Antitrust valuta la compatibilità delle norme interne con i divieti posti da U.E.

A pag. 129 e 130 della Relazione annuale dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, pubblicata il 31/3/2014, si legge:
"Nella sentenza 9 gennaio 2013, n. 125, Posta elettronica ibrida, il TAR Lazio, nel confermare la competenza dell’Autorità in ordine alla valutazione di compatibilità di una normativa statale con i divieti stabiliti dall’ordinamento comunitario, ha affermato che “seppur è vero che, secondo la giurisprudenza della Corte, gli artt. 81 CE e 82 CE riguardano soltanto comportamenti anticoncorrenziali adottati dalle imprese di loro propria iniziativa, non può tuttavia escludersi l’applicabilità di tali norme nelle ipotesi in cui un comportamento anticoncorrenziale venga imposto alle imprese da una normativa nazionale o se quest’ultima crei un contesto giuridico che di per sé elimini ogni possibilità di comportamento concorrenziale da parte loro”. Per quest’ultima ipotesi, il giudice ha ribadito, da un lato, che gli artt. 81 e 82 CE (ora, artt. 101 e 102 TFUE), in combinato disposto con l’art. 10 CE (ora art. 4, comma 3, TFUE), “obbligano gli Stati membri a non adottare o mantenere in vigore provvedimenti, anche di natura legislativa o regolamentare, idonei a eliminare l’effetto utile delle regole di concorrenza applicabili alle imprese” e, dall’altro, che “il principio del primato del diritto comunitario esige che, in caso di contrasto con una norma comunitaria, qualsiasi disposizione nazionale, sia anteriore che posteriore alla stessa, debba essere disapplicata e che siffatto obbligo incombe non solo sul giudice nazionale ma anche su tutti gli organi dello Stato, comprese le autorità amministrative”.
Inoltre, lo stesso giudice di primo grado, nel richiamare i principi fissati nella sentenza della Corte di Giustizia 9 settembre 2003, C-198/01, Consorzio Industrie Fiammiferi (CIF), ha riconosciuto che con la stessa è stato attribuito “un ruolo centrale alle autorità di concorrenza in relazione alla vigilanza sul rispetto degli artt. 81 e 82 CE”, pervenendo alla conclusione che “l’effetto utile delle norme comunitarie sarebbe affievolito se, nell’ambito di un’inchiesta sul comportamento di imprese ai sensi dell’art. 81 CE, l’Autorità non potesse accertare se una misura nazionale sia in contrasto con il combinato disposto degli artt. 10 e 81 CE”, al fine di intervenire con le misure appropriate, che, “in siffatte ipotesi, consistono nella disapplicazione delle norme contrastanti” (TAR Lazio, 9 gennaio 2013, n. 125, Posta elettronica ibrida).
Nello stesso contesto, il TAR Lazio ha altresì precisato come, al di fuori del profilo sanzionatorio, “la Corte di Giustizia non abbia affrontato espressamente la questione della disapplicazione delle norme nazionali c.d. in malam partem, ovvero in senso sfavorevole agli operatori economici sottoposti al procedimento, con ciò optando per l’irrilevanza della questione, dovendo (…) rilevarsi, in proposito, che la disapplicazione di norme nazionali contrastanti con norme comunitarie da parte di giudici e autorità amministrative è misura che discende dalla efficacia diretta di alcune norme comunitarie (tra cui, come più volte illustrato, gli artt. 81 e 82 CE), con la connaturale conseguenza che la disapplicazione di norme interne con esse contrastanti determini, da un lato, effetti favorevoli per i titolari dei diritti riconosciuti dalle norme comunitarie e, dall’altro, effetti sfavorevoli nei confronti di quei soggetti che beneficiavano della «copertura» della normativa interna dichiarata illegittima”.

LEGGI DI SEGUITO LA SENTENZA 125/2013 DEL TAR LAZIO...

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N. 00125/2013 REG.PROV.COLL.

N. 04341/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4341 del 2006, proposto da:
SOC POSTE ITALIANE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Angelo Clarizia, dall’Avv. Stefano D'Ercole, dall’Avv. Gustavo Minervini, dall’Avv. Mario Siragusa, dall’Avv. Andrea Sandulli, con domicilio eletto presso lo Studio dell’Avv. Angelo Clarizia sito in Roma, Via Principessa Clotilde, 2;

contro

- l’AUTORITA' GARANTE CONCORRENZA E MERCATO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

- SOC TNT MAIL ITALIA S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresenta e difesa dall’Avv. Marco Sica, dall’Avv. Claudio Tesauro, con domicilio eletto presso lo Studio dell’Avv. Claudio Tesauro sito in Roma, Via Salaria, 259;
- SOC POSTEL S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Federico Sorrentino e dall’Avv. Francesco Munari, con domicilio eletto presso lo Studio dell’Avv. Federico Sorrentino sito in Roma, Lungotevere delle Navi, 30;

per l'annullamento

- del provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato adottato nell’adunanza del 29 marzo 2006, con il quale è stata accertata una fattispecie di abuso di posizione dominante in violazione dell’art. 82 del Trattato CE adottata nell’ambito di una strategia unitaria volta ad escludere e/o limitare la concorrenza nel mercato liberalizzato della posta elettronica ibrida, connotata da gravità, posta in essere dalla società ricorrente direttamente o tramite la propria controllata Postel S.p.A., nei due diversi mercati dei servizi di posta elettronica ibrida e del recapito di tale corrispondenza, con irrogazione alla società ricorrente di una sanzione amministrativa pecuniaria pari a 1.6 milioni di euro, diffidandola a porre fine ai rilevati comportamenti distorsivi della concorrenza;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato, di TNT Mail Italia S.rl..e di Postel S.p.A..

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2012 il Consigliere Elena Stanizzi e uditi per le parti i difensori Avv. Mario Siragusa, Avv. D’Ercole Stefano per delega, per la parte ricorrente, l’Avv. dello Stato Sclafani Francesco per la resistente Autorità, l’Avv. Tesauro Claudio per delega per la TNT Mail Italia S.r.l., come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Ripercorre parte ricorrente l’iter procedimentale confluito nell’adozione del gravato provvedimento, con il quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha accertato la ricorrenza di una fattispecie di abuso di posizione dominante nei due diversi mercati dei servizi di posta elettronica ibrida e del recapito di tale tipologia di corrispondenza, per avere la società ricorrente, direttamente o tramite la propria controllata Postel S.p.A., posto in essere condotte - riconducibili ad un’unica e complessa grave violazione dell’art. 82 del Trattato CE, adottata nell’ambito di una strategia unitaria volta ad escludere e/o limitare la concorrenza nel mercato liberalizzato della posta elettronica ibrida - consistenti nell’applicazione di condizioni di accesso alla rete di recapito ingiustificate e discriminatorie, ulteriori rispetto a quelle previste dal Decreto Ministeriale del 18 febbraio 1999, di un regime tariffario discriminatorio nei riguardi di alcuni importanti clienti, nell’adozione di alleanze e contratti di esclusiva con imprese concorrenti attuali e potenziali, nonché nel conferimento di ingenti vantaggi economici, informativi e finanziari alla controllata Postel S.p.A..

Con tale delibera alla società ricorrente è stato, inoltre, ingiunto di porre fine ai rilevati comportamenti distorsivi della concorrenza attraverso l’adozione di una serie di misure, ed è stata alla stessa irrogata una sanzione pecuniaria amministrativa di 1,6 milioni di euro, come risultante dalla riduzione dell’importo base della sanzione nella misura del 50% in ragione della riconosciuta ricorrenza di circostanze attenuanti.

Nell’illustrarne parte ricorrente, nel dettaglio, il contenuto della gravata delibera, ne sostiene l’illegittimità, chiedendone l’integrale annullamento o, in subordine, la riduzione o l’azzeramento della sanzione, affidando la proposta azione ai seguenti motivi di censura:

I – Violazione e falsa applicazione degli artt. 10, 82, 86 CE e 14 e 15 della legge n. 287 del 1990. Eccesso di potere per difetto di motivazione.

Il Decreto del 1999 è una misura pubblicistica che non ha agevolato o imposto comportamenti abusivi da parte di Poste.

Nel riferire le valutazioni espresse dall’Autorità con riferimento al Decreto Ministeriale del 18 febbraio 1999, afferma parte ricorrente che gli Stati membri non possono ritenersi soggetti in quanto tali al rispetto delle regole sulla concorrenza allorquando esercitano le proprie competenze normative, essendo gli operatori economici i soli destinatari degli artt. 81 e 82 CE, affermando altresì come tale decreto non abbia agevolato la realizzazione di condotte rilevanti per il diritto della concorrenza e che, avendo essa dato mera applicazione alle disposizioni ivi contenute, l’Autorità non avrebbe potuto disapplicare tale decreto, recante un disciplina di natura pubblicistica, né avrebbe potuto considerare il proprio comportamento rilevante per il diritto della concorrenza.

II – Violazione e falsa applicazione degli artt. 10, 82, 86 CE e 14 e 15 della legge n. 287 del 1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria.

Il Decreto del 1999 non ha avuto effetti restrittivi della concorrenza.

Anche a volere ritenere la sussistenza di un proprio comportamento rilevante per il diritto della concorrenza, sostiene parte ricorrente la conformità del decreto del 1999 alle disposizioni di cui agli artt. 10 e 82 CE, precisando come i requisiti, ivi previsti, siano funzionali alla individuazione di operatori aventi dimensione organizzativa almeno interregionale in ragione della previsione concernente il ritiro presso i centri stampa, che opererebbero quali punti di accesso remotizzati alla rete postale pubblica.

Evidenzia, inoltre, parte ricorrente come l’accesso al mercato sia stato consentito a tutti gli operatori PEIE, fermo restando il diritto di richiedere il conguaglio rispetto alla tariffa agevolata a consuntivo.

Afferma, quindi, parte ricorrente come il decreto del 1999 non abbia esteso, in assenza di giustificazioni obiettive, la propria posizione dominante da un mercato riservato ad uno liberalizzato, né avrebbe falsato la concorrenza, come peraltro risultante dalla chiusura dell’istruttoria relativa al caso A 218, in cui l’Autorità, secondo parte ricorrente, avrebbe valutato positivamente le condizioni di accesso alle rete di recapito proposte dalla ricorrente, analoghe a quelle di cui al decreto ministeriale del 1999.

III - Violazione e falsa applicazione degli artt. 10, 82, 86 CE e 14 e 15 della legge n. 287 del 1990. Carenza di potere. Nullità. Eccesso di potere per difetto di motivazione.

Incompetenza dell’Autorità ad applicare gli artt. 82 e 86(2) CE al comportamento di Poste.

Deduce parte ricorrente l’incompetenza assoluta dell’Autorità con riferimento alle valutazioni di anticoncorrenzialità espresse in merito al decreto del 1999, per effetto delle quali sarebbero state incise e disattese scelte vincolanti del Ministero delle Comunicazioni in materia di servizi postali, significando come l’applicazione delle regole del diritto della concorrenza a servizi di interesse economico generale, quale quello postale e quello oggetto dell’istruttoria, sia soggette a particolari cautele, prevedendo l’art. 86, comma 2, CE, che le imprese che prestano tali servizi siano sottoposte al diritto della concorrenza solo nei limiti in cui tale applicazione non osti all’adempimento della specifica missione ad esse affidata, spettando alla sola Commissione, ai sensi del successivo comma 3, la vigilanza sul rispetto di tali disposizioni.

IV - Violazione e falsa applicazione degli artt. 10, 82, 86 CE e 14 e 15 della legge n. 287 del 1990. Eccesso di potere, difetto di motivazione, carenza d’istruttoria.

Il Decreto del 1999 non si pone in contrasto con il diritto comunitario ai sensi dell’art. 86 CE.

Afferma parte ricorrente come il decreto del 1999 costituisca misura giustificata e proporzionata ai fini di cui all’art. 86 CE essendo i diritti e i requisiti ivi previsti necessari a garantire alla ricorrente di adempiere in condizioni economicamente accettabili agli obblighi di fornitura dei servizi appartenenti al servizio universale, ricorrendo pertanto i presupposti per la deroga di cui all’art. 86, comma 2, riferiti all’impossibilità di adempimento della specifica missione in caso di applicazione delle norme comunitarie ed al mancato pregiudizio degli scambi in misura contraria all’interesse della Comunità.

Sarebbero, pertanto, errate le valutazioni dell’Autorità espresse con riferimento ai ricavi della ricorrente e non si sarebbe tenuto adeguatamente conto della natura sostitutiva della posta ibrida rispetto alla posta ordinaria, con conseguente necessità, al fine di non aggravare l’onere del servizio universale, dell’imposizione di limitazioni alla fruibilità della tariffa ridotta di cui al decreto del 1999, con conseguente applicabilità della disposizione in deroga di cui all’art. 86, comma 2, CE in ragione della necessità di adempimento, da parte della ricorrente, della specifica missione di servizio pubblico universale che il decreto tende a garantire.

V - Violazione e falsa applicazione degli artt. 82 CE e 14, 15 e 31 della legge n. 287 del 1990, del D.Lgs. n. 261 del 1999 e successive modifiche e integrazioni, del Codice Postale, del Decreto Ministeriale 17 aprile 2000, del Decreto Ministeriale 18 febbraio 1999, del Decreto Ministeriale 17 febbraio 2006, della Direttiva 97/67/CE. Violazione della legge n. 689 del 1981. Eccesso di potere sotto altro profilo per difetto dei presupposti e di motivazione e contraddittorietà.

Condizioni di accesso al recapito.

a) Condizioni di accesso.

Nel riferire le valutazioni espresse dall’Autorità con riguardo al carattere discriminatorio delle condizioni di accesso al servizio di recapito, avuto particolare riguardo a quelle, asseritamente non ricomprese nel decreto del 1999 ed introdotte dalla circolare di cui alle Condizioni di Accesso riguardanti l’obbligo di stampa della corrispondenza nei centri stampa compresi nelle aree Territoriali di Servizio (ATS) di destinazione della corrispondenza e l’obbligo di avvalersi del ritiro da parte di Poste presso i centri stampa, sostiene parte ricorrente l’errore in cui sarebbe incorsa l’Autorità nel ritenere tali condizioni di applicazione generalizzata, laddove le stesse sono state applicate ai soli quattro Operatori PEIE, i quali non avrebbero subito alcun pregiudizio in ordine alla loro capacità concorrenziale, mentre gli altri concorrenti hanno comunque operato con successo sul mercato.

b) Ritiro e obbligo di stampa nell’area territoriale di servizio di destinazione.

Erroneamente l’Autorità ha ritenuto che le condizioni inerenti l’obbligo di stampa e di ritiro della corrispondenza nell’area territoriale di destinazione non fossero contenute nel decreto del 1999 e fossero state invece autonomamente previste dalla ricorrente, pur non avendo gli altri operatori espresso alcuna preoccupazione di tipo concorrenziale in ordine a tali condizioni.

i) Poste è tenuta ad applicare le disposizioni ministeriali.

Nel ricordare parte ricorrente di essere concessionaria per l’espletamento del servizio postale universale, afferma di essere vincolata alle prescrizioni dettate dal decreto del 1999, ivi compresa quella relativa al ritiro degli invii presso i centri stampa, come peraltro ribadito dal successivo decreto ministeriale del 2006, senza alcuna possibilità di diversa ed autonoma interpretazione.

ii) Il ritiro della corrispondenza.

Afferma parte ricorrente come la riserva riconosciuta a Poste ricomprenda anche la raccolta della corrispondenza, con conseguente erroneità della diversa interpretazione dell’Autorità che limita il perimetro della riserva alla sola distribuzione finale della corrispondenza, ricordando come sia il decreto del 1999 che quello del 2006 abbiano espressamente previsto il ritiro della corrispondenza da parte di Poste ed affermando come non possa restringersi tale area di riserva per la sola posta elettronica ibrida.

iii) L’obbligo di stampare la corrispondenza nei centri stampa compresi nelle ATS di destinazione.

Sostiene parte ricorrente come la stampa in prossimità della destinazione della corrispondenza sia una caratteristica intrinseca della posta elettronica ibrida sin dal decreto ministeriale 7 agosto 1990 n. 260, mentre l’obbligo di stampare nei centri stampa ricompresi nell’ATS di destinazione derivi direttamente dal decreto del 1999, dal quale si evince la necessità della coincidenza tra area territoriale di servizio di stampa e di consegna a Poste ai fini dell’applicazione della tariffa agevolata, che non può quindi essere ricondotta ad una scelta autonoma della ricorrente.

c) Conclusioni.

Gli obblighi di stampa e di consegna della corrispondenza nelle ATS sarebbero previsti dal decreto del 1999, con la conseguenza che la ricorrente non ha posto in essere alcun comportamento rilevante per il diritto della concorrenza.

Inoltre l’Autorità non sarebbe competente ad applicare l’art. 86, comma 2, CE, né il decreto del 1999 potrebbe essere disapplicato.

VI – Violazione del principio di tutela dell’affidamento di Poste nei confronti del comportamento dell’Autorità. Violazione dell’art. 97 della Costituzione. Eccesso di potere per difetto di motivazione, contraddittorietà con precedenti determinazioni, ingiustizia grave e manifesta.

Decadenza e legittimo affidamento.

Afferma parte ricorrente l’intervenuta violazione del legittimo affidamento – di cui richiama i presupposti per il relativo riconoscimento – maturato per effetto del comportamento dell’Autorità.

Al riguardo, rappresenta parte ricorrente come a seguito del procedimento A/128 sia stata presentata, in data 1 marzo 1999, relazione di ottemperanza, a seguito della quale nessuna iniziativa è stata adottata dall’Autorità, così facendo sorgere il legittimo affidamento sulla correttezza del proprio comportamento, rimasto immutato nel tempo, a fini antitrust.

