Le sentenze del CNF sono nulle per carenza di imparzialità del giudice quando seguano la linea interpretativa delle norme di diritto suggerita ai COA attraverso pareri della Commissione consultiva del CNF o attraverso circolari del CNF. V'è, infatti, pre-giudizio dell'ente unitario CNF a fronte di tali circolari o pareri.
La sentenza del Consiglio di Stato n. 1957/2012 ci spiega perchè non può ipotizzarsi, in capo all'avvocato ricorrente al CNF, un onere di ricusazione dell'intero collegio giudicante o di singoli membri del collegio giudicante i quali abbiano collaborato alla redazione o sottoscritto le dette circolari e pareri.
IL CNF E' UNITARIO E LA MANCATA SEPARATEZZA DI ATTRIBUZIONI CONSULTIVE E GIUDICANTI DEI SUOI MEMBRI IMPUTA AL CNF-GIUDICE I PREGIUDIZI CORRELATI ALLO SVOLGIMENTO DELLA ATTIVITA' CONSULTIVA DELLA COMMISSIONE PARERI O ALLO SVOLGIMENTO DELL'ATTIVITA' AMMINISTRATIVA ATTRAVERSO CIRCOLARI !
LEGGI DI SEGUITO I PUNTI 7, 8 E 9 DELLA MOTIVAZIONE IN DIRITTO DELLA SENTENZA DEL CDS 1957/2012 ...
... e per far meglio valere il tuo diritto al libero lavoro intellettuale, aderisci e invita altri ad aderire al social network www.concorrenzaeavvocatura.ning.com e aderisci al gruppo aperto "concorrenzaeavvocatura" su facebook (contano già centinaia di adesioni). 
Unisciti ai tanti che rivendicano una vera libertà di lavoro intellettuale per gli outsiders e, finalmente, il superamento del corporativismo nelle professioni !
7. Il Collegio – così come precisato all’udienza del 22 novembre 2011 - ritiene di dovere, preliminarmente, esaminare le istanze di ricusazione proposte dall’appellato ed appellante incidentale dott. Liberati. Tali istanze devono essere rigettate, per le ragioni di seguito esposte ragioni che fondano anche il rigetto dei motivi di appello proposti avverso la reiezione dell’istanza di ricusazione da parte della sentenza impugnata (sub b) par. 3 dell’esposizione in fatto).
Questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di pronunciarsi, in materia di ricusazione, con ordinanza 31 maggio - 6 giugno 2011 n. 3406, dalle cui conclusioni il Collegio non ritiene di doversi discostare nella presente sede.
Ai fini del presente esame, appare opportuno ricordare che, secondo la giurisprudenza (Cass., Sez. Un., 30 settembre 1989 n. 3948), “gli istituti dell'astensione e della ricusazione - come è stato esattamente rilevato da autorevole dottrina - costituiscono la manifestazione processuale di quella esigenza di imparzialità che è nella istituzione del giudice. Tali istituti non possono però essere utilizzati senza limiti, in quanto, se fosse consentito a qualunque giudice-persona di astenersi illimitatamente o alle parti di illimitatamente ricusare il giudice si renderebbe impossibile l'esercizio della giurisdizione escludendo la stessa giuridicità dell'ordinamento. Il limite dell'astensione e della ricusazione è quindi costituito dal fatto che siffatti poteri non possono essere esercitati fino al punto che si giunga al diniego di giustizia, in modo, cioè, che non si escluda la necessaria soggezione delle parti al giudizio”.
Nel presente caso, occorre, innanzi tutto, osservare che dall’atto di ricusazione, è enucleabile una ragione “generale” della stessa, coinvolgente tutti i componenti del Consiglio di Stato (e quindi anche gli attuali componenti del Collegio giudicante), nella quale sostanzialmente si iscrivono ragioni di ricusazione solo in apparenza specifiche, relative a taluni singoli Consiglieri di Stato (in taluni casi, peraltro estranei alla attuale composizione del Collegio giudicante).
