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Codice deontologico forense - novità - avvocati mediatori parasubordinati a organismi di mediazione?

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Il Consiglio Nazionale Forense, il 27 maggio 2011, ha elaborato una proposta di modifica del codice deontologico forense (inserimento dell'art. 55 bis e modifica degli artt. 16 e 54 del codice deontologico) al fine di assicurare terzietà, indipendenza, imparzialità e neutralità dei mediatori che siano anche avvocati.
Riporto (li puoi leggere di seguito cliccando su "LEGGI TUTTO") la circolare 13-C-2011 dell'1/6/2011, indirizzata dal CNF ai presidenti dei consigli degli ordini e ai presidenti delle unioni regionali forensi, nonchè il testo dell'innovativo art. 55 bis e delle modifiche agli artt. 16 e 54. MA PRIMA VOGLIO SOTTOLINERARE CHE IL CNF NON AFFRONTA, CON LE SUE PROPOSTE DI MODIFICA DEL CODICE DEONTOLOGICO, IL PROBLEMA PRINCIPALE DELLA MEDIACONCILIAZIONE AFFIDATA A UN AVVOCATO: LA PARASUBORDINAZIONE DELL'AVVOCATO MEDIATORE RISPETTO ALL'ORGANISMO DI MEDIAZIONE ENTRO IL QUALE EGLI E' COSTRETTO (poichè non s'è voluto fare di ogni avvocato italiano un "organismo di mediazione") AD OPERARE, VENENDO DA QUELL'ORGANISMO (SE NON ANCHE PREVENTIVAMENTE "FORMATO") DESIGNATO O MENO PER QUESTA O QUELLA MEDIAZIONE, SOSTITUITO O MENO NEL CORSO DELLA MEDIAZIONE, AFFIANCATO O MENO DA ALTRO AUSILIARIO, PAGATO INFINE SECONDO CRITERI CHE NON SONO INDICATI DAL TARIFFARIO FORENSE A TUTELA DEL DECORO DELLA PROFESSIONE MA DAL REGOLAMENTO DELL'ORGANISMO DI MEDIAZIONE.

DOMANDIAMOCI: QUALE TERZIETA' E QUALE AUTONOMIA RISPETTO AL SUO SOSTANZIALE DATORE DI LAVORO POTRA' GARANTIRE UN AVVOCATO PARASUBORDINATO DEL GENERE?

DOMANDIAMOCI PURE: PERCHE' PREVEDERE NELL'ART. 55 BIS DEL CODICE DEONTOLOGICO CHE "L’avvocato che svolga la funzione di mediatore deve rispettare ... le previsioni del regolamento dell’organismo di mediazione, nei limiti in cui non contrastino con quelle del presente codice"?  PERCHE' ONERARE IL SINGOLO AVVOCATO DI DIFFICILI (SOPRATTUTTO IN CONDIZIONI DI SUA DIFFICOLTA' ECONOMICA)  GIUDIZI  SULLA CONFORMITA' DEL REGOLAMENTO DELL'ORGANISMO DI MEDIAZIONE ALLE INDICAZIONI DEL CODICE DEONTOLOGICO, IL QUALE   FA SPESSO RIFERIMENTO A CONCETTI  ELASTICI E NON TIPIZZA IN CANONI ESAUSTIVI LE CONDOTTE VIETATE? NON SAREBBE PREFERIBILE CHE FOSSE IL CONSIGLIO NAZIONALE FORENSE A VAGLIARE I REGOLAMENTI DEI VARI ORGANISMI DI MEDIAZIONE (PUBBLICI E PRIVATI) E, SOLO DOPO AVER VERIFICATO CHE SU TUTTI I PROFILI  DEONTOLOGICAMENTE RILEVANTI (NON SOLO QUELLO DELL'INDIPENDENZA  DELL'AVVOCATO RISPETTO ALL'ORGANISMO DI MEDIAZIONE MA ANCHE , AD ESEMPIO, QUELLO DELLA RETRIBUZIONE DELL'AVVOCATO CONFORME AL DECORO DELLA PROFESSIONE)  EMETTA UN GIUDIZIO CHE CONSENTA O VIETI AGLI AVVOCATI  DI "LAVORARE PRESSO" QUESTO  O QUELL' ORGANISMO? NON SAREBBE CERTO DIFFICILE PER IL C.N.F. (E MI PARE RIENTREREBBE A PIENO NELLO SVOLGIMENTO DEI SUOI COMPITI) VAGLIARE TUTTI I REGOLAMENTI DEGLI ORGANISMI DI MEDIAZIONE: NON FARLO PUO' COMPORTARE IL RISCHIO DI IRREGOLARITA' DIFFUSE E LA DIFFICOLTA'  DI AZIONI REPRESSIVE DA PARTE DEI SINGOLI CONSIGLI DEGLI ORDINI (CON, SICURE, AMPIE DIVERSITA' DI COMPORTAMENTO  DEI TANTI CONSIGLI DEGLI ORDINI  FORENSI DI QUESTA BELLA NOSTRA ITALIA) . PER NON PARLARE DELLA CREAZIONE, IN TAL MODO, DI ULTERIORI DIFFICOLTA' DELL'AZIONE GIURISDIZIONALE DEL C.N.F. QUALE GIUDICE DELLA DISCIPLINA. PREVENIRE E' MEGLIO CHE CURARE!!!