Contesta quindi parte ricorrente le valutazioni effettuate dall’Autorità in ordine alle osservazioni presentate nel corso del procedimento, affermando come le condizioni generali di accesso al servizio fossero ampiamente descritte nella relazione di ottemperanza, irrilevante essendo, per l’effetto, la loro eventuale mancata concreta trasmissione all’Autorità; deducendo come nel parere reso al Ministero delle Comunicazioni del 6 maggio 1999 non via sia alcun riferimento alla disciplina relativa all’accesso alla rete postale per gli operatori di posta elettronica ibrida; come anche a seguito della sentenza CIF, comunque inconferente, l’Autorità sia rimasta inerte per circa 18 mesi; di come il carattere transitorio della disciplina sia stato stabilito nel decreto del 1999 e non sia riferito, invece, alle condizioni di accesso applicate dalla ricorrente; come il decreto del 1999 sia finalizzato a garantire condizioni non discriminatorie (così ingenerando nella ricorrente la convinzione che l’ottemperanza allo stesso non potesse porsi in violazione delle regole sulla concorrenza).

Contesta, inoltre, parte ricorrente le osservazioni dell’Autorità riferite alla affermata piena consapevolezza della natura restrittiva e discriminatoria della disciplina sull’accesso al recapito, significando come il documento interno, sulla cui base viene espresso tale giudizio, evidenzierebbe solo delle riflessioni interne alla società sulla nuova disciplina, invocando il principio di carattere generale circa il diritto ad ottenere dall’Autorità una decisione in tempi certi allorchè essa disponga di tutti gli elementi necessari.

VII – Violazione e falsa applicazione dell’art. 23 della Costituzione, degli artt. 82 CE, 14 e 15 della legge n. 287 del 1990 e 3 della legge n. 689 del 1981.

Erronea attribuzione a Poste dei comportamenti di Postel e Postelprint.

Contesta parte ricorrente le valutazioni espresse dall’Autorità con riferimento all’azione di controllo e di direzione esercitata sulla controllata Postel, tanto da dover essere considerate un’unica entità economica, sulla cui base le condotte poste in essere da quest’ultima sarebbero imputabili alla controllante.

Al riguardo, procede parte ricorrente all’analisi degli elementi sulla cui base l’Autorità ha formulato le proprie considerazioni al fine di confutarle, rilevando come il documento recante la Mappa Interrelazioni di Gruppo attesti la semplice sussistenza di un’attività di indirizzo propria della logica dei rapporti infragruppo e riveli la necessità di un coordinamento nella gestione delle fasi gestionali relativi ad attività che potrebbero avere conseguenze negative sul gruppo, ferma restando l’autonomia decisionale della controllata.

A tale documento, secondo parte ricorrente, devono, inoltre, essere ricondotte le dichiarazioni rese in sede di audizione di Postel, affermando ancora parte ricorrente come in nessun passaggio della Mappa venga contemplato un potere di approvazione da parte di Poste delle decisioni di Postel relative ad alleanze strategiche, limitandosi la prima a fornire un indirizzo specifico nella fase preliminare.

Con riferimento all’ulteriore elemento sulla cui base l’Autorità ha ritenuto la mancanza di separazione tra le attività di Poste e quelle di Postel e la loro riconducibilità ad un’unica entità economica, costituito dalla presenza nel CdA di Postel di numerosi consiglieri al contempo dirigenti di Poste, osserva parte ricorrente come lo stesso sia inidoneo a dimostrare la sussistenza del potere di direzione di Poste e sia giustificato dall’esigenza di rendere disponibili a livello di gruppo elevate professionalità ed esperienze, rappresentando altresì come il sistema di deleghe non consenta l’esercizio di poteri di gestione da parte di soggetti che siano contemporaneamente operanti nelle due società e come il cumulo di cariche sociali sia irrilevante a fini antitrust, mancando peraltro qualsivoglia prova in ordine a specifiche condotte discriminatorie ed al concreto ruolo svolto dai titolari delle cariche, peraltro affiancati da amministratori indipendenti.

Afferma, ancora, parte ricorrente, l’irrilevanza dell’ulteriore elemento addotto dall’Autorità al fine di sostenere la mancata separazione tra le due società, costituito dalla condivisione di informazioni sulle condizioni di accesso alla rete postale, rappresentando al riguardo come i tavoli di lavoro e di studio fossero finalizzati all’esame della possibile evoluzione del mercato ed alla condivisione delle conoscenze, coerentemente con le logiche di gruppo, e riguardassero ipotesi di regolazione da sottoporre al Ministero delle Comunicazioni, non essendo nella disponibilità delle società la disciplina sulle condizioni di accesso alla rete, rientranti nella connaturale consultazione infragruppo, negando che tali consultazioni abbiano mai riguardato sfere attribuite alla potestà decisionale di Postel.

Sostiene, quindi, parte ricorrente come non vi siano elementi idonei a fondare la pretesa imputabilità a Poste della condotta di Postel, o a dimostrare l’esercizio, da parte della capogruppo, di un potere decisionale o di direzione che consenta di presumere la sussistenza di un’unica entità economica.

Il gravato provvedimento sarebbe, quindi, stato adottato in violazione del principio di personalità del comportamento ritenuto illecito, avendo la controllata sempre agito in assoluta autonomia decisionale e gestionale.

VIII – Violazione e falsa applicazione degli artt. 82 CE e 14 e 15 della legge n. 287 del 1990. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento, illogicità e difetto di motivazione, carenza di istruttoria.

Erronea definizione del mercato rilevante e inesistenza della posizione dominante.

Denuncia parte ricorrente come l’Autorità non abbia fornito una definizione univoca del mercato rilevante, facendo riferimento o al mercato rilevante comprensivo del recapito, o ad un diverso mercato riferito al recapito della posta elettronica ibrida, con conseguente erroneità delle conclusioni rassegnate in ordine alla posizione dominante di Poste.

L’inidoneità dell’indagine condotta ai fini dell’individuazione del contesto entro cui valutare i comportamenti di Poste e Postel emergerebbe anche con riferimento alle valutazioni relative alla struttura della domanda, riferita da un lato al servizio di recapito a tariffa agevolata, e dall’altro, al recapito tout court, non potendo, la corrispondenza elettronica ibrida, una volta stampata, essere distinta dalla corrispondenza ordinaria.

Quanto alla struttura dell’offerta, la stessa viene individuata contraddittoriamente o nei quattro operatori PEIE o in tutti gli operatori.

Quanto alla dimensione del mercato, lo stesso sembrerebbe individuato sulla base del solo fatturato dei quattro operatori PEIE, mentre, con riferimento ai prezzi, l’Autorità avrebbe omesso di condurre l’analisi dei prezzi, evidenziando unicamente la convenienza della tariffa degli operatori PEIE.

Le valutazioni effettuate dall’Autorità si baserebbero sull’equivoco relativo alla natura della posta elettronica ibrida, considerata come un autonomo mercato in quanto dotata di caratteristiche diverse dalla corrispondenza ordinaria, senza peraltro chiarire in cosa consistano tali differenze.

Contesta, ancora, parte ricorrente l’identificazione del mercato rilevante effettuata dall’Autorità sulla base della tariffa dettata dal decreto del 1999, affermando come tale decreto non rechi una disciplina esaustiva dell’accesso al recapito di posta elettronica ibrida, limitandosi a dettare le condizioni per poter applicare la tariffa agevolata, senza impedire agli operatori privi delle previste caratteristiche di fornire analoghi servizi a tariffa ordinaria, con conseguente erroneità dell’assunto in base al quale solo gli operatori PEIE operassero sul mercato rilevante.

a) La posta elettronica ibrida.

Nell’affermare come la posta elettronica ibrida non costituisca un servizio in senso proprio, neanche ai sensi della Direttiva 97/67/CE, e non possa quindi costituire un mercato a sé stante ai fini del diritto della concorrenza non essendo dimostrata la non sostituibilità tra tale prodotto e quello ordinario dal lato della domanda e dell’offerta, offre parte ricorrente una diversa definizione del mercato rilevante ai fini della valutazione dei comportamenti oggetto di indagine.

b) I mercati rilevanti.

i) Il mercato a monte: il mercato del trattamento degli invii postali tra la definizione del messaggio e l’accettazione dell’invio.

Sostiene parte ricorrente come la prima delle fasi del processo per la predisposizione dell’invio di origine telematica consista in un servizio di mass printing, essendo il bisogno espresso dalla domanda quello di dare forma al contenuto che si intende comunicare attraverso la generazione di un messaggio stampato su supporto cartaceo.

Il mercato rilevante, secondo parte ricorrente, sarebbe quindi quello riferito alla predisposizione degli invii postali per la consegna ai destinatari, ivi rientrando tutte le attività poste in essere dai fornitori dei servizi sino al momento della consegna della corrispondenza a Poste, riferite alle prestazioni a monte dell’area riservata all’operatore postale, e ciò coerentemente con i precedenti nazionali e comunitari e con le caratteristiche del servizio.

L’Autorità avrebbe, peraltro, omesso di considerare sia che la particolarità di tale tipologia di corrispondenza concerne la stampa, la quale non si distinguerebbe dalle altre tipologie di mass printing, nonché la prevalenza della domanda proveniente dai clienti business, che si avvalgono dell’outsourcing del trattamento della corrispondenza.

Dal lato dell’offerta, sostiene parte ricorrente, la stessa sarebbe costituita da una pluralità di operatori, appartenenti al settore del mass printing, rispetto al quali Postel detiene solo il 15%.

ii) Il mercato del recapito tradizionale.

Contesta parte ricorrente che il servizio di recapito della posta elettronica ibrida costituisca un mercato a sé stante, non distinguendosi, una volta imbustata la corrispondenza, da quello ordinario distribuito dalla rete postale, tenuto conto che per gli operatori PEIE le diversità concernono solo le modalità di recapito, il quale inizia con la raccolta della corrispondenza presso i centri stampa, ferma restando la riserva assegnata alla società Poste della fase di recapito, senza che ciò valga a definire un diverso mercato rilevante.

I clienti, inoltre, sarebbero gli stessi che prima utilizzavano la posta ordinaria e che si sono rivolti alla posta ibrida per ragioni di economicità ed efficienze interne.

L’erronea definizione, da parte dell’Autorità, del mercato rilevante e della conseguente individuazione della detenzione di una posizione dominante da parte di Poste – non tenendo conto della sostituibilità tra posta ibrida ed ordinaria, della pluralità di operatori, dell’elevata pressione concorrenziale – inficerebbe quindi la gravata delibera, anche per contraddittorietà ed illogicità, non potendo configurarsi in capo a Poste una strategia volta a mantenere il controllo del mercato liberalizzato della posta ibrida.

IX – Violazione e falsa applicazione degli artt. 82 CE e 14 e 15 della legge n. 287 del 1990. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento, illogicità e difetto di motivazione, carenza di istruttoria.

Gli sconti ai grandi clienti.

Sostiene parte ricorrente come l’Autorità non abbia dimostrato il verificarsi di una condotta discriminante connessa all’applicazione, ai grandi clienti, di tariffe inferiori a quelle stabilite dal decreto del 1999, che costituiscono solo una parte del prezzo complessivo, non avendo la stessa verificato il trattamento complessivo agli stessi riservato ed avendo omesso di considerare la forte pressione che tali clienti possono esercitare per ottenere condizioni contrattuali di favore.

Né sarebbe stato provato il pregiudizio subito dai concorrenti di Poste, dovendo al riguardo tenersi presente che tali tariffe di favore sono applicate nei confronti dei clienti finali, e non dei concorrenti.

L’Autorità, secondo parte ricorrente, avrebbe dovuto provare la non replicabilità dell’offerta, esaminando i prezzi finali dei servizi di posta elettronica ibrida praticata agli utenti finali.

Ancora, sostiene parte ricorrente come la concessione di sconti ai grandi clienti – venuta meno nel 2002 - non abbia avuto un effetto distorsivo sulla concorrenza, non rientrando quindi nell’ambito di applicazione dell’art. 82 CE, tenuto anche conto della vigenza della tariffa speciale per le fatture commerciali, parte predominante della posta elettronica ibrida, accessibile a tutti gli operatori, che quindi non avevano interesse ad usufruire della tariffa agevolata di cui al decreto del 1999.

X – Violazione e falsa applicazione degli artt. 82 CE e 14 e 15 della legge n. 287 del 1990. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento, illogicità e difetto di motivazione, carenza di istruttoria, contraddittorietà.

I vantaggi conferiti da Poste a Postel.

Con riferimento alle valutazioni espresse dall’Autorità in ordine alla medesima e condivisa strategia commerciale tra Poste e Postel, denuncia parte ricorrente come non vi sia prova del trattamento preferenziale riservato a Postel, venendo al riguardo riferite circostanze proprie dell’integrazione delle società nel medesimo gruppo.

a) I vantaggi di natura economica: l’applicazione della tariffa per le fatture commerciali a Postel nel 2001 e le redirezioni.

Afferma parte ricorrente come, con riferimento alle fatture, il comportamento non ha avuto una durata tale da poter configurare una restrizione della concorrenza.

Quanto alle redirezioni, le stesse sarebbero state regolarmente pagate da Postel ed i relativi ritardi sarebbero imputabili alla ritardata disponibilità dei flussi informativi da parte dei clienti, né Postel avrebbe trasformato i propri costi in un ricavo per la controllante o beneficiato dei ricavi aggiuntivi ottenuti da Poste, significando come comunque, le redirezioni, non costituiscono una voce di costo importante per i tre operatori PEIE diversi da Postel.

b) Altri vantaggi di natura economica: la politica commerciale e l’utilizzo del conto corrente intersocietario.

Rivendica parte ricorrente la trasparenza della politica commerciale, valutata dall’Autorità sulla base di documenti interni e senza fornire la prova del comportamento concretamente adottato nel mercato, ricordando l’esistenza di servizi integrati rispetto ai quali ciascuna società fattura separatamente le proprie prestazioni e l’indipendenza del comportamento di Postel nei confronti dei grandi clienti successivamente alla scadenza delle convenzioni con Poste.

Precisa, inoltre, come il conto intersocietario costituisca scelta comune ai gruppi di imprese in quanto volta a massimizzare l’efficienza finanziaria a livello di gruppo, senza che ciò assicuri alla controllata, che opera comunque in piena autonomia, una remunerazione della liquidità più alta di quella accordata nel mercato bancario.

Evidenzia ancora parte ricorrente come l’esposizione finanziaria di Postel nei confronti di Poste sia modestissima, non presentando profili di criticità anticoncorrenziale i termini di pagamento del servizio di recapito e lo scostamento temporale nelle regolarizzazioni tra Postel e i clienti.

c) I vantaggi di natura informativa.

Non vi sarebbe prova, secondo parte ricorrente, circa il trasferimento a Postel di informazioni costituenti un vantaggio competitivo, rispondendo i tavoli di studio e di lavoro a logiche di gruppo funzionali a rendere comuni le conoscenze senza alcun impatto provato sulle condizioni concorrenziali del mercato.

XI – Violazione e falsa applicazione degli artt. 82 e 14 e 15 della legge n. 287 del 1990. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento, illogicità e difetto di motivazione, carenza di istruttoria.

I contratti e le alleanze.

Contesta parte ricorrente la responsabilità per comportamenti posti in essere da Postel e da Postelprint, lamentando la violazione del diritto di difesa in ragione della genericità degli addebiti riferiti alla strategia di inglobare nel proprio sistema i possibili concorrenti attraverso accordi di cooperazione commerciale e produttiva e di agenzia, ribadendo l’erronea ricostruzione del mercato rilevante e della posizione dominante di Poste.

Una corretta valutazione degli elementi raccolti avrebbe dovuto escludere la sussistenza di una strategia volta a legare i principali operatori che potevano rappresentare possibili concorrenti, tenuto conto che i contratti stipulati con i fornitori – di diverso contenuto e spesso privi del patto di non concorrenza - erano volti a migliorare l’efficienza produttiva e, quindi, il servizio offerto alla clientela, anche in ragione della crescita della domanda che ha indotto ad un aumento della produzione, garantendo efficienza e risparmio dei costi per investimenti attraverso l’affidamento all’esterno di alcune attività soprattutto in coincidenza con i picchi produttivi.

Ricorda, ancora parte ricorrente, come Postel detenga solo la quota del 15% nel settore del mass printing, nel dettaglio illustrando i dati che, non considerati dall’Autorità, denoterebbero la carente istruttoria sottesa alla gravata delibera.

Evidenzia parte ricorrente come i contratti contenenti la clausola di non concorrenza siano solo 3 su 14 e che tale clausola costituisce una prassi nel settore, concludendo per l’assenza di profili anticoncorrenziali degli elementi posti a base della delibera.

XII - Violazione e falsa applicazione degli artt. 82 e 14 e 15 della legge n. 287 del 1990. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento, illogicità e difetto di motivazione, carenza di istruttoria.

La diffida.

Lamenta parte ricorrente come la diffida a porre termine ai comportamenti distorsivi censurati, tra cui l’obbligo di ritiro della corrispondenza presso i centri stampa, si traduca in un ordine di disapplicazione del decreto ministeriale del 2006 e contrasti con i poteri dell’Autorità, che non si estendono alla possibilità di incidere su atti normativi e regolamentari, contestando la possibilità di applicare le statuizioni di cui alla sentenza CIF della Corte di Giustizia, la quale presuppone l’esistenza di un comportamento privato attuativo delle disposizioni da disapplicare, nella specie mancante.

Sarebbe, inoltre, in contrasto con la disciplina regolamentare l’affermata non obbligatorietà del ritiro della corrispondenza presso i centri stampa e la conseguente diffida a consentire l’accettazione della corrispondenza PEIE presso i normali punti di accesso della rete postale, evidenziando ancora parte ricorrente l’indeterminatezza dell’ordine di adottare misure atte a porre termine immediatamente all’illecito.

XIII – Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 della legge n. 287 del 1990 e dell’art. 11 della legge n. 689 del 1981. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, di motivazione, travisamento dei fatti, illogicità, manifesta ingiustizia.