Orbene, l’art. 18 Cpa prevede, in ordine alla decisione dell’istanza di ricusazione, tra l’altro che:
a) “il collegio investito della controversia può disporre la prosecuzione del giudizio, se ad un sommario esame ritiene l’istanza inammissibile o manifestamente infondata” (comma 4);
b) che “in ogni caso la decisione definitiva sull’istanza è adottata, entro trenta giorni dalla sua proposizione, dal collegio previa sostituzione del magistrato ricusato, che deve essere sentito” (comma 5).
Dalle norme riportate si evince che, nella prima ipotesi (cioè quando ravvisi l’inammissibilità o la manifesta infondatezza dell’istanza), il Collegio può decidere, anche in composizione comprendente il o i magistrati ricusati, dovendosi porre il problema del rinvio ad altra udienza (“previa sostituzione del magistrato ricusato”):
- sia quando non si rinvengano ragioni fondanti la declaratoria di inammissibilità o manifesta infondatezza dell’istanza (e quindi la stessa deve essere compiutamente esaminata);
- sia quando il Collegio ha delibato l’inammissibilità o la manifesta infondatezza dell’istanza, essendo in questo caso prevista una “seconda decisione”, come si evince dal comma 8, secondo periodo, in base al quale “l’accoglimento dell’istanza di ricusazione rende nulli gli atti compiuti ai sensi del comma 4 con la partecipazione del giudice ricusato”, norma che sarebbe priva di senso ove non si prevedesse una decisione successiva alla immediata delibazione di cui al comma 4, in applicazione – anche in questo caso – del successivo comma 5.
Né vi sono ragioni per distinguere, quanto all’applicazione dei commi 4 e 5 dell’art. 18, l’ipotesi in cui destinatario dell’istanza di ricusazione sia un determinato (o più determinati) componenti del Collegio giudicante, ovvero oggetto dell’istanza siano tutti i componenti del Collegio medesimo, di modo che, anche nel presente caso, il Collegio deve innanzi tutto delibare l’istanza e, se la ritenga inammissibile o manifestamente infondata, procedere oltre nel giudizio.
Allo stesso tempo, laddove oggetto di ricusazione è lo stesso intero Collegio, l’ulteriore valutazione dell’istanza di ricusazione sarà effettuata da un Collegio avente composizione totalmente diversa.
In sostanza, l’art. 18 Cpa ha inteso, sul punto, meglio precisare – in ordine al procedimento conseguente all’istanza di ricusazione – quanto in generale previsto dall’art. 53, primo comma, c.p.c., il quale si limita a prevedere, per quel che interessa nella presente sede, che “sulla ricusazione decide . . . il collegio se è ricusato uno dei componenti del Tribunale o della Corte”.
La soluzione adottata dal Codice, che consente la immediata delibazione dell’istanza da parte del Collegio cui appartiene il giudice ricusato, ovvero da parte del Collegio ricusato nella sua totalità, è senza dubbio aderente al principio di effettività della tutela giurisdizionale, in quanto tesa ad evitare che con una pluralità di successive istanze di ricusazione venga paralizzata l’attività giurisdizionale.
Essa è altresì conforme a quanto espresso anche dalla Corte Costituzionale, secondo la quale esiste un potere delibatorio del giudice della causa in ordine all’istanza di ricusazione, onde evitare che atti di ricusazione pretestuosi comportino effetti di ritardo o paralisi del giudizio (Corte cost., 18 marzo 2005 n. 115 e 23 luglio 2002 n. 388).
Nel merito, il Collegio ritiene che l’istanza di ricusazione, come proposta ed integrata, è manifestamente infondata, in quanto essa individua – nella sostanza e pur nella pluralità di aspetti evidenziati - il motivo di ricusazione dei componenti del Collegio nel fatto stesso di avere la qualifica di Consigliere di Stato (come si evince dal contenuto dell’istanza di ricusazione e dalla sua riproposizione, di volta in volta, nei confronti dei componenti dei Collegi giudicanti successivamente costituiti, pur in diversa composizione), non ravvisandosi alcun motivo particolare di interesse o di contrasto con una delle parti (sia del singolo Consigliere sia dell’intero Collegio, ma per motivi specifici ancorchè comuni a tutti i suoi componenti), che sia tale da sorreggere la proposta ricusazione.