E, INOLTRE, CHE SENSO HA PREVEDERE NELL'ART. 55 BIS DEL CODICE DEONTOLOGICO  "E’ fatto divieto all’avvocato consentire che l’organismo di mediazione abbia sede, a qualsiasi titolo, presso il suo studio o che quest’ultimo abbia sede presso l’organismo di mediazione" SE POI E' LA STESSA LEGGE SULLA MEDIACONCILIAZIONE CHE DISEGNA I RAPPORTI TRA ORGANISMI DI MEDIAZIONE E MEDIATORI (ANCHE SE AVVOCATI) IN MODO TALE CHE IL MEDIATORE, PUR SE AVVOCATO, E' IN SOSTANZA UN LAVORATORE PARASUBORDINATO DELL'ORGANISMO DI MEDIAZIONE? AL RIGUARDO UNA ANALISI DELLA GIURISPRUDENZA DELLA CASSAZIONE NON LASCIA DUBBI: GLI INDICI DI PARASUBORDINAZIONE (SE NON ADDIRITTURA DI SUBORDINAZIONE) CI SONO TUTTI.

MI PARE EVIDENTE CHE L'UNICA RISPOSTA SERIA ALLA SOSTANZIALE PARASUBORDINAZIONE DELL'AVVOCATO MEDIATORE RISPETTO ALL'ORGANISMO DI MEDIAZIONE DI CUI "FA PARTE" DOVREBBE ESSERE LA CANCELLAZIONE DEL MEDESIMO AVVOCATO DALL'ALBO FORENSE.

L'ARGOMENTO PROVA TROPPO? SI ABBIA, ALLORA, IL CORAGGIO DI AFFRONTARE SERIAMENTE (E CIOE' NEL RISPETTO DEL DIRITTO ALLA CONCORRENZA SENZA SCONTI AI POTENTI E  VESSAZIONI VERSO I "POVERI CRISTI") LA QUESTIONE ANNOSA DELLE INCOMPATIBILITA' , DELL'ACCAPARRAMENTO DI CLIENTELA E DEI CONFLITTI DI INTERESSI DEGLI AVVOCATI.

... e per un commento scrivimi all'indirizzo Questo indirizzo e-mail è protetto dallo spam bot. Abilita Javascript per vederlo.

 

QUALCHE ALTRA CONSIDERAZIONE (la circolare del CNF del 1/6/2001 la trvi in fondo all'articolo):

La mediazione finalizzata alla conciliazione, come regolata di recente, non mi piace. Soprattutto per come configura il rapporto, del tutto privo di garanzie per il mediatore, tra il professionista della mediazione (persona fisica sulla cui capacità si gioca in maniera assolutamente evidente il successo d'ogni tentativo di mediazione) ed il c.d. "organismo" (entità organizativa di cui si poteva benissimo fare a meno). Quest'ultimo è il vero protagonista del nuovo business della mediazione, a discapito del "povero" mediatore, relegato al ruolo di strumento per gli affari di privati o (raramente) di enti pubblici.