Nell’affermare parte ricorrente come l’assenza di una condotta anticoncorrenziale escluda in radice la possibilità di irrogazione di una sanzione, deduce in via subordinata l’assenza dei connotati di gravità della condotta, venendo in rilievo la pedissequa applicazione delle disposizioni dettate dal decreto del 1999 sia con riferimento alle condizioni di accesso che all’obbligo di ritiro presso i centri stampa, senza alcun margine di scelta diversa.

Con riferimento agli altri elementi, il giudizio di gravità espresso dall’Autorità non sarebbe adeguatamente motivato, significando al riguardo parte ricorrente come la parità tra i concorrenti non risulti essere stata alterata per effetto dei vantaggi asseritamente concessi a Postel, delle redirezioni, delle convenzioni con i grandi clienti – peraltro mantenute per un periodo di tempo limitato – e delle alleanze con altre imprese, evidenziando come le varie condotte non possano essere ricondotte ad una unitaria strategia escludente.

Afferma, inoltre, parte ricorrente come non vi fossero barriere all’accesso al mercato, ma solo alla possibilità di fruire della tariffa agevolata.

Quanto alla durata dell’infrazione, riconduce parte ricorrente l’ostacolo allo sviluppo di un mercato anticoncorrenziale al decreto del 1999.

Con specifico riguardo alla quantificazione della sanzione, rileva parte ricorrente l’assenza di motivazione della fissazione dell’importo base e del suo mero dimezzamento in relazione alle circostanze attenuanti, evidenziando il ruolo determinante, e non solo facilitante, del decreto sulle condotte esaminate, auspicando l’azzeramento o la riduzione ad un importo simbolico della sanzione, anche in considerazione del ravvedimento operoso, oltre che della non imputabilità dell’illecito.

XIV – Prescrizione del diritto a riscuotere la sanzione. Prescrizione del termine per l’accertamento dell’inottemperanza al provvedimento n. 6698/1998. Violazione dell’art. 31 della legge n. 689 del 1981.

Prescrizione.

Sull’assunto che le condizioni di accesso fossero già state esaminate dall’Autorità nell’ambito del procedimento A/128, cui si riferisce la relazione di ottemperanza dell’1 marzo 1999, l’Autorità secondo parte ricorrente, non avrebbe potuto aprire l’istruttoria confluita nell’adozione del gravato provvedimento, e comunque, il termine quinquennale per la riscossione delle sanzioni deve intendersi prescritto.

Si è costituita in resistenza l’intimata Autorità sostenendo, con articolate controdeduzioni, l’infondatezza del ricorso, con richiesta di corrispondente pronuncia, nel dettaglio esaminando le censure ricorsuali proposte ed approfonditamente illustrando le ragioni della loro infondatezza.

Si è costituita in resistenza anche la controinteressata TNT Post Services S.r.l., condividendo le valutazioni effettuate dall’Autorità e chiedendo il rigetto del gravame di cui sostiene, con articolate argomentazioni, l’infondatezza.

Si è costituita in giudizio Postel S.P.A. illustrando la correttezza e legittimità del proprio comportamento e chiedendo l’accoglimento del ricorso.

Con memorie successivamente depositate parte ricorrente ha controdedotto a quanto ex adverso sostenuto, ulteriormente argomentando ed insistendo nella proprie richieste.

Anche la resistente Autorità e TNT hanno depositato ulteriori memorie, insistendo nella richiesta di rigetto del ricorso.

Alla pubblica udienza del 5 dicembre 2012 la causa è stata chiamata e, sentiti i difensori delle parti presenti, trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

Con il ricorso in esame è proposta azione impugnatoria avverso la delibera, meglio descritta in epigrafe nei suoi estremi, con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (hic inde Autorità), ha accertato, in esito alla compiuta istruttoria, l’integrazione di una fattispecie di abuso di posizione dominante e, quindi, l’intervenuta violazione dell’art. 82 (ora 102) del Trattato CE, connotata da gravità, posta in essere dalla società ricorrente – gestore incaricato del servizio postale universale in Italia - direttamente o tramite la propria controllata Postel S.p.A., nei due diversi mercati dei servizi di posta elettronica ibrida e del recapito di tale tipologia di corrispondenza, realizzata attraverso condotte consistenti nell’applicazione di condizioni di accesso alla rete di recapito ingiustificate e discriminatorie, ulteriori rispetto a quelle previste dal Decreto Ministeriale del 18 febbraio 1999, nell’applicazione di un regime tariffario discriminatorio nei riguardi di alcuni importanti clienti, nell’adozione di alleanze e contratti di esclusiva con imprese concorrenti attuali e potenziali, nonché nel conferimento di ingenti vantaggi economici, informativi e finanziari alla controllata Postel S.p.A..

In relazione a tali condotte, considerate come un’unica e complessa grave violazione dell’art. 82 del Trattato CE adottata nell’ambito di una strategia unitaria volta ad escludere e/o limitare la concorrenza nel mercato liberalizzato della posta elettronica ibrida, l’Autorità ha comminato alla società ricorrente la sanzione amministrativa pecuniaria pari a 1,6 milioni di euro, come risultante dal dimezzamento della sanzione base, fissata in 3,2 milioni di euro, in ragione della ricorrenza delle attenuanti relative all’avere il DM 18 febbraio 1999 facilitato l’adozione di alcune delle condotte, ed al comportamento assunto dalla ricorrente per mitigare le conseguenze della violazione.

L’Autorità ha, altresì, diffidato la società ricorrente a porre fine ai rilevati comportamenti distorsivi della concorrenza assicurando effettiva parità di condizioni di accesso, e ad astenersi dal porre in essere abusi di posizione dominante analoghi a quello sanzionato, definendo nuove condizioni generali di accesso conformi ai principi di concorrenza e alla normativa primaria con esclusione, in particolare, dell’obbligo di ritiro della corrispondenza presso i centri stampa.

L’ambito dell’indagine confluita nell’adozione della gravata delibera si riferisce alla prestazione del servizio di posta elettronica ibrida e, in particolare, alle fasi di elaborazione dei files, stampa e imbustamento della posta elettronica ibrida, attraverso le quali avviene la trasformazione da invio telematico a cartaceo, le quali rappresentano servizi offerti sul mercato in regime di libera concorrenza che esulano sia dall’area della riserva attribuita a Poste, sia dall’offerta del servizio universale, potendo gli stessi essere prestati sul mercato sulla base di una semplice autorizzazione.

Tale indagine ha avuto ad oggetto sia la verifica della conformità del Decreto del Ministero delle Comunicazioni del 18 febbraio 1999 al diritto comunitario sulla concorrenza, sia il comportamento tenuto dalla società ricorrente nel mercato rilevante, al fine di accertare l’abusività delle relative condotte.

Tanto brevemente premesso, ritiene il Collegio, anticipando le conclusioni che, sulla base delle considerazioni che si andranno ad illustrare intende trarre, che il ricorso meriti parziale accoglimento, conseguendo alla delibazione di parziale fondatezza dello stesso la riduzione della sanzione irrogata.

1 - LA COMPETENZA DELL’AUTORITA’ IN PRESENZA DI REGOLAZIONE NAZIONALE. LA DISAPPLICAZIONE.

Nella gradata elaborazione logica delle questioni sollevate con il ricorso in esame, vengono innanzitutto in rilievo le doglianze, variamente articolate da parte ricorrente e meglio descritte in parte narrativa, volte a contestare la competenza dell’Autorità in ordine all’accertamento degli abusi contestati, i quali non ricadrebbero, secondo parte ricorrente, nell’ambito di applicazione dell’art. 82 (ora 102) del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, ma dovrebbero essere ricondotti all’art. 86 dello stesso e, segnatamente, all’eccezione prevista dal comma 2 di tale articolo.

Al fine di meglio comprendere la portata della trama difensiva sottesa a tali censure, giova rilevare che con la gravata delibera l’Autorità ha accertato il contrasto del decreto del Ministero della Comunicazioni del 18 febbraio 1999 – recante autorizzazione transitoria all’espletamento del servizio di recapito degli invii di posta elettronica ibrida - con gli artt. 10, 82 e 86 del Trattato con riferimento alle condizioni di accesso al servizio di recapito, ivi previste, ed applicate da Poste attraverso la circolare contenente le Condizioni Generali di accesso alla rete di recapito, in quanto ritenute ingiustificatamente discriminatorie tra gli operatori ed idonee a compromettere lo sviluppo concorrenziale del mercato in un ambito liberalizzato.

Trattandosi di misura statale - per come peraltro riconosciuto dalla stessa Autorità, la quale ha altresì rilevato come tale decreto abbia indotto la ricorrente a tenere condotte abusive nel mercato del recapito della posta elettronica ibrida e abbia reso più difficile o impedito l’accesso al mercato da parte di numerosi operatori - sostiene parte ricorrente come gli Stati membri non siano soggetti in quanto tali al rispetto delle regole sulla concorrenza allorquando esercitano le proprie competenze normative, avendo gli artt. 81 e 82 CE quali destinatari i soli operatori economici, né tale misura pubblicistica avrebbe agevolato o imposto comportamenti aventi carattere abusivo da parte della ricorrente, la quale si sarebbe asseritamente limitata a dare mera attuazione alle disposizioni contenute nel decreto del 1999, di cui si afferma la piena conformità agli artt. 10 e 82 del Trattato.

Alla eccepita incompetenza dell’Autorità affianca, quindi, parte ricorrente l’individuazione della competenza esclusiva della Commissione Europea in ordine alla verifica della compatibilità di norme statali con le disposizioni del Trattato.

L’accertamento, così sollecitato, in ordine alla competenza dell’Autorità all’applicazione delle regole del diritto della concorrenza in presenza di misure statali, transita attraverso la disamina della portata dell’art. 86 del Trattato, invocato da parte ricorrente.

Dispone tale articolo, con previsione avente effetto diretto – unitamente all’art. 82 – che è vietato “agli Stati membri di emanare o mantenere in vigore nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali e esclusivi provvedimenti contrari alle norme del Trattato, in particolare dagli art. 85 a 94 inclusi [oggi artt. 81 e ss.]…… il semplice fatto di creare una siffatta posizione dominante mediante l’attribuzione di un diritto esclusivo ai sensi dell’art. 90, n. 1 [oggi art. 86], non è in quanto tale, incompatibile con l’art. 86 del Trattato [oggi art. 82]. Uno Stato membro viola, infatti, i divieti contenuti in queste due disposizioni solo quando l’impresa considerata è indotta, con il semplice esercizio del diritto esclusivo conferitole, a sfruttare la sua posizione dominante in modo abusivo”.

Il comma 2 della disposizione in esame prevede, inoltre, che “Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi dell'Unione”.

Il divieto, di cui alla citata norma, per gli Stati membri, di adottare provvedimenti contrari alle norme sulla concorrenza contenute nel Trattato che inducano le imprese a sfruttare la loro posizione dominante in modo abusivo, unitamente al principio del primato del diritto comunitario, deve essere valutato alla luce del combinato disposto di cui agli articoli 3, 10 e 81 del Trattato CE, in virtù del quale, secondo un consolidato orientamento della Corte di Giustizia, gli Stati membri della Comunità non possono – alla stregua del principio di leale collaborazione - adottare o mantenere in vigore misure, anche di natura legislativa o regolamentare, che possano rendere praticamente inefficaci le regole di concorrenza del Trattato applicabili alle imprese (sentenze della Corte di Giustizia: 16 novembre 1977, causa 13/77, Inno/Atab; 30 aprile 1986, cause riunite 209-213/84, Asjes; 21 settembre 1988, causa 267/86, Van Eycke; 17 novembre 1993, causa C-185/91, Reiff; 17 novembre 1993, causa C-2792, Meng; 9 giugno 1994, causa C-153/93, Delta Schiffahrts; 5 ottobre 1995, causa C-96/94, Centro Servizi Spediporto; 18 giugno 1998, causa C-35/96, Commissione c. Italia; 19 febbraio 2002, C-35/99, Arduino; 9 settembre 2003, C-198/01, Consorzio Industrie Fiammiferi).

Ancora, il primato del diritto comunitario e la salvaguardia dell’effetto utile delle norme del Trattato, vanno declinati nella prospettiva della evoluzione del meccanismo di applicazione del diritto comunitario della concorrenza in via decentrata, inaugurato dalla Corte di Giustizia con la sentenza 22 giugno 1989, causa 103/88, Fratelli Costanzo.

Ne consegue che, sebbene, di per sé, gli artt. 81 e 82 CE – per come correttamente affermato da parte ricorrente, giungendo peraltro su tale presupposto a conclusioni non condivisibili e contrastanti con il quadro giurisprudenziale nazionale e comunitario di riferimento - riguardino esclusivamente le condotte poste in essere dalle imprese e non le disposizioni legislative o regolamentari emanate dagli Stati membri, tali disposizioni, in combinato disposto con l’art. 10 CE che prevede un dovere di collaborazione, obbligano gli Stati membri a non adottare o mantenere in vigore provvedimenti, anche di natura legislativa o regolamentare, idonei a eliminare l’effetto utile delle regole di concorrenza applicabili alle imprese.

Sul piano della reazione ordinamentale alle ipotesi in cui le misure statali, di natura legislativa o regolamentare, si pongano in violazione degli artt. 81 e 82 del Trattato, il primato del diritto comunitario, unitamente all’evoluzione in chiave decentrata dell’applicazione del diritto della concorrenza, impone che la competenza a vigilare sul rispetto del diritto comunitario spetti a tutti gli organi dello Stato, ivi comprese le autorità amministrative, alle quali, secondo quanto stabilito nella ricordata sentenza Fratelli Costanzo, spetta l’adozione di tutti i provvedimenti necessari per agevolare la piena efficacia del diritto comunitario.

Aggiungasi che l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in base all’art. 54 della legge n. 52 del 1996, che ha modificato parzialmente la legge n. 287 del 1990, è competente a dare diretta applicazione agli artt. 81 e 82 CE, ponendosi così le premesse di diritto interno perché la medesima, nell’esercizio delle sue funzioni, possa imbattersi in possibili conflitti tra gli artt. 81 e 82 del Trattato e le norme del diritto nazionale.

Pertanto, tenuto conto del principio, di cui al Trattato di Maastricht, in base al quale l’azione degli Stati membri in materia economica deve seguire il principio di un’economia di mercato aperta e in libera concorrenza (artt. 4 e 98 CE) e della costante giurisprudenza comunitaria ai sensi della quale il principio del primato del diritto comunitario esige che, in caso di contrasto con una norma comunitaria, qualsiasi disposizione nazionale, sia anteriore che posteriore alla stessa, debba essere disapplicata e che siffatto obbligo incombe non solo sul giudice nazionale ma anche su tutti gli organi dello Stato, comprese le autorità amministrative (secondo la ricordata giurisprudenza Fratelli Costanzo), l’Autorità, nell’esercizio della propria potestà repressiva, istituzionalmente rivolta a sanzionare determinati comportamenti, ha l’obbligo di adottare tutti i provvedimenti necessari per agevolare la piena efficacia del diritto comunitario.

Tali conclusioni trovano rafforzata ed inequivocabile conferma nella sentenza della Corte di Giustizia 9 settembre 2003, C-198/01, Consorzio Industrie Fiammiferi (di seguito, sentenza CIF), con la quale è stato riconosciuto un ruolo centrale alle autorità di concorrenza in relazione alla vigilanza sul rispetto degli articoli 81 e 82 CE (attribuito all’Autorità italiana in base alla legge italiana n. 52 del 1996), e sul rispetto, da parte degli Stati membri, dell’articolo 10 CE, che impone un obbligo di astensione a loro carico da iniziative contrastanti con gli obiettivi del Trattato.

Al riguardo, giova osservare che l’effetto utile delle norme comunitarie sarebbe affievolito se, nel corso di una procedura ex art. 81 CE, non venisse consentito a detta Autorità di accertare se una misura nazionale sia in contrasto con il combinato disposto degli artt. 10 e 81 CE e se conseguentemente l’Autorità non potesse intervenire con le misure appropriate, che, in siffatte ipotesi, consistono nella disapplicazione delle norme contrastanti.

Il primato del diritto comunitario, nell’imporre la disapplicazione di qualsiasi disposizione della legislazione nazionale in contrasto con una norma comunitaria, indipendentemente dal fatto che sia anteriore o posteriore a quest'ultima, fa sì che tale obbligo di disapplicazione della normativa nazionale in contrasto con il diritto comunitario incomba, quindi, non solo sul giudice nazionale, ma anche su tutti gli organi dello Stato, comprese le autorità amministrative (TAR Lazio, Roma, Sez. I, 11 luglio 2011 n. 6172).

Tale disapplicazione, in virtù del primato del diritto comunitario, può avvenire sia in via incidentale che a fini di accertamento in via principale con autonoma statuizione.

Se, dunque, sulla base della giurisprudenza formatasi nel solco della linea interpretativa inaugurata dalla sentenza Fratelli Costanzo (al riguardo giova anche ricordare altra giurisprudenza della Corte di Giustizia: sentenza 13 luglio 1972, Commissione c. Italia, causa 48/71, Racc. p. 529, sentenza 19 gennaio 1993, Commissione c. Italia, causa C-101/91; 29 aprile 1999, Ciola, causa C-224/97; 28 giugno 2001, Larsy, causa C-118/00; 4 ottobre 2001, Melgar, causa C-438/99), sono tenuti alla disapplicazione “tutti gli organi dell’amministrazione, compresi quelli degli enti territoriali, come i comuni, tenuto altresì conto che il principio che anche gli organi amministrativi, oltre a quelli giurisdizionali, sono tenuti alla disapplicazione delle norme interne incompatibili con norme comunitarie direttamente applicabili è stato affermato anche sul piano interno a partire dalle sentenze della Corte Costituzionale del 11 luglio 1989, n. 389, Provincia di Bolzano, e del 18 aprile 1991, n.168, Giampaoli, non può che osservarsi come un’ipotetica esclusione dell’Autorità antitrust – che oltretutto si connota per la sua indipendenza e neutralità - dall’esercizio di un siffatto potere-dovere, si sarebbe risolta in una singolare quanto ingiustificata “discriminazione” a contrario.