In tal senso, giova ricordare quanto statuito dalla Corte di Cassazione (Sez. Un., 21 settembre 2010 n. 20159), la quale ha ritenuto inammissibile un’istanza di ricusazione proposta avverso il collegio nel suo complesso, essendo le cause di astensione e ricusazione nel vigente ordinamento sempre riferibili direttamente o indirettamente al giudice come persona fisica.
Né è possibile ritenere come rientranti nelle ipotesi di cui all’art. 50 c.p.c. (richiamato dall’art. 18 Cpa) meri rapporti derivanti dalla semplice appartenenza al medesimo ordinamento giudiziario o che da quella appartenenza (e dalla comune qualifica magistratuale) risultano occasionati, ovvero ancora occasionali e non giuridicamente qualificati rapporti di frequentazione tra “colleghi” o di medesimi ambienti, o l’iscrizione ad una stessa associazione di categoria, ancora una volta da quella comune appartenenza derivanti.
Anche con riferimento ad una supposta presenza, nei confronti di componenti del Collegio, di esposti disciplinari, circostanza che si assume essere tale da determinare motivo di ricusazione, l’istante si limita ad affermarne l’esistenza, senza tuttavia fornire alcun principio di prova in ordine ai medesimi, come invece incombe al ricusante, che deve indicare i mezzi di prova a sostegno della ricusazione (art. 18, co. 3, Cpa).
Il Collegio ritiene inoltre che non assume rilievo, con riferimento alla posizione del giudice relatore, la prospettata (o attuata) presentazione di denuncia in sede penale (essendo medio tempore mutato il Presidente del Collegio: v. verbale udienza 28 giugno 2011), posto che, indipendentemente dalla verifica della sussistenza della stessa e del suo preciso contenuto:
– per un verso, la mera presentazione di una denuncia, stante la natura oggettiva della giurisdizione penale, non crea rapporti di “causa pendente” tra il giudice e la parte, né di per sé, ipotesi di inimicizia grave, di cui all’art. 51, n. 3 c.p.c.;
– per altro verso, diversamente opinando, l’istituto della ricusazione costituirebbe, per il tramite di una presentazione di denunce in successione (di volta in volta rivolte avverso il nuovo giudicante), uno strumento per evitare il giudizio, così frustrando il diritto alla tutela giurisdizionale delle altre parti presenti in giudizio, che al contrario, ex art. 24 Cost., il giudice ha il dovere di garantire.
Anche gli asseriti coinvolgimenti del Presidente del Consiglio di Stato, di componenti magistrati e non magistrati del Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa di altri magistrati del Consiglio di Stato o del magistrato Segretario generale della giustizia amministrativa, quali soggetti adottanti gli atti per cui è causa o comunque ad essi a vario titolo interessati, non possono incidere, né incidono, ex se sulla terzietà ed indipendenza del Giudice.
Occorre, infatti, ricordare che è assente, nelle magistrature, ogni principio gerarchico, essendo il giudice soggetto soltanto alla legge (art. 101 Cost.), e distinguendosi i giudici tra loro solo per diversità di funzioni (art. 107, comma terzo, Cost.), di modo che alcun metus ed alcuna captatio benevolentiae sono possibili, stanti le alte, precise ed indefettibili garanzie costituzionali che assistono il Giudice, anche e soprattutto per salvaguardarne il momento di assunzione dell’atto giurisdizionale.