E' ovvio che mediatori troppo bravi e non "affamati" rivendicherebbero il ruolo e gli utili economici che l'importanza della loro attività avrebbe dovuto far loro riconoscere. Ecco, dunque, che i mediatori saranno poco formati, di professionalità tutta da dimostrare e, soprattutto, numerosissimi, tanto da dover ringraziare l'organizzazione datrice di lavoro per essere ogni tanto designati dall' "organismo" a lavorare e guadagnare (scommetto che guadagneranno molto poco). Al riguardo pare indicativo di quel che sarà il livello delle retribuzioni dei mediatori quanto leggo in un articlo di Luigi Ferrajoli, pubblicato nel numero 12/2010 di guidaaldiritto: "Dalle stime fornite dal ministero della giustizia, anche in risposta alle osservazioni delle commissioni bilancio  della Camera e del Senato, risulta che il numero delle controversie civili e commerciali cui è applicabile il procedimento di mediazione disciplinato dal decreto è pari a circa 600.000 l'anno e che una quota pari al 20% è relativa all'opera di mediatori prestata in forma gratuita". E si consideri pure che sicuramente tra i diversi organismi si instaurerà una "virtuosa" concorrenza per offrire servizi di mediazione sempre più tempestivi, efficaci ed economici , dovendo tra l'altro scontarsi l'effetto economico della norma per cui, quando la mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, all'organismo non è dovuta alcuna indennità dalla parte che si trova nelle condizioni per l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato...    Su tale legge economica non potranno incidere i decreti ministeriali che determinano, ai sensi degli artt. 17 e 20 del D.Lgs. 28/2010 in tema di indennità spettanti agli organismi di mediazione: a) l'ammontare minimo e massimo delle indennità spettanti agli organismi pubblici di mediazione; b) i criteri per l'approvazione delle tabelle delle indennità proposte dagli organismi costituiti da enti privati; c) le maggiorazioni massime delle indennità dovute, non superiori al 25%, nell'ipotesi di successo della mediazione; d) le riduzioni minime delle indennità dovute nell'ipotesi in cui la mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