La competenza delle Autorità nazionali in ordine all’accertamento della conformità di norme statuali ai principi del Trattato si rivela peraltro coerente con l’esigenza che, allorquando di delinea un’ipotesi di contrasto tra norme nazionali ed il combinato disposto degli artt. 3, 10, 81 e 82 CE, può essere necessario accertare approfonditamente la situazione di fatto, vale a dire come si connoti in concreto l’impatto delle decisioni destinate ad incidere sulla concorrenza, accertamento al quale possono essere funzionali i penetranti poteri istruttori attivabili d’ufficio di cui le autorità di concorrenza sono normalmente dotate.

Giova al riguardo evidenziare come, con riferimento al diritto nazionale, l’affidamento della tutela della concorrenza, e dei diritti e dei valori costituzionali ad essa connessi, è stato conferito dalla legge ad un’Autorità che si caratterizza non soltanto per la qualificazione e la composizione tecnica, ma per l’esercizio di poteri neutrali, la cui indipendenza costituisce una diretta conseguenza della neutralità, come costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa.

Peraltro, l’esigenza di accertare il contesto fattuale ai fini di valutare la compatibilità o meno di una normativa nazionale con gli artt. 3, 10, 81 e 82 CE, è stata espressa dalla stessa Corte di Giustizia nella sentenza 1 ottobre 1998, causa C-38/97, Librandi, risultando pertanto funzionale a tale esigenza il riconoscimento alle autorità nazionali della competenza in ordine alla verifica della compatibilità di misure statali alle regole della concorrenza.

Peraltro, nell’ordinamento nazionale, le decisioni dell’Autorità sono soggette a controllo giurisdizionale di legittimità – con accesso pieno ai fatti posti a base delle valutazioni dell’Autorità quanto alla loro verità storica, nonché alla loro adeguata e corretta rappresentazione e valutazione - in un doppio grado di giudizio, con possibilità di sottoporre alla Corte di Giustizia la questione della legittimità dell’interpretazione delle norme di concorrenza del Trattato operata dall’Autorità, tramite un rinvio ex art. 234 del Trattato CE, come peraltro avvenuto nel caso di cui all’ordinanza del TAR Lazio, Roma, n. 2919 del 4 aprile 2001, che ha dato luogo alla sentenza CIF della Corte, che può considerarsi il definitivo punto di approdo dell’evoluzione giurisprudenziale in materia con inequivocabile affermazione della competenza delle autorità nazionali a sindacare gli atti normativi nazionali con riferimento al combinato disposto di cui agli artt. 3, 10 e 81 CE e a disapplicare, in virtù del principio del primato del diritto comunitario, qualsiasi disposizione della legislazione nazionale in contrasto con una norma comunitaria, indipendentemente dal fatto che sia anteriore o posteriore a quest’ultima, al fine di garantire l’efficacia del diritto comunitario.

Non può, quindi, condividersi, sulla base delle illustrate coordinate ermeneutiche, l’assunto di parte ricorrente in base al quale la contrarietà di una misura normativa nazionale al combinato disposto di cui agli artt. 10, 81 e 82 CE presupporrebbe necessariamente l’illegittimità di una condotta degli operatori privati, dal momento che, seppur è vero che, secondo la giurisprudenza della Corte, gli artt. 81 CE e 82 CE riguardano soltanto comportamenti anticoncorrenziali adottati dalle imprese di loro propria iniziativa, non può tuttavia escludersi l’applicabilità di tali norme nelle ipotesi in cui un comportamento anticoncorrenziale venga imposto alle imprese da una normativa nazionale o se quest'ultima crei un contesto giuridico che di per sé elimini ogni possibilità di comportamento concorrenziale da parte loro.

Anche laddove la restrizione alla concorrenza non trovi origine in comportamenti autonomi delle imprese ma nelle norme statali, non può ritenersi che gli artt. 81 e 82 CE si applichino solo nel caso in cui la normativa nazionale lasci sussistere la possibilità di una concorrenza che possa essere ostacolata, ristretta o falsata da comportamenti autonomi delle imprese, con la conseguenza – auspicata da parte ricorrente - che le condotte delle imprese potrebbero ricadere nell'ambito d'applicazione dell'art. 81 CE solo ove l'Autorità abbia preventivamente, e incidentalmente, verificato e accertato la loro autonomia rispetto a quanto previsto nella legislazione nazionale, dovendo quindi, secondo la suggertita prospettazione, la previa valutazione di una normativa nazionale che incida su tali comportamenti essere diretta unicamente ad accertare se la detta normativa consenta o meno margini di autonomia nei comportamenti delle imprese interessate e lasci sussistere la possibilità di una concorrenza che possa essere ostacolata, ristretta o falsata da comportamenti autonomi da parte delle imprese interessate, così escludendosi il potere dell’Autorità di sindacare la validità di atti normativi nazionali con riferimento al combinato disposto degli artt. 3, 10 e 81 CE.

La sentenza della Corte di Giustizia del 9 settembre 2003, C-198/01, nel caso Consorzio Industrie Fiammiferi (CIF) contro Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nel pronunciare sulla questione pregiudiziale volta a chiarire l’effettiva estensione del potere in capo all’Autorità di applicare gli artt. 81 e 82 CE, e di procedere, nell’esercizio delle competenze istituzionali, alla disapplicazione delle norme nazionali che risultino in contrasto con il diritto comunitario, ha difatti espressamente affermato l’obbligo per gli Stati membri a non adottare o mantenere in vigore provvedimenti, anche di natura legislativa o regolamentare, idonei a eliminare l'effetto utile delle regole di concorrenza applicabili alle imprese, come ricavabile dall’art. 10 CE che sancisce il dovere di collaborazione tra gli stessi, il quale va letto in combinato disposto con gli artt. 81 e 82 CE, che invece riguardano esclusivamente la condotta delle imprese e non le disposizioni legislative o regolamentari emanate dagli Stati membri, tenuto altresì conto che il Trattato CE prevede espressamente che l'azione degli Stati membri, nell'ambito della loro politica economica, debba rispettare il principio di un'economia di mercato aperta e in libera concorrenza (artt. 3 A, n. 1, e 102 A del Trattato CE, divenuti rispettivamente artt. 4, n. 1, CE e 98 CE).

La cogenza di tale obbligo e la salvaguardia delle regole di concorrenza si traducono nell’esigenza di disapplicazione di qualsiasi disposizione della legislazione nazionale in contrasto con una norma comunitaria, indipendentemente dal fatto che sia anteriore o posteriore a quest'ultima, in forza del principio del primato del diritto comunitario, come peraltro riconosciuto da giurisprudenza costante.

Tale obbligo di disapplicazione della normativa nazionale in contrasto con il diritto comunitario ricade, secondo quanto affermato dalla Corte nella sentenza CIF, non solo sul giudice nazionale, ma anche su tutti gli organi dello Stato, comprese le autorità amministrative, il che implica, ove necessario, l'obbligo di adottare tutti i provvedimenti necessari per agevolare la piena efficacia del diritto comunitario (sentenza 13 luglio 1972, causa 48/71, Commissione/Italia).

Tale potere è dalla Corte di Giustizia espressamente riconosciuto a favore dell'Autorità italiana in quanto investita della missione di vigilare, in particolare, sul rispetto dell'art. 81 CE, nella ulteriore considerazione che tale norma, in combinato disposto con l'art. 10 CE, impone un obbligo di astensione a carico degli Stati membri, con la conseguenza che l'effetto utile delle norme comunitarie sarebbe affievolito se, nell'ambito di un'inchiesta sul comportamento di imprese ai sensi dell'art. 81 CE, l'Autorità non potesse accertare se una misura nazionale sia in contrasto con il combinato disposto degli artt. 10 e 81 CE e se, conseguentemente, non la disapplicasse.

Trattasi di conclusione cui si perviene sulla base della distinzione tra gli obblighi incombenti sugli Stati membri ai sensi degli artt. 3, 10, 81 e 82 CE, e quelli posti a carico delle imprese ai sensi degli artt. 81 e 82 CE, con la conseguenza che resta fermo l’obbligo dell'autorità nazionale garante della concorrenza di disapplicare la misura nazionale in contrasto con le regole della concorrenza anche nelle ipotesi in cui la normativa nazionale imponga alle imprese l'adozione di comportamenti anticoncorrenziali e non possa ad esse essere addebitata la violazione degli artt. 81 e 82 CE, dovendo la problematica dell’imputabilità delle imprese e della loro sanzionabilità – su cui ci si soffermerà più avanti - tenersi distinta da quella della disapplicazione delle norme nazionali ad opera dell’Autorità, ed essere risolta, secondo i parametri indicati nella sentenza CIF, sulla base della previa verifica della sussistenza, alla luce della normativa confliggente con le regole della concorrenza, di spazi di autonomia per le imprese che attraverso i loro comportamenti possano ulteriormente ostacolare o falsare la concorrenza e, in caso positivo, sulla base del criterio cronologico di antecendenza o posteriorità dei comportamenti alla dichiarazione dell'autorità nazionale garante della concorrenza sulla disapplicazione della normativa nazionale.

Devono, difatti, tenersi distinti i diversi piani di indagine riferiti, l’uno, all’imputabilità psicologica dell’illecito anticoncorrenziale all’impresa che abbia agito sotto la copertura nazionale legale, e quello della illegittimità di misure normative o regolamentari in contrasto con i principi comunitari e delle relative forme di reazione.

Con riferimento alla competenza dell’Autorità – che parte ricorrente mette in dubbio – deve affiancarsi alle precedenti considerazioni il rilievo secondo cui, in forza del Regolamento comunitario n. 1 del 2003, che completa ed integra il processo di modernizzazione antitrust riconoscendo l’applicabilità diretta delle disposizioni dell’art. 81, comma 3, del Trattato da parte delle autorità antitrust nazionali e dei giudizi nazionali, introduce un sistema decentrato in cui l’enforcement è affidato anche alle autorità garanti della concorrenza e alla giurisdizione degli Stati membri, oltre che alla Commissione, attraverso la chiara definizione dei relativi rapporti, con imposizione a carico delle autorità nazionali dell’obbligo di convergenza con i principi comunitari.

Alla luce del nuovo sistema delineato dal Regolamento n. 1 del 2003, le autorità nazionali garanti della concorrenza, titolari di competenze antitrust in base alle rispettive leggi nazionali, agiscono sia in funzione degli interessi comunitari, sia in funzione dell’interesse di altre autorità e operano come organi nazionali dell’ordinamento comunitario quando applicano gli artt. 81 e 82 del Trattato.

Inoltre, il Regolamento n. 1 del 2003 affida, in particolare, ad organi amministrativi di livelli di governo diversi – nazionale e sovranazionale – l’applicazione decentrata delle regole comunitarie di tutela della concorrenza, realizzando un’integrazione tra organi attraverso l’attivazione di sistemi di cooperazione e collaborazione in senso verticale e orizzontale, ferma restando la funzione di preminenza della Commissione, alla quale spetta il potere di avocazione per evitare sovrapposizioni o conflitti nella rete dei soggetti amministrativi competenti.

Alla luce del complessivo quadro di riferimento, come delineato sulla base delle considerazioni sin qui illustrate, non può condividersi la lettura restrittiva offerta da parte ricorrente in ordine ai poteri dell’Autorità, sulla cui base approdare, attraverso la riconosciuta limitata competenza ad applicare gli artt. 81 e 82 del Trattato ai soli casi individuali che il Regolamento 1del 2003 assegna alle Autorità antitrust, all’affermazione della conseguente estraneità, dall’ambito delle competenze dell’Autorità, dell’applicazione dell’art. 86.

Al riguardo, osserva il Collegio come tale opzione ermeneutica soffra i limiti di una formulazione basata su di una lettura non sistematica e meramente letterale di una disposizione regolamentare, avulsa dai principi generali sanciti dal Trattato, di cui sopra si è dato atto – segnatamente del principio del primato del diritto comunitario, dell’obbligo di leale cooperazione degli Stati membri e di garanzia dell’effetto utile delle norme sulla concorrenza attraverso il divieto di adozione di provvedimenti idonei a pregiudicarle, nel rispetto del principio di un’economia di mercato aperta e in libera concorrenza – che omette, inoltre, di considerare come l’art. 86, paragrafo 1, contenga una disposizione con effetto diretto che può essere fatta valere dai singoli dinnanzi ai giudici nazionali e che, come chiarito dalla Corte di Giustizia, tale norma, in quanto dotata di efficacia diretta, deve essere applicata sia dai giudici che dalle amministrazioni nazionali.

Deve, inoltre, rilevarsi che la Comunicazione della Commissione sulla cooperazione nell’ambito della rete delle autorità garanti della concorrenza, seppur afferma, al punto 15, che la Commissione è in una posizione particolarmente idonea per trattare casi che presentano stretta interrelazione con altre disposizioni comunitarie, non menziona l’art. 86 fra le norme di cui la Commissione avrebbe competenza esclusiva, né fra quelle che possono essere meglio applicate dalla Commissione.

Non sussiste, quindi, alcun valido fondamento – né normativo, né giurisprudenziale, né sistematico - alla tesi di parte ricorrente in ordine alla preclusione, per l’Autorità, di sindacare norme statali contrastanti con le regole della concorrenza.

Né tale competenza – contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente – si traduce in una inammissibile interferenza in scelte statali, con la conseguenza che, in adesione alle statuizioni recate dalla sentenza CIF, l’obbligo per gli Stati membri a non adottare o mantenere in vigore provvedimenti, anche di natura legislativa o regolamentare, idonei a eliminare l'effetto utile delle regole di concorrenza applicabili alle imprese, come derivante dal combinato disposto di cui agli artt. 81 e 82 CE con l'art. 10 CE, che instaura un dovere di collaborazione, e l’obbligo, di cui al Trattato, in base al quale l'azione degli Stati membri, nell'ambito della loro politica economica, deve rispettare il principio di un'economia di mercato aperta e in libera concorrenza, si traduce nell’obbligo di disapplicazione della normativa nazionale in contrasto con il diritto comunitario al fine di garantire l'effetto utile delle norme comunitarie, obbligo che grava non solo sul giudice nazionale, ma anche a tutti gli organi dello Stato, comprese le autorità amministrative, essendo queste ultime investite del compito di vigilare, in particolare, sul rispetto dell'art. 81 CE che, in combinato disposto con l'art. 10 CE, impone un obbligo di astensione a carico degli Stati membri.

Alla insussistenza di una riserva di competenza a favore della Commissione ed all’affermato potere-dovere, per l’Autorità nazionale, di disapplicare la norma interna in contrasto con il diritto comunitario sulla concorrenza – essendo stata dalla Corte di Giustizia espressa in termini di obbligatorietà la disapplicazione delle norme contrastanti con il diritto comunitario da parte dell’Autorità - deve affiancarsi il rilievo, inerente la fattispecie in esame, dell’intervenuta trasmissione alla Commissione, ai sensi del Regolamento n. 1 del 2003 e della Comunicazione della Commissione sulla cooperazione nell’ambito della rete delle autorità garanti della concorrenza, di tutti gli atti relativi al procedimento confluito nella gravata delibera, a fronte della quale la Commissione non ha esercitato il potere di avocazione previsto dall’art. 11, comma 6, del citato Regolamento n. 1 del 2003.

Deve, pertanto, ritenersi che legittimamente, e nell’esercizio di poteri di cui è titolare, l’Autorità ha proceduto ad accertare la conformità del decreto ministeriale 18 febbraio 1999 con le norme del Trattato, analizzandone i profili di compatibilità e di possibile contrasto, altrettanto legittimamente ritenendo di poter procedere alla sua disapplicazione una volta verificato come tale decreto, nel prevedere specifiche condizioni per l’accesso al servizio di recapito, abbia reso più difficile o impedito l’accesso da parte di numerosi operatori nel mercato del servizio di posta elettronica ibrida, consentendo il mantenimento della posizione dominante della società ricorrente nel mercato liberalizzato, in contrasto con l’art. 82 del Trattato, ed inducendo altresì la società ricorrente a tenere condotte abusive nel mercato del recapito della posta elettronica ibrida attraverso l’applicazione di condizioni ingiustificate, discriminatorie ed escludenti agli operatori che intendevano operare nell’offerta di servizi di posta elettronica ibrida in concorrenza con Postel.

Rinviando al prosieguo della trattazione l’esame delle censure ricorsuali volte a contestare le valutazioni dell’Autorità circa la portata anticoncorrenziale del citato decreto, deve conclusivamente delibarsi l’infondatezza delle doglianze volte ad affermare l’incompetenza dell’Autorità in ordine alla verifica del contrasto di norme statuali - nella specie, di natura regolamentare – con il diritto comunitario, avendo la stessa legittimamente verificato se dal decreto del 1999 derivasse una compromissione dell’effetto utile dell’applicazione diretta degli artt. 10, 82 e 86 del Trattato CE in forza del primato del diritto comunitario, ritenendo la sussistenza del proprio potere di disapplicazione delle relative disposizioni, e stabilendo tuttavia di non dover procedere in concreto a siffatta disapplicazione stante l’intervenuta abrogazione di detto decreto ad opera del Decreto Ministeriale del 17 febbraio 2006.

Tale potere di disapplicazione della norma nazionale contrastante con gli obiettivi del diritto comunitario costituisce, difatti, corollario del potere normativamente riconosciuto all’Autorità di dare attuazione in via decentrata agli artt. 81 e 82 del Trattato CE, nonché del primato del diritto comunitario e dell’efficacia diretta di tali norme, non potendo accedersi alla diversa opzione secondo cui l’Autorità debba limitarsi a verificare, in via incidentale, se un determinato assetto normativo lasci o meno margini di autonomia alle condotte delle imprese interessate, potendo solo in caso affermativo farsi applicazione dell’art. 81 CE.