8. Il Collegio nel riscontrare, dunque, una sostanziale assenza di ragioni specifiche ex art. 18, comma 1 Cpa e artt. 51 e 52 C.p.c., nell’istanza di ricusazione in esame, rileva che la stessa, sia per la sua natura “generalizzata”, in quanto fondata sulla sola qualifica di Consigliere di Stato, e quindi di appartenente al medesimo ordinamento giudiziario di soggetti che si assume essere eventualmente parte della controversia, sia perché in tale comune appartenenza si risolve il “momento di contatto” talora posto a specifica ragione di ricusazione, che la stessa finisce per porsi, in sostanza, come una generale censura delle previsioni normative con le quali si dispone che controversie che vedono parte magistrati (o il loro organo di autogoverno) possono essere giudicate da altri magistrati appartenenti al medesimo ordinamento giudiziario (ovvero che tali ultimi giudici possono giudicare della legittimità di atti afferenti alle procedure di concorso per l’accesso alla loro stessa qualifica).
Ragioni, peraltro, che il ricusante/appellato pone, fin dalla propria memoria di costituzione in giudizio, a fondamento della propria richiesta di sollevare questione pregiudiziale innanzi alla Corte di Giustizia Europea e/o questione di legittimità costituzionale innanzi alla Corte Costituzionale.
Orbene, il Collegio rileva che tale circostanza non interessa solamente l’ordinamento giudiziario amministrativo, ma anche altri ordinamenti giudiziari, ed i codici di rito prevedono normalmente – salvi i casi di astensione e ricusazione e, per il solo giudizio penale, fatto salvo quanto previsto dall’art. 11 C.p.p. – che anche le controversie riguardanti magistrati seguano le regole generali e non si sottraggano alla giurisdizione civile, penale, amministrativa ed ai giudici che le esercitano, secondo il principio del giudice naturale precostituito per legge (art. 25 Cost.) e di eguaglianza dei cittadini davanti alla legge (art. 3 Cost.).
In tale situazione, sia la giurisprudenza della Corte Costituzionale (sent. 22 luglio 2003 n. 262), sia la giurisprudenza della Corte di Cassazione non hanno rinvenuto vulnera dei principi costituzionali.
In particolare, la Suprema Corte (Sez. Un., 22 agosto 2007 n. 17823), ha rilevato come “la autonomia e l'indipendenza del potere giudiziario nelle sue diverse articolazioni conduce alla attribuzione delle questioni amministrative e giurisdizionali che attengono alla giurisdizione a soggetti inseriti nel medesimo sistema giudiziario.
Ne discende che necessariamente i giudici, e gli organi amministrativi composti in prevalenza da magistrati, che gestiscono carriera e professionalità dei giudici, sono coinvolti in valutazioni e giudizi che riguardano tutta la categoria, o interessi di categoria”, di modo che “non può ravvisarsi alcun vizio di incostituzionalità in un sistema legislativo che sottopone gli atti amministrativi emessi dall'organo di governo autonomo della Magistratura Amministrativa al sindacato di organi giudiziali che compongono la Giurisdizione Amministrativa, secondo i principi comuni che regolano la materia”.
Ed infatti, il prevedere – diversamente da quanto attualmente disciplinato - che il giudice (quale attore/ricorrente o quale convenuto/resistente), per la tutela dei propri diritti o interessi legittimi, ovvero ai fini dell’accertamento della propria responsabilità, sia sottratto (unitamente alla parte che lo evoca in giudizio) agli ordinari organi di giurisdizione comporterebbe:
- per un verso, una irragionevole alterazione del principio di eguaglianza dei cittadini innanzi alla legge, di cui all’art. 3 Cost.;
- per altro verso, la sostanziale costituzione di un giudice straordinario o speciale, espressamente vietato dalla Costituzione (art. 102, comma secondo Cost.);
- per altro verso ancora, la incisione del principio costituzionale del giudice naturale precostituito per legge.
Nessun rito processuale prevede, dunque, la sottrazione della causa di cui è parte un magistrato di un determinato ordinamento giudiziario agli organi di tale ordinamento, naturalmente competenti a giudicarla; anzi, con riferimento alle Magistrature Superiori, per le quali non è possibile nessuna diversa attribuzione di competenza a giudicare in quanto giudici di ultima istanza, le stesse cause di incompatibilità previste dall’Ordinamento giudiziario (artt. 18 e 19 R.D. n. 12/1941) sono espressamente ritenute non applicabili.
