione del diritto dell'Unione da essa sottopostale, o allorchè la giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea ha già fornito una risposta chiara alla suddetta questione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza deve essa stessa fare tutto il necessario affinchè sia applicata tale interpretazione del diritto dell'Unione". Si dimostrerà che una "risposta chiara" è già stata data dalla CGUE.

Infine, che la detta disapplicazione sia obbligatoria lo conferma anche la recentissima sentenza Dansk Industri della Grande Sezione della CGUE (resa il 19/4/16 nella causa C-441/14), che ai punti da 28 a 43 indica in maniera categorica l'estensione dei doveri del giudice nazionale di interpretazione conforme al diritto dell'Unione e di disapplicazione.

Qualora poi codesta Sezione di giudice di ultimo grado -ritenendo che sulle disposizioni del diritto dell'Unione di cui trattasi non esista già una "risposta chiara" della CGUE- non intendesse procedere ad immediata disapplicazione di norme interne, sarebbe assolutamente doveroso, per codesta Sezione medesima, un rinvio pregiudiziale alla CGUE poichè almeno il dubbio su quale sia il significato di numerose norme della diretiva 2000/78/CE (e sulla compatibilità delle norme interne rilevanti in causa rispetto a tali norme U.E.) dovrebbe insorgere a seguito della giurisprudenza della CGUE (anche per come analizzata nei SOTTOPARAGRAFI 4.3.1 e 4.3.2). In ipotesi, in relazione alle questioni che si chiede di proporre alla CGUE [nota 31], codesta Sezione di giudice d'ultimo grado risulta tenuta ad adempiere il suo obbligo di rinvio ex art. 267, co 3, TFUE poichè ricorrono le tre condizioni del rinvio pregiudiziale individuate da consolidata giurisprudenza della CGUE a partire dalla sentenza Cilfit (come si rammenta ai punti da 37 a 39 della sentenza Joao Filipe Ferreira da Silva, del 9/9/2015, in causa C-160/14): e cioè: 1) le questioni sono pertinenti; 2) le questioni non hanno costituito oggetto di interpretazione da parte della CGUE (almeno su ciò si dovrà concordare se non si riterrà che sulle disposizioni del diritto dell'Unione di cui trattasi non esista già una "risposta chiara" della CGUE come, invece, sopra si è sostenuto); 3) la corretta applicazione del diritto dell'Unione non si impone con tale evidenza da non lasciar adito a ragionevoli dubbi.

Inoltre, il detto dovere di rinvio pregiudiziale per codesta Sezione di giudice di ultimo grado dovrebbe escludere ogni necessità di previo rinvio alle Sezioni Unite della Cassazione. Non può, infatti, escludersi il coinvolgimento delle Sezioni Unite allorchè una Sezione semplice "non condivida l'orientamento definito da una decisione dell'adunanza plenaria di tale organo [di ultimo grado]" (come impone la dichiarazione finale n. 2 [nota 32] della sentenza Puligienica) e richiedere, invece, tale coinvolgimento delle SS.UU. allorchè la Sezione semplice soltanto dubiti su come debba interpretarsi il diritto dell'Unione.

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SOTTOPARAGRAFO 4.3.1)

Analisi della direttiva 2000/78/CE e delle ragioni della sua rilevanza nella presente causa attraverso la procedura di verifica seguita dalla Corte di giustizia.

Con ciò si dimostra, ai fini del riconoscimento del dovere di disapplicazione (ribadito dalla dichiarazione finale n. 2 della sentenza Puligienica Facility Esco spa), che esiste già una "risposta chiara", data dalla giurisprudenza della CGUE, alle questioni interpretative del diritto dell'Unione che si pongono nella presente causa.

Nell’imporre agli Stati l’adozione di misure per contrastare le discriminazioni, la direttiva 2000/78/CE provvede a specificare e concretizzare il diritto a non essere discriminati in base all’età come “principio generale” dell’ordinamento UE, oltre che come diritto fondamentale sancito dall’art. 21 della Carta di Nizza. Tale principio generale del divieto di discriminazione in base all’età è stato in più occasioni riconosciuto dalla Corte di giustizia, riconoscendosi l’efficacia diretta orizzontale del diritto a non subire discriminazioni per ragioni di età ed ammettendo l’azionabilità in giudizio di quel diritto nei confronti del datore di lavoro in caso di mancato o erroneo recepimento della direttiva 78/2000/CE [nota 33].

D’altro canto la Corte costituzionale, nell'ordinanza 80/2015, (che richiama le ordinanze 268/05, 124/12 e 179/11) rammenta che, secondo il suo costante orientamento, "i princìpi enunciati dalla Corte di giustizia...si inseriscono direttamente nell’ordinamento interno con il valore di jus superveniens, condizionando e determinando i limiti in cui quelle norme conservano efficacia e devono essere applicate".

Anche in forza di quanto ribadito dalla Corte costituzionale, dunque, occorre attribuire rilevanza decisiva, ai fini della presente causa, al fatto che il divieto generale di discriminazione ed, in particolare, il divieto di discriminazione indiretta in base all’età, rientri fra i diritti fondamentali che costituiscono parte integrante dei principi generali del diritto dell’Unione Europea e sia puntualmente regolato dalla direttiva 2000/78/CE.

-

Possiamo, a questo punto, riproporre RIGOROSAMENTE, con riguardo alla presente causa -e con gli adattamenti che derivano dalla rilevanza, nel nostro caso, di una discriminazione di natura indiretta- il ragionamento che la Corte di giustizia ha articolato nella sentenza Vital Pérez nella causa C-416/13 (ma si veda pure la sentenza Starjakob nella causa C-417/13).

Di seguito si analizzeranno le conferme e le precisazioni che giungono dalla sentenza Unland del 9/9/2015 e dalla sentenza Specht del 19/6/2014.

Infine si analizzerà il rilievo che la recentissima sentenza Maria Auxiliadora Arjona Camacho (del 17/12/2015, in causa C-407/14) riveste anche nella presente causa in ordine alla necessità del risarcimento integrale del danno subito dai soggetti discriminati in malam partem.

 

Per stabilire se l'art. 2, paragrafi 1 e 2, se l'art. 4, paragrafo 1, se l'art. 6, paragrafo 1, e se gli artt. 9, 10, 16, 17 e 18 della direttiva 2000/78/CE debbano essere interpretati nel senso che ostano ad una normativa nazionale, come quella in discussione nel presente procedimento (ove interpretata come il Ministero l'interpreta col quarto motivo di ricorso), occorre verificare (come ha fatto la CGUE nella sentenza Vital Pérez):

1) se la normativa nazionale in questione ricada nella sfera di applicazione della direttiva 2000/78/CE;

2) nell’ipotesi affermativa, se ai sensi di detta direttiva costituisca una misura discriminatoria fondata indirettamente sull’età;

3) nell’ipotesi ulteriormente affermativa, se possa essere considerata giustificata oppure no.

 

- VERIFICA N. 1): La normativa nazionale in questione nel presente procedimento ricade nella sfera d’applicazione, materiale e personale, della direttiva 2000/78/CE ?

Al riguardo si deve anzitutto porre in rilievo:

--- che tanto dal titolo e dal preambolo quanto dal contenuto e dalla finalità della direttiva 2000/78/CE risulta che essa è volta a stabilire un quadro generale per garantire a tutti la parità di trattamento “in materia di occupazione e di condizioni di lavoro”, offrendo una tutela effettiva nei confronti delle discriminazioni fondate su uno dei motivi di cui al suo articolo 1, tra i quali l’età (sentenze Hütter, C-88/08, punto 33, e Georgiev, C-250/09 e C-268/09, punto 26);

--- che dall’articolo 3, paragrafo 1, lettera c), di detta direttiva risulta che la stessa si applica a tutte le persone, sia del settore pubblico che del settore privato, per quanto attiene, segnatamente, all'occupazione e alle condizioni di lavoro, compresa la retribuzione.

 

Il chiaro riferimento al settore pubblico rende addirittura ovvio che la normativa nazionale in questione nella presente causa ricada nella sfera di applicazione “personale” della direttiva 2000/78/CE.

 

Quanto poi alla sua sfera di applicazione “materiale” (retribuzione), è opportuno richiamare il chiarimento operato da parte della CGUE nella sentenza Unland del 9/9/2015 (sentenza che peraltro tratta anche dell’ambito di applicazione “personale” della direttiva), nonché nella sentenza Specht del 19/6/2014 [nota 34]. Tale chiarimento rende fondamentale il fatto che nella presente causa si controverta di differenze retributive tra categorie di lavoratori e che si tratti di differenze che derivano in sostanza dalla adottata modalità di inquadramento in due diverse categorie senza diversità di mansioni (da un lato la categoria degli impiegati della ex IX q.f., inquadrati in posizione economica C3 o C3 Super; dall'altro lato la categoria dei Direttori di Divisione ed Ispettori Generali “ad esaurimento”). Tale essendo l’oggetto sostanziale della causa che ci occupa, è chiaro che l’art. 3, paragrafo 1, della direttiva 78/2000/CE deve essere interpretato nel senso che le norme nazionali che rilevano nel presente procedimento, attinenti alla retribuzione dell'ex IX q.f. e degli ex ruoli “ad esaurimento”, rientrano nell’ambito di applicazione, anche “materiale”, della direttiva 2000/78/CE in quanto sono norme che, nello stabilire una condizione di lavoro (la retribuzione, appunto), lo fanno individuando, con discriminazione indiretta per età, all'interno dell'ampia categoria “area C”, due sottocategorie “di vertice” non diversificate nelle mansioni e perciò sono “norme nazionali che disciplinano le modalità di inquadramento nei livelli e categorie di retribuzione”.

 

In definitiva -quanto alla VERIFICA n. 1- ove codesta Corte ritenesse che l’art. 45 del d.lgs. 165/2001 debba essere interpretato nel senso indicato nel quarto motivo di ricorso del Ministero ed ove, correlativamente, ritenesse che l’art. 69, co 3, ultimo periodo, del d.lgs. 165/2001 abbia consentito ai succedutisi CCNL di confermare nel tempo e, addirittura, implementare il privilegio retributivo a favore del ruolo “ad esaurimento”, ciò significherebbe che i citati articoli di legge e CCNL (ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, e in particolare lettera c, della direttiva 2000/78/CE) fissano norme che incidono sulle condizioni di lavoro nel settore pubblico, e in particolare sulla retribuzione, dell’Avv. Maurizio Perelli e dei suoi colleghi.

Ne conseguirebbe che la direttiva direttiva 2000/78/CE dovrebbe riconoscersi applicabile ad una situazione come quella sulla quale deve decidere codesta Corte.

 

- VERIFICA N. 2): La normativa nazionale in questione costituisce una misura discriminatoria fondata indirettamente sull’età?

Al riguardo,

-- IN PRIMO LUOGO, con riguardo alla LETTERA della direttiva 2000/78/CE, si deve ricordare:

- che, ai sensi dell’articolo 1 della direttiva: “La presente direttiva mira a stabilire un quadro generale per la lotta alle discriminazioni fondate sulla religione o le convinzioni personali, gli handicap, l'età o le tendenze sessuali, per quanto concerne l'occupazione e le condizioni di lavoro al fine di rendere effettivo negli Stati membri il principio della parità di trattamento”;

--- che, ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, della direttiva, “per <<principio della parità di trattamento>> si intende l’assenza di qualsiasi discriminazione diretta o indiretta basata su uno dei motivi di cui all’articolo 1» della stessa direttiva”;

--- che l’articolo 2, paragrafo 2, precisa, tra l’altro: “ai fini del paragrafo 1: a) sussiste discriminazione diretta quando, sulla base di uno qualsiasi dei motivi di cui all'articolo 1, una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un'altra in una situazione analoga; b) sussiste discriminazione indiretta quando una disposizione, un criterio o una prassi apparentemente neutri possono mettere in una posizione di particolare svantaggio … le persone di una particolare età … rispetto ad altre persone, a meno che: 1) tale disposizione, tale criterio o tale prassi siano oggettivamente giustificati da una finalità legittima e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari”;

--- che, ai sensi del “considerando” n. 15 della direttiva: “La valutazione dei fatti sulla base dei quali si può argomentare che sussiste discriminazione diretta o indiretta è una questione che spetta alle autorità giudiziarie nazionali o ad altre autorità competenti conformemente alle norme e alle prassi nazionali. Tali norme possono prevedere in particolare che la discriminazione indiretta sia stabilita con qualsiasi mezzo, compresa l’evidenza statistica”.

 

Dalla semplice lettura delle sopra riportate disposizioni dell’art. 1 e dell’art. 2, paragrafo 1 e paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2000/78/CE risulta che una normativa interna che trasformi in non transitorio privilegio (per gli impiegati dei ruoli “ad esaurimento” rispetto ai colleghi della ex IX q.f.) le scelte fatte con con gli artt. 1 e 2 del d.l. 9/1986 e con l'art. 1, co 3, del d.l. 413/1989 realizza, nei confronti dell’Avv. Maurizio Perelli, una disparità di trattamento indirettamente basata sull’età. L'Avv. Maurizio Perelli, infatti, è nato il 25/5/1960, come risulta pacifico sin dal ricorso in primo grado, è sempre rimasto incontestato, ed è stato ribadito dalla sentenza d’appello che pure riporta il suo codice fiscale. E' stata la sua età ad impedirgli, “indirettamente” ma in maniera assoluta, di poter acquisire la qualifica di Direttore di Divisione o di Ispettore Generale ed accedere per tale “via” all' “area C” come fecero i funzionari dei ruoli “ad esaurimento” ed, in particolare, gli Ispettori Generali.

Per codesta Corte di Cassazione (come per i giudici di merito) non può essere solo una conoscenza ricavabile solo dalla semplice “evidenza statistica” [nota 35] bensì deve considerarsi addirittura un fatto ovvio e incontestato (non contestato dal Ministero su cui gravava l'onere di provare l'inesistenza di una discriminazione indiretta per età) quello che l’Avv. Maurizio Perelli non avrebbe potuto accedere al vertice dell’ “area C” per altra via rispetto a quella in concreto da lui seguita e che ha comportato, per lui, quella disparità di retribuzione rispetto agli Ispettori Generali “ad esaurimento” che ora codesto giudice è invitato a valutare come discriminazione indiretta per età. Comunque, quando nacquero i Direttori di Divisione e gli Ispettori Generali "ad esaurimanto" Maurizio Perelli aveva 12 anni: l'evidenza statistica è criterio superfluo !

Si consideri pure che l’Avv. Maurizio Perelli ha fornito già ai giudici di merito e, col controricorso, anche a codesta Corte il dato relativo alla sua età e con ciò ha fornito ai giudici nazionali, senza contestazione da parte del Ministero, elementi di fatto, idonei a fondare in termini precisi e concordanti, ben più che la presunzione dell’esistenza, a suo danno, d'una discriminazione indiretta per età. Ciò appare importante in relazione all'art. 10 (sul quale vedi pure appresso) della direttiva, il quale stabilisce che dalla semplice esposizione, da parte del lavoratore, di “fatti dai quali si può presumere che vi sia stata una discriminazione…indiretta” deriva che l'onere di provare che non vi è stata violazione del principio di parità di trattamento incomba sulla parte convenuta.

Appare, quindi, certo che -anche ex art. 4, co 4, del d.lgs attuativo n. 216/2003 [nota 36] ed in linea con quanto ribadito da Cass. n. 27481 del 30/12/2014, punto 7.4- sarebbe spettato al Ministero, l’onere di dimostrare l’inesistenza dell’abuso discriminatorio.

Ove si ritenesse altrimenti, dovrebbe riconoscersi che l'Italia non ha rispettato l'art. 10, co 1, della direttiva, omettendo di prender le misure necessarie, conformemente al suo sistema giudiziario, per assicurare che incomba alla parte convenuta di provare che non v'è stata violazione del principio di parità di trattamento.