Né, a diverse conclusioni può condurre la peculiarità di siffatta misura, essendo tale disapplicazione non volta a far valere diritti attribuiti ai singoli da norme comunitarie negati da quelle nazionali, ma a reprimere condotte legittimate da norme nazionali, vietate da quelle comunitarie stante l’affermato carattere obbligatorio della disapplicazione di norme nazionali contrastanti con il diritto comunitario.

Al riguardo, deve osservarsi come la Corte di Giustizia non abbia affrontato espressamente la questione della disapplicazione delle norme nazionali c.d. in malam partem, ovvero in senso sfavorevole agli operatori economici sottoposti al procedimento, con ciò optando per l’irrilevanza della questione, dovendo inoltre rilevarsi, in proposito, che la disapplicazione di norme nazionali contrastanti con norme comunitarie da parte di giudici ed autorità amministrative è misura che discende dalla efficacia diretta di alcune norme comunitarie (tra cui, come più volte illustrato, gli artt. 81 e 82 CE), con la connaturale conseguenza che la disapplicazione di norme interne con esse contrastanti determini, da un lato, effetti favorevoli per i titolari dei diritti riconosciuti dalle norme comunitarie e, dall’altro, effetti sfavorevoli nei confronti di quei soggetti che beneficiavano della “copertura” della normativa interna dichiarata illegittima.

Il che va coordinato con la considerazione del ricordato principio di leale collaborazione tra istituzioni comunitarie e nazionali ex art.10 CE, il quale impone agli Stati membri di assicurare altresì, da un lato, che i singoli possano godere dei diritti loro riconosciuti dalle norme comunitarie, e dall’altro, che i singoli adempiano puntualmente agli obblighi su di essi incombenti in base alle medesime norme, adottando tutte le misure necessarie a tal fine.

2 – L’APPLICAZIONE DELL’ART. 86, COMMA 2, DEL TRATTATO CEE E GLI OBBLIGHI DI SERVIZIO UNIVERSALE.

Positivamente delibata la questione inerente la sussistenza della competenza dell’Autorità ad applicare l’art. 86 del Trattato, in combinato disposto con gli artt. 81 e 82, viene in rilievo, nell’ordine di trattazione delle questioni sollevate con il ricorso in esame, la tematica, introdotta da parte ricorrente, circa l’applicabilità, alla fattispecie accertata dall’Autorità in cui vengono in rilievo servizi di interesse economico generale, quale quello postale e quello oggetto dell’istruttoria, dell’eccezione di cui al comma 2 dell’art. 82 del Trattato CE, ai sensi del quale “Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi dell'Unione”.

La tesi di parte ricorrente, volta ad affermare la necessarietà delle previsioni contenute nel D.M. del 1999 al fine di scongiurare il pregiudizio allo svolgimento degli obblighi di servizio universale e a garantire la loro rispondenza ad esigenze di finanziamento del servizio universale di cui la ricorrente è concessionaria, già proposta in sede di procedimento istruttorio e disattesa dall’Autorità sulla base di condivisibili e convincenti argomentazioni, non può trovare favorevole esame.

Rilievo decisivo, in tale direzione, assume la circostanza che le condizioni di accesso alla rete postale stabilite dal D.M. 18 febbraio 1999 – segnatamente le soglie quantitative di 50 milioni di invii complessivi annui e di 1 milione di invii per ciascuna delle 5 o 10 aree territoriali di servizio individuate, la previsione della necessità della presenza dell’operatore di posta elettronica ibrida in almeno 5 o 10 ATS con appositi centri stampa presso i quali deve avvenire il ritiro della corrispondenza da parte della società ricorrente – riguardano un servizio non ricompreso nell’area di riserva esclusiva della società ricorrente, limitata, ai sensi della vigente normativa, al servizio di recapito della corrispondenza.

Ed infatti, le predette condizioni di accesso concernono un’attività espressamente liberalizzata, consistente nei servizi a monte del recapito, il quale solo costituisce servizio di interesse generale riservato.

Manca, dunque, il necessario nesso tra le previsioni di cui al decreto in questione ed il servizio rientrante nell’ambito della riserva attribuita alla società ricorrente, non potendo conseguentemente ravvisarsi la sussistenza di valide ragioni, connesse alla salvaguardia del servizio universale, sottese all’apposizione di vincoli concorrenziali ad un’attività liberalizzata estranea all’ambito di riserva.

Sotto il profilo ricognitivo dell’ambito di riserva, deve rilevarsi come il D.Lgs. n. 261 del 1999, recante attuazione della direttiva 97/67/CE concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e per il miglioramento della qualità del servizio, nell’avviare il processo di liberalizzazione dei servizi postali, ha modificato l’area della riserva del servizio universale prima vigente, ampliando l’ambito dei servizi riservati attraverso l’eliminazione della distinzione tra posta epistolare e non epistolare, quest’ultima precedentemente estranea al regime di riserva in favore di Poste, introducendo una nozione unitaria di invio di corrispondenza interamente inclusa nell’ambito di riserva.

Avuto riguardo ai profili di salvaguardia del servizio universale, il testo normativo in esame prevede, per fare fronte agli oneri derivanti dalla prestazione del servizio universale, oltre che un’area di riserva dei servizi postali da attribuire al fornitore del servizio universale entro un perimetro massimo prestabilito, l’istituzione di un fondo di compensazione, amministrato dal Ministero delle Comunicazioni ed alimentato dagli operatori titolari di licenze individuali che prestano servizi universali non riservati, stabilendo altresì lo stanziamento di fondi pubblici a favore di Poste, a titolo di compensazione per l’onere sostenuto e non coperto dai ricavi dell’area riservata.

Se, dunque, il testo normativo in esame ha stabilito i meccanismi e le misure in base ai quali sostenere gli oneri del servizio universale, tra cui la riserva del recapito della corrispondenza, ed ha espressamente stabilito che la riserva di attività per la posta elettronica ibrida riguarda solo la fase di recapito, non può condividersi la tesi di parte ricorrente secondo cui le condizioni di accesso alla rete postale di cui al decreto del 1999 sarebbero funzionali alle esigenze di finanziamento del servizio universale, contrastando con tale prospettazione la circostanza che il D.Lgs. n. 261 del 1999, adottato successivamente al citato decreto, abbia espressamente previsto misure idonee ad assicurare tali esigenze, anche attraverso la riconduzione del solo recapito della posta ibrida nell’ambito del monopolio di Poste, in tal modo garantendo che non si verificasse una riduzione del numero degli invii complessivamente recapitati, a prescindere dalla possibilità che la posta ordinaria venisse o meno progressivamente sostituita dalla posta elettronica ibrida, e ciò al fine di sostenere e finanziare il servizio universale.

Ed infatti, come correttamente rilevato dall’Autorità, è principalmente attraverso la riserva dell’attività di recapito che lo Stato Italiano ha fatto fronte alle esigenze di sostenibilità e finanziamento del servizio di interesse economico generale, garantendo l’equilibrio finanziario del fornitore, oltre alla previsione di un fondo di compensazione e lo stanziamento di fondi pubblici a titolo di compensazione per l’onere sostenuto e non coperto dai ricavi dell’area riservata.

Deve, inoltre, osservarsi che il decreto ministeriale del 18 febbraio 1999 reca l’autorizzazione “transitoria” all’espletamento del servizio di recapito degli invii di posta elettronica ibrida in vista del recepimento della Direttiva 97/67/CE, con la conseguenza che non appare ragionevole attribuire ad un provvedimento normativo avente espresso carattere transitorio la finalità di dare un compiuto assetto al servizio della posta ibrida rispondente all’esigenza di garantire l’assolvimento del servizio universale anche dopo il recepimento della Direttiva 97/67/CE, avvenuto con il D.Lgs. n. 261 del 1999, il quale si è fatto carico di prevedere misure idonee a garantire il finanziamento del servizio universale.

Non conduce a diverse conclusioni la circostanza - rappresentata da parte ricorrente al fine di avvalorare l’affermata necessarietà delle condizioni restrittive previste dal D.M. del 18 febbraio 1999 ai fini del finanziamento dell’onere del servizio universale – inerente la progressiva sostituzione della posta ordinaria con la posta ibrida, soggetta a tariffa agevolata, essendo il costo unitario del recapito della posta ibrida molto inferiore al costo unitario della posta ordinaria e generando essa costi ridotti, dovendo al riguardo rilevarsi che, ai fini del soddisfacimento delle esigenze di finanziamento del servizio universale, rilevano i costi complessivi del recapito sopportati da Poste, sia per la corrispondenza ibrida che per la corrispondenza ordinaria, ai quali deve farsi fronte con una razionalizzazione della organizzazione industriale basata sull’andamento del mercato.

Alla rilevata progressiva sostituzione della posta ibrida a quella ordinaria deve, inoltre, affiancarsi la considerazione dell’aumento di volumi di corrispondenza derivante dall’ampliamento, di cui al D.Lgs. n. 261 del 1999, dell’area di riserva da assoggettare alla tariffa agevolata, applicabile a tutti gli invii diversi dalla pubblicità a seguito della citata modifica della nozione di corrispondenza ad opera del D.Lgs. n. 261 del 1999, più redditizia rispetto alla precedente tariffa.

Non può, inoltre, sottacersi come l’affermata esigenza di finanziamento dell’onere del servizio pubblico ed il paventato rischio, rappresentato da parte ricorrente, del pregiudizio all’equilibrio finanziario ed alla redditività economica – che giustificherebbero la previsione di limiti alla applicabilità della tariffa agevolata, riconoscendola solo ad operatori dotati di una certa capacità operative capaci di assicurare un determinato numero di invii annuali – si pone in aperta contraddizione con il comportamento tenuto dalla ricorrente laddove ha applicato il più favorevole regime delle fatture commerciali oltre il termine dovuto, ed ha attuato una politica di sconti ai grandi clienti – più favorevole rispetto alla tariffa agevolata della posta ibrida - per ingenti volumi di corrispondenza, secondo quindi una strategia commerciale non coerente con l’affermato obiettivo di far fronte agli oneri del servizio universale.

Peraltro, per come risultante dalla relazione della Corte dei Conti citata nella gravata delibera, alla significativa crescita del mercato della posta ibrida non è seguito un aggravamento dell’onere del servizio universale, ma una sua costante riduzione, anche in relazione all’aumento dei ricavi derivanti dall’introduzione della posta ibrida, con la conseguenza che l’affermata natura meramente contabile dell’utile registrato dal recapito di posta ibrida – per come sostenuto da parte ricorrente – non scalfisce l’insussistenza di un nesso di strumentalità tra le previsioni recate dal D.M. 18 febbraio 1999 e l’esigenza di finanziamento del servizio universale.

Le superiori considerazioni vanno coordinate con il principio in base al quale, pur non essendo incompatibile con l'art. 86 del Trattato il fatto che uno Stato membro crei una posizione dominante mediante la concessione di diritti esclusivi, nondimeno il Trattato impone agli Stati membri di non adottare o mantenere in vigore misure atte ad eliminare l'effetto utile di detto articolo (Corte di Giustizia, sentenza 18 giugno 1991, causa C-260/89, ERT) non dovendo gli Stati membri, per quanto riguarda le imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, emanare o mantenere in vigore alcuna misura in contrasto, in particolare, con le norme del Trattato in materia di concorrenza.

Dal che discende che deve intendersi vietato per gli Stati membri di adottare misure non strettamente necessarie per garantire l’esercizio di diritti speciali o esclusivi, costituendo il nesso di strumentalità tra misure adottate e svolgimento del servizio il discrimine oltre il quale si verifica una ingiustificata compromissione della concorrenza.

Tale disposizione, da interpretarsi congiuntamente al paragrafo 2 dell’art. 86 citato, che prevede che le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale siano sottoposte alle norme sulla concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica funzione loro affidata, consente quindi agli Stati membri di conferire ad imprese, cui attribuiscono la gestione di servizi di interesse economico generale, diritti esclusivi che possono impedire l'applicazione delle norme del Trattato in materia di concorrenza solo nella misura in cui restrizioni della concorrenza, o persino l'esclusione di qualsiasi concorrenza da parte di altri operatori economici, si rivelino necessarie per garantire l'adempimento della specifica funzione attribuita alle imprese titolari dei diritti esclusivi, la quale si caratterizza , con riferimento ai servizi postali, per l'obbligo di effettuare la raccolta, il trasporto e la distribuzione della corrispondenza a favore di tutti gli utenti su tutto il territorio dello Stato, a tariffe uniformi e a condizioni di qualità simili, indipendentemente dalle circostanze particolari e dal grado di redditività economica di ciascuna singola operazione.

La possibilità di applicazione della deroga di cui al citato comma 2, transita quindi attraverso la verifica del rapporto di necessarietà tra la restrizione o l’esclusione della concorrenza da parte di altri operatori economici e l’esigenza di consentire al titolare del diritto esclusivo di esercitare la sua funzione d'interesse generale, beneficiando di condizioni economicamente accettabili, dovendo al riguardo rilevarsi come l'obbligo del titolare della funzione di garantire i suoi servizi in condizioni di equilibrio economico giustifica una limitazione della concorrenza da parte di imprenditori privati nei settori economicamente redditizi e presuppone che sia garantita la possibilità di una compensazione tra i settori di attività redditizi e quelli meno redditizi.

Ed infatti, se gli imprenditori privati fossero autorizzati a fare concorrenza al titolare dei diritti esclusivi nei settori corrispondenti a detti diritti esclusivi, sarebbero in grado di concentrarsi sulle attività economicamente redditizie e di offrire tariffe più vantaggiose di quelle praticate dai titolari dei diritti esclusivi poiché, diversamente da questi ultimi, essi non sono tenuti a svolgere anche i servizi non redditizi e ad effettuare una compensazione economica fra le perdite subite nei settori non redditizi e i profitti realizzati nei settori più redditizi.

Peraltro, per come affermato dalla Corte di Giustizia nella sentenza Corbeau (sentenza n. 320 del 19 maggio 1993, caso C-320/91, Corbeau), l'esclusione della concorrenza non può trovare giustificazione solo qualora vengano in rilievo servizi scindibili dal servizio di interesse generale che rispondono ad esigenze specifiche di operatori economici e che richiedono determinate prestazioni supplementari che il servizio postale tradizionale non offre, nella misura in cui questi servizi, per loro natura e per le condizioni in cui sono offerti, non pregiudichino l'equilibrio economico del servizio d'interesse economico generale esercitato dal titolare del diritto esclusivo.

Il punto di equilibrio tra la garanzia del servizio universale attraverso il riconoscimento di diritti di esclusiva e la limitazione della concorrenza va quindi individuato stabilendo in quale misura sia necessaria una restrizione o l’esclusione della concorrenza per consentire al titolare del diritto esclusivo di esercitare la sua funzione d'interesse generale beneficiando di condizioni economicamente accettabili, tenendo presente che l'obbligo del titolare della funzione di garantire i suoi servizi in condizioni di equilibrio economico presuppone la possibilità di una compensazione tra i settori di attività redditizi e quelli meno redditizi, e giustifica quindi una limitazione della concorrenza da parte di imprenditori privati nei settori economicamente redditizi.

Poste tali premesse di ordine generale, osserva il Collegio, con riferimento alla fattispecie in esame, che, per come dianzi illustrato, il D.M. 18 febbraio 1999 interviene a disciplinare le condizioni di accesso alla rete postale in un settore, quello della posta elettronica ibrida, ricomprendente le fasi che precedono il servizio di recapito oggetto di riserva alle Poste, interamente liberalizzato, non risultando quindi giustificate e proporzionate misure restrittive della concorrenza imposte in un settore che si colloca al di fuori e a monte del servizio di interesse generale riservato rispetto all’esigenza di garantire l’assolvimento di tale servizio riservato, il cui finanziamento e la correlativa esigenza di garantire l’equilibrio economico risultano assicurati da diverse misure espressamente previste a tale scopo, in mancanza, peraltro, della prova della insufficienza di tali misure rispetto allo scopo.

Ne consegue che il D.M. in questione non ricade, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, nell’ambito di applicazione della deroga di cui al comma 2 dell’art. 86 del Trattato, non rivelandosi le misure ivi previste giustificate e proporzionate rispetto al raggiungimento della missione propria della concessionaria del servizio, come mediata dall’esigenza del relativo finanziamento, non ricorrendo l’esigenza di imporre delle limitazioni alla fruibilità della tariffa ridotta di cui al decreto del 1999 – che consentirebbe, come auspica parte ricorrente, l’applicabilità della disposizione in deroga di cui all’art. 86, comma 2, CE - in ragione della necessità di adempimento, da parte della ricorrente, della specifica missione di servizio pubblico universale.

Non può, dunque, condividersi quanto affermato da parte ricorrente circa la valenza ostativa, rispetto all’adempimento della missione di servizio pubblico universale affidatole, che rivestirebbe l’applicazione al Decreto del 1999 degli artt. 10 e 82 del Trattato, non ricorrendo i presupposti per la deroga di cui all’art. 86, comma 2, del Trattato ed avendo l’Autorità correttamente ritenuto di poter disapplicare tale Decreto una volta verificatane la contrarietà con il diritto comunitario (ancorchè tale disapplicazione non sia in concreto intervenuta stante l’abrogazione dello stesso medio tempore verificatasi per effetto dell’adozione del Decreto Ministeriale 17 marzo 2006), per aver regolamentato in modo ingiustificatamente restrittivo un’attività liberalizzata, con conseguente piena applicazione delle regole della concorrenza, che rendono esercitabile il potere di accertare il contrasto della misura statale con gli artt. 10, 82 e 86 in quanto funzionale a garantire l’effetto utile delle stesse.

3 - IL CONTRASTO DEL DECRETO MINISTERIALE 18 FEBBRAIO 1999 CON IL DIRITTO COMUNITARIO. LE SOGLIE QUANTITATIVE.

Contesta parte ricorrente le valutazioni espresse dall’Autorità con riferimento alla compromissione dello sviluppo concorrenziale del mercato per effetto delle condizioni di accesso al servizio di recapito previste dal D.M. 18 febbraio 1999, recante, giova ricordare, l’autorizzazione transitoria all'espletamento del servizio di recapito degli invii di posta elettronica ibrida.