Da quanto sin qui esposto consegue:
- il rigetto, in relazione a tutti gli aspetti prospettati, dell’istanza di ricusazione, in quanto manifestamente infondata;
- la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale e della questione pregiudiziale innanzi alla Corte di Giustizia Europea, sollevate dall’appellato, con riferimento alla competenza del plesso TAR – Consiglio di Stato, nella parte in cui non escludono la competenza a giudicare su questioni relative ad altri magistrati amministrativi, ovvero agli atti concorsuali per l’accesso alla qualifica di magistrato amministrativo/Consigliere di Stato.
9. Il Collegio ritiene, inoltre, che la previsione di cui all’art. 18, commi 5 e 8, già sopra illustrata – secondo la quale occorre “in ogni caso”, una decisione definitiva sull’istanza di ricusazione (anche in presenza di una previa, sfavorevole delibazione della medesima), decisione definitiva che deve essere assunta dal Collegio “previa sostituzione del magistrato ricusato, che deve essere sentito” – concerne ipotesi ordinarie e specifiche di ricusazione.
Si è già detto che, in linea generale, allorchè oggetto di ricusazione è lo stesso intero Collegio, l’ulteriore valutazione dell’istanza di ricusazione sarà effettuata da un Collegio avente composizione totalmente diversa (non obliandosi, ed anzi ribadendo, tuttavia, quanto affermato dalla Cassazione con sent. n. 20159/2010, sopra riportata).
Il Collegio, tuttavia, ritiene che l’art. 18, co. 5, non sia applicabile laddove – come nel caso di specie - non solo l’intero Collegio sia stato oggetto di ricusazione (e di volta in volta singoli componenti del medesimo), ma la ragione fondante di ciò sia da rinvenirsi, in pratica, nella mera appartenenza all’ordinamento giudiziario cui la legge affida il potere di giudicare.
Ed infatti, diversamente opinando, occorre osservare che, se è vero che i componenti del Collegio che decide della ricusazione non sono a loro volta ricusabili, è altrettanto vero che essi non si trovano in una situazione diversa da quella dei ricusati e quindi la ragione della supposta incompatibilità dei ricusati è tale da porre anche i secondi giudici in una posizione di “interesse nella causa” (poiché si discute della comune appartenenza all’ordinamento giudiziario amministrativo e delle sue conseguenze), il che ben potrebbe essere ritenuto idoneo a determinare una ipotesi di astensione obbligatoria, di cui all’art. 51, n. 1, c.p.c..
Appare, dunque, evidente che l’ipotesi di doppia decisione sulla ricusazione, in casi come quello ora considerato, non appare ammissibile. Ed infatti:
- o si ritiene che ipotesi come quelle ora considerate, rendano inoperante il comma 5 dell’art. 18, bastando, come il Collegio ritiene, la sola prima decisione sulla istanza di ricusazione proposta;
- oppure si evidenzia la contraddizione esistente tra l’ art. 18, co. 5, C.p.a., e gli articoli 17 Cpa e 51 n. 1 Cpc . Né tale contraddizione è risolta dalla non ricusabilità del nuovo Collegio, prevista dall’art. 18, co. 6 Cpa, posto che si avrebbe il secondo giudizio effettuato da un giudice ricusabile per le stesse ragioni del primo, ma tutelato da una norma, della cui legittimità costituzionale occorrerebbe, a questo punto, dubitare.
Quanto ora esposto è ciò che ha inteso affermare anche l’ordinanza n. 3406/2011, laddove precisa che “nel caso di specie, peraltro, non sembra potersi far luogo ad ulteriore decisione sulla istanza di ricusazione, ai sensi dell’art. 18, co. 5, in quanto la stessa, come già chiarito, si fonda su ragioni che concernono indifferentemente tutti i componenti dell’attuale Collegio giudicante e del Consiglio di Stato, per cui non vi sarebbe mai un collegio esente da ricusazione, laddove, al contrario, l’art. 18, co. 6, prevede che “i componenti del collegio chiamato a decidere sulla ricusazione non sono ricusabili”.