 

-- IN SECONDO LUOGO, con riguardo all' INTERPRETAZIONE della direttiva 2000/78/CE data dalla Corte di Giustizia, si deve riconoscere:

--- che, alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia, ai fini dell’accertamento di una violazione del principio di parità di trattamento, i Direttori di Divisione ed Ispettori Generali “ad esaurimento”, da una parte, ed i funzionari dell'ex IX q.f., dall'altra, si trovano in situazioni analoghe, comparabili, stante l’identità delle mansioni cui sono adibiti e stante l’irrilevanza dell’obiettivo eventualmente perseguito dal legislatore nazionale e dai CCNL di “ricompensare l’esperienza professionale e/o le competenze sociali” dei funzionari dei ruoli “ad esaurimento” (su tale irrilevanza vedasi il punto 35 della sentenza Unland del 9/9/2015);

--- che in particolare, quanto al carattere comparabile delle situazioni ai fini dell’accertamento di una violazione del principio di parità di trattamento, la Corte di giustizia ha anche recentemente ribadito (in sentenza O contro Bio Philippe Auguste SARL, dell’1/10/2015 in causa C-432/14, ai punti 31 e 32) che: “31. In particolare, il requisito relativo al carattere comparabile delle situazioni ai fini dell’accertamento di una violazione del principio di parità di trattamento deve essere valutato alla luce di tutti gli elementi che le caratterizzano (v., in particolare, sentenza Arcelor Atlantique e Lorraine e a., C-127/07, EU:C:2008:728, punto 25). 32 Va parimenti precisato che, da un lato, non è necessario che le situazioni siano identiche, ma soltanto che siano comparabili e, dall’altro, che l’esame di tale comparabilità deve essere condotto non in maniera globale e astratta, bensì in modo specifico e concreto in riferimento alla prestazione di cui trattasi (sentenza Hay, C-267/12, EU:C:2013:823, punto 33 e giurisprudenza ivi citata).”

 

Dunque, anche in forza della richiamata giurisprudenza della CGUE, ove si ritenesse che l’art. 45 del d.lgs. 165/01 debba essere interpretato nel senso indicato nel quarto motivo di ricorso ministeriale (e che, correlativamente, l’art. 69, co 3, ultimo periodo, del d.lgs. 165/01 abbia consentito ai succedutisi CCNL di confermare nel tempo e, addirittura, implementare la disparità retributiva tra impiegati dell'ex IX q.f. e dei ruoli “a esaurimento”), ciò imporrebbe di riconoscere che l’Avv. Maurizio Perelli (quale funzionario dell'ex IX q.f.) è sottoposto, dalla normativa nazionale, a discriminazione indiretta in base all'età, poiché:

a) riceve retribuzione inferiore rispetto ad altri funzionari che versano in situazioni analoghe (cioè, essendo Ispettori Generali “ad esaurimento”, sono stati già inquadrati come lui al vertice dell' “area C” con mansioni almeno identiche (se non inferiori a quelle della IX q.f.), sotto un'unica “declaratoria” ma non in posizione economica C3 o C3S),

b) subisce tale deteriore trattamento economico soltanto per il fatto di essere d'età tale da non aver potuto assolutamente rivestire la qualifica di Direttore di Divisione o Ispettore Generale.

 

- VERIFICA N. 3): La normativa nazionale in questione costituisce una misura discriminatoria giustificata?

Occorre ancora verificare se la rilevata disparità di trattamento retributivo possa essere giustificata alla luce degli articoli 4, paragrafo 1, e 6, paragrafo 1, della direttiva 2000/78/CE, e comunque alla luce dell’art. 2, paragrafo 2, lettera b, punto 1, [nota 37] della medesima direttiva, come interpretati dalla CGUE. L'interpratazione operata dalla CGUE sarà cogente sia nell'interpretazione delle disposizioni (art. 3, commi da 3 a 6) che il d.lgs. attuativo n. 216/2003 dedica alle ipotesi di giustificabilità della discriminazione per età, sia per eventualmente affermare il mancato o incompleto recepimento della direttiva.

 

Primo aspetto della VERIFICA N. 3: Ingiustificabilità della discriminazione con riguardo all’articolo 4, paragrafo 1, e all’art. 2, paragrafo 2, lettera b, punto 1, della direttiva 2000/78/CE:

Va detto innanzitutto:

--- che l’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 2000/78, sotto il titolo “Requisiti per lo svolgimento dell’attività lavorativa”, dispone: “Fatto salvo l’art. 2, paragrafi 1 e 2 gli Stati membri possono stabilire [nota 38] che una differenza di trattamento basata su una caratteristica correlata a uno qualunque dei motivi di cui all’articolo 1 non costituisca discriminazione laddove, per la natura di un’attività lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata, tale caratteristica costituisca un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell’attività lavorativa, purché la finalità sia legittima e il requisito proporzionato.

--- che il riportato art. 4, paragrafo 1, nel “far salvo” l’art. 2, paragrafo 2, fa sistema con la disposizione di cui al punto 1 della lettera b del medesimo paragrafo 2 per cui ”b) sussiste discriminazione indiretta quando una disposizione, un criterio o una prassi apparentemente neutri possono mettere in una posizione di particolare svantaggio … le persone di una particolare età … rispetto ad altre persone, a meno che: 1) tale disposizione, tale criterio o tale prassi siano oggettivamente giustificati da una finalità legittima e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari”.

Ebbene, per interpretare correttamente l’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 2000/78 (ma anche l'art. 3, comma 3, del d.lgs. 216/2003, che alla direttiva ha dato attuazione) è d'uopo:

In primo luogo, considerare che (come ricorda la Corte di Giustizia al punto 47 della sentenza Vital Pérez, resa il 13/11/2014 nella causa C-416/13) “in quanto consente di derogare al principio di non discriminazione, l’articolo 4, paragrafo 1, della menzionata direttiva dev’essere interpretato restrittivamente (sentenza Prigge e a., EU:C:2011:573, punto 72)”;

In secondo luogo, considerare che la CGUE ha già più volte dichiarato (e lo ricorda al punto 36 della sentenza Vital Pérez) che dall'art. 4, paragrafo 1, della direttiva 2000/78/CE, risulta che “non è il motivo su cui è basata la disparità di trattamento a costituire un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell’attività lavorativa, ma una caratteristica ad esso legata (v. sentenze Wolf, EU:C:2010:3, punto 35, nonché Prigge e a., EU:C:2011:573, punto 66)”.

In tema, con riguardo alla fattispecie concreta che ci occupa, appare evidente che il possesso di capacità professionali particolari non è una caratteristica legata alla differenza d'età tra i funzionari della ex IX q.f. ed i loro colleghi che nell' “area C” erano confluiti, in posizione di vertice, come Direttori di Divisione o Ispettori Generali "ad esaurimento". Ciò è stato chiarito anche dall'impugnata sentenza della Corte d'appello, la quale afferma a pag. 7, in fine, che i funzionari del ruolo "ad esaurimento” e quelli dell'ex IX q.f. sono due figure professionali tra loro assimilabili, tanto da meritare di essere ricomprese in un’unica declaratoria nei CCNL del 1998 e nei successivi.

Oltre a non essere “essenziale e determinante per lo svolgimento dell'attività lavorativa”, sarebbe comunque sproporzionato il requisito (che potremmo chiamare della “professionalità per lunga esperienza”) che si traducesse, in concreto, nella richiesta di una anzianità anagrafica comunque tale da consentire teoricamente l'acquisizione previa (rispetto all'accesso all' “area C”) della qualifica di Direttore di Divisione o di Ispettore Generale secondo il previgente ordinamento, ove si volesse giustificare con il mancato possesso di tale requisito di anzianità il deteriore trattamento retributivo dell’Avv. Maurizio Perelli rispetto ai funzionari del ruolo “a esaurimento". Al riguardo si noti che al punto 45 della sentenza Vital Pérez la Corte di giustizia ha chiarito che è sproporzionato un requisito relativo -anche indirettamente, si deve ritenere- all'età non solo se il limite che esso pone sia inidoneo a raggiungere l’obiettivo perseguito ma anche se detto requisito vada semplicemente oltre quanto è necessario per conseguire l'obiettivo perseguito;

In terzo luogo, analizzare l’art.4, paragr. 1, della direttiva assieme al considerando 23, ove si legge: In casi strettamente limitati una disparità di trattamento può essere giustificata quando una caratteristica collegata...all’età... costituisce un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell’attività lavorativa, a condizione che la finalità sia legittima e il requisito sia proporzionato. Tali casi devono essere indicati nelle informazioni trasmesse dagli Stati membri alla Commissione”.

Non v’è motivo per inserire la discriminazione indiretta per età dell’Avv. Maurizio Perelli tra quei “casi strettamente limitati” per i quali una disparità di trattamento (anche retributiva) può essere giustificata ai sensi del riportato “considerando 23” [nota 39];

Inoltre, dall'art. 4, paragrafo 1, e dall'art. 2, paragrafo 2, nonchè dal considerando n. 23 della direttiva, si trae l'esistenza di un principio di tipicità per cui è il legislatore (e non certo le parti della contrattazione collettiva o il datore di lavoro) a dover indicare espressamente i "casi strettamente limitati" nei quali si possa far eccezione al principio di non discriminazione (anche indiretta per età). L'art. 3, comma 3, del d.lgs. n. 216/2003, essendo solo riproduttivo dell'art. 4, paragrafo 1, della direttiva, non ha dato ad esso corretta attuazione e non può valere a negare la necessità di disapplicazione della normativa di legge e di CCNL (se intesa come l'intende il quarto motivo del ricorso del Ministero) rilevante nella presente causa e contrastante con la direttiva 2000/78/CE come interpretata dalla CGUE.

Infine, deve riconoscersi illegittima (ai sensi dell'art. 4, paragrafo 1, e dell'art. 2, paragrafo 2, ma anche ai sensi del considerando n. 23 della direttiva) la finalità che si ritenesse perseguita dal legislatore nazionale permettendo ai CCNL non solo di mantenere (oltre una prima fase transitoria) una differente retribuzione, all'interno dell'“area C”, tra, ex ruoli “ad esaurimento" e ex IX q.f., ma addirittura di ampliare di CCNL in CCNL la differenza retributiva tra tali categorie.

In definitiva, quanto al primo aspetto della verifica n. 3, l’art. 4, paragr. 1, della direttiva deve essere interpretato nel senso che osta ad una normativa nazionale, come quella dell' art. 45 del d.lgs. 165/2001 come inteso nel quarto motivo di ricorso. Osta anche ad una normativa nazionale come l’art. 69, co 3, ultimo periodo, del d.lgs. 165/2001 ove la si intenda capace di consentire ai succedutisi CCNL di confermare e ampliare nel tempo la disparità di retribuzione rispetto agli impiegati del c.d. ruolo “ad esaurimento”.

 

Secondo aspetto della VERIFICA N. 3: Ingiustificabilità della discriminazione con riguardo all’art. 6, paragrafo 1, e all’art. 2, paragrafo 2, lettera b, punto 1, della direttiva 2000/78/CE:

Va detto innanzitutto:

--- che l’art. 6, paragr. 1, della direttiva, sotto il titolo “Giustificazione delle disparità di trattamento collegate all’età”, dispone: “1. Fatto salvo l’articolo 2, paragrafo 2, gli Stati membri possono prevedere [nota 40] che le disparità di trattamento in ragione dell’età non costituiscano discriminazione laddove esse siano oggettivamente e ragionevolmente giustificate, nell’ambito del diritto nazionale, da una finalità legittima, compresi giustificati obiettivi di politica del lavoro, di mercato del lavoro e di formazione professionale, e i mezzi per il conseguimento di tale finalità siano appropriati e necessari.

Tali disparità di trattamento possono comprendere in particolare:

a) la definizione di condizioni speciali di accesso all'occupazione e alla formazione professionale, di occupazione e di lavoro, comprese le condizioni di licenziamento e di retribuzione, per i giovani, i lavoratori anziani e i lavoratori con persone a carico, onde favorire l'inserimento professionale o assicurare la protezione degli stessi;

b) la fissazione di condizioni minime di età, di esperienza professionale o di anzianità di lavoro per l'accesso all'occupazione o a taluni vantaggi connessi all'occupazione;

c) la fissazione di un'età massima per l'assunzione basata sulle condizioni di formazione richieste per il lavoro in questione o la necessità di un ragionevole periodo di lavoro prima del pensionamento”;

--- che il riportato art. 6, paragrafo 1, nel “far salvo” l’art. 2, paragrafo 2, fa sistema con la disposizione di cui al punto 1 della lettera b del medesimo paragrafo 2 per cui ”b) sussiste discriminazione indiretta quando una disposizione, un criterio o una prassi apparentemente neutri possono mettere in una posizione di particolare svantaggio … le persone di una particolare età … rispetto ad altre persone, a meno che: 1) tale disposizione, tale criterio o tale prassi siano oggettivamente giustificati da una finalità legittima e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari”.

Occorre, dunque, verificare se, alla luce della riportata normativa U.E. (come interpretata dalla CGUE) il deteriore trattamento retributivo dei funzionari, come l’Avv. Maurizio Perelli, di "area C" ma non compresi nel ruolo "ad esaurimento", protraendosi (secondo l'interpretazione che delle norme interne dà il quarto motivo del ricorso ministeriale) oltre un iniziale periodo transitorio, sia oggettivamente e ragionevolmente giustificato da una finalità legittima nell'ambito del diritto nazionale ed occorre verificare se i mezzi per il conseguimento di tale finalità siano appropriati e necessari.

Ebbene, i CCNL che si sono succeduti non palesano alcun riferimento agli obiettivi da essi perseguiti attraverso la reiterazione e l'aggravamento (nelle succedutesi tornate contrattuali), nelle loro tabelle retributive, della differenza di retribuzione, all'interno dell' “area C”, tra i funzionari dell'ex IX q.f., come l’Avv. Maurizio Perelli, ed i funzionari dei ruoli “ad esaurimento". Nel ricorso, comunque, controparte non sviluppa nessuna argomentazione al riguardo.

Certo (come ritenuto dalla Corte di giustizia nella sentenza Vital Perez, al punto 62, che cita le sentenze Palacios de la Villa, C-411/05, EU:C:2007:604, punti 56 e 57, e Commissione/Ungheria, C-286/12, EU:C:2012:687, punto 58) non si può dedurre dall’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 2000/78/CE che una mancanza di precisione della normativa nazionale di cui trattasi nel presente procedimento, riguardo allo scopo perseguito, abbia la conseguenza di escludere automaticamente che essa normativa nazionale possa essere giustificata ai sensi della suddetta disposizione di diritto dell’Unione. In mancanza di una tale precisazione, è, invece, importante verificare se altri elementi, attinenti al contesto generale della misura nazionale interessata, consentano l’identificazione dell’obiettivo cui tende quest’ultima, al fine di esercitare un controllo giurisdizionale quanto alla sua legittimità e al carattere appropriato e necessario dei mezzi adottati per realizzare detto obiettivo.

Al riguardo, però, va rilevato che dagli elementi del fascicolo sottoposto a codesta Corte non risulta che la discriminazione retributiva oggetto della presente causa possa essere ricompresa in una delle “disparità di trattamento" giustificabili ai sensi dell'art. 6 della direttiva 2000/78/CE. Negli atti di causa sottoposti a codesta Corte non vi sono elementi per giustificare “oggettivamente e ragionevolmente”, “nell’ambito del diritto nazionale”, come previsto dall’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva, la disparità di trattamento, collegata indirettamente all’età, che l’Avv. Maurizio Perelli lamenta.

Occorrerebbe, poi, verificare se i mezzi adottati per conseguire eventuali finalità legittimanti la differenza di retribuzione siano appropriati e necessari. A tale ultimo riguardo si deve far presente (in linea con la sentenza Vital Perez, punto 67) che se è vero che gli Stati membri dispongono di ampio margine discrezionale nella scelta delle misure atte a realizzare i loro obiettivi in materia di politica sociale e di occupazione, tuttavia, tale margine discrezionale non può avere l’effetto di svuotare della sua sostanza l’attuazione del principio di non discriminazione, anche indiretta, in ragione dell’età (sentenze Age Concern England, C-388/07, EU:C:2009:128, punto 51, e Ingeniørforeningen i Danmark, C-499/08, EU:C:2010:600, punto 33).

Orbene, nessun elemento presentato a codesta Corte consente di ritenere che le condizioni, indirettamente riconducibili all'età (e cioè una anzianità anagrafica -e correlativamente una anzianità di servizio nella ex carriera direttiva- tale da aver reso teoricamente possibile la acquisizione della qualifica di Direttore di Divisione o di Ispettore Generale nel previgente ordinamento del pubblico impiego), richieste per godere (quale impiegato degli ex ruoli “ad esaurimento”) di un trattamento retributivo migliore rispetto a quello riservato alla ex IX q.f. (per un periodo superiore al periodo transitorio delineato dall'art. 2, comma 4, del d.l. 9/1986) siano appropriate e necessarie con riguardo a nessuno degli obiettivi in astratto perseguibili dal legislatore nazionale ai sensi dell'art. 6, paragrafo 1, comma 1, della direttiva 2000/78/CE.

Le dette condizioni -indirettamente riconducibili all'età- sono evidentemente non appropriate e non necessarie poiché generano discriminazione nonostante la incontestabile, e incontestata, pari idoneità riconosciuta, per lo svolgimento di identiche mansioni, alla ex IX q. f. e all'ex ruolo “ad esaurimento”.