Al riguardo, deve precisarsi, in punto di fatto, come l’indagine dell’Autorità si è indirizzata, oltre che all’esame della portata anticoncorrenziale delle disposizioni recate dal citato D.M., anche all’analisi delle modalità con cui la società ricorrente vi ha dato attuazione, ritenendo che le stesse, come trasfuse nella circolare contenente le Condizioni generali di accesso alla rete di recapito, abbiano rafforzato l’effetto escludente derivante dall’applicazione dei requisiti previsti a livello ministeriale.

Per ragioni di logica sistematica nella trattazione delle questioni sottoposte al vaglio del Collegio, pur a fronte della connessione dei descritti profili di indagine, appare preferibile procedere distintamente alla loro disamina anche in ragione delle conclusioni che il Collegio intende trarre.

Tanto premesso sotto il profilo metodologico, giova richiamare il contenuto delle disposizioni recate dal Decreto Ministeriale 18 febbraio 1999 nella parte in cui introducono condizioni di accesso al servizio di recapito e ne stabiliscono i relativi requisiti, ritenute dall’Autorità idonee a limitare lo sviluppo concorrenziale dell’attività liberalizzata del servizio della posta elettronica ibrida.

Premesso che con tale decreto la società ricorrente è stata autorizzata in via transitoria a consentire ai fornitori di servizi di posta elettronica ibrida l'accesso alla rete postale per il recapito degli invii generati mediante l'impiego di mezzi telematici e trasformati in messaggi cartacei, tra le condizioni cui tale accesso viene subordinato al fine di poter usufruire della prevista tariffa agevolata – che assume particolare rilievo a fini concorrenziali in ragione della convenienza della tariffa, idonea ad attrarre quote di mercato, costituendo la tariffa agevolata una variabile competitiva essenziale sia per il risparmio di costo nella produzione del servizio che per la conseguente offerta economica al cliente finale - vengono innanzitutto in rilievo le previste soglie quantitative, di cui all’art. 5 del decreto, ai sensi del quale il servizio è attivabile a condizione che gli operatori di posta elettronica ibrida consegnino, su base annua, un numero minimo di invii aventi caratteristiche di corrispondenza epistolare pari a 50 milioni, purché tali invii vengano prodotti e affidati alla società Poste in almeno dieci aree territoriali di servizio (ATS), o in almeno cinque aree territoriali di servizio con popolazione complessiva di quindici milioni di abitanti e con un minimo di un milione di invii per ciascuna area territoriale di servizio.

Tali soglie quantitative sono risultate, in esito alla compiuta istruttoria, prive di giustificazioni economiche sulla base di valutazioni che il Collegio ritiene di dover condividere e non efficacemente contrastate da parte ricorrente.

Seppur deve ritenersi, in astratto, che la presenza di soglie quantitative al fine di ottenere una più favorevole tariffa possa essere giustificata sulla base di economie di scala che consentono di ripartire determinati costi su un volume di affari più ingente, non è possibile ravvisare alcun beneficio a favore della società ricorrente riconducibile alle predette soglie quantitative, non incidendo, il quantitativo dei recapiti consegnati dai singoli operatori, sui costi unitari che la stessa è chiamata ad affrontare.

Il che, peraltro, trova conferma nel verbale di audizione del rappresentante del Ministero delle Comunicazioni, con dichiarazioni rese nel senso dell’assenza di giustificazioni economiche ai requisiti di accesso alla rete postale.

Merita, inoltre, di essere evidenziata, ai fini dell’indagine sulla effettiva sussistenza di ragioni economiche sottese alle previsioni regolamentari in esame, la genesi del Decreto Ministeriale in questione, elaborato dal Ministero delle Comunicazioni in collaborazione con Poste, la quale ha interloquito anche in veste propositiva nella redazione del relativo contenuto, avuto particolare riguardo alla salvaguardia della riserva del servizio di recapito, alla fissazione di soglie di ingresso al recapito postale ed all’affermazione del principio di prossimità in modo da consentire la presa in consegna da parte di Poste della corrispondenza nella stessa area territoriale dove è ubicato il destinatario finale.

Trattasi di circostanza che attesta come nella redazione del testo del decreto del 1999 sia stato sollecitato il perseguimento dell’interesse di Poste, le cui proposte hanno trovato accoglimento.

Tali proposte hanno invero ricondotto la ragion d’essere della previsione di soglie quantitative al conseguimento di economie di scala da parte dei produttori di posta ibrida, che in realtà sono estranee agli interessi degli operatori e idonee a creare effetti discriminatori.

Inoltre, per effetto di tali soglie quantitative la società ricorrente non consegue alcun beneficio in termini di risparmio di costi, il quale risulta realizzabile solo attraverso la coincidenza tra l’area territoriale di presa in consegna della corrispondenza con l’area territoriale dove è ubicato il destinatario finale, sulla base del c.d. principio di prossimità, che si è tradotto nella previsione in base alla quale la stampa avviene nella stessa area in cui l’invio di corrispondenza deve essere consegnato.

Ne consegue che le previste soglie quantitative si risolvono in requisiti di tipo organizzativo ed industriale, imposti agli operatori, aventi carattere escludente e limitativo della concorrenza, non supportate da motivazioni economiche di vantaggio per Poste in termini di costi unitari di recapito, essendo i risparmi di costo riconducibili unicamente alle attività di trasporto e di raccolta della corrispondenza, assicurati dal principio di prossimità, tenuto conto che il costo del recapito della posta ibrida è inferiore a quello della posta ordinaria e prescinde dai quantitativi consegnati.

Se i previsti requisiti dimensionali da raggiungere affinchè gli operatori di posta ibrida possano usufruire della tariffa agevolata non risultano rispondenti ad esigenze di risparmio di costi da parte della società ricorrente idonei a giustificare la fruizione della tariffa agevolata, tali requisiti, costituendo una soglia molto elevata, rappresentano condizioni di accesso sostanzialmente irraggiungibili da parte di operatori diversi da Postel – la società controllata da Poste attiva nel mercato della posta ibrida – di fatto precludendo le dinamiche concorrenziali in un mercato liberalizzato, tenuto altresì conto che al momento della adozione del D.M. in questione Poste deteneva elevatissime quote di mercato sfiorando la posizione di monopolio, risultando il raggiungimento delle previste soglie quantitative particolarmente difficile anche in ragione della ridotta quota di mercato e di clientela ancora disponibile per gli altri operatori, e ciò anche in considerazione delle condotte abusive riscontrate dall’Autorità – sulle quali ci si soffermerà più avanti – che, nel sottrarre al mercato quote rilevanti di domanda, hanno ulteriormente ostacolato l’ingresso o la permanenza nel mercato liberalizzato di altri operatori.

Il che trova conferma nelle risultanze della compiuta istruttoria, alla luce delle dichiarazioni rese dagli operatori - di cui, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, non risulta essere stato travisato il relativo significato - attestanti le difficoltà di raggiungere le previste soglie quantitative, nonché nella circostanza che l’unico operatore che ha potuto assicurare con continuità il rispetto delle soglie quantitative è stata Postel, alla quale Poste ha trasferito il proprio portafoglio clienti.

Risulta, quindi, incontroverso il carattere e l’effetto escludente delle soglie quantitative previste dall’art. 5 del D.M. del 1999 che, in quanto molto elevate, presupponevano in capo all’operatore una clientela già ampiamente avviata che nessun operatore nuovo entrante poteva evidentemente avere e che difficilmente poteva acquisire in ragione della quota di mercato detenuta da Postel e dell’assetto anticoncorrenziale delle ulteriori misure cui la possibilità di fruire della tariffa agevolata era subordinata, come anche previste, in via autonoma, per come in seguito si illustrerà, da Poste.

Attraverso la previsione delle elevate soglie quantitative illustrate, oltre all’effetto di chiudere il mercato alla concorrenza, si è attuata la formalizzazione dei requisiti industriali in possesso della sola Postel, che quindi poteva accedere alla tariffa agevolata rafforzando la propria posizione in quanto non intaccata da rischi concorrenziali, preclusi dalla complessiva regolamentazione del mercato e dalla strategia posta in essere dalla ricorrente.

Aggiungasi che l’eliminazione delle soglie quantitative per effetto del decreto ministeriale del 17 febbraio 2006 è avvenuta sulla base del riconoscimento della significativa barriera all’ingresso sul mercato di nuovi operatori costituita dalla previgente regolamentazione.

L’illustrato effetto escludente delle soglie quantitative previste dal D.M. 18 febbraio 1999 – in contrasto con il principio di non discriminazione, nonché con quello di orientamento ai costi di cui alle direttive comunitarie di riferimento, in base alle quali le tariffe devono essere correlate ai costi, oltre che trasparenti e non discriminatorie – nell’imporre condizioni e vincoli proprio all’offerta del servizio non riservato e nel limitare un’attività liberalizzata in modo contrastante con i principi volti a garantire la liberalizzazione del mercato in questione, consente, quindi, di ascrivere allo stesso quella portata anticoncorrenziale, non giustificata dalle esigenze di finanziamento del servizio universale, che pienamente legittima l’intervento dell’Autorità quanto ad accertamento del contrasto di tali previsioni con il diritto comunitario della concorrenza e la valutazione in ordine alla necessità della sua disapplicazione, seppur in concreto tali misura non è stata adottata stante l’intervenuta abrogazione del decreto.

4 - L’OBBLIGO DI STAMPA E DI RITIRO DELLA CORISPONDENZA. L’APPLICAZIONE DELLE MISURE DI CUI AL D.M. 18 FEBBRAIO 1999 DA PARTE DI POSTE. LA SCRIMINANTE DELLA CONFORMITA’ DEI COMPORTAMENTI A DISPOSIZIONI STATALI.

L’Autorità ha ricondotto l’illecito sanzionato, consistente nell’abuso di posizione dominante nei mercati dei servizi di posta elettronica ibrida e del relativo recapito per effetto dell’applicazione di condizioni di accesso alla rete di recapito ingiustificate e discriminatorie, sulla base del riscontro della presenza di ulteriori condizioni di accesso limitative della concorrenza introdotte dalla società ricorrente e previste nella Circolare recante le Condizioni di Accesso alla rete postale, consistenti nell’obbligo di stampare la corrispondenza nei centri stampa ubicati nelle aree territoriali di servizio di destinazione della corrispondenza e nell’obbligo di consegnare la corrispondenza avvalendosi del ritiro da parte di Poste presso i centri stampa, affermando come Poste, nell’esercizio della propria autonomia decisionale, non si sia limitata a dare attuazione alle previsioni recate dal D.M. 18 febbraio 1999, ma abbia definito modalità applicative per poter usufruire della tariffa agevolata ulteriori rispetto a quelle regolamentari, concretanti aggiuntivi ostacoli alla possibilità per altri operatori di esercitare la concorrenza nel settore liberalizzato della posta elettronica ibrida.

Viene in rilievo, al riguardo, sotto un primo profilo – strettamente inerente le soglie quantitative di accesso alla tariffa agevolata – l’applicazione, da parte di Poste, sulla base delle previsioni di cui alla citata circolare, della tariffa postale ordinaria per il caso di mancato raggiungimento da parte degli operatori delle soglie quantitative di cui al D.M. 18 febbraio 1999 negli invii postali, con applicazione di tale tariffa a consuntivo.

Correttamente l’Autorità ha ravvisato il carattere restrittivo di tale condotta in ragione del mancato riconoscimento di una forma di gradualità tariffaria correlata al volume di invii, non avendo la ricorrente riconosciuto condizioni tariffarie più convenienti rispetto alla tariffa postale ordinaria in presenza di volumi di corrispondenza comportanti comunque, per la stessa, risparmi di costo in ragione delle modalità di realizzazione del principio di prossimità del recapito, essendo, per come dianzi illustrato, il costo del recapito della posta ibrida comunque inferiore a quello della posta ordinaria a prescindere dai quantitativi consegnati ed essendo i risparmi per la ricorrente determinati dal principio di prossimità e dagli altri requisiti previsti dal decreto.

Al riguardo, non possono trovare favorevole esame le considerazioni espresse da parte ricorrente in ordine all’asserito equivoco in cui sarebbe incorsa l’Autorità per aver ritenuto che le condizioni di accesso fossero di applicazione generalizzata, laddove le stesse sarebbero state invece applicate ai soli quattro operatori di posta elettronica ibrida e non a quelli che non raggiungevano i requisiti di cui al Decreto del 1999.

Ai fini che qui rilevano, è difatti indifferente che l’applicazione della tariffa a consuntivo venisse applicata ai soli operatori che, per dimensione organizzativa e volume di affari, avessero la possibilità di fruire di quella agevolata, confermando peraltro, la circostanza rappresentata da parte ricorrente, come le previste soglie quantitative costituissero una forte barriera all’ingresso sul mercato di nuovi operatori attraverso un’artificiosa definizione dei requisiti delle imprese che potevano offrire tale servizi, senza che la previsione di parametri quantitativi possa trovare giustificazione rispetto alle efficienze ed i risparmi di costo della società ricorrente in relazione all’attività di recapito.

Il mancato riconoscimento di forme di gradualità delle tariffe in caso di mancato raggiungimento delle soglie quantitative previste dal D.M. del 1999, ferma la sua rilevata valenza restrittiva della concorrenza, non trova invero alcun vincolo nelle previsioni regolamentari, le quali subordinano l’applicazione della tariffa agevolata al raggiungimento dei descritti volumi di invii senza però comportare alcun obbligo per Poste di applicare la tariffa ordinaria in caso di un numero inferiore di invii, il quale, a fronte dei risparmi di costo da parte di Poste per il recapito, ben avrebbe potuto e dovuto comportare l’applicazione di tariffe più convenienti rispetto a quella ordinaria, coerentemente con i principi comunitari in base ai quali le tariffe devono essere determinate sulla base dei costi.

Con riferimento alle ulteriori condizioni di accesso di cui sopra si è fatto cenno, previste nelle Condizioni di Accesso alla rete postale, ovvero quelle relative, da un lato, all’obbligo di stampa della corrispondenza nei Centri Stampa situati nell’area territoriale di servizio di destinazione di tale corrispondenza e, dall’altro, all’obbligo per gli operatori di avvalersi del ritiro della corrispondenza da parte di Poste presso tali Centri Stampa, prima di procedere al vaglio della censura con cui parte ricorrente nega che le stesse siano frutto di proprie scelte autonome, riconducendole alle previsioni vincolanti di cui al D.M. 18 febbraio 1999, giova evidenziare come l’imposizione della necessaria presenza, per ciascun operatore, al fine di poter fruire della tariffa agevolata, di Centri Stampa in almeno – alternativamente, a seconda del numero degli invii - 5 o 10 ATS, si traduce in un requisito di tipo imprenditoriale ed organizzativo degli operatori che impone una frammentazione produttiva comportante ingenti investimenti, che si risolve in una barriera economica all’ingresso nel mercato.

Ed invero, una volta assicurato il rispetto del principio di prossimità, in base al quale la raccolta della corrispondenza avviene nella medesima area territoriale di destinazione della stessa – il quale giustifica la tariffa agevolata in ragione dei minori costi per Poste nel servizio di raccolta e di recapito della corrispondenza – deve ritenersi indifferente l’articolazione organizzativa dell’operatore, risultando quindi l’imposizione del modello basato sulla presenza di tanti centri stampa quante sono le aree territoriali di destinazione della corrispondenza una misura irrazionale ed estremamente onerosa per gli operatori aspiranti ad entrare nel mercato della posta ibrida, precludendo loro la possibilità di ottenere efficienze di costo nell’organizzazione produttiva necessarie per un’offerta competitiva.

Fermo, quindi, il carattere discriminatorio di tale previsione, inerente l’obbligo di stampa della corrispondenza nei centri stampa situati nelle aree territoriali di destinazione della corrispondenza, occorre procedere alla verifica se la stessa sia imputabile ad una scelta autonoma della ricorrente o se sia riconducibile, per come sostenuto in ricorso, alle previsioni, di carattere vincolante, contenute nel D.M. 18 febbraio 1999.

Al riguardo, sostiene l’Autorità, nella gravata delibera, che rispetto alla disposizione dettata dall’art. 5 del D.M. del 1999 Poste avrebbe introdotto un onere aggiuntivo al fine di riconoscere l’applicazione della tariffa agevolata, consistente nell’avviare un centro stampa in ogni ATS in cui l’operatore deve recapitare gli invii di corrispondenza, ritenendo l’Autorità che l’obbligo di stampa nella stessa ATS di destinazione non sia esplicitamente previsto dal D.M., ma piuttosto il frutto di un’interpretazione restrittiva effettuata da Poste in chiave strategica ed abusiva, quando sarebbe stato, invece, sufficiente prevedere che l’operatore consegnasse la corrispondenza nella stessa area di destinazione.

La disamina così sollecitata transita necessariamente attraverso la ricognizione delle pertinenti previsioni recate dal D.M. 18 febbraio 1999.

Dispone l’art. 3 del citato decreto che “Il ritiro degli invii trasformati in messaggi cartacei, già imbustati e distinti per codice di avviamento postale, avviene a cura delle Poste italiane presso i centri stampa indicati dagli operatori di posta elettronica ibrida.”.

Il tenore letterale della norma, in coordinata lettura con le previsioni di cui all’art. 5 del medesimo decreto – ai sensi del quale gli invii della corrispondenza, secondo le previste soglie quantitative, devono essere “prodotti e affidati alla società Poste italiane p.a. in almeno dieci aree territoriali di servizio ovvero in almeno cinque aree territoriali di servizio” - consente invero di affermare come l’obbligo di stampa della corrispondenza nei centri stampa situati in ciascuna area territoriale, con la conseguente e necessaria implicazione della presenza di centri stampa in ciascuna area, costituisca oggetto di specifica previsione normativa, non essendo suscettibile di diversa interpretazione la pur irragionevole e discriminatoria – ma chiara ed in equivoca - prescrizione relativa al ritiro della corrispondenza da parte di Poste ‘presso i centri stampa’ e la produzione della corrispondenza nelle aree territoriali di destinazione, tenuto conto, quale criterio ermeneutico orientativo, che la tariffa agevolata risulta connessa ai minori costi affrontati da Poste nel servizio di recapito in ragione del principio di prossimità, in base al quale la raccolta della corrispondenza avviene nella medesima area territoriale di destinazione.