Aristotele diceva che la virtù sta nel mezzo. Certo, ma se si impone ai litiganti di rivolgersi a un soggetto che li guidi a vedere la "virtù nel mezzo", bisogna che il mediatore non autocertifichi la propria indipendenza e non sia frettolosamente (bastavano 32 ore di formazione ai sensi dell'art. 10, comma 5, del D.M. n. 222 del 2004 che provvisoriamente reggeva la materia in attesa del nuovo decreto ministeriale ex art. 16, comma 5, del D. Lgs. 28/2010. E nel futuro? <altri ordinamenti, come quello austriaco, prevedono centinaia di ore di formazione>) formato dagli stessi "organismi" che poi saranno in sostanza i suoi "datori di lavoro". E' ovvio che se l'organismo privato è anche formatore darà o sarà tentato di dare (il che ha la stessa valenza nella mente del vigile litigante) la "patente" di mediatore a soggetto sostanzialmente dipendente e tanto più dipendente quanto più scarsamente formato.
Ciò meditando in cuor suo, il saggio litigante fiuterà la fregatura che il legislatore gli voglia rifilare e scapperà via, verso la agognata causa.
Inoltre, il mediatore che presti la sua opera secondo il regolamento d'un "organismo" privato, il quale potrebbe anche sostituirlo, facendogli perdere il guadagno in fieri, e che viene designato (scelto, cioè, tra i certamente numerosi mediatori che sono "a disposizione" dell' "organismo") dall' "organismo", non appare un soggetto veramente indipendente. C'è da scommettere che il rapporto tra "organismi" privati e mediatori da essi designabii si atteggerà a sostanziale parasubordinazione e, non potendo essa esser celata agli aspiranti  litiganti (vox populi vox dei), ciò affosserà ben presto la fiducia verso il neo istituito istituto della "mediazione finalizzata alla conciliazione". La burocratizzazione della mediazione, con illiberale esproprio degli spazi che andavano invece lasciati alla libera iniziativa dei professionisti mediatori più qualificati - e cioè dei soli avvocati "specializzati" in mediazione- la banalizzerà e la renderà  l'ennesima e infruttuosa "idea brillante" a costo zero per far funzionare meglio il sistema giustizia. Sarà la sfiducia verso i mediatori che farà diminuire le loro chances di indirizzare a soluzione virtuosa delle controversie.
Se poi il mediatore è un avvocato e presta la sua opera all'interno di un "organismo" che sia ente privato, dovrebbe -secondo la vigente legislazione professionale che la riforma della professione forense all'esame del Senato, sul punto, non modifica-  essere cancellato dall'albo degli avvocati perchè carente della tanto decantata qualità dell'indipendenza. Infatti, l'avvocato mediatore guadagna se designato dall' "organismo" privato in seno al quale opera, ma se non designato o se sostituito non guadagna. Inoltre deve seguire rigorosamente il regolamento del suo "organismo" il quale gli può addirittura imporre di lavorare asssieme ad altri "esperti". Ognun vede come i detti vincoli sull'an e sul quomodo dell'attività del mediatore lo rendano carente di indipendenza sostanziale e, dunque, passibili di cancellazione dall'albo forense secondo la rigorosissima (ma a mio avviso irragionevolmente limitatrice della concorrenza e dei diritti di libertà) posizione dei fautori delle "incompatibilità preventive".   
Concordo con quanto si legge in un articolo di Andrea Bozzi, dal titolo "Mediazione, come renderla efficace e appetibile agli utenti e ai professionisti", pubblicato sul sito ( www.brunoleoni.it ) dell'Istituto Bruno Leoni, noto think tank liberale. Vi si legge che gli avvocati, in virtù di una seria formazione continua "dovrebbero essere in grado essi stessi di fungere da organismi accreditati alla funzione giustiziale. Il professionista legale, infatti, è la persona di fiducia cui si rivolge il cliente e dovrebbe, a nostro parere, essere in grado di svolgere esso stesso la procedura conciliativa e mediativa. Proprio i privati e i liberi professionisti appaiono le persone maggiormente qualificate all'esercizio di tali metodi, che costituiscono una vera possibilità di fornire un servizio in più alle persone, rendendo più facile adire un conciliatore competente per territorio".
Concordo pure con i dubbi di "legittimità comunitaria" della disciplina introdotta con il D.Lgs. 28/2010 che Aldo Berlinguer avanza in un articolo sul numero 12/2010 di guidaaldiritto, dal titolo "La nuova disciplina della mediazione civile resta ancora in bilico tra Stato e mercato". Berlinguer dubita che si possa negare la contrarietà della nuova disciplina della mediazione rispetto al diritto comunitario sostenendo "che in nessun altro modo lo Stato italiano avrebbe potuto promuovere la soluzione extragiudiziale dei conflitti se non con la definizione del meccanismo prescelto, le aree di riserva legale previste e i compensi prefissati, nel minimo e nel massimo, dall'autorità pubblica".
In conclusione: per rivendicare un ruolo da veri protagonisti della mediazione (che rischia di essere intesa in modo ridicolo come accompagnamento psicologico-maieutico alla conciliazione; con correlata finta professionalità di gente "formata" con corsi di una trentina d'ore in tutto) dovrebbero scioperare gli avvocati italiani ed esser chiamati a scioperare dai loro organismi rappresentativi. Non, come è purtroppo accaduto, per chiedere l'immediata approvazione di un disegno di legge di pseudoriforma della professione di avvocato che non aiuta affatto l'avvocatura italiana a tornare protagonista!      
(nel riquadro Aristotele, dettaglio da La Scuola di Atene di Rraffaello Sanzio, 1509

ECCO LA CIROLARE DEL CNF DEL 1/6/2011...