E ancora: si consideri che, ai punti 42 e 44 della sentenza Schmitzer dell'11/11/2014 nella causa C-530/13, la Corte di giustizia ha chiarito che il mantenimento di un regime retributivo che discrimini in relazione all’età, per asserita necessità di salvaguardare legittimi affidamenti di taluni soggetti favoriti, può esser ritenuto conforme all’art. 6, par. 1, comma 1, della direttiva 2000/78/CE solo se la discriminazione retributiva sia mantenuta per un periodo di tempo transitorio [nota 41].

 

Né -per sostenere che, nella fattispecie che ci occupa, non costituiscono discriminazione vietata le differenze di retribuzione tra l’Avv. Maurizio Perelli ed i funzionari dell'ex ruolo “ad esaurimento”- si possono invocare le lettere a) e b) del comma 2 del paragrafo 1 dell’art. 6 della direttiva 2000/78/CE. Infatti:

- nella lettera a), per un verso, si asserisce che condizioni speciali di retribuzione possono non costituire discriminazione ma, per altro verso, si limita soggettivamente e oggettivamente tale eventualità in modo che non possa dirsi riferibile all’Avv. Maurizio Perelli;

- nella lettera b) non si indica anche la disparità di retribuzione (la quale non può ricomprendersi tra i “vantaggi connessi all’occupazione”) tra le disparità di trattamento che possono dirsi -nei particolari casi che nella medesima lettera b) si precisano- non discriminatorie.

Al contrario, poichè nella lettera a) appena citata si tipizza un caso (la definizione di condizioni speciali di retribuzione che sia finalizzata a favorire l'inserimento professionale o assicurare la protezione di giovani o di lavoratori anziani o di lavoratori con persone a carico) nel quale gli Stati membri possono prevedere che la disparità di trattamento retributivo in ragione dell'età non costituisca discriminazione, ciò vale come esclusione di altre possibilità di giustificare diverse fattispecie di discriminaione retributiva per età.

Pertanto, la disparità di trattamento derivante dall'art. 45, nonché dall’art. 69, comma 3, ultimo periodo del d.lgs. 165/2001 e dai succedutisi CCNL (se si intendono tali fonti normative nel significato espresso o presupposto nel quarto motivo del ricorso del Ministero) non può essere giustificata neppure ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1, comma 1, della direttiva 2000/78/CE.

 

La conseguente necessità di disapplicazione delle norme interne contrastanti con la dirtttiva 2000/78/CE non può essere evitata dalle disposizioni dell'art. 3, co 4bis, co 4ter e co 6, del d.lgs. n. 216/2003. Esse non fanno altro che "parafrasare" le disposizioni dell'art. 6, paragrafo 1, della direttiva e perciò non hanno dato corretta attuazione alla direttiva. Infatti, dall'art. 6, paragrafo 1, nonchè dal considerando n. 25 [nota 42] della direttiva si trae l'esistenza di un principio di tipicità per cui è il legislatore (e non certo le parti della contrattazione collettiva o il datore di lavoro) a dover indicare espressamente (cioè con "disposizioni specifiche", come richiede il considerando n. 25) le circostanze nelle quali talune "disparità di trattamento in funzione dell'età possono essere giustificate e richiedono pertanto disposizioni specifiche che possono variare secondo la situazione degli Stati membri".

Le disposizioni dell'art. 3, comma 4bis, comma 4ter e comma 6 del d.lgs. n. 216/2003 non possono valere a negare la necessità di disapplicazione -in forza del chiarimento della portata della direttiva operato, come sopra chiarito, dalla CGUE- della normativa di legge e di CCNL rilevante nella presente causa.

 

In definitiva, ALL'ESITO DELLA VERIFICA N. 3,

Se è vero che nell'art. 2, co 1, del d.lgs. 216/2003 (con parole praticamente identiche a quelle adoperate dalla direttiva nella definizione di cui all'art. 2, co 1, lettera b), si definisce la discriminazione indiretta: "discriminazione indiretta quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apperentemente neutri possono mettere...le persone di una particolare età...in una situazione di particolare svantaggio rispetto ad altre persone"; pure vero è che alla definizione si premette "salvo quanto disposto dall'art. 3, commi da 3 a 6".

Ebbene, è proprio nei detti commi da 3 a 6 che si riscontra una grave contrarietà rispetto alle vincolanti indicazioni della direttiva le quali, alla luce dei chiarimenti forniti dalla CGUE come sopra ricordati, rendono errata e incompleta la attuazione della direttiva 2000/78/CE da parte dell'Italia.

E' vero che ai sensi del considerando n. 15 della direttiva "la valutazione dei fatti sulla base dei quali si può argomentare che sussiste una discriminazione diretta o indiretta è una questione che spetta alle autorità giudiziarie nazionali o ad altre autorità competenti conformemente alle norme e alle prassi nazionali" ma è anche vero che se si accerta -come deve ritenersi accertata con riguardo ai commi da 3 a 6 dell'art. 3 del d.lgs. 216/2003- una incompleta attuazione della direttiva 2000/78/CE ad opera delle disposizioni nazionali poste per individuare quando una discriminazione sussiste o per escludere che sussista, allora il giudice nazionale, per la primazia del diritto U.E., deve dichiarare detta incompleta attuazione, disapplicare la norma interna non adeguatamente attuativa della direttiva e decidere solo sulla base di quest'ultima (come interpretata dalla CGUE).

 

Codesta Corte di Cassazione dovrebbe, quindi, riconoscere che sia l'art. 2, paragrafo 2, sia l'art. 4, paragrafo 1, sia l'art. 6, paragrafo 1, della direttiva 2000/78/CE , devono essere interpretati nel senso che:

  • ostano a una normativa nazionale, come quella dell'art. 24, co 4, del d.lgs. 29/1993 e dell'art. 45 del d.lgs. 165/2001, se interpretati come li interpreta il Ministeo ricorrente;

  • ostano anche a una normativa nazionale come l’art. 69, comma 3, ultimo periodo, del d.lgs. 165/2001 ove la si intenda capace di consentire ai succedutisi CCNL di confermare e addirittura implementare nel tempo la disparità di trattamento retributivo rispetto agli impiegati dei ruoli “ad esaurimento”.

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Passiamo ora ad analizzare gli articoli 10, 16, 17 e 18 della direttiva 2000/78/CE.

Al fine di pervenire, se possibile, ad una interpretazione “conforme” al diritto U.E. che eviti la disapplicazione delle norme interne rilevanti nella presente causa (non solo quelle citate, o presupposte, nel quarto motivo del ricorso ministeriale ma anche i commi 3, 4bis, e 6 dell'art. 3, del d.lgs. 216/2003), oppure per pervenire, da parte di codesto giudice d'ultimo grado, alla proposizione obbligatoria di quesiti pregiudiziali alla CGUE, occorre pure considerare:

A) l'obbligo, imposto agli Stati membri dall'art. 10 della direttiva, di far gravare sulle parti convenute in causa l'onere della prova dell'assenza di discriminazione indiretta per età [nota 43];

B) l’obbligo, imposto agli Stati membri dall’art. 16 della direttiva, di abrogare, dichiarare nulle e prive d’effetto o modificare, tutte le disposizioni, anche di contratti collettivi, contrarie al principio della parità di trattamento [nota 44 ];

C) l’obbligo, imposto agli Stati membri dall’art. 17 [nota 45] della direttiva (da intendere alla luce del considerando n. 35 [nota 46]), di stabilire sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive a seguito della violazione degli obblighi risultanti dalla direttiva e a seguito della violazione di norme nazionali effettivamente attuative della direttiva stessa;

D) l’obbligo, imposto agli Stati membri dall’art. 18 della direttiva, di conformarsi pienamente alla stessa entro il 2/12/2003, o con disposizioni legislative, regolamentari e amministrative, oppure garantendo che siano i contratti collettivi ad attuare pienamente la direttiva [nota 47].

 

Ebbene, se si ritenesse fondato il quarto motivo di ricorso in Cassazione, allora (stante l'interpretazione delle norme interne che tale motivo di ricorso propone) dovrebbe riconoscersi:

 

Quanto all'obbligo di cui alla lettera A), che l'Italia non ha rispettato l'art. 10, comma 1, della direttiva, omettendo di prendere le misure necessarie, conformemente al suo sistema giudiziario, per assicurare (se si accogliesse il quarto motivo di ricorso non sarebbe stato assicurato un bel niente attraverso l'art. 4, comma 4, del d.lgs. 216/2003 !) che incomba alla parte convenuta di provare che non vi è stata violazione del principio della parità di trattamento (in particolare del divieto di discriminazione indiretta per età) [nota 48];

Quanto all'obbligo di cui alla lettera B), che l'Italia non ha rispettato gli obblighi che, in tema di discriminazione indiretta per età, su di essa gravano in forza dell’art. 16 della direttiva, poiché non ha adottato le misure necessarie affinché le disposizioni contrarie al principio della parità di trattamento contenute nei CCNL siano o possano essere dichiarate nulle e prive di effetto oppure siano modificate;

Quanto all'obbligo di cui alla lettera C), che l'Italia non ha rispettato gli obblighi che, in tema di discriminazione indiretta per età, su di essa gravano in forza dell’art. 17 della direttiva, poiché non ha stabilito sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive a seguito della violazione degli obblighi risultanti dalla direttiva (vedasi il considerando n. 35) e a seguito della violazione di norme nazionali che fossero effettivamente attuative della direttiva stessa;

Quanto all'obbligo di cui alla lettera D), che l'Italia non ha rispettato gli obblighi che, in tema di discriminazione indiretta per età, su di essa gravano in forza dell’art. 18, co 1, della direttiva, poiché non si è conformata pienamente alla stessa direttiva entro il 2/12/2003, o con disposizioni legislative, regolamentari e amministrative, oppure garantendo che siano i contratti collettivi ad attuare pienamente la direttiva.

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SOTTOPARAGRAFO 4.3.2)

La sentenza Specht, la sentenza Unland, la sentenza Arjona Camacho, la sentenza Dansk Industri.

Approfondendo l'analisi di cui al SOTTOPARAGRAFO 4.3.1, si dimostra, in primo luogo, come le sentenze Unland del 9/9/2015 e Specht del 19/6/2014: 1) abbiano confermato la necessità di disapplicazione di norme interne quali quelle (intese come le intende il Ministero) che rilevano nel presente procedimento; 2) abbiano chiarito che l'art. 17 della direttiva 2000/78/CE impone di concedere retroattivamente ai dipendenti pubblici discriminati d'una certa categoria un importo corrispondente alla differenza tra la retribuzione da essi percepita e la retribuzione concessa ad altra categoria privilegiata (quale quella dei Direttori di Divisione ed Ispettori Generali "ad esaurimento").

Di seguito si dimostra come pure la sentenza Arjona Camacho del 17/12/2015, anche se resa in riferimento alla diversa direttiva 2006/54/CE, esprima un principio generale del diritto antidiscriminatorio UE a conferma della necessità di attribuire ai discriminati funzionari della IX q.f. le differenze rispetto alle retribuzioni di Direttori di Divisione ed Ispettori Generali "ad esaurimento".

Infine si dimostra come pure la recentissima sentenza Dansk Industri della Grande Sezione della CGUE confermi l'integrità del risarcimento dovuto ai lavoratori discriminati per età.

 

Con la sentenza del 9/9/2015 nella causa C-20/13 (Daniel Unland contro Land Berlin) e con la sentenza del 19/6/2014 nelle cause riunite da C-501/12 a C-506/12, C-540/12 e C-541/12 (Specht e altri contro Land Berlin) la Corte di giustizia ha chiarito entro quali margini possa ritenersi compatibile con la direttiva 2000/78/CE una normativa interna che preveda retribuzioni differenti, in base all’età, per dipendenti pubblici che svolgono le stesse attività (situazione analoga).

Tali sentenze non negano, anzi confermano, che in fattispecie come quella relativa alla presente causa, la direttiva 2000/78/CE osta a una normativa che discrimini indirettamente in base all’età (prevedendo per periodi non transitori una differente retribuzione) una categoria di dipendenti pubblici rispetto ad altra categoria di dipendenti pubblici, sottoposta al medesimo CCNL e svolgente le stesse attività.

Le fattispecie concrete e le questioni pregiudiziali che in relazione al diritto interno tedesco sono state poste all’attenzione della Corte di Lussemburgo sono solo in parte sovrapponibili alla fattispecie concreta sulla quale si innesta la presente causa ed alle questioni pregiudiziali che per la soluzione della presente causa possono porsi, da parte di codesta Corte di Cassazione, alla Corte di giustizia.

Cionondimeno la sentenza Specht e la sentenza Unland forniscono quelle "risposte chiare" alle questioni interpretative del diritto dell'Unione che la sentenza Puligienica (C-689/14) del 5/4/2016 ipone di ritenere sufficienti a che codesta Sezione di giudice di ultimo grado disapplichi le norme interne rilevanti nella presente causa (se intese come le intende il Ministero). Infatti, come appresso si evidenzia, sono proprio le differenze tra la fattispecie ora all’esame di codesta Corte e le fattispecie esaminate dalle sentenze Unland e Specht a confermare che la particolarità del caso sottoposto all’esame di codesta Corte di Cassazione impone di dichiarare che la direttiva 2000/78/CE osta ad una regolazione nazionale quale quella che (se interpretata come l’interpreta il Ministero ricorrente) viene in rilievo nel presente giudizio di cassazione.

Sia la sentenza Unland del 9/9/2015 sia la sentenza Specht del 19/6/2014 vertono sull’interpretazione dell’art. 2, dell’art. 3, paragrafo 1, lettera c), e dell’art. 6, paragrafo 1, della direttiva 2000/78/CE.

Entrambe le sentenze (anche se riguardano ipotesi di discriminazione diretta e non di discriminazione indiretta) forniscono fondamentali indicazioni per la decisione della presente causa se sono esaminate nelle rispettive articolate argomentazioni e non solo nelle sintetiche dichiarazioni finali. La lettura dei soli dispositivi, infatti, non chiarisce in pieno la portata delle due sentenze in relazione al caso che ci occupa. Occorre, dunque, analizzare a fondo la sentenza Unland e la sentenza Specht.

Analizzandole si rileva che:

- a) la sentenza Unland, ai punti 34, 35 e 36, e la sentenza Specht, specialmente ai punti da 39 a 51 (che infatti sono richiamati dalla sentenza Unland), chiariscono che una discriminazione retributiva fondata sull’età non può esser giustificata se eccede quanto necessario per raggiungere l’obiettivo legittimo perseguito dalla legge e chiariscono, inoltre, che comunque è irrilevante, in relazione a tale valutazione sull’eccedenza, il fatto che le disposizioni di diritto interno sospettate d'essere discriminatorie per età abbiano l’obiettivo di ricompensare l’esperienza professionale e/o le competenze sociali di alcuni dipendenti pubblici;

- b) la sentenza Unland, ai punti 42, 43 e 46 (che richiamano la sentenza Specht, punti da 64 a 85), nonché la sentenza Specht, ai punti 62, 64, 69, 72 e 73, riconoscono che se è vero, da un lato, che la tutela dei diritti quesiti d'una categoria di persone costituisce un motivo imperativo di interesse generale, è pure vero, dall’altro lato, che il legislatore nazionale non deve oltrepassare quanto necessario a conseguire l’obiettivo della tutela dei diritti quesiti e ciò deve fare adottando misure transitorie, che siano cioè solo temporaneamente derogatorie della parità di trattamento, dovendosi poi escludere ogni rilevanza all’età;

- c) la sentenza Unland, ai punti 47 e 64, e la sentenza Specht, specialmente al punto 96 (che, infatti, è richiamato dalla sentenza Unland) riconoscono che se la discriminazione per età è riferita a categorie di soggetti rispetto ad altre categorie di soggetti (e non invece a potenzialmente tutti i singoli lavoratori singolarmente considerati) allora esiste un “sistema di riferimento valido” ed entra in gioco il divieto di discriminazione per età di cui alla direttiva [nota 49];

- d) la sentenza Unland, ai punti da 67 a 69, nonché la sentenza Specht, ai punti da 87 a 107 (ed in particolare ai punti 87, 93, 95, 96 e 97), chiariscono (a contrario ma univocamente) che in circostanze come quelle relative alla presente causa e cioè quando sussiste un trattamento retributivo differenziato tra gruppi di dipendenti pubblici e pertanto sussiste (diversamente da quanto verificato nei procedimenti principali che hanno dato luogo sia alla sentenza Unland, sia alla sentenza Specht) un “sistema di riferimento valido”, l’art. 17 della direttiva 2000/78/CE impone, finché non siano state adottate misure che ripristino la parità di trattamento, di concedere retroattivamente ai dipendenti pubblici discriminati di una certa categoria un importo corrispondente alla differenza tra la retribuzione da essi effettivamente percepita e la retribuzione concessa alla categoria privilegiata.