Seppure l’obbligo di stampa nelle singole aree territoriali non presenti alcuna ragionevole funzionalizzazione rispetto al perseguimento del principio di prossimità, potendo lo stesso essere assicurato attraverso la previsione di diverse modalità di raccolta della corrispondenza e di accesso alla rete postale (quale la consegna della corrispondenza presso gli ordinari punti di accesso alla rete postale), rileva il Collegio come il principio di prossimità sia stato tradotto, a livello di normazione ministeriale – le cui previsioni, si ricorda, sono state comunque concordate con Poste – nella necessità di una articolazione produttiva e organizzativa da parte degli operatori che garantisca la presenza di un centro stampa in ogni ATS di riferimento, con obbligo di stampa della relativa corrispondenza in tali centri, presso cui sarebbe avvenuto il ritiro della corrispondenza da parte di Poste, altrimenti applicandosi, in caso di invii indirizzati ad aree territoriali di servizio diverse da quelle ove è stato effettuato il ritiro, la tariffazione ordinaria.

Non risultano, pertanto, condivisibili le considerazioni espresse dall’Autorità allorquando ascrive ad una scelta autonoma della società ricorrente l’obbligo di stampa nella stessa ATS di destinazione della corrispondenza, come tradotto nelle Condizioni Generali di Accesso attraverso la regola che impone di “stampare la corrispondenza destinata a ciascun ambito territoriale coincidente con un’Area Territoriale di Servizio categoricamente nei Centri Stampa situati in tale area territoriale”, trovando tale obbligo – del tutto ingiustificato in quanto non associato ad alcun risparmio di costo per Poste – specifico riscontro nelle illustrate previsioni regolamentari, cui la società ricorrente ha dato attuazione.

Analoghe considerazioni vanno svolte con riferimento all’ulteriore condizione di accesso alla rete postale, costituita dal ritiro della corrispondenza da parte di Poste presso i centri stampa situati nelle aree territoriali di destinazione.

Pur trattandosi di previsione irragionevole e lesiva della concorrenza – in ragione delle implicazioni, in termini di capacità organizzativa e di costi, per gli operatori – il ritiro presso i centri stampa risulta espressamente previsto dalle illustrate disposizioni contenute nel D.M. del 1999.

Pur dovendo condividersi le considerazioni espresse dall’Autorità circa la mancanza di un espresso divieto, in tale decreto, di forme diverse di ritiro della corrispondenza – la quale ben potrebbe essere direttamente consegnata dagli operatori ai punti di accesso alla rete postale pubblica, peraltro determinando, in tal modo, un risparmio di costi per Poste – trattasi di valutazione che conosce le ragioni della propria irrilevanza, ai fini che qui interessano, nella circostanza che non appare rispondente alla logica ed alla tecnica redazionale dei testi normativi, e non può quindi costituire utile criterio interpretativo, affiancare a specifiche prescrizioni e puntuali modalità regolative della materia, un espresso divieto riferito a modalità diverse da quelle previste.

Risulta, pertanto, irrilevante che il D.M. in questione non rechi un espresso divieto circa modalità di ritiro della corrispondenza diverse da quella ivi prevista, dovendo piuttosto rilevarsi come la puntualità della previsione, come riferita al ritiro presso i centri stampa, non lasci spazi interpretativi utili ai fini di sostenere la facoltatività di tale forma di ritiro.

Sebbene la consegna della corrispondenza presso i punti di accesso alla rete postale pubblica avrebbe comunque assicurato l’attuazione del principio di prossimità, tale modalità deve ritenersi esclusa alla luce del tenore letterale delle previsioni regolamentari, con la conseguenza che non può condividersi l’assunto dell’Autorità secondo cui la società ricorrente, attraverso le previsioni contenute nelle Condizioni Generali di Accesso, avrebbe reso obbligatoria tale forma di ritiro prevista invece facoltativamente dal testo normativo.

Non vi è dubbio che la previsione in esame, nel prescrivere il ritiro della corrispondenza presso i centri stampa, si ponga in violazione, oltre che delle regole della concorrenza, con la nozione dell’ambito di riserva attribuita a Poste, la quale, ai sensi del D.Lgs. n. 261 del 1999, non si estende, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, al ritiro, ma concerne unicamente la fase della distribuzione della corrispondenza dal punto di accettazione alla rete postale sino al destinatario.

Parimenti incontroversa è l’estraneità dei centri stampa rispetto alla definizione di punti di accesso alla rete postale, consistenti in ubicazioni che compongono la rete postale pubblica, con conseguente assenza di un collegamento funzionale tra le previste modalità di ritiro e la protezione della riserva di recapito.

Tuttavia, l’obbligo di ritiro della corrispondenza e l’obbligo di stampare la corrispondenza nelle aree territoriali di servizio devono essere ricondotti alle previsioni ministeriali, dovendo pertanto trovare applicazione, quanto a tali prescrizioni, i principi elaborati in sede comunitaria in ordine alla imputabilità delle condotte alle imprese ed alla loro sanzionabilità laddove le stesse risultino imposte da norme statali.

Per come affermato dalla già ricordata sentenza CIF della Corte di Giustizia, se le norme nazionali escludono la possibilità di una concorrenza che possa essere ostacolata, ristretta o falsata da comportamenti autonomi delle imprese, le stesse non possono essere sanzionate, in virtù del principio di certezza del diritto, per comportamenti pregressi alla loro disapplicazione, costituendo tale normativa una causa giustificatrice che sottrae le imprese alle conseguenze derivanti dalla violazione degli artt. 81 e 82 CE, mentre, laddove la normativa nazionale si limiti a sollecitare o a facilitare l'adozione di comportamenti anticoncorrenziali autonomi da parte delle imprese, queste rimangono soggette agli artt. 81 e 82 CE e possono incorrere in sanzioni, anche per comportamenti anteriori alla decisione di disapplicazione di detta normativa.

In tale ultima ipotesi, tuttavia, il comportamento delle imprese deve essere valutato, ai fini della determinazione della sanzione, alla luce della circostanza attenuante costituita dal contesto giuridico interno.

La ‘copertura normativa’ dei comportamenti anticoncorrenziali delle imprese e la conseguente loro imputabilità per condotte poste in essere in contesti regolamentati deve, tuttavia, essere intesa in senso restrittivo, potendo essere ammessa solo in presenza di condotte specificamente imposte che rappresentino puntuale attuazione di disposizioni normative inequivocabili (Consiglio di Stato, 12 novembre 2003, n.7243).

La necessità che la verifica in ordine alla portata della normativa statale anticoncorrenziale ed agli spazi di autonomia residuati alle imprese sia effettiva e non meramente formale, induce il Collegio a rilevare che, come correttamente evidenziato nella gravata delibera, la definizione recata dal D.Lgs. n. 261 del 1999 dell’area di riserva attribuita a Poste avrebbe imposto una coerente lettura del D.M. del 1999, con esclusione dell’obbligo di ritiro della corrispondenza presso i centri stampa in quanto non ricompreso nell’ambito di riserva.

Il che, tuttavia, non elide la circostanza che la società ricorrente, nell’elaborazione delle Condizioni Generali di Accesso, abbia dato mera applicazione alle disposizioni ministeriali, non potendo gli obblighi in questione essere ricondotti ad autonome scelte della stessa prive di una specifica base normativa.

Pur non potendo sottacersi la rispondenza delle previsioni ministeriali agli interessi anticoncorrenziali della ricorrente – il che trova conferma alla luce dell’iter di formazione del relativo testo – di cui la stessa, attraverso la propria circolare ha inteso assicurare l’osservanza in modo stringente, anche attraverso la prevista possibilità di accesso presso i centri stampa al fine di verificare il rispetto del principio di prossimità, le condizioni in esame, inerenti l’obbligo di stampa e l’obbligo di ritiro presso i centri stampa non discendono da autonome scelte della ricorrente, ma devono essere ricondotte alle specifiche modalità con cui il D.M. del 1999 ha disciplinato il servizio di posta elettronica ibrida.

Se tale conclusione riverbera i propri effetti nella misura della sanzione irrogata, che andrà conseguentemente ridotta sulla base di quanto verrà illustrato in seguito, non può omettersi di evidenziare come correttamente l’Autorità abbia posto in luce la consapevolezza di Poste della necessità di una diversa disciplina del servizio della posta ibrida a seguito del processo di liberalizzazione avvenuto con l’adozione del D.Lgs. n. 261 del 1999, alla luce del quale il D.M. del 1999 doveva intendersi superato, tanto da essersi attivata per la predisposizione di una nuova regolamentazione, salvo poi fare resistenza alle sollecitazioni del Ministero delle Comunicazioni per la modifica del decreto, in quanto ritenuto funzionale al mantenimento della propria posizione ed alla limitazione della concorrenza.

Discende, da quanto sin qui illustrato, che le condizioni di accesso al servizio aventi carattere discriminatorio e con effetto escludente previste dal D.M. 18 febbraio 1999 siano state applicate dalla società ricorrente – pur se con stretto rigore - senza tuttavia innovare rispetto alle relative previsioni, che già recavano i descritti obblighi di stampa e di ritiro, con la conseguenza che alla stessa non possono essere imputate le relative condotte, in quanto frutto dell’applicazione di disposizioni normative chiare e non equivoche nel relativo contenuto, che conseguentemente costituiscono copertura legale alle descritte condotte, il che comporta l’illegittimità, sotto tali profili, della gravata delibera, con conseguenti effetti sulla misura della sanzione, nei limiti che saranno di seguito indicati.

5 – IL LEGITTIMO AFFIDAMENTO.

Con ulteriore profilo di censura, lamenta parte ricorrente l’intervenuta violazione del principio del legittimo affidamento maturato sulla liceità della condotta per effetto del comportamento tenuto dall’Autorità, rappresentando al riguardo come a seguito del procedimento A/128, nel cui ambito è stata presentata, in data 1 marzo 1999, relazione di ottemperanza in cui sono state illustrate le condizioni di accesso al servizio, l’Autorità sia rimasta inerte, in tal modo implicitamente assentendo le medesime, rimaste asseritamente immutate nel tempo.

Premesso che già in sede procedimentale parte ricorrente aveva invocato la tutela del proprio legittimo affidamento, in ordine al quale l’Autorità si è pronunciata con argomentazioni in questa sede contestate, ritiene il Collegio che le relative censure non meritino favorevole esame.

In primo luogo, il procedimento A/218 ha riguardato condotte diverse da quelle sanzionate con la gravata delibera, con la conseguenza che la relazione di ottemperanza presentata dalla ricorrente nell’ambito di quel procedimento, con riferimento alla quale l’Autorità non ha fatto obiezioni, era funzionale al ripristino della legalità riferita a un diverso illecito anticoncorrenziale.

Le condizioni di accesso al servizio, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, non sono state inviate all’Autorità, con la conseguenza che nessun affidamento sulla liceità di tali condizioni poteva la ricorrente aver maturato, avendo la stessa inoltrato una relazione in cui ha informato l’Autorità di aver richiesto al Ministero delle Comunicazioni un’autorizzazione provvisoria per il servizio di recapito, che il Ministero ha accordato in via transitoria con il D.M. 18 febbraio 1999.

Né conducono a diverse conclusioni in ordine alla consapevolezza da parte dell’Autorità delle condizioni di accesso e circa la valenza, in termini di assenso implicito di tali condizioni, dell’inerzia dalla stessa mantenuta, le argomentazioni con cui parte ricorrente tende a riferire l’affermato carattere di temporaneità alla regolamentazione dettata dal D.M. del 1999, e non alle proprie iniziative, non intaccando tale dato la riferibilità della relazione di ottemperanza ad una diversa fattispecie di illecito, solo con riferimento alla quale il comportamento serbato dall’Autorità assume carattere significativo suscettibile di creare un legittimo affidamento.

Quanto alla disciplina dettata dal D.M. 18 febbraio 1999, deve osservarsi come l’Autorità, con una segnalazione successiva alla presentazione della citata relazione di ottemperanza, abbia formulato obiezioni in ordine alla compatibilità delle relative prescrizioni con le regole in materia di concorrenza, evidenziandone le criticità ed il carattere discriminatorio nelle sedi proprie, irrilevante essendo che la ricorrente non fosse tra i destinatari delle stesse, vigendo al riguardo il regime di presunzione legale di conoscenza inidonea a fondare l’affermata buona fede che costituisce il presupposto del legittimo affidamento.

Buona fede la cui sussistenza, inoltre, risulta preclusa alla luce della consapevolezza, in capo alla società ricorrente, della natura restrittiva e discriminatoria della disciplina di accesso al recapito e del rischio di essere sottoposta ad una censura da parte dell’Autorità, come chiaramente emergente dalla documentazione acquisita nel corso della svolta istruttoria, non utilmente confutata dalle argomentazioni spese da parte ricorrente in ordine alla natura interna della documentazione che asseritamente attesterebbe, in luogo della ritenuta consapevolezza, semplici preoccupazioni ed incertezze applicative.

Se la differenziazione delle fattispecie indagate dall’Autorità, i rilievi critici sollevati dalla stessa con riferimento alla disciplina della posta ibrida e la consapevolezza della ricorrente in ordine alla natura restrittiva della concorrenza e discriminatoria di tale disciplina consentono di disattendere – sulla base del concreto atteggiarsi della fattispecie - la trama argomentativa di parte ricorrente circa la sussistenza di un legittimo affidamento cui parametrare, in termini di illegittimità, la gravata decisione, deve aggiungersi, sotto un profilo di ordine generale e sistematico, che il principio di tutela dell’affidamento ingenerato dall'Amministrazione con propri atti o comportamenti, che trova fondamento nell'ordinamento comunitario quale corollario del generale principio di certezza del diritto nonché, secondo diversa ricostruzione, quale espressione del generale obbligo di comportarsi lealmente e secondo buona fede all'interno del rapporto giuridico, si traduce, nel nostro ordinamento, in un limite all'adozione di provvedimenti negativi o sfavorevoli solo in presenza di un contegno tenuto dall'Amministrazione che rivesta chiara ed univoca idoneità a suscitare falsi affidamenti.

Difatti, risolvendosi la tutela del legittimo affidamento del destinatario dei provvedimenti amministrativi in un limite all’azione della Pubblica Amministrazione, la quale, nel rispetto dei principi fondamentali fissati dall'art. 97 della Costituzione, è tenuta ad improntare la sua azione non solo agli specifici principi di legalità, imparzialità e buon andamento, ma anche al principio generale di comportamento secondo buona fede, cui corrisponde l'onere di sopportare le conseguenze sfavorevoli del proprio comportamento che abbia ingenerato nel cittadino incolpevole un legittimo affidamento (Consiglio Stato, Sez. IV,15 luglio 2008, n. 3536), ritiene il Collegio che la portata di tale principio debba essere contenuta entro precisi limiti delineati dall’esistenza di elementi positivi idonei ad ingenerare, ragionevolmente, il convincimento circa un determinato assetto degli interessi.

La sussistenza di tali elementi deve ritenersi esclusa laddove non vi siano univoci e chiari elementi che consentano il consolidamento di certezze in ordine a determinate posizioni e, avuto riguardo alla materia sanzionatoria, idonei ad escludere che nell’autore della violazione si sia ingenerata la convinzione della liceità della condotta, la quale potrebbe trovare ragionevole fondamento solo in atti o comportamenti dell’Amministrazione che tale liceità abbiano avvalorato e solo in presenza di una chiara valenza in tal senso di tali atti o comportamenti.

Nella fattispecie in esame, il riferirsi il procedimento A218 a condotte diverse da quelle sanzionate non consente il positivo riscontro della sussistenza di univoci e chiari atti o comportamenti dell’Autorità che abbiano potuto determinare l’insorgere di un legittimo affidamento dell’autore della condotta in ordine alla liceità della stessa, stante la non sovrapponibilità delle diverse azioni amministrative.

Giova ulteriormente rilevare, sotto un profilo più generale, come la disamina della documentazione acquisita dall’Autorità sia strettamente funzionalizzata alla verifica della sussistenza della violazione indagata nell’ambito dello specifico procedimento, cosicchè nessun decisivo rilievo può tributarsi alla circostanza che l’Autorità abbia eventualmente avuto, nell’ambito di distinti procedimenti, la disponibilità della documentazione e delle informazioni esaminate nel corso del procedimento confluito nell’adozione della gravata delibera che le avrebbe, in ipotesi, consentito di valutare l’operato della società ricorrente.

Ancora, venendo in rilievo l’esercizio dei poteri di accertamento della sussistenza di condotte anticoncorrenziali, non può ravvisarsi – sotto un profilo generale - la sussistenza di un vincolo per l’Autorità procedente discendente da precedenti determinazioni, e ciò in ragione dell’interesse pubblico all’attività repressiva di illeciti, con la conseguenza che con riferimento all’accertamento di comportamenti comunque illeciti non sono ravvisabili profili di illegittimità connessi a precedenti contrastanti determinazioni, non utilmente invocabili ai fini dell’affermazione della preclusione alla successiva formulazione di diverse valutazioni, le quali non possono ritenersi affette da profili di contraddittorietà ed irragionevolezza laddove il carattere illecito della condotta risulti correttamente accertato (TAR Lazio, Roma, Sez. I, 16 maggio 2012 n. 4456).

Quale necessario parametro di riferimento, va inoltre ricordato che in materia di accertamento di illeciti amministrativi non viene in rilievo un profilo di comparazione dell’interesse pubblico con quello di privati, nel cui ambito può più propriamente trovare espansione la tutela del legittimo affidamento, essendo il giudizio di prevalenza dell’interesse pubblico insito nell’esigenza di repressione degli illeciti ai fini della effettiva tutela della collettività e dei consumatori.