Allo stesso modo, non può farsi luogo a secondo giudizio sulla revocazione tutte le volte che - per reiterazione nei confronti del Collegio, sia pure per supposte ragioni di volta in volta differenti, ovvero per sua proposizione alternativamente ora nei confronti dell’uno ora dell’altro dei componenti del Collegio – questa appare finalizzata a obiettivi meramente dilatori, al fine cioè di evitare la definizione del giudizio.
Ciò è reso ancora più evidente nel giudizio amministrativo laddove, mancando, in virtù della natura stessa di tale giudizio, una articolazione della fase istruttoria, il primo momento di “contatto” tra il giudice e le parti, e quindi la possibilità stessa di ricusazione,intervengono alla stessa udienza pubblica volta alla decisione definitiva della controversia.
In definitiva, si intende affermare che l’art. 18 può essere applicato, nella pienezza delle norme ricavabili dalle sue disposizioni, solo in caso di ragioni di ricusazione che non possono riferirsi, o comunque, mediatamente o immediatamente, fondarsi su aspetti di comune appartenenza dei giudici (giudicante e parte della causa) al medesimo ordinamento giudiziario, ovvero nei casi in cui l’istanza di ricusazione appaia ictu oculi palesemente inammissibile o infondata..
Tale interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 18 Cpa, ora offerta dal Collegio, è resa indispensabile dall’esigenza di consentire l’ordinato e celere svolgimento del giudizio, evitando che a ciò si frappongano istanze di ricusazione manifestamente inammissibili o infondate, ovvero un uso dell’istituto reiterato e non conforme alla ratio legis, con conseguenti riflessi sul diritto alla tutela giurisdizionale delle altre parti del giudizio, garantito dall’art. 24 Cost.
E ciò in coerenza con le esigenze considerate anche dalla surrichiamata giurisprudenza della Corte Costituzionale (ordd. nn. 115/2005 e 388/2002) e dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione ( Sez. Un. n. 3948/1989).
Tale istituto, secondo la Suprema Corte non può (così come quello dell’astensione), “essere utilizzat(o) senza limiti, in quanto, se fosse consentito a qualunque giudice -persona di astenersi illimitatamente o alle parti di illimitatamente ricusare il giudice si renderebbe impossibile l'esercizio della giurisdizione escludendo la stessa giuridicità dell'ordinamento. Il limite dell'astensione e della ricusazione è quindi costituito dal fatto che siffatti poteri non possono essere esercitati fino al punto che si giunga al diniego di giustizia, in modo, cioè, che non si escluda la necessaria soggezione delle parti al giudizio.”.
Aggiunge ancora la Corte che non è possibile riconoscere alla parte “il potere di arrestare un processo a proprio piacimento”. Essa afferma ancora, con riferimento al caso sottoposto al suo giudizio, che “la possibilità della presentazione di illimitate istanze di ricusazione ad ognuna delle quali dovrebbero conseguire la sospensione ipso iure del processo impone una interpretazione che impedisca l'uso dei mezzi messi a disposizione dell'ordinamento per la realizzazione di risultati contrari a quelli voluti dal legislatore e ciò soprattutto quando tale interpretazione previene gli abusi, ma non danneggia la parte”.
... e per far meglio valere il tuo diritto al libero lavoro intellettuale, aderisci e invita altri ad aderire al social network www.concorrenzaeavvocatura.ning.com e aderisci al gruppo aperto "concorrenzaeavvocatura" su facebook (contano già centinaia di adesioni). Unisciti ai tanti che rivendicano una vera libertà di lavoro intellettuale per gli outsiders e, finalmente, il superamento del corporativismo nelle professioni !
| < Prec. | Succ. > |
|---|