-

Passiamo ora ad analizzare come pure la recentissima sentenza Arjona Camacho della CGUE confermi la necessità di un integrale risarcimento del danno retributivo subito dagli impiegati della IX q.f., discriminati in malam partem.

La sentenza Arjona Camacho (del 17/12/15, causa C-407/14), ha interpretato l'art. 18 della direttiva 2006/54/CE [nota 50] ma non si è limitata a questo. Nell'argomentare l'esigenza di un risarcimento che copra integralmente il danno da discriminazione non l'ha collegata solo ad ipotesi nelle quali la dissuasività e la proporzionalità della riparazione o dell'indennizzo siano espressamente richiesti da una direttiva antidiscriminatoria. L'ha, invece, collegata alla previsione, all'interno di una direttiva, dell'obbligo per gli Stati membri di adottare i provvedimenti necessari a consentire a tuti coloro che si ritengano lesi da una discriminazione contraria alla direttiva di far valere in giudizio i propri diritti.

Tale esigenza di risarcimento integrale deve, dunque, valere anche in relazione alle violazioni della direttiva 2000/78/CE, la quale (a differenza della direttiva 2006/54/CE) non ha previsto in un articolo ad hoc che gli Stati membri debbano introdurre nei loro ordinamenti un indennizzo o una riparazione dissuasivi e proporzionati al danno subito ma, espressamente, ha solo previsto:

  • all'art. 9 (intitolato "Difesa dei diritti"), paragrafo 1, stabilisce che "Gli Stati membri provvedono affinchè tutte le persone che si ritengono lese in seguito alla mancata applicazione nei loro confronti del principio della parità di trattamento, possano accedere ... a procedure giurisdizionali ....finalizzate al rispetto degli obblighi derivanti dalla presente direttiva";

  • all'art. 17: "Sanzioni. Gli Stati membri determinano le sanzioni da irrogare in caso di violazioni delle norme nazionali di attuazione della presente direttiva e prendono tutti i provvedimenti necessari per la loro applicazione. Le sanzioni, che possono prevedere un risarcimento dei danni, devono essere effettive, proporzionate e dissuasive. ...";

  • al considerando n. 35: "Gli Stati membri devono prevedere sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive applicabili in caso di violazione degli obblighi risultanti dalla presente direttiva".

Ebbene, l'argomentazione della sentenza Arjona Camacho, deve portare al riconoscimento, nella fattispecie che ci occupa (nella quale deve ritenersi accertata, ai sensi della direttiva 2000/78/CE, una discriminazione indiretta per età in ordine alla retribuzione), ai lavoratori discriminati in malam partem, delle differenze retributive come disposto dalla sentenza impugnta. Ciò perchè:

1) l’Italia, nel dare attuazione all'art. 9, comma 1, della direttiva 2000/78/CE, ha previsto -nell'art. 4, comma 5, del d.lgs. 216/2003- che la tutela giurisdizionale del diritto a non essere discriminati comprenda la possibilità di domandare al giudice il risarcimento del danno da discriminazione [nota 51]

2) le domande giurisdizionali proposte dall’Avv. Maurizio Perelli e dai suoi colleghi della IX q.f. e accolte dall'impugnata sentenza corrispondono alla “tutela giurisdizionale dei diritti” approntata dall'art. 4, co 5, del d.lgs. attuativo n. 216/2003;

3) con riguardo alle conseguenze della mera previsione, nell'art. 6 della direttiva 76/207, di un obbligo di provvedere, da parte degli Stati membri, DEL TUTTO IDENTICO a quello previsto nel primo comma dell'art. 9 della direttiva 2000/78/CE, la sentenza Arjona Camacho, al punto 29, ha affermato “che gli Stati membri sono tenuti ad adottare i provvedimenti necessari a consentire a tutti coloro che si ritengano lesi da una discriminazione contraria a detta direttiva di far valere in giudizio i propri diritti. Tale obbligo presuppone che i detti provvedimenti siano sufficientemente efficaci ... e possano essere effettivamente fatti valere dagli interessati dinanzi ai giudici nazionali (v. sentenze Marshall, C 271/91, EU:C:1993:335, punto 22, e Paquay, C 460/06, EU:C:2007:601, punto 43).”;

  1. con riguardo all'ampiezza del risarcimento del danno da accordare qualora lo Stato membro abbia scelto -come ha fatto l'Italia con il comma 5 dell'art. 4 del d.lgs. 216/2003- lo strumento risarcitorio per conseguire lo scopo di ristabilire la parità di trattamento, la sentenza Arjona Camacho, al punto 33, ha aggiunto che “qualora il provvedimento adottato per conseguire lo scopo di ristabilire la parità di possibilità sia il risarcimento in denaro, esso deve essere adeguato, nel senso che deve consentire un’integrale riparazione del danno effettivamente subìto ... (v. sentenze Marshall, C 271/91, EU:C:1993:335, punto 26, e Paquay, C 460/06, EU:C:2007:601, punto 46).”

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Passiamo ora ad analizzare come pure la recentissima sentenza Dansk Industri della Grande Sezione della CGUE confermi la necessità di un integrale risarcimento del danno retributivo subito dagli impiegati della IX q.f., discriminati in malam partem.

La sentenza Dansk Industri della Grande Sezione della CGUE (resa il 19/4/2016 nella causa C-441/14) conferma l'integrità del risarcimento dovuto ai lavoratori controricorrenti nella presente causa. Il loro diritto all'integrale risarcimento del danno discriminatorio (attraverso la conferma della sentenza d'appello) non si può limitare nè in considerazione dell'affidamento del datore di lavoro che si sia conformato (erogando la retribuzione secondo i CCNL) al diritto nazionale; nè per il fatto che i lavoratori discriminati in malam partem possono far valere la responsabilità dello Stato membro per violazione del diritto dell'Unione. Lo si deve affermare in linea con le argomentazioni sviluppate dalla Grande Sezione ai punti da 28 a 43 (specialmente da 28 a 30) della sentenza Dansk Industri e nel rispetto della dichiarazione finale n. 2 per la quale: "Il diritto dell’Unione deve essere interpretato nel senso che un giudice nazionale, investito di una controversia tra privati rientrante nell’ambito di applicazione della direttiva 2000/78 è tenuto, nel momento in cui attua le disposizioni del suo diritto interno, a interpretarle in modo tale che esse possano ricevere un’applicazione conforme a tale direttiva ovvero, qualora una siffatta interpretazione conforme fosse impossibile, a disapplicare, se necessario, qualsiasi disposizione di tale diritto interno contraria al principio generale della non discriminazione in ragione dell’età. Né i principi della certezza del diritto e della tutela del legittimo affidamento né la possibilità per il privato che si ritenga leso dall’applicazione di una disposizione nazionale contraria al diritto dell’Unione di far valere la responsabilità dello Stato membro interessato per violazione del diritto dell’Unione possono rimettere in discussione tale obbligo."

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In conclusione del PARAGRAFO 4.3): se codesta Sezione Lavoro non riterrà di poter pervenire all'interpretazione (conforme al diritto dell’U.E.) che questa difesa ha prospettato delle norme rilevanti in causa, comprese quelle delle quali il Ministero, col suo quarto motivo di ricorso, assume l'avvenuta violazione da parte della sentenza impugnata (art. 24, co 4, del d.lgs. 29/1993 e art. 45 del d.lgs. 165/2001) allora si chiede di disapplicarle in quanto contrastanti col diritto dell’Unione direttamente applicabile e si chiede di conseguentemente rigettare il quarto motivo del ricorso ministeriale.

In subordine si chiede a codesta Sezione -quale Sezione di giudice di ultima istanza, a ciò tenuta in base all’art. 267, comma 3, TFUE come interpretato dalla CGUE nella sentenza Puligienica Facility Esco spa del 5/4/2016- di proporre alla CGUE quesiti pregiudiziali sull’interpretazione (alla luce dell’articolo 21, paragrafo 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea) dell’art. 2, paragrafi 1 e 2; dell’art. 4, paragrafo 1; dell'art. 6, paragrafo 1; dell’art. 9, dell'art. 10; dell'art. 16; dell’art. 17; dell’art. 18 della direttiva 2000/78/CE al fine di valutare se essi ostino, in forza dei rilievi sopra esposti, ad una normativa interna quale quella rilevante nella presente causa (non solo l'art. 2, comma 4, del d.l. 9/1986; l'art. 1, comma 3, del d.l. 413/1989; l'art. art. 25, comma 4, ultimo periodo, del d.lgs. 29/1993; l'art. art. 69, comma 3, ultimo periodo, del d. lgs. 165/2001; ma anche l'art. 3, comma 3, comma 4bis, comma 4ter e comma 6, nonché l'art. 4, comma 1, comma 4 e comma 5, del d.lgs. 216/2003, di “Attuazione della direttiva 2000/78/CE”).

In particolare, si chiede di sottoporre alla CGUE i seguenti quesiti pregiudiziali:

1) Se l'art. 2; l'art. 3, paragrafo 1, lettera c); l'art. 4, paragrafo 1 (in relazione al considerando n. 23) e l'art. 6, paragrafo 1, della direttiva 2000/78/CE ostano ad una normativa, come quella rilevante nella presente causa, che, attraverso norme non transitorie, consente ai CCNL di mantenere e incrementare per numerosi anni (ad ogni rinnovo di CCNL) la differenza retributiva -a danno dei lavoratori della sottocategoria individuata indirettamente con riguardo ad una età più giovane- tra due sottocategorie di lavoratori pubblici (IX q.f. e ruoli "ad esaurimento") che sono assimilabili in quanto svolgono mansioni analoghe (maggiore professionalità essendo però richiesta ai lavoratori più giovani) e sono inserite nella medesima categoria ("area c") sotto unica declaratoria di CCNL, differenziandosi solo quanto a retribuzione.

Se inoltre le citate norme della direttiva 2000/78/CE ostano alla detta ingravescente discriminazione retributiva indiretta per età anche se, per la normativa interna, tale discriminazione ha l'obiettivo di ricompensare l'esperienza professionale e/o le competenze sociali della sottocategoria dei dipendenti individuata indirettamente per età avanzata.

(Riferimenti sentenza Vital Perez, causa C-416/13: punto 47; punto 36; punto 45. Riferimenti sentenza Unland, causa C-20/13: punti 34, 35, 36; punti 42, 43, 46. Riferimenti sentenza Specht, causa C-501/12 e riunite: punti da 39 a 51; punti 62, 64, 69, 72, 73. Riferimenti sentenza Schmitzer, causa C-530/13: punti 42 e 44).

2) Se l’articolo 9, comma 1, della direttiva 2000/78/CE, ove stabilisce che “Gli Stati membri provvedono affinché tutte le persone che si ritengono lese, in seguito alla mancata applicazione nei loro confronti del principio della parità di trattamento possano accedere…a procedure giurisdizionali…finalizzate al rispetto degli obblighi derivanti dalla presente direttiva”, debba essere interpretato nel senso che, avendo l’Italia provveduto, per conseguire lo scopo di ristabilire la parità di trattamento, attraverso l’art. 4 “Tutela giurisdizionale dei diritti”, del d.lgs. 216/2003, che al comma 5 stabilisce “Con il provvedimento che accoglie il ricorso il giudice, oltre a provvedere, se richiesto, al risarcimento del danno anche non patrimoniale, ordina la cessazione del comportamento, della condotta o dell’atto discriminatorio, ove ancora sussistente, nonché la rimozione degli effetti”, risulti doveroso per il giudice al quale sia stato domandato il risarcimento del danno conseguente ad una discriminazione indiretta fondata sull’età riguardo alla retribuzione del lavoro, nel caso in cui esso giudice ritenga accertata tale discriminazione, emettere sentenza che sia sufficientemente efficace per conseguire lo scopo perseguito dalla direttiva 2000/78/CE e in particolare sia doveroso per il giudice, in applicazione dell’art. 9, comma 5, del d.lgs. 216/2003, condannare il datore di lavoro all’integrale riparazione del danno effettivamente subito dal lavoratore discriminato in malam partem nella retribuzione. (Riferimenti sentenza Arjona Camacho, causa C-407/14: punti 29 e 33 e sentenze ivi citate. Riferimenti sentenza Grande Sezione della CGUE (del 19/4/2016, causa C-441/14) Dansk Industri: punti 28, 29, 30).

3) Se anche l’art. all'art. 17 della direttiva 2000/78/CE, ove dispone che “Gli Stati membri determinano le sanzioni da irrogare in caso di violazioni delle norme nazionali di attuazione della presente direttiva e prendono tutti i provvedimenti necessari per la loro applicazione. Le sanzioni, che possono prevedere un risarcimento dei danni, devono essere effettive, proporzionate e dissuasive. ...", e anche il considerando n. 35 della medesima direttiva, per il quale: "Gli Stati membri devono prevedere sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive applicabili in caso di violazione degli obblighi risultanti dalla presente direttiva", comportino, in pratica, la stessa conseguenza e cioè il dovere, per il giudice al quale sia stato domandato, in forza dell’art. 4, comma 5, del d.lgs. 216/2003, il risarcimento del danno conseguente ad una discriminazione indiretta fondata sull’età riguardo alla retribuzione del lavoro, di emettere, nel caso in cui esso giudice ritenga accertata tale discriminazione, una sentenza che sia sufficientemente efficace per conseguire lo scopo perseguito dalla direttiva 2000/78/CE e in particolare il dovere di condannare il datore di lavoro, a titolo di sanzione, in applicazione dell’art. 9, comma 5, del d.lgs. 216/2003, all’integrale riparazione del danno effettivamente subito dal lavoratore discriminato in malam partem nella retribuzione.

Se, inoltre, il citato art. 17, in circostanze come quelle della presente causa, quando cioè sussiste un trattamento retributivo differenziato indirettamente in base all'età tra gruppi di dipendenti pubblici e pertanto sussiste un sistema di riferimento valido, impone, finchè non siano state adottate misure che ripristino la parità di trattamento, di concedere retroattivamente ai dipendenti pubblici discriminati di una certa categoria un importo corrispondente alla differenza tra la retribuzione da essi effettivamente percepita e la retribuzione concessa alla categoria privilegiata. (Riferimenti sentenza Unland, causa C-20/13: punti 47 e 64; punti da 67 a 69. Riferimenti sentenza Specht, causa C-501/12 e riunite: punti da 87 a 107 e in particolare 87, 93, 95, 96 e 97. Riferimenti sentenza Grande Sezione della CGUE (del 19/4/2016, causa C-441/14) Dansk Industri: punti 28, 29, 30).

1- Il richiamato art. 2, co 4, del D.Lgs. 29/1993, prevedeva: “In deroga ai commi 2 e 3, rimangono disciplinati dai rispettivi ordinamenti: i magistrati ordinari, amministrativi e contabili, gli avvocati e procuratori dello Stato, il personale militare e delle Forze di polizia di Stato, il personale della carriera diplomatica e della carriera prefettizia, quest'ultima a partire dalla qualifica di vice consigliere di prefettura, nonché i dipendenti degli enti che svolgono la loro attività nelle materie contemplate dall'art 1 del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 17 luglio 1947, n. 691, dalla legge 4 giugno 1985, n. 281, e dalla legge 10 ottobre 1990, n. 287”.

2- Il richiamato art. 3, co 1, del D.Lgs. 165/01, prevede: “In deroga all'art. 2, commi 2 e 3, rimangono disciplinati dai rispettivi ordinamenti: i magistrati ordinari, amministrativi e contabili, gli avvocati e procuratori dello Stato, il personale militare e delle Forze di polizia di Stato, il personale della carriera diplomatica e della carriera prefettizia, nonché i dipendenti degli enti che svolgono la loro attività nelle materie contemplate dall'art 1 del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 17 luglio 1947, n. 691, e dalle leggi 4 giugno 1985, n. 281, e successive modificazioni e integrazioni, e 10 ottobre 1990, n. 287”.

3- La Cassazione ha reiteratamente affermato che il principio espresso dal d.lgs. n. 165/2001, art. 45, co 2, in base al quale le amministrazioni pubbliche devono garantire ai propri dipendenti parità di trattamento contrattuale, opera nell'ambito del sistema di inquadramento previsto dalla contrattazione collettiva, vietando trattamenti individuali migliorativi o peggiorativi rispetto a quelli ivi previsti, ma non costituisce parametro per giudicare delle eventuali differenziazioni operate in quella sede, così da non vietare ogni trattamento differenziato nei confronti di singole categorie di lavoratori ma solo quelli contrastanti con specifiche previsioni normative.