Circ. 13-C-2011: Mediazione/Conciliazione - Codice deontologico forense
01/06/2011
Illustri Presidenti e Cari Amici,
Il Consiglio Nazionale Forense, nella seduta del 27 maggio 2011, ha approvato una ipotesi di modifica e di integrazione del codice deontologico mediante inserimento di un art. 55 bis deputato a disciplinare la posizione ed il comportamento dell’avvocato che assuma le funzioni di mediatore/conciliatore.
In attesa delle auspicate modifiche dell’istituto conseguenti anche alla verifica della sua costituzionalità, la messa a punto deontologica è stata ritenuta in ogni caso passaggio urgente ed ineludibile per consentire ai Consigli degli Ordini il governo dell’istituto anche nei suoi aspetti deontologici e nelle sue ricadute disciplinari.
L’art.55 bis, che segue, con un naturale parallelismo seppur nella ontologica differenza dei due istituti, la norma in tema di arbitrato, richiama il rispetto degli obblighi dettati dalla normativa in materia, in particolare di quelli posti a presidio dei requisiti di terzietà, indipendenza, imparzialità e neutralità del mediatore/conciliatore; sottolinea il dovere di competenza, volendo con ciò evidenziare soprattutto la peculiarità dell’avvocato mediatore che non può farsi autore di una proposta di conciliazione non conforme al diritto e non può sottrarsi al dovere di rendere compiutamente consapevoli le parti, nel momento del regolamento degli interessi, delle loro rispettive posizioni in termini di diritto; affida ai restanti canoni il regolamento dei possibili profili in tema di incompatibilità, di conflitto di interessi, di accaparramento di clientela etc. .
Accanto all’inserimento dell’art.55 bis, si segnalano due marginali modifiche del codice, una che attiene all’art.16 e l’altra all’art.54: la prima destinata ad evitare remoti ma pur sempre possibili equivoci legati al termine “mediazione”; la seconda tesa a dare rilievo ai rapporti professionali, oltreché con arbitri e consulenti tecnici, anche con mediatori/conciliatori.
Si è ritenuto, allo stato, di non ravvisare la necessità e l’urgenza di intervenire sui profili deontologici dell’avvocato che assiste tecnicamente la parte nel procedimento di mediazione in quanto per essi vale l’applicazione delle attuali e vigenti regole deontologiche proprie dell’attività professionale in genere.
L’allegato alla presente circolare contiene la bozza del nuovo art. 55 bis e le ipotesi di modifica dell’art. 16 e dell’art. 54: su tutto questo i Consigli degli Ordini sono invitati a far pervenire, entro il termine del 30 giugno p.v., le proprie osservazioni in modo da consentire al Consiglio di deliberare la “novella” nella seduta amministrativa della metà del mese di luglio p.v.
In sede di approvazione definitiva, all’esito dei pareri e suggerimenti ricevuti dai Consigli, sarà predisposta anche una relazione di accompagnamento che darà compiutamente conto delle ragioni dell’intervento, con approfondimento di ogni relativa e connessa questione, anche nella prospettiva di eventuali ulteriori interventi di messa a punto del codice deontologico.
Con i migliori saluti
Avv. Prof. Guido Alpa

______ ALLEGATO ALLA CIRCOLARE CNF n. 13-C-2011___

Di seguito all’art. 55 – Arbitrato - inserire il seguente

Art. 55 bis – Mediazione -
L’avvocato che svolga la funzione di mediatore deve rispettare gli obblighi dettati dalla normativa in materia e le previsioni del regolamento dell’organismo di mediazione, nei limiti in cui non contrastino con quelle del presente codice.
I. L’avvocato non deve assumere la funzione di mediatore in difetto di adeguata competenza nella materia oggetto del procedimento.
II. Non può assumere la funzione di mediatore l’avvocato:
a) che abbia in corso o abbia avuto negli ultimi due anni rapporti professionali con una delle parti;
b) quando una delle parti sia assistita o sia stata assistita negli ultimi due anni da professionista di lui socio o con lui associato ovvero che eserciti negli stessi locali.
In ogni caso costituisce condizione ostativa all’assunzione dell’incarico di mediatore la ricorrenza di una delle ipotesi di cui all’art. 815, primo comma, del codice di procedura civile.
III. L’avvocato che ha svolto l’incarico di mediatore non potrà intrattenere rapporti professionali con una delle parti:
a) se non siano decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento;
b) se l’oggetto dell’attività non è diverso da quella del procedimento stesso.
Il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino negli stessi locali.
IV. E’ fatto divieto all’avvocato consentire che l’organismo di mediazione abbia sede, a qualsiasi titolo, presso il suo studio o che quest’ultimo abbia sede presso l’organismo di mediazione.

Art. 16 - Dovere di evitare incompatibilità.
Modifica del canone I nel senso che segue (in corsivo la modifica apportata):
L’avvocato non deve porre in essere attività commerciale o comunque attività incompatibile con i doveri di indipendenza e di decoro della professione forense

Art. 54 – Rapporti con arbitri, conciliatori, mediatori e consulenti tecnici.
Modifica dell’art. 54 nel senso che segue (in corsivo la modifica apportata):
L’avvocato deve ispirare il proprio rapporto con arbitri, conciliatori, mediatori e consulenti tecnici a correttezza e lealtà nel rispetto delle reciproche funzioni.

 

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Quando ci si trova nella posizione di tutore si è costretti a darsi un contegno moralissimo ad ogni proposito; e si avrebbe il dovere di conformarvisi (O. Wilde)