Certamente, anche una volta negata l'esistenza, nel nostro ordinamento, di un principio di parità di trattamento economico dei lavoratori dipendenti a parità di qualifica e di mansioni svolte, resta pursempre doveroso, per il giudice, verificare se i CCNL violino specifiche norme di diritto positivo. Si legge, al riguardo, nella sentenza di codesta Corte n. 16709/2002"in presenza di contrattazione collettiva la quale, ai fini della qualifica spettante a lavoratori addetti ad identiche mansioni , diversifichi nondimeno la posizione di taluni di essi in relazione a determinate circostanze personali, l'assenza del suddetto principio di parità, sempre che non siano violate specifiche norme di diritto positivo, preclude al giudice del merito la valutazione della razionalità di siffatto regolamento di interessi posto in essere dalle parti sociali, essendo questo riservato all'autonomia collettiva".

4- Cass., sez. lav., n. 18829 del 27/9/2005.

5- Peraltro, già l'affermazione che si legge subito dopo nel ricorso di controparte (per cui “La stessa Corte di Cassazione nella decisione n. 16709/02 ha avuto modo di affermare che al giudice non è consentito sindacare previsioni contrattuali che diversificano il trattamento di alcune posizioni, salvo il caso di violazioni di norme di diritto positivo o di palese irrazionalità, essendo riservato dalla legge il regolamento degli interessi alla libera determinazione delle parti sociali”) avrebbe dovuto spingere il ricorrente a riconoscere che nella fattispecie concreta la Corte d'appello aveva dovuto applicare norme di rango legislativo che erano state violate dai CCNL e dunque aveva dovuto disapplicare i CCNL.

6- Come si approfondisce al PARAGRAFO 5 della presente memoria -nel prospettare, in via subordinata, eccezione di illegittimità costituzionale- essa normativa speciale è concreta specificazione del principio di uguaglianza e di altri principi di rango costituzionale che si impongono pure al giudice.

7- Il comma 3bis (introdotto dall’art. 33, comma 1, lett. C, del d.lgs. 150/2009) dell’art. 2 del d.lgs. 165/2001 stabilisce che “Nel caso di nullità delle disposizioni contrattuali per violazione di norme imperative … si applicano gli artt. 1339 e 1419, secondo comma, del codice civile”. L'art. 1339 c.c., “Inserzione automatica di clausole”, recita: “Le clausole, i prezzi di beni o di servizi, imposti dalla legge, sono di diritto inseriti nel contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti”. Il secondo comma dell'art. 1419 c.c., “Nullità parziale”, recita: “La nullità di singole clausole non importa la nullità del contratto, quando le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative”.

Pure Corte cost. n. 178/15, in tema di rapporti tra contrattazione collettiva e norme imperative di legge, ha ribadito, citando l'art. 3-bis del d.lgs. n. 165 del 2001, che il CCNL è fonte del trattamento economico solo nei limiti tracciati dalle disposizioni imperative di legge. Si legge, infatti, al punto 17 del “considerato in diritto”: "Nei limiti tracciati dalle disposizioni imperative della legge (art. … 3-bis del d.lgs. n. 165 del 2001), il contratto collettivo si atteggia come imprescindibile fonte, che disciplina anche il trattamento economico (art. 2, comma 3, del d.lgs. n. 165 del 2001), nelle sue componenti fondamentali ed accessorie (art. 45, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001)”.

8- Non si può invocare la sentenza di codesta Corte del 2/12/2003, n. 18418, per sostenere che se il giudice procede a disapplicare il CCNL e da ciò fa derivare una parificazione al 100% delle retribuzioni (come ha fatto la sentenza impugnata) “la decisione risulta incongrua atteso che ciò avrebbe dovuto determinare non l’estensione del trattamento più vantaggioso ai lavoratori meno favoriti, ma l’annullamento della norma nei confronti dei soli destinatari della stessa, i lavoratori discriminati in bonam partem”.

Infatti, la sentenza n. 18418/2003, non rappresenta un precedente rilevante dal momento che non analizzò la questione centrale dell'esistenza di una normativa speciale imperativa che proprio la retribuzione delle categorie di lavoratori in questione stabilisse (ponendo limiti alla contrattazione collettiva). Essa cassò una sentenza d'appello che aveva deciso in senso favorevole ad un dipendente delle Poste italiane spa la cui domanda era basata "solo sulla presunta disparità di trattamento con altri lavoratori inquadrati nella medesima area, peraltro in possesso di un diverso curriculum professionale". Cassò una sentenza d'appello limitandosi, dopo aver fatto una ricognizione del significato del principio di parità di trattamento di cui all'art. 45 del d.lgs. 165/2001, a rilevare che il detto principio generale di parità di trattamento era stato applicato erroneamente dal giudice d'appello.

9- Cass. n. 479/2014 censurò una sentenza che aveva ritenuto di poter applicare meramente e semplicemente il principio di parità di trattamento di cui all'art. 45 del d.lgs. 165/2001 (considerato capace di imporre alle amministrazioni pubbliche di garantire parità di trattamento ai propri dipendenti che svolgono mansioni identiche) ed aveva dichiarato la nullità di norme di CCNL del comparto Ministeri nella parte in cui prevedevano, a parità di mansioni e qualifiche, l'indennità di amministrazione in misura inferiore per i dipendenti del soppresso Ministero dei lavori pubblici rispetto ai colleghi provenienti dal soppresso Ministero dei trasporti, Direzione Generale della Motorizzazione Civile ed aveva condannato il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti al pagamento dell'indennità in questione nella stessa misura di quella corrisposta ai dipendenti privilegiati. Si legge in Cass., Sez. lavoro, n. 479/2014: “...la Corte di merito, nell'estendere agli odierni controricorrenti, con riguardo all'indennità in questione, il trattamento previsto per gli altri ricorrenti provenienti da diversa amministrazione, ha eseguito un'operazione non consentita. Ciò in quanto non esistendo nel nostro ordinamento un generale principio di parità di trattamento, il giudice di merito, nell'interpretare e nel sindacare la clausola di un contratto collettivo, non può operare sulla stessa un intervento di tipo “manipoativo”, ed estendere le previsioni in essa contenute ad altri lavoratori in forza del principio di parità di trattamento, giacché ciò significherebbe abilitare il giudice a sostituirsi alle parti sociali e consentirgli, sulla base di personali valutazioni, di rompere l'equilibrio che le stesse parti hanno raggiunto con le scelte compiute (cfr., in questi termini, Cass. 2/122003, n. 18418; Cass., 12/8/2004, n. 15714)”.

10- Illuminante quel che scrisse il Consiglio di Stato in sentenza n. 507/2006 (punto 2.1): "La disciplina che regola l'istituzione della IX qualifica funzionale per i dipendenti ministeriali non detta alcuna preclusione ad accedervi per gli appartenenti alla ex carriera direttiva di ruoli ad esaurimento. E' irrilevante che il ruolo ad esaurimento sia, per sua natura, destinato ad estinguersi con il collocamento a riposo dei dipendenti che vi appartengono, perchè tale circostanza non può impedire la progressione di qualifica di detti dipendenti, finchè sono in servizio. In altri termini, ruolo ad esaurimento significa transitorietà del ruolo e impossibilità di nuove assunzioni per coprire i posti che via via si liberano, ma non anche congelamento della progressione di qualifica degli appartenenti attuali."

11- Il d.lgs. 29/1993 entrò in vigore il 21/2/1993, come confermò poi l’art. 69, co 3, del d.lgs. 165/2001.

12- Cass. 2892/2014 (punto 2.5 della motivazione) riconosce che nella tornata contrattuale del quadriennio normativo 1998-2001, biennio economico 1998-1999, fu concesso alle qualifiche "ad esaurimento" un incremento retributivo superiore a quello degli appartenenti alla posizione C3. Analogo riconoscimento si legge in Cass. 11982/2010.

Al riguardo è stata più precisa la sentenza della Corte d'appello di Roma sulla quale codesta Corte è chiamata a decidere. A pag. 6 della sentenza impugnata si legge, in primo luogo, che le tabelle D e G allegate al CCNL del 19/2/1999 dimostrano che effettivamente gli aumenti mensili previsti per gli Ispettori Generali e per i Direttori di Divisione del ruolo ad esaurimento sono stati maggiori rispetto a quelli del personale inquadrato in categoria C3. In aggiunta, poi, vi si legge che "analoga previsione si riscontra poi dall'esame delle talelle A, B e C allegate al CCNL per il biennio economico 2000-2001 del 21/2/2001, nonchè delle tabelle A, B, C e D del successivo CCNL del 12/6/2003 (quadriennio normativo 2002-2005, biennio economico 2002-2003)".

13- Cass. 25396/2015 a tal riguardo ha affermato che la previsione di cui all'art. 25, quarto comma, del d.lgs. 29/1993 “è stata ribadita da quella dell'art. 69, terzo comma, del d.lgs. 165/2001”.

14- Ne è indizio la rubrica dell’art. 69 del d.lgs. 165/2001, che recita “Norme transitorie”.

15- Il D.P.R. 8-5-1987 n. 266, "Norme risultanti dalla disciplina prevista dall'accordo del 26 marzo 1987 concernente il comparto del personale dipendente dai Ministeri", all'art. 20 "Nona qualifica funzionale", ha stabilito: "1. Il personale appartenente alla nona qualifica funzionale, istituita dall'art. 2 del d.l. 28 gennaio 1986, n. 9, convertito, con modificazioni, dalla l. 24 marzo 1986, n. 78, espleta le seguenti funzioni: a) sostituzione del dirigente in caso di assenza o impedimento; b) reggenza dell'ufficio in attesa della destinazione del dirigente titolare; c) collaborazione diretta alla attività di direzione espletata dal dirigente; d) direzione di uffici, istituti o servizi di particolare rilevanza o di stabilimenti di notevole complessità non riservati a qualifiche dirigenziali; e) prestazioni per elaborazione, studio e ricerca altamente qualificata, richiedenti capacità professionali di livello universitario nei campi amministrativo, tecnico o scientifico, convalidate da documentate esperienze nel settore, ed ove necessario, da abilitazione all'esercizio della professione, ovvero da specializzazione post-universitaria; f) attività ispettive di particolare importanza, anche sulla gestione di progetti-obiettivo e di attività programmate, in funzione del conseguimento dei risultati e verifica degli stessi."

16- La sentenza del Tribunale di Roma del 24/9/2008 affermò che “Di fatto, almeno dal 1987, le funzioni della ex IX qualifica funzionale (oggi C3) sono divenute anche più ampie e qualificate, avuto riguardo all’art. 20 del DPR 266/87, rispetto a quelle delle due qualifiche ad esaurimento (direttore di divisione e ispettore generale), e comunque non inferiori”.

17- Cass. 16889/2015 conferma che le funzioni vicarie del dirigente sono state riconosciute ai Direttori di Divisione e agli Ispettori generali ad esaurimento solo col d.lgs. 29/1993, art. 25, co 4, e ricorda che tale riconoscimento è stato riprodotto nel d.lgs. n. 165/2001, art. 69, co 3.

18- In questi termini Corte cost. 228/1997 espone il contenuto dell'ordinanza di rimessione.

19- Con riguardo a quest'ultima sentenza si noti pure che controparte (pag. 12 del suo ricorso), in contraddizione con i propri assunti, ne evidenza il riferimento al “primo contratto collettivo nazionale” successivo all’entrata in vigore del d.lgs. 29/1993.

20- A pag. 11 della sentenza impugnata si legge che l'art. 2, comma 4, del d.l. 9/1986 è “parametro che non può però più valere, ovviamente, per i successivi incrementi contrattuali, stante la più volte segnalata possibilità solo per tempi limitati di una residua differenziazione (se pure limitata con il parametro normativo or detto), come ha indicato la orte costituzionale”. Ebbene,il riferimento all'insegnamento di Corte cost. 228/1997 rende evidente che i “tempi limitati” (la sottolineatura grafica è della sentenza impugnata) sono tali solo se di durata analoga all'anno: tanto durò, infatti, la discriminazione che venne esaminata da Corte cost. 228/1997.

21- Recita il nuovo testo (sostituito ad opera del comma 10ter dell’art. 5 del d.l. 95/2012, nel testo integrato dalla legge di conversione n. 135/2012) del comma 5 dell’art. 8 della l. 370/1999: “Al professore o ricercatore universitario rientrato nei ruoli è corrisposto un trattamento pari a quello attribuito al collega di pari anzianità. In nessun caso il professore o ricercatore universitario rientrato nei ruoli delle università può conservare il trattamento economico complessivo goduto nel servizio o incarico svolto precedentemente, qualsiasi sia l'ente o istituzione in cui abbia svolto l'incarico. L'attribuzione di assegni ad personam in violazione delle disposizioni di cui al presente comma è illegittima ed è causa di responsabilità amministrativa nei confronti di chi delibera l'erogazione”.

Recita il comma 458 dell’art. 1 della l. 147/2013: “L'articolo 202 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3, e l'articolo 3, commi 57 e 58, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, sono abrogati. Ai pubblici dipendenti che abbiano ricoperto ruoli o incarichi, dopo che siano cessati dal ruolo o dall'incarico, è sempre corrisposto un trattamento pari a quello attribuito al collega di pari anzianità”.

Recita il comma 459 dell’art. 1 della l. 147/2013: “Le amministrazioni interessate adeguano i trattamenti giuridici ed economici, a partire dalla prima mensilità successiva alla data di entrata in vigore della presente legge, in attuazione di quanto disposto dal comma 458, secondo periodo, del presente articolo e dall'articolo 8, comma 5, della legge 19 ottobre 1999, n. 370, come modificato dall'articolo 5, comma 10-ter, del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135”.

Disponeva l’abrogato art. 202 (rubricato“Assegno personale nei passaggi di carriera”) del DPR n. 3/1957: “Nel caso di passaggio di carriera presso la stessa o diversa amministrazione agli impiegati con stipendio superiore a quello spettante nella nuova qualifica è attribuito un assegno personale, utile a pensione, pari alla differenza fra lo stipendio già goduto ed il nuovo, salvo riassorbimento nei successivi aumenti di stipendio per la progressione di carriera anche se semplicemente economica”.

Disponeva l’abrogato art. 3 (rubricato “Pubblico impiego”), comma 57, della l. 537/1993:Nei casi di passaggio di carriera di cui all'articolo 202 del citato testo unico approvato con decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3, ed alle altre analoghe disposizioni, al personale con stipendio o retribuzione pensionabile superiore a quello spettante nella nuova posizione è attribuito un assegno personale pensionabile, non riassorbibile e non rivalutabile, pari alla differenza fra lo stipendio o retribuzione pensionabile in godimento all'atto del passaggio e quello spettante nella nuova posizione”.

Disponeva l’abrogato art. 3 (rubricato “Pubblico impiego”), comma 58, della l. 537/1993: “L'assegno personale di cui al comma 57 non è cumulabile con indennità fisse e continuative, anche se non pensionabili, spettanti nella nuova posizione, salvo che per la parte eventualmente eccedente”.

 

 

22- A rigore le attribuzioni della IX q.f. sono sempre rimaste superiori a quelle assegnate ai Direttori di Divisione e agli Ispettori Generali "ad esaurimento" (vedasi l'art. 20, co 1, del DPR 266/1987 e l'art. 25, co 4, del d.lgs. 29/1993).

23- Si legge in Cass. 22437/11: "... la parità di trattamento -al di là delle apparenze- proprio perché postula uguale trattamento ad uguali fattispecie e, per converso, differente trattamento per fattispecie diverse (unicuique suum), invece di "compattare" gli interessi dei rappresentati (come tende a fare, per lo più ed entro certi limiti, la contrattazione collettiva), finisce con articolarli in una gamma indefinita di distinguo, in proporzione diretta rispetto alla molteplicità delle situazioni.

In altre parole, il principio di parità nasce storicamente non solo e non tanto dall'esigenza di recuperare uguaglianza (nell'accezione non solidaristica sopra evidenziata) o, meglio, esatta giustizia distributiva, quanto dalla necessità di regolare l'uso d'un potere privato all'interno d'una comunità organizzata.

Questo bisogno si manifesta -cioè- per colmare il vuoto di "contraddittorio" ove manchi istituzionalmente la possibilità che il soggetto in posizione subalterna faccia valere le proprie ragioni contro le scelte discrezionali del soggetto in posizione preminente.

Ma ciò non si verifica rispetto alla contrattazione collettiva, in cui le parti operano su un piano tendenzialmente paritario e sufficientemente istituzionalizzato.

Da ultimo, si tenga presente che la sede giurisdizionale non è certo la più adatta ad incidere su discrasie che magari trovano la propria ragion d'essere nella storia delle relazioni sindacali in un dato settore merceologico o in un determinato comparto pubblico: ad es., clausole che prevedano forme di disparità potrebbero essere state convenute per sanare -a loro volta- disparità anteriori, oppure per salvaguardare livelli retributivi di personale assorbito a seguito di operazioni di mobilità interaziendale o, ancora, di lavoratori appartenente a ruoli ad esaurimento, come nel caso in oggetto.

In siffatte evenienze il giudice dovrebbe procedere a un'anamnesi delle relazioni sindacali e delle vicende aziendali o di comparto pubblico tanto elaborata e a vasto raggio da essere difficilmente compatibile con i margini dell'accertamento giudiziario, troppo angusti a cagione dei paletti imposti da petitum e causa petendi."

24- Sulle discriminazioni indirette, vietate dalla direttiva 2000/78/CE, vedi di Elisabetta Tarquini, "Diritti delle persone che lavorano e ragioni del mercato: il principio di non discriminazione alla prova", in www.europeanrights.eu all'indirizzo http://www.europeanrights.eu/index.php?funzione=S&op=5&id=1185

25- Si legge nella sentenza impugnata, a fine pag. 7, che “le stesse parti sociali hanno ritenuto che le due figure professionali siano tra loro assimilabili, tanto da meritare di essere ricomprese in una unica declaratoria”.

26- Vedi sopra (al PARAGRAFO 2.1) come la sentenza impugnata abbia correttamente evidenziato (richiamando analiticamente il contenuto discriminatorio delle tabelle allegate ai succedutisi CCNL) che una cosa è la conservazione (voluta a partire dalla tabella B del CCNL del 19/2/1999) del trattamento economico in atto ai ruoli “ad esaurimento”, mentre cosa ben diversa è l'incremento ulteriore, ad ogni successivo CCNL, della retribuzione dei ruoli “ad esaurimento” e il correlato aumento del privilegio retributivo dei medesimi ruoli “ad esaurimento” rispetto ai funzionari dell'ex IX qualifica funzionale.

27- Al fine di realizzare un'interpretazione costituzionalmente orientata delle norme rilevanti, codesta Corte dovrebbe abbandonare la linea argomentativa riprodotta nelle sue sentenze a motivazione semplificata n. 18096 e n. 18084 del 5/9/2015, n. 14442 del 10/7/2015 e n. 13386 del 30/6/2015 (linea argomentativa sintetizzata pure nella sentenza n. 25396 del 17/12/2015), per cui la conservazione delle qualifiche ad personam di Direttore di Divisione e Ispettore Generale “significa che tali qualifiche costituiscono una consapevole eccezione legislativa rispetto all'assetto ordinario, eccezione prevista dallo stesso testo (il Decreto Legislativo n. 165 del 2001) cui appartiene la norma (art. 45) che i ricorrenti assumono esser stata violata o falsamente applicata. Dunque, la doverosa interpretazione sistematica impedisce l'invocata estensione del trattamento stipendiale corrispondente a tali qualifiche sopravvissute ad personam, pena lo svuotamento dello stesso portato precettivo della summenzionata previsione transitoria, in un capovolgimento del normale rapporto tra norme transitorie e disposizioni a regime che comporterebbe un sostanziale (e inedito) allineamento (in termini di conseguenze sul piano retributivo) delle seconde alle prime”. In sostanza si dovrebbe negare che la mera conservazione ad personam delle qualifiche di Direttore di Divisione e di Ispettore Generale possa comportare esigenze sistematiche tali da superare le indicazioni della lettera delle norme e le esigenze di una interpretazione costituzionalmente orientata e conforme al diritto U.E..

28- Sul principio generale della non discriminazione in ragione dell'età vedasi la recentissima sentenza della Grade Sezione della CGUE (del 19/4/2016, causa C-441/14) Dansk Industri, che ai punti 22 e 23 afferma:

"22. Al fine di rispondere a tale questione, si deve, anzitutto, ricordare che il principio generale della non discriminazione in ragione dell’età, che la direttiva 2000/78 esprime concretamente, trova la sua fonte, come risulta dai considerando 1 e 4 di detta direttiva, in vari strumenti internazionali e nelle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri (v. sentenze Mangold, C 144/04, EU:C:2005:709, punto 74, e Kücükdeveci, C 555/07, EU:C:2010:21, punti 20 e 21). Dalla giurisprudenza della Corte risulta altresì che tale principio, ora sancito all’articolo 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, deve essere considerato un principio generale del diritto dell’Unione (v. sentenze Mangold, C 144/04, EU:C:2005:709, punto 75, e Kücükdeveci, C 555/07, EU:C:2010:21, punto 21).

23. Va precisato, poi, che, siccome la direttiva 2000/78 non sancisce di per sé il principio generale della non discriminazione in ragione dell’età, ma lo esprime soltanto concretamente in materia di occupazione e di condizioni di lavoro, la portata della tutela conferita da tale direttiva non eccede quella accordata da detto principio. Il legislatore dell’Unione europea ha inteso, tramite l’adozione della citata direttiva, definire un quadro più preciso, destinato a facilitare l’attuazione concreta del principio della parità di trattamento e, in particolare, a determinare diverse possibilità di deroga allo stesso, delimitandole mediante una definizione più chiara del loro ambito di applicazione."

29- Il D.Lgs. 9-7-2003 n. 216, “Attuazione della direttiva 2000/78/CE per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro” ha dato attuazione alla direttiva 2000/78/CE diponendo, per quanto maggiormente rileva ai fini della presente causa:

all'art. 1, "Oggetto":

"1. Il presente decreto reca le disposizioni relative all'attuazione della parità di trattamento fra le persone indipendentemente ... dall'età ... per quanto concerne l'occupazione e le condizioni di lavoro, disponendo le misure necessarie affinché tali fattori non siano causa di discriminazione .... ";

all'art. 2, "Nozione di discriminazione":

"1. Ai fini del presente decreto e salvo quanto disposto dall'articolo 3, commi da 3 a 6, per principio di parità di trattamento si intende l'assenza di qualsiasi discriminazione diretta o indiretta a causa ... dell'età .... Tale principio comporta che non sia praticata alcuna discriminazione diretta o indiretta, così come di seguito definite:

- a) discriminazione diretta quando ... per età ... una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un'altra in una situazione analoga;

- b) discriminazione indiretta quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri possono mettere ... le persone di una particolare età ... in una situazione di particolare svantaggio rispetto ad altre persone.";

all'art. 3, "Ambito di applicazione":

"- 1. Il principio di parità di trattamento senza distinzione ... di età ... si applica a tutte le persone sia nel settore pubblico che privato ed è suscettibile di tutela giurisdizionale secondo le forme previste dall'articolo 4, con specifico riferimento alle seguenti aree: ... b) occupazione e condizioni di lavoro, compresi gli avanzamenti di carriera, la retribuzione ...;

- 3. Nel rispetto dei princìpi di proporzionalità e ragionevolezza e purché la finalità sia legittima, nell'àmbito del rapporto di lavoro ... non costituiscono atti di discriminazione ai sensi dell'articolo 2 quelle differenze di trattamento dovute a caratteristiche connesse ... all'età ... di una persona, qualora, per la natura dell'attività lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata, si tratti di caratteristiche che costituiscono un requisito essenziale e determinante ai fini dello svolgimento dell'attività medesima.

- 4-bis. Sono fatte salve le disposizioni che prevedono trattamenti differenziati in ragione dell'età dei lavoratori e in particolare quelle che disciplinano: ... b) la fissazione di condizioni minime di età, di esperienza professionale o di anzianità di lavoro per l'accesso ... a taluni vantaggi connessi all'occupazione;

- 4-ter. Le disposizioni di cui al comma 4-bis sono fatte salve purché siano oggettivamente e ragionevolmente giustificate da finalità legittime, quali giustificati obiettivi della politica del lavoro, del mercato del lavoro e della formazione professionale, qualora i mezzi per il conseguimento di tali finalità siano appropriati e necessari.

- 6. Non costituiscono, comunque, atti di discriminazione ai sensi dell'articolo 2 quelle differenze di trattamento che, pur risultando indirettamente discriminatorie, siano giustificate oggettivamente da finalità legittime perseguite attraverso mezzi appropriati e necessari....";

all'art. 4 "Tutela giurisdizionale dei diritti":

"- 1. All'articolo 15, comma 2, della legge 20 maggio 1970, n. 300, dopo la parola «sesso» sono aggiunte le seguenti: «, di handicap, di età o basata sull'orientamento sessuale o sulle convinzioni personali».

- 4. [Quando il ricorrente fornisce elementi di fatto idonei a fondare, in termini gravi, precisi e concordanti, la presunzione dell'esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori, spetta al convenuto l'onere di provare l'insussistenza della discriminazione] (Comma abrogato dalla lettera b del comma 34 dell’art. 34, d.lgs. 1/9/2011, n. 150. Vedi, peraltro, quanto disposto dall’art. 36 dello stesso D.Lgs., 150/2011, per cui “le norme abrogate o modificate dal presente decreto continuano ad applicarsi alle controversie pendenti alla data di entrata in vigore dello stesso").

- 5. [Con il provvedimento che accoglie il ricorso il giudice, oltre a provvedere, se richiesto, al risarcimento del danno anche non patrimoniale, ordina la cessazione del comportamento, della condotta o dell'atto discriminatorio, ove ancora sussistente, nonché la rimozione degli effetti. ... ]" (Comma abrogato dalla lettera b) del comma 34 dell’art. 34, d.lgs. 1/9/2011, n. 150. Vedi, peraltro, l’art. 36 dello stesso D.Lgs. 150/2011: “le norme abrogate o modificate dal presente decreto continuano ad applicarsi alle controversie pendenti alla data di entrata in vigore dello stesso”).

30- La direttiva 2006/54/CE riguarda l'attuazione del principio delle pari opportunità e della parità di trattamento tra uomini e donne in materia di occupazione e impiego.

31- Concernenti (vedi fine PARAGRAFO 4.3) l'interpretazione dell'art. 2, paragr. 1 e 2; dell'art. 4, paragr. 1; dell'art. 6, paragr. 1; degli artt. 9, 10, 16, 17 e 18 della direttiva 2000/78/CE, e la compatibilità, rispetto a tali norme, sia del d.l. 9/1986, art. 2, comma 4; sia del d.l. 413/1989, art. 1, comma 3; sia del d.lgs. 29/1993, art. art. 25, comma 4, ultimo periodo; sia del d. Lgs. 165/2001, art. art. 69, comma 3, ultimo periodo; sia del d.lgs. 216/2003, art. 3, comma 3, comma 4bis, comma 4ter e comma 6, nonché art. 4, comma 1, comma 4 e comma 5.

32- Recita la dichiarazione finale n. 2 della recentissima sentenza Puligienica Facility Esco spa della CGUE : "2) L'art. 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a una disposizione di diritto nazionale nei limiti in cui quest'ultima sia interpretata nel senso che, relativamente a una questione vertente sull'interpretazione o sulla validità del diritto dell'Unione, una sezione di un organo giurisdizionale di di ultima istanza, qualora non condivida l'orientamento definito da una decisione dell'adunanza plenaria di tale organo, è tenuta a rinviare la questione all'adunanza plenaria e non può pertanto adire la Corte ai fini di una pronuncia in viapregiudiziale."

33- Già nella sentenza Kücükdeveci (C-555/07), sulla scia della sentenza Mangold (C- 144/04), fu riconosciuta, in particolare, l’efficacia diretta orizzontale del diritto a non subire discriminazioni per ragioni di età, ammettendosi l’azionabilità in giudizio di quel diritto nei confronti del datore di lavoro in caso di mancato o erroneo recepimento della direttiva 78/2000/CE da parte dello Stato.

Più di recente la Corte di giustizia (nella sentenza del 13/11/2014 nella causa C-416/13, al punto 24) ha riconosciuto l’esistenza di un “principio di non discriminazione in base all’età, che deve essere considerato un principio generale del diritto dell’Unione e cui la direttiva 2000/78 dà espressione concreta in materia di occupazione e di condizioni di lavoro (sentenze Kücükdeveci, C-555/07,..., punto 21, nonché Prigge, C-447/09,..., punto 38)." .

Si segnala pure, in tema di discriminazioni, la sentenza della Corte di giustizia del 18/12/2014 nella causa C-354/13, ove, al punto 32, si legge: “Secondo la giurisprudenza della Corte, nel novero dei diritti fondamentali che costituiscono parte integrante dei principi generali del diritto dell’Unione compare segnatamente il divieto generale di discriminazione e quest’ultimo vincola quindi gli Stati membri allorché la situazione nazionale di cui trattasi nel procedimento principale rientra nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione (v., in tal senso, sentenza Chacón Navas, C-13/05, EU:C:2006:456, punto 56).”

34- Ai punti da 24 a 29 della sentenza Unland, (causa C-20/13) si chiarisce la relazione tra, da un lato, l’articolo 3, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2000/78/CE, e, dall’altro, l’art. 153, paragrafo 5, TFUE, il quale prevede un’eccezione alla competenza dell’Unione in materia di politica sociale laddove l’Unione non è autorizzata a intervenire in materia di retribuzioni. In particolare afferma la Corte di Lussemburgo al punto 27: “Come rilevato dalla Corte nella sentenza Specht e altri (da C-501/12 a C-506/12, C-540/12 e C-541/12, EU:C:2014:2005, punti 34 e 35), si deve distinguere il termine «retribuzione», ai sensi dell’articolo 153, paragrafo 5, TFUE, dallo stesso termine che figura all’articolo 3, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2000/78, poiché quest’ultimo termine rientra nelle condizioni di lavoro e non riguarda direttamente la fissazione dell’importo della retribuzione. Pertanto, le norme nazionali che disciplinano le modalità di inquadramento nei livelli e categorie di retribuzione non possono essere escluse dall’ambito di applicazione materiale della direttiva 2000/78.”

Ai punti 32 e 33 della sentenza Specht (cause da C-501/12 a C-506/12, C-540/12 e C-541/12) si chiarisce meglio che l’art. 153, paragr. 5, TFUE, prevede un’eccezione alla competenza dell’UE in materia di politica sociale e che “tale eccezione dev'essere intesa in modo da comprendere le misure che, come l’uniformazione di tutti o parte degli elementi costitutivi dei salari e/o del loro livello negli Stati membri o ancora l’instaurazione di un salario minimo, comporterebbero una diretta ingerenza del diritto dell’Unione nella determinazione delle retribuzioni all’interno di quest’ultima. Essa non può tuttavia essere estesa a ogni questione avente un qualsiasi nesso con la retribuzione, a pena di svuotare taluni settori contemplati dall’articolo 153, paragrafo 1, TFUE di gran parte dei loro contenuti (sentenze Impact, C 268/06,..., punti 124 e 125, nonché Bruno, C 395/08 e C 396/08,..., punto 37).

35 - Secondo il “considerando” n. 15 della direttiva 2000/78/CE, l'evidenza statistica è solo uno dei possibili mezzi attraverso i quali le norme nazionali possono scegliere di regolare la valutazione dei fatti sulla base dei quali si può argomentare che sussiste una discriminazione indiretta. L'Italia ha ritenuto di non valorizzare a tal fine l'evidenza statistica all'interno del d.lgs. attuativo n. 216/2003.

36- L'abrogazione del comma 4 dell'art. 4, del d.lgs 216/2003 -ad opera dell'art. 34, co 34, lett. b), del d.lgs. 150/2011- non rileva nella presente causa, in forza dell'art. 36 dello stesso d.lgs. 150/2011.

37- Sul bilanciamento tra opposti interessi, affidato al criterio della proporzionalità, di cui all'art. 2, paragrafo 2, della direttiva 2000/78, scrive Elisabetta Tarquini, in "Diritti delle persone che lavorano e ragioni del mercato: il principio di non discriminazione alla prova", in www.europeanrights.eu all'indirizzo http://www.europeanrights.eu/index.php?funzione=S&op=5&id=1185 :

"Quindi, nella ricostruzione classica del paradigma antidiscriminatorio, mentre le discriminazioni dirette conoscono solo deroghe, id est cause di esclusione dell’ambito di applicazione del divieto, esse motivate dall’essenzialità della caratteristica protetta rispetto allo svolgimento della prestazione, non invece ragioni giustificatrici della condotta discriminatoria, il bilanciamento tra opposti interessi (e quindi la possibile prevalenza di quello confliggente con la tutela del fattore protetto) può darsi soltanto per le discriminazioni indirette.

Queste ultime infatti, in quanto tendono a indirizzare opportunità, benefici e risorse secondo un criterio egualitario tra diversi gruppi, si confrontano non solo con l’interesse essenziale dell’impresa ad una specifica prestazione, ma più ampiamente con la generalità delle esigenze organizzative dell’imprenditore, purché non illecite e quindi legittime, reali, cioè non meramente fittizie, ed obiettive, nel senso minimo e “descrittivo” di esigenze “non rivolte a caratteristiche proprie della persona o del gruppo”, il bilanciamento dei diversi interessi essendo affidato al criterio della proporzionalità, di cui dice in via generale l’art. 2 par. 2 della direttiva 2000/78.

Non può sfuggire allora, come fatto cenno, la centralità del tema ai fini dell’attitudine del principio di non discriminazione a rappresentare un effettivo strumento di controllo dei poteri datoriali in funzione di tutela dei diritti della persona.

Se infatti il requisito della proporzionalità dei mezzi è altro da quello dell’essenzialità del requisito (di cui alle discriminazioni dirette), neppure può ritenersi che il relativo accertamento si esaurisca nella verifica dell’esistenza di un qualsiasi lecito interesse del datore di lavoro alla differenziazione (e quindi oppositivo rispetto a quello dei lavoratori alla parità di trattamento).

Piuttosto vi è da chiedersi se il riferimento alla proporzione implichi non solo un raffronto “tra l’effetto sproporzionatamente svantaggioso (per il gruppo protetto) della misura contestata e l’aumento dei costi collegato all’adozione di una diversa misura”, ma importi anche una valutazione di gerarchia tra gli interessi in conflitto.

Di una simile gerarchia la giurisprudenza della Corte di Giustizia offre sicuramente qualche esempio, tipicamente quando, in più occasioni (cfr. Corte di Giustizia, C-187/2000, Racc., Padova, 2010, 191 e segg. 2003, paragrafi 59, 60 e giurisprudenza ivi citata), ha ritenuto le considerazioni di bilancio in linea di principio insufficienti a giustificare discriminazioni indirette."

38- L'Italia, con l'art. 3, co 3, del d.lgs. attuativo n. 216/2003, ha stabilito: “Nel rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza e purchè la finalità sia legittima, nell'ambito del rapporto di lavoro … non costituiscono atti di discriminazione … quelle differenze di trattamento dovute a caratteristiche connesse … all'età … qualora per la natura dell'attività lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata, si tratti di caratteristiche che costituiscono un requisito essenziale e determinante ai fini dello svolgimento dell'attività medesima”.

39- Solo in tale ottica si può ritenere corretto che l'Italia non abbia comunicato alla Commissione europea la introduzione della differenza retributiva in questione (mentre tutti i "casi strettamente limitati" citati nel detto considerando n. 23 della direttiva 2000/78/CE "devono essere indicati nelle informazioni trasmesse dagli Stati membri alla Commissione").

40- L'Italia, all'art. 3, commi 4bis, 4ter e 6, del d.lgs. attuativo n. 216/2003, ha stabilito:

4-bis. Sono fatte salve le disposizioni che prevedono trattamenti differenziati in ragione dell'età dei lavoratori e in particolare quelle che disciplinano: ... b) la fissazione di condizioni minime di età, di esperienza professionale o di anzianità di lavoro per l'accesso ... a taluni vantaggi connessi all'occupazione;

4-ter. Le disposizioni di cui al comma 4-bis sono fatte salve purché siano oggettivamente e ragionevolmente giustificate da finalità legittime, quali giustificati obiettivi della politica del lavoro, del mercato del lavoro e della formazione professionale, qualora i mezzi per il conseguimento di tali finalità siano appropriati e necessari.

6. Non costituiscono, comunque, atti di discriminazione ai sensi dell'articolo 2 quelle differenze di trattamento che, pur risultando indirettamente discriminatorie, siano giustificate oggettivamente da finalità legittime perseguite attraverso mezzi appropriati e necessari....".

41- Si legge, infatti, ai richiamati punti della sentenza Schmitzer, resa in causa C-530/13:

"42 Per quanto riguarda il rispetto dei diritti acquisiti e la protezione del legittimo affidamento dei dipendenti pubblici favoriti dal regime anteriore per quanto attiene alla loro retribuzione, si deve osservare che essi costituiscono obiettivi legittimi di politica del lavoro e del mercato del lavoro che possono giustificare, per un periodo transitorio, il mantenimento delle retribuzione anteriori e conseguentemente di un regime discriminatorio in ragione dell’età (v., in tal senso, sentenza Hennigs e Mai, C 297/10 e C 298/10, EU:C:2011:560, punti 90 e 92).

… 44 Tali obiettivi non possono tuttavia giustificare una misura che mantiene in via definitiva, anche se soltanto per determinate persone, la differenza di trattamento in ragione dell’età che la riforma di un regime discriminatorio, nella quale tale misura si inserisce, intende eliminare. Una misura di tal genere, anche se idonea a garantire la tutela dei diritti acquisiti e del legittimo affidamento nei confronti dei dipendenti pubblici favoriti dal regime anteriore, non è atta a instaurare un regime non discriminatorio per i dipendenti pubblici sfavoriti da detto regime anteriore."

42- Recita il considerando n. 25 della direttiva 2000/78/CE: "Il divieto di discriminazione basata sull'età costituisce un elemento essenziale per il perseguimento degli obiettivi definiti negli orientamenti in materia di occupazione e la promozione della diversità nell'occupazione. Tuttavia in talune circostanza, delle disparità di trattamento in funzione dell'età possono essere giustificate e richiedono pertanto disposizioni specifiche che possono variare secondo la situazione degli Stati membri. E' quindi essenziale dstinguere tra le disparità di trattamento che sono giustificate, in particolare da obiettivi legittimi di politica dell'occupazione, mercato del lavoro e formazione professionale, e le discriminazioni che devono essere vietate".

43- L’art. 10 della direttiva prevede, tra l'altro:

<<Onere della prova.

1. Gli Stati membri prendono le misure necessarie, conformemente ai loro sistemi giudiziari nazionali, per assicurare che, allorché persone che si ritengono lese dalla mancata applicazione nei loro riguardi del principio della parità di trattamento espongono, dinanzi a un tribunale o a un'altra autorità competente, fatti dai quali si può presumere che vi sia stata una discriminazione diretta o indiretta, incomba alla parte convenuta provare che non vi è stata violazione del principio della parità di trattamento.

2. Il paragrafo 1 si applica fatto salvo il diritto degli Stati membri di prevedere disposizioni in materia di prova più favorevoli alle parti attrici.

5. Gli Stati membri non sono tenuti ad applicare il paragrafo 1 ai procedimenti in cui spetta al giudice o all'organo competente indagare sui fatti>>.

44- L’art. 16 della direttiva prevede: <<Conformità. Gli Stati membri prendono le misure necessarie per assicurare che:

a) tutte le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative contrarie al principio della parità di trattamento siano abrogate;

b) tutte le disposizioni contrarie al principio della parità di trattamento contenute nei contratti di lavoro o nei contratti collettivi, nei regolamenti interni delle aziende o nelle regole che disciplinano il lavoro autonomo e le organizzazioni dei lavoratori e dei datori di lavoro siano o possano essere dichiarate nulle e prive di effetto oppure siano modificate>>.

Al riguardo appare importante quanto si legge ai punti 48 e 49 della sentenza della Corte di giustizia dell'11/11/2014 nella causa C-530/13 Leopold Schmitzer contro Bundesministerin für Inneres:

"48 Occorre rammentare la giurisprudenza della Corte secondo la quale il diritto alla parità di trattamento, che deriva dal principio di non discriminazione in ragione dell’età ai sensi dell’articolo 2 della direttiva 2000/78, costituisce un diritto che può essere rivendicato da un singolo nei confronti di un’autorità pubblica (v., in tal senso, sentenza Römer, C 147/08, EU:C:2011:286, punto 56 e giurisprudenza ivi citata).

49 A tale proposito l’articolo 9 della direttiva 2000/78 dispone che gli Stati membri provvedono affinché tutte le persone che si ritengono lese da una discriminazione possano far valere i propri diritti. L’articolo 16 di tale direttiva, dal canto suo, impone agli Stati membri di adottare le misure necessarie affinché le disposizioni contrarie al principio della parità di trattamento contenute nei contratti di lavoro o nei contratti collettivi siano o possano essere dichiarate nulle e prive di effetto oppure siano modificate."

45- L’articolo 17 della direttiva prevede: <<Sanzioni. Gli Stati membri determinano le sanzioni da irrogare in caso di violazione delle norme nazionali di attuazione della presente direttiva e prendono tutti i provvedimenti necessari per la loro applicazione. Le sanzioni, che possono prevedere un risarcimento dei danni, devono essere effettive, proporzionate e dissuasive. Gli Stati membri notificano le relative disposizioni alla Commissione entro il 2 dicembre 2003 e provvedono poi a notificare immediatamente le eventuali modificazioni successive.>>

46- Recita il considerando n. 35 della direttiva 2000/78/CE: "Gli Stati membri devono prevedere sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive applicabili nel caso di violazioni degli obblighi risultanti dalla presente direttiva".

47- L’articolo 18 della direttiva prevede, tra l’altro: <<Attuazione.

Gli Stati membri adottano le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi alla presente direttiva entro il 2 dicembre 2003 o possono affidare alle parti sociali, a loro richiesta congiunta, il compito di mettere in atto la presente direttiva per quanto riguarda le disposizioni che rientrano nella sfera dei contratti collettivi. In tal caso gli Stati membri si assicurano che, entro il 2 dicembre 2003, le parti sociali stabiliscano mediante accordo le necessarie disposizioni, fermo restando che gli Stati membri devono prendere le misure necessarie che permettano loro di garantire in qualsiasi momento i risultati imposti dalla direttiva. Essi ne informano immediatamente la Commissione. ...>>

48- Dagli atti sottoposti a codesta Corte risulta che il lavoratore ha esposto, anche ai giudici dei gradi di merito (per usare le parole dell'art. 10 della direttiva) “fatti dai quali si può presumere che vi sia stata una discriminazione indiretta” a suo danno e risulta parimenti che il Ministero non ha provato che non vi è stata violazione del principio della parità di trattamento (in particolare del divieto di discriminazione indiretta per età).

49- Vedasi la recentissima sentenza della Grande Sezione della CGUE (del 19/4/2016, causa C-441/14 Dansk Industri, che al punto 25 ribadisce l'importanza della riferibilità della discriminazione ad "un'intera categoria di lavoratori".

50- Interpretando la direttiva "riguardante l’attuazione del principio delle pari opportunità e della parità di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e impiego (rifusione)", la CGUE ha infine dichiarato che il suo art. 18 "deve essere interpretato nel senso che, affinchè il danno subito a causa di una discriminazione fondata sul sesso sia effettivamente riparato o indennizzato in modo dissuasivo e proporzionato, tale articolo impone agli Stati membri che optano per la forma pecuniaria di introdurre nei rispettivi ordinamenti giuridici nazionali, secondo le modalità da questi fissate, disposizioni che prevedano il versamento alla persona lesa di un risarcimento che copra integralmente il danno subito".

51- All’art. 4, comma 5, del d.lgs. 216/2003 si legge: “Con il provvedimento che accoglie il ricorso il giudice, oltre a provvedere, se richiesto, al risarcimento del danno anche non patrimoniale, ordina la cessazione del comportamento, della condotta o dell'atto discriminatorio, ove ancora sussistente, nonché la rimozione degli effetti”.

Poichè il riportato comma 5 non aggiunge altro, per connotare il danno risarcibile deve farsi riferimento alla regola generale della responsabilità contrattuale posta dall'art. 1223 c.c. secondo cui il risarcimento del danno deve comprendere così la perdita subita, nella specie dal lavoratore, come il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta.

 

PUNTO CINQUE

PUNTO CINQUE

PUNTO CINQUE

PUNTO CINQUE

PUNTO CINQUE

PUNTO CINQUE

PUNTO CINQUE

 

PUNTO 5)

ECCEZIONE DI ILLEGITTIMITA’ COSTITUZIONALE

Si propone eccezione di costituzionalità per l’ipotesi in cui codesta Corte ritenga di aderire all’interpretazione dell’art. 45 del d.lgs. 165/01 prospettata dal quarto motivo di ricorso ministeriale e nel contempo ritenga:

  • che la norma transitoria di cui al comma 3, ultimo periodo, dell’art. 69 del d.lgs. 165/01 debba intendersi come attribuzione (eventualmente addirittura retroattiva), anche ai CCNL successivi al “primo contratto collettivo di comparto citato dal quarto comma, ultimo periodo, dell’art. 25 del d.lgs. 29/1993, del potere di confermare nel tempo e, addirittura, di implementare la disparità di trattamento retributivo dei funzionari della ex IX q.f. rispetto ai Direttori di Divisione e agli Ispettori Generali “ad esaurimento”;

  • che il d.l. 9/1986, art. 2, co 4, ed il d.l. 413/1989, art. 1, co 3 (che solo elevò al 92% la percentuale dal primo decreto stabilita al 90%), non avessero già imposto definitivamente, ai CCNL successivi al primo che fosse stato adottato dopo l'entrata in vigore di essi decreti legge, il riconoscimento, a favore dei funzionari della IX q.f., d'una retribuzione pari a quella di Direttori di Divisione e Ispettori Generali;

  • che nemmeno si debbano disapplicare (come invece chiesto, in via subordinata, nel precedente punto 4.3 di questa memoria, per contrasto con norme del diritto U.E. direttamente applicabili) l’art. 45 e l’art. 69, comma 3, ultimo periodo, del d.lgs. 165/2001, nonché le tabelle retributive dei succedutisi CCNL che hanno concretato la disparità di retribuzione lamentata dall'Avv. Maurizio Perelli.

Nell'ipotesi prospettata, codesta Corte dovrebbe riconoscere incostituzionale la carenza di transitorietà del privilegio retributivo accordato agli impiegati degli ex ruoli “ad esaurimento” e, conseguentemente, dovrebbe sollevare questione di legittimità costituzionale dell’art. 45, del D.Lgs. 165/2001, nonché dell’art. 69, comma 3, ultimo periodo, del d.lgs. 165/2001, nonché dell’art. 2, comma 4, del d.l. 9/1986, per la parte in cui essi non garantiscono la stretta temporaneità del detto privilegio: ciò in relazione agli articoli 3, 4, 35 comma 1, 36 comma 1, e 97 della Costituzione.



Quanto all'art. 3 della Costituzione:

Per inquadrare la questione non basta richiamare Corte cost. n. 103/1989 [nota 1], alla quale spesso ha fatto riferimento la giurisprudenza riguardo al tema della necessità o meno di parificare le retribuzioni della IX q.f. e dei ruoli "ad esaurimento". La sentenza "chiave", riguardo a tale tema, non non è Corte cost. 103/1989 ma la successiva Corte cost. 228/1997[nota 2], che giustamente la sentenza impugnata pone a suo fondamento.

In sostanza, riguardo alla temporaneità del privilegio accordabile ai Direttori di Divisione e agli Ispettori Generali dell'ex ruolo "ad esaurimento", Corte cost. 228/1997 ha chiaramente affermato:

  • (al punto 2.1 del “considerato in diritto”) che spazi di privilegio per gli impiegati delle ex qualifiche “ad esaurimento” nei confronti dei colleghi della IX q.f. sono costituzionalmente legittimi solo se transitori, adeguatamente circoscritti e limitati nella applicazione temporale (nel caso giudicato dalla Corte costituzionale il privilegio -che aveva riguardato la possibilità di accedere alla dirigenza attraverso una selezione per merito comparativo- era durato un solo anno) ed, in quanto tali, inseribili in una “legislazione di trapasso dei sistemi ordinamentali del personale del ministero” ;

  • (al punto 2.2 del “considerato in diritto”) che “i funzionari delle qualifiche ad esaurimento... hanno mantenuto una … temporaneità … di trattamento economico” ;

  • (sempre al punto 2.2 del “considerato in diritto”) che “la generica enunciazione dei <<fini della graduale soppressione delle (stesse) qualifiche ad esaurimento>>” ed il “blocco dei conferimenti ulteriori delle suddette qualifiche” costituiscono solo una accentuazione del carattere transitorio della normativa relativa alle qualifiche ad esaurimento. Essi, dunque, non possono intendersi come unico contenuto del detto “carattere transitorio”: ne sono un aspetto marginale. Il che è quanto dire che -secondo Corte cost. 228/1997- il fulcro della transitorietà della normativa riferibile ai Direttori di Divisione ed Ispettori Generali “ad esaurimento” non sta nel fatto che non saranno creati in futuro nuovi Direttori di Divisione ed Ispettori Generali, ma nel fatto che la normativa speciale ad essi riferibile abbia una vita temporalmente limitata e conseguentemente non vengano riprodotte, nei CCNL, disparità di trattamento (nemmeno quelle che consistono in privilegi retributivi pei funzionari “ad esaurimento”) rispetto agli impiegati dell'ex IX q.f..

 

Orbene, in caso di interpretazione contraria agli assunti di questa difesa, si chiede a codesta Corte di riconoscere fondamentale l’insegnamento della sentenza della Corte costituzionale n. 228/1997. Infatti, se si confronta la fattispecie legislativa sulla quale decise la Corte costituzionale con sentenza di rigetto n. 228/1997 e la fattispecie legislativa rilevante nella presente causa ci si avvede immediatamente che in quest'ultima fattispecie non ricorre nessuna delle ragioni che consentirono, nella sentenza 228/1997, di “salvare” il trattamento privilegiato dei ruoli “ad esaurimento” rispetto alla IX qualifica funzionale. Infatti, la sentenza n. 228/1997 dichiarò che l'infondatezza della prospettatale q.l.c. di una legge che privilegiava i ruoli “ad esaurimento” nell'accesso alla dirigenza poteva affermarsi solo perchè ricorrevano due fattori: 1) una speciale attitudine a ricoprire funzioni dirigenziali nell'ambito del Ministero delle finanze in forza dell'esperienza, che poteva all'epoca riconoscersi solo ai funzionari dei ruoli “ad esaurimento” di quel solo ministero (i quali, in forza dell'art. 17 della legge 24/4/1980, n. 146, da gran tempo avevano potuto temporaneamente reggere -magari a più riprese- uffici dirigenziali [nota 3]) e non anche ai funzionari della IX q.f.; 2) una decisa temporaneità del privilegio concesso ai ruoli “ad esaurimento” (la discriminazione a favore dei ruoli “a esaurimento” rispetto alla IX q.f. era risultata temporalmente molto limitata: solo un anno!

Ebbene, nel giudicare della legittimità costituzionale della fattispecie legislativa rilevante nella presente causa (se intesa come l'intende il Ministero nel suo quarto motivo di ricorso), per un verso, ovviamente, non viene in rilievo (contrariamente alla q.l.c. respinta da Corte cost. 228/1997) nessuna speciale attitudine dei ruoli “a esaurimento” che possa rivestire il ruolo di “salvagente” costituzionale; per altro verso, di certo, non ricorre una decisa temporaneità del privilegio accordato ai ruoli “ad esaurimento”. Ebbene, proprio tale mancanza di una decisa temporaneità del privilegio dovrebbe esser valutata fonte di incostituzionalità, in linea con la affermazione leggibile nelle sentenze di codesta Corte n. 2892/2014, n. 11149/2011, n. 5504/2011 e n. 11982/2010 circa il "carattere necessariamente temporaneo della differenziazione" [nota 4]



La violazione dei principi di ragionevolezza, di proporzionalità e di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost., -anche in relazione all’art. 36, comma 1, Cost.- è certa perché il sacrificio del diritto alla retribuzione commisurata al lavoro svolto dagli impiegati dell’ex IX q.f. è evidentemente arbitrario, irragionevole e sproporzionato, se si tiene conto di quale è il trattamento retributivo dei Direttori di Divisione e degli Ispettori Generali “ad esaurimento” e di come sia maggiore, rispetto alla loro, la professionalità richiesta ai (e deimostrata dai) funzionari della IX qualifica funzionale. L'art. 3 Cost. vieta al legislatore di dettare norme discriminatorie ma le norme di legge rilevanti in causa (se intese come le intende il Ministero) hanno determinato un trattamento retributivo ingiustificatamente discriminatorio in danno del personale della IX qualifica funzionale.

Se è vero che non si può riscontrare una assoluta identità di “situazioni” tra, da una parte, i funzionari dell'ex IX q.f. e, dall'altra, i Direttori di Divisione e gli Ispettori Generali “ad esaurimento”, cionondimeno si deve ritenere che viola l'art. 3 Cost. quella normativa di legge che non nega ai CCNL il potere di mantenere una differenza retributiva tra ex IX q.f. e ruoli “ad esaurimento” oltre un ristretto periodo transitorio, analogo per durata a quello di un solo anno che potè fondare la sentenza di rigetto della Corte costituzionale n. 228/1997. Risulta, così, limitata (a prescindere dall'esistenza di una legislazione speciale che fissi le tappe della parificazione retributiva delle categorie di lavoratori in questione) quella discrezionalità nei tempi di realizzazione dell' "equiparazione graduale di posizioni analoghe ma non identiche" alla quale fece riferimento la sentenza di codesta Corte 23/3/2015, n. 5713, Presidente Macioce, Relatore Blasutto [nota 5].



In ordine alla progressione nelle retribuzioni, rilevano pure Corte cost. n. 4/1994 e n. 230/2014.

Corte cost. n. 4/1994, dopo aver ricordato che la IX q.f. è stata introdotta, per il personale ministeriale, con l’art. 2 del d.l. 28 gennaio 1986, n. 9, e con gli artt. 1 e 3 della legge 7 luglio 1988, n. 254, ha sottolineato l’ampia discrezionalità del legislatore in materia e ha affermato, al punto 2 del “considerato in diritto": "Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte (v., da ultimo, sentt. nn. 448, 324, 236 e 219 del 1993), in materia di articolazione delle carriere e passaggi di qualifica dei dipendenti pubblici deve essere riconosciuta al legislatore un'ampia discrezionalità, sindacabile solo con riferimento ai profili di arbitrarietà o di manifesta irragionevolezza, in grado di ledere il principio di buon andamento della pubblica amministrazione o di determinare discriminazioni tra i soggetti interessati".

Corte cost. 230/2014 ha ribadito, al punto 2.2 del "considerato in diritto": "… il costante orientamento di questa Corte è nel senso che «In ordine all’articolazione delle carriere e dei passaggi di qualifica, [esiste] […] un ampio margine di apprezzamento [da parte del] legislatore, le cui scelte possono essere sindacate solo se arbitrarie o manifestamente irragionevoli (sentenze n. 234 del 2007, n. 4 del 1994 e n. 448 del 1993)» (ex plurimis, sentenza n. 192 del 2008)”.

Ebbene, il principio -che Corte cost. 4/1994 e 230/2014 proclamano- di sindacabilità delle scelte arbitrarie, irragionevoli e sproporzionate del legislatore vale non solo per l'articolazione delle carriere e dei passaggi di qualifica ma anche per le progressioni retributive dei dipendenti pubblici che -come nella vicenda che ci occupa- siano disciplinate da leggi le quali, investendo i CCNL della propria attuazione, hanno consentito (se intese come il Ministero le intende) ai CCNL di aumentare nel tempo il privilegio retributivo di impiegati (Direttori di Divisione e Ispettori Generali "ad esaurimento") ai quali il legislatore aveva attribuito compiti di minor rilievo professionale e meno onerosi rispetto ai compiti degli impiegati della IX q.f..



Quanto all'art. 4, all'art. 35, comma 1, e all'art. 36, comma 1, della Costituzione:

E' parimenti certa la violazione del diritto al lavoro (art. 4 Cost.), del diritto alla tutela del lavoro in tutte le sue forme e applicazioni (la censura relativa all'art. 35, co 1, Cost. non è “ancillare rispetto alle censure fondate sull’artt. 36, primo comma, Cost.”, analogamente a quanto ha ritenuto Corte cost. n. 178/2015, punto 8.2 del “considerato in diritto”) e del diritto ad una retribuzione che nel suo complesso sia proporzionata alla qualità del lavoro svolto dagli impiegati dell’ex IX q.f. (art. 36, co 1, Cost.). In particolare, la discriminazione retributiva della IX q.f. ha riflessi evidenti sui principi della elevazione professionale del dipendente e dell'equo trattamento retributivo.



Quanto all'art. 97 della Costituzione:

Ricorre violazione del principio del buon andamento e imparzialità degli uffici pubblici. Infatti (analogamente a quanto ha riconosciuto, di recente, Corte cost. 178/2015 al punto 14.1 del "considerato in diritto"), la valorizzazione del merito da riconoscere ai detti impiegati dell’ex IX q.f., affidata alla contrattazione collettiva, è destinata a proiettarsi nell’orbita del buon andamento della pubblica amministrazione di cui all'art. 97 della Costituzione. In particolare, occorre partire dal riconoscimento (vedi anche sopra, al SOTTOPARAGRAFO 4.2.2, che i funzionari dell’ex IX q.f. poterono svolgere, già in forza dell'art. 20 del DPR 8/5/1987, n. 266, funzioni che denotano professionalità almeno pari (ma in realtà superiore) a quella dei Direttori di Divisione e degli Ispettori Generali “ad esaurimento”. Per tale ragione, ove si ritenesse che le retribuzioni dei Direttori di Divisione e degli Ispettori Generali “ad esaurimento” e quelle dei loro colleghi della IX q.f. potessero esser diverse anche dopo la scadenza del “primo” contratto collettivo di comparto di cui all’art. 25, comma 4, ultimo periodo, del d.lgs. 29/1993, si avrebbe incostituzionalità perché (si potrebbe dire, ragionando come Corte cost. 178/2015, punto 17, terzultimo capoverso del “considerato in diritto”) il carattere sistematico del privilegio retributivo incrementale accordato ai soggetti professionalmente meno qualificati, in una medesima area contrattuale, realizzerebbe un bilanciamento irragionevole tra il valore costituzionale del buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.) e il valore costituzionale della libertà sindacale (art. 39, comma 1, Cost.). Non sarebbe tollerabile il sacrificio del buon andamento della pubblica amministrazione sull’altare di una evidentemente irragionevole libertà sindacale.

Si consideri anche quanto affermato al punto 2 del “considerato in diritto" della sentenza della Corte cost. n. 4/1994 (vedi sopra), ove si sottolinea l'ampia discrezionalità del legislatore in materia di articolazione delle carriere dei dipendenti pubblici ma pure si riconosce la possibilità di un vaglio di costituzionalità con riguardo al principio di buon andamento della pubblica amministrazione.

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Per quanto sopra esposto si insiste nelle prese conclusioni.

Roma, 24/4/2016

1- La sentenza della Corte costituzionale n. 103/1989, al punto 2 del “considerato in diritto”, ha ricordato il ruolo dei principi contenuti in vari atti e convenzioni internazionali e cioè:

- nella Dichiarazione dei diritti dell'uomo, resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, “secondo cui ogni individuo, senza discriminazioni, ha diritto a uguale retribuzione per uguale lavoro”;

- nella Convenzione Generale della Organizzazione internazionale del lavoro del 6/22 giugno 1962, ratificata con legge 13 luglio 1966, n. 657, per la quale (art. 14) i tassi di salario “dovranno essere stabiliti in conformità del principio "a lavoro uguale salario uguale" in uno stesso processo produttivo ed in una stessa impresa”;

- nel Patto internazionale relativo ai diritti economici sociali e culturali, adottato a New York il 16 e 19 dicembre 1966, ratificato dall'Italia con la legge 25 ottobre 1977, n. 881, “secondo cui al lavoratore deve essere assicurato un salario equo ed una remunerazione eguale per lavoro di valore eguale, senza alcuna distinzione.”.

Ha concluso, quindi, Corte cost. 103/1989: “È demandato al giudice l'accertamento e il controllo dell'inquadramento dei lavoratori nelle categorie e nei livelli retributivi in base alle mansioni effettivamente svolte, con osservanza della regolamentazione apprestata sia dalla legge, sia dalla contrattazione collettiva ed aziendale, e con il rispetto dei richiamati precetti costituzionali e dei principi posti in via generale dall'ordinamento giuridico vigente, ispirato, come si è detto, anche ai principi contenuti nelle convenzioni e negli atti internazionali regolarmente ratificati. Il giudice deve provvedere alle necessarie verifiche ed ha il potere di correggere eventuali errori, più o meno volontari, perché il lavoratore riceva l'inquadramento che gli spetta nella categoria o nel livello cui ha diritto”.

2- Tale sentenza dichiarò non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 20, comma 4, della legge 29 dicembre 1990, n. 408 (sollevata in riferimento agli artt. 3, 97, 35 e 36 della Costituzione) nella parte in cui limitava l'accesso alla nomina a primo dirigente del Ministero delle finanze, con la procedura dello scrutinio per merito comparativo, ai funzionari delle qualifiche “ad esaurimento” che, alla data di entrata in vigore della legge, avessero svolto nell'ultimo quadriennio, per almeno due anni e dietro formale incarico, funzioni di reggente di uffici di livello dirigenziale.

3- L'art. 17 della legge 24/4/80, n 146 (abrogato dall'art. 3, co 130, L. 23/12/96, n. 662) stabiliva: "Durante l'assenza del titolare, dovuta a vacanza del posto o a qualsiasi altra causa, la direzione degli uffici delle amministrazioni periferiche del Ministero delle finanze, che per legge spetta ad un funzionario con qualifica di dirigente superiore, può essere affidata, a titolo di temporanea reggenza e con provvedimento del competente direttore generale, ad un funzionario della corrispondente carriera direttiva che rivesta la qualifica di primo dirigente.

Nelle stesse ipotesi e con le stesse modalità di cui al precedente comma, la direzione degli uffici delle amministrazioni periferiche del Ministero delle finanze, che per legge spetta ad un funzionario con qualifica di primo dirigente, può essere affidata a titolo di reggenza temporanea ad un funzionario della corrispondente carriera direttiva che rivesta una qualifica non inferiore a direttore aggiunto di divisione o equiparata".

4- In Cass. 2892/2014 si afferma che "il riconoscimento, in sede di contrattazione collettiva, di un trattamento di maggior favore riservato ai dipendenti già inquadrati ... nel ruolo soppresso ad esaurimento ... rispetto agli altri dipendenti appartenenti alla qualifica C3 non introduce una illegittima discriminazione in danno di lavoratori svolgenti le medesime mansioni, trovando il trattamento differenziato la propria legittimazione nella previsione di cui al Decreto Legislativo n. 29 del 1993, art. 25, comma 4, ... ed una giustificazione ... nel carattere meramente temporaneo della differenziazione". In Cass. 11982/2010 si legge di un "trattamento differenziato, che trova quindi la propria legittimazione nel citato D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 25, comma 4, e comunque la propria giustificazione ... nel carattere necessariamente temporaneo della differenziazione". Le medesime considerazioni della sentenza 11982/2010 sono riprodotte in Cass. 11149/2011 e in Cass. 5504/2011.

5- Nella sentenza n. 5713/2015 di codesta Corte (resa in tema di anzianità convenzionale riconosciuta dal CCNL del comparto scuola del 15/3/2001 sulla base del sistema della "temporizzazione"), si legge ai punti: "9.1. I contratti collettivi del settore pubblico, pur nella specialita' che ne caratterizza il regime giuridico (procedimento di formazione, efficacia erga omnes, rapporto con le norme di diritto), hanno pur sempre natura giuridica negoziale; di conseguenza, le clausole contrattuali sono sottratte al sindacato giurisdizionale sotto il profilo dell'opportunita' delle scelte operate dai contraenti anche per quanto concerne l'equiparazione graduale di posizioni analoghe ma non identiche. Ne' possono essere ipotizzati contrasti con la regola posta dal Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 45, la quale impone, appunto, di applicare esclusivamente le disposizioni contrattuali in tema di trattamento economico - in relazione a differenziazioni operate proprio dal contratto (vedi Cass. 19.12.08 n. 29829; 10.03.09 n. 5726; 18.06.08 n. 16504 e 19.06.08 n. 16676; Cass., S.u., 7.07.10 n. 16038). 9.2. Va pure ricordato che nei rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, e' da riconoscere ampia efficacia derogatoria al contratto collettivo rispetto alla legge (dal Decreto Legislativo n. 29 del 1993, articolo 2, comma 2, seconda parte, come modificato dal Decreto Legislativo n. 80 del 1998, ora trasfuso nel Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 2), restando peraltro sottratte le clausole contrattuali al sindacato giurisdizionale sotto il profilo dell'opportunita' delle scelte operate dai contraenti anche per quanto concerne l'equiparazione graduale di posizioni analoghe (Cass. n. 21631 del 2013)".

 

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