Fondendo le precedenti enunciazioni in conclusive considerazioni in ordine alla censura in esame va, dunque, affermato che, dovendo gli effetti degli atti amministrativi essere individuati, ai fini del riscontro della sussistenza di un legittimo affidamento meritevole di tutela, solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, secondo il criterio di interpretazione di buona fede ed in virtù del principio costituzionale di buon andamento, da cui discende che la p.a. è tenuta ad operare in modo chiaro e lineare, così da fornire ai privati regole di condotta certe e sicure, soprattutto quando possano derivarne conseguenze negative, non è ravvisabile, nella fattispecie in esame, una situazione di apparenza giuridica tale da ingenerare un legittimo affidamento in capo alla società ricorrente circa la liceità della propria condotta, stante l’assenza di concreti elementi dotati di univoca valenza in ordine a tale liceità, e ciò anche in ragione della ricordata diversità delle condotte oggetto di accertamento nell’ambito dei diversi procedimenti.

La necessità della sussistenza di elementi positivi idonei ad ingenerare nell’autore della violazione il convincimento della liceità della condotta è stata affermata dalla giurisprudenza italiana (Consiglio di Stato, Sez. VI – 21 giugno 2011, n. 3719) e da quella comunitaria, per la quale la tutela del legittimo affidamento può essere accordata soltanto a condizione che siano state fornite all'interessato rassicurazioni precise, incondizionate, concordanti nonché provenienti da fonti autorizzate ed affidabili dell'amministrazione e che tali rassicurazioni siano state idonee a generare fondate aspettative nel soggetto cui erano rivolte e che fossero conformi alla disciplina applicabile, potendo il diritto di avvalersi del principio della tutela del legittimo affidamento operare solo in presenza di comportamenti che abbiano fatto sorgere fondate speranze a causa di assicurazioni sufficientemente precise ed ufficiali delle istituzioni (Corte giustizia CE, sez. III, 17 settembre 2009 , n. 519 – caso Comm. CE c. Koninklijke FrieslandCampina NV; Tribunale I grado C.e.e., sez. III, 30 novembre 2009 , n. 427, caso France Télécom; Tribunale I grado C.e.e., sez. II, 04 febbraio 2009, n. 145, caso Omya AG c. Comm. Ce), con la conseguenza che i principi di tutela del legittimo affidamento, di certezza del diritto e di proporzionalità non possono rappresentare un impedimento per l’azione delle istituzioni che, alla luce delle disposizioni e dei principi generali, non riveli elementi tali da inficiarne la validità.

Applicando le illustrate coordinate interpretative al caso in esame, non sono riscontrabili i necessari presupposti per ritenere la sussistenza di un legittimo affidamento tutelabile, stante l’assenza di elementi positivi idonei ad ingenerare nell’autore della violazione il convincimento della liceità della condotta e dovendo escludersi in radice che l’Autorità abbia adottato, seppur implicitamente, valutazioni aventi valenza di giudizio di liceità di condotte asseritamente connesse sia al procedimento cui si riferisce la relazione di ottemperanza presentata dalla ricorrente sia a quello confluito nell’adozione della gravata delibera, impregiudicata comunque l’assenza, a monte, di una preclusione per l’Autorità di diversamente determinarsi in ordine alla sussistenza di fattispecie di illecito.

Ne consegue che, non potendo ritenersi ingenerato alcun legittimo affidamento in capo alla ricorrente, non sono parimenti riscontrabili gli elementi integrativi della esimente della buona fede, dalla cui esistenza poter riscontrare l’assenza del carattere soggettivo dell’illecito.

6 – LA STRATEGIA UNITARIA. L’IMPUTABILITA’DELLE ATTIVITA’ DELLA CONTROLLATA ALLA CONTROLLANTE.

Segue, nell’ordine di trattazione delle proposte censure, la disamina del profilo inerente l’imputabilità alla società ricorrente delle condotte tenute da Postel – società interamente controllata da Poste – contestata da parte ricorrente ed affermata invece dall’Autorità nella considerazione della natura meramente formale della separazione societaria e dell’azione di controllo e di direzione esercitata dalla ricorrente su Postel, ritenendo su tale base che tali società abbiano operato sul mercato come un’unica entità economica che ha condiviso la medesima strategia commerciale di ripartizione e trasferimento di clienti e di concordamento di iniziative commerciali.

Trattasi di questione che riveste decisivo rilievo ai fini del riscontro di profili ulteriori – rispetto a quelli sin qui esaminati – di illecito anticoncorrenziale, intrinsecamente connessi alla posizione dominante di Poste ed all’abuso di tale posizione in virtù di una complessiva strategia, attuata con diverse condotte poste in essere anche per il tramite della controllata Postel, avente capacità distorsiva della concorrenza.

In particolare, è stato contestato alla società ricorrente di aver operato direttamente nel mercato della posta elettronica ibrida anche dopo la sua liberalizzazione – invece di cessare da tale attività - attraverso la propria controllata Postel, di cui ha orientato l’attività secondo una strategia sinergica, in violazione del principio di parità di trattamento e di non discriminazione che deve ispirare l’attività di un’impresa monopolista quando opera in un mercato liberalizzato, contiguo a quello riservato, ove si confronta con altre imprese concorrenti.

La ricorrente avrebbe in tal modo abusato della propria posizione dominante attraverso l’estensione di tale posizione dominante nel mercato liberalizzato, attuata mediante il trasferimento a Postel di vantaggi che l’impresa monopolista detiene in un mercato contiguo sulla base di una strategia commerciale unitaria di gruppo e di gestione integrata degli aspetti commerciali del gruppo, in tal modo preservando e mantenendo una posizione dominante nel mercato liberalizzato assicurando alla propria controllata Postel condizioni di accesso preferenziali e una serie di vantaggi informativi ed economici.

Al riguardo, parte ricorrente procede alla puntuale analisi degli elementi sulla cui base l’Autorità ha formulato le proprie considerazioni al fine di confutarle, proponendo una diversa lettura della valenza da attribuire agli stessi, asseritamente riconducibile al connaturale coordinamento del funzionamento e del sistema di governo delle società appartenenti ad un medesimo gruppo in funzione dell’integrazione infragruppo relativamente ad attività suscettibili di incidere sull’equilibrio infragruppo.

Le argomentazioni spese da parte ricorrente al fine di negare l’esistenza e l’esercizio di un potere di controllo e di direzione sulla propria controllata Postel e di affermare l’autonomia decisionale della stessa, così da far venir meno la ricostruzione dell’Autorità in ordine all’avere tali società operato sul mercato come un’unica entità economica, sulla cui base imputare alla ricorrente le condotte di Postel quali parte di una strategia complessiva di carattere abusivo, non appaiono convincenti.

Ed invero, sulla base delle risultanze emergenti della svolta istruttoria, numerosi ed inequivoci sono gli elementi che testimoniano l’esistenza di una stretta sinergia operativa tra le sue società, nell’ambito della quale la ricorrente ha esercitato un penetrante potere di controllo e di direzione sulla controllata Postel confluito nella definizione e condivisione delle linee strategiche e delle azioni commerciali, influenzando fortemente le scelte di Postel, la cui autonomia decisionale risulta corrispondentemente ridotta in modo funzionale all’attuazione di una strategia commerciale unitaria di gruppo secondo un modello di gestione integrata.

Coerenti con la valenza degli elementi raccolti risultano, inoltre, le valutazioni espresse dall’Autorità, le quali trovano un sufficiente quadro di riscontri precisi e concordanti idonei ad avvalorare le conclusioni rassegnate sulla base di incontrovertibile evidenza documentale, dovendo tale considerazione coniugarsi con il perimetro del consentito sindacato di legittimità del giudice amministrativo in ordine alle valutazioni dell’Autorità - che non si estende al merito, salvo per quanto attiene al profilo sanzionatorio - potendo il giudice valutare i fatti al fine di accertare se la ricostruzione di essi operata dall'Autorità sia immune da travisamenti e vizi logici, verificando la correttezza dei relativi presupposti e la coerenza delle conclusioni tratte.

Ciò posto, rivelano evidente fragilità logica e dimostrano incontroversa inidoneità a minare l’univoca concludenza degli elementi probatori raccolti le argomentazioni spese da parte ricorrente al fine di sovvertire le conclusioni rassegnate sul punto dall’Autorità.

Procedendo alla disamina delle singole contestazioni mosse da parte ricorrente, osserva il Collegio come la tesi in base alla quale il documento recante la Mappa Interrelazioni di Gruppo attesterebbe la semplice sussistenza di un’attività di indirizzo propria della logica dei rapporti infragruppo, limitandosi ad evidenziare la necessità di un coordinamento e di un coerente governo nella gestione delle attività che potrebbero avere conseguenze negative sul gruppo, ferma restando l’autonomia decisionale della controllata e non traducendosi l’attività di indirizzo ivi prevista in un potere di direzione, conosce le ragioni della propria debolezza e scarsa persuasività alla luce delle chiare previsioni di tale documento relative all’attribuzione alla controllante del potere di indirizzo specifico che si manifesta attraverso “la definizione dei riferimenti all’interno dei quali va espletata l’attività decisionale” delle controllate, il cui ruolo è invece più propriamente propositivo ed il cui potere decisionale risulta limitato dalla controllante, alla quale vengono sottoposte le delibere della controllata secondo un modulo che abbraccia la semplice informativa fino all’espressa autorizzazione – previsione questa confliggente con la separazione societaria anche all’interno del medesimo gruppo – emergendo quindi come la controllante definisce i riferimenti all’interno dei quali la controllata può esercitare la propria potestà decisionale.

Il potere di direzione e di controllo esercitato dalla controllante, come emergente dalla declinazione dei rapporti infragruppo delineati nella Mappa Interrelazioni di Gruppo, trova conferma e rafforzata consistenza nella presenza, all’interno del Consiglio di Amministrazione di Postel, di dirigenti appartenenti a Poste.

La plausibilità della spiegazione offerta al riguardo dalla società ricorrente, resa nel senso dell’esigenza di rendere disponibili a livello di gruppo elevate professionalità ed esperienze, non intacca tuttavia l’ulteriore valenza di tale circostanza, idonea a veicolare il potere di influenza, di controllo e di direzione della controllante sulla controllata, tenuto conto che le specifiche regole del corporate prevedono che la maggioranza dei consiglieri del CdA delle controllate siano dirigenti della capogruppo e come alcuni consiglieri di amministrazione di Postel rivestano, al contempo, ruoli di rilievo nell’organigramma di Poste.

In presenza di tale assetto, risulta irrilevante la circostanza, rappresentata da parte ricorrente, che il sistema di deleghe non consenta l’esercizio di poteri di gestione da parte di soggetti che siano contemporaneamente operanti nelle due società, trovando l’auspicato effetto depotenziante le valutazioni dell’Autorità in ordine al potere di controllo e di direzione esercitato da Poste sicura smentita alla luce dell’indubbio potere di influenza che la presenza della maggioranza dei consiglieri appartenenti anche a Poste può esercitare sull’autonomia decisionale della controllata, che si traduce in un incisivo potere di controllo e di direzione, non scalfito dalla contemporanea presenza – evidenziata da parte ricorrente – di componenti del C.d.A. indipendenti.

Se parimenti plausibile risulta l’ulteriore prospettazione difensiva di parte ricorrente, articolata con riferimento all’aggiuntivo elemento addotto dall’Autorità al fine di sostenere la mancata separazione tra le due società, costituito dalla condivisione di informazioni sulle condizioni di accesso alla rete postale, osserva tuttavia il Collegio come l’affermata rispondenza dell’organizzazione di tavoli di lavoro e di studio a logiche di gruppo a fini di condivisione delle conoscenze e dell’esame della possibile evoluzione del mercato, non sia idonea ad esaurire la valenza di tali incontri e ciò in ragione del relativo oggetto, volto a valutare possibili modifiche delle condizioni di accesso al servizio di recapito della posta elettronica previste dal D.M. 18 febbraio 1999 valutandone i riflessi sui rispettivi conti economici, sull’organizzazione produttiva di Postel, sulle alleanze strategiche e sulle interazioni di mercato, così testimoniando l’esistenza di una concordata e coordinata strategia frutto della condivisione di scelte strategiche funzionali anche agli interessi della controllante, da attuarsi attraverso l’azione della controllata.

Né la rappresentata circostanza che non rientrasse nella disponibilità delle società la disciplina delle condizioni di accesso al servizio indebolisce la precedente ricostruzione, dovendo al riguardo tenersi conto di quanto sopra già illustrato circa la partecipazione di Poste nella definizione del contenuto del D.M. 18 febbraio 1999 attraverso l’interlocuzione con il Ministero delle Comunicazioni, replicata anche in fase di rinnovo della relativa disciplina, cosicchè i tavoli di lavoro e di studio aventi ad oggetto ipotesi di regolazione da sottoporre al Ministero delle Comunicazioni appieno contribuiscono ad attestare l’esistenza di una strategia condivisa e concordata e, riguardando essi anche attività della controllata, evidenziando l’influenza della controllante, comunque coinvolta nel processo decisionale nel cui ambito esercita, come illustrato, potere di controllo, di indirizzo e di direzione.

L’assenza di autonomia decisionale e gestionale della controllata Postel emerge anche sulla base di ulteriore elementi che denotano l’esistenza di una strategia commerciale unitaria di gruppo rivolta principalmente ai grandi clienti, mediante l’integrazione di offerte commerciali secondo un modello di gestione integrata realizzata attraverso il concordamento di soluzioni complementari ed attività congiunte volte alla condivisione del parco clienti.

Alla luce delle considerazioni sopra illustrate e degli elementi raccolti nel corso della svolta istruttoria, puntualmente rappresentati nella gravata delibera, deve quindi disattendersi la censura con cui parte ricorrente lamenta la mancanza di elementi idonei a fondare l’imputabilità della condotta di Postel e a dimostrare la sussistenza del potere decisionale e di direzione della capogruppo sulla cui base l’azione delle due società è stata ricondotta ad un’unica entità economica, non avendo peraltro parte ricorrente adeguatamente comprovato l’affermata autonomia gestionale e decisionale della controllata, incontrovertibilmente smentita alla luce delle risultanze istruttorie.

Ulteriori elementi, di tipo comportamentale ed organizzativo, intervengono, inoltre, a fondare la convinzione dell’esistenza di un’unica entità economica e dell’assenza di una reale separazione decisionale, sulla cui base imputare la responsabilità della condotta della controllata alla controllante.

Viene in rilievo, al riguardo, il Progetto Federativo discusso dal gruppo di lavoro misto sulle alleanze strategiche e parnership produttive con imprese potenziali concorrenti, la definizione e l’approvazione del budget della controllata da parte di Poste, le strategie commerciali e tariffarie, la condivisione dei clienti, l’integrazione operativa, la gestione delle redirezioni, il conto corrente intersocietario, il contenuto del Progetto Federativo in ordine alla strategia di alleanze, la partecipazione e l’agevolazione da parte della controllante della politica commerciale della controllata, la quale ha beneficiato del canale distributivo di Poste e dell’offerta congiunta di tutti i servizi del gruppo Poste, i vantaggi di natura informativa conferiti a Postel, tutti elementi questi che, oltre a denotare il contrasto con la disciplina antitrust dei relativi comportamenti nella misura in cui attribuiscono vantaggi competitivi alla controllata detenuti dalla controllante in forza della propria posizione di monopolio, in violazione dei principi di parità e di non discriminazione, ulteriormente dimostrano l’esistenza di un’unica e condivisa strategia posta in essere da una sola entità economica.

Sotto un profilo più generale inerente la tematica dell’imputabilità alla società controllante delle condotte poste in essere dalla controllata, la quale si sia resa responsabile di un comportamento illecito, deve rilevarsi come sulla base della giurisprudenza comunitaria, allorquando la controllante detenga il 100% del capitale sociale della controllata – il che avviene nella fattispecie in esame – esiste una presunzione relativa secondo cui la predetta società controllante è in grado di esercitare un'influenza determinante sul comportamento della sua controllata e che tale influenza sia concretamente esercitata, dovendo pertanto controllata e controllante essere considerate un'unica impresa ai sensi dell'art. 81 CE., non occorrendo, quindi, ai fini dell’imputazione dell’illecito alla controllata, fornire elementi di prova ulteriori, incombendo sulla società madre confutare tale presunzione fornendo elementi di prova atti a dimostrare l'autonomia di quest'ultima e l’allegazione di univoci elementi organizzativi, economici e giuridici che tale presunzione siano idonei a contrastare (Corte di Giustizia, sentenza 29 settembre 2011, C-521/09, Elf Aquitaine SA; sentenza 10 settembre 2009, C-97/08, Akzo Nobel NV; 16 novembre 2000, C-286/98 P, Stora Kopparbergs Bergslags).

Se, dunque, deve ritenersi sufficiente, ai fini dell’imputabilità della condotta della controllata alla controllante, che l’Autorità dimostri che l'intero capitale della controllata sia detenuto dalla sua società controllante per presumere che quest'ultima eserciti un'influenza determinante sulla politica commerciale di tale controllata, osserva il Collegio come la gravata delibera, lungi dal formulare le riferite valutazioni limitandosi al ricorso a tale presunzione, sia supportata da un ricco ed univoco corredo probatorio che non risulta scalfito dalle contestazioni formulate da parte ricorrente, le quali non riescono a dimostrare l’autonomia della controllata e l’assenza di potere di influenza della controllante.

Le considerazioni sopra illustrate devono essere coordinate, sotto un profilo più generale, con la nozione di impresa elaborata dalla giurisprudenza comunitaria, nozione che abbraccia qualsiasi entità che eserciti un'attività economica a prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle sue modalità di finanziamento, designando un'unità economica ancorché, dal punto di vista giuridico, tale unità economica sia costituita da più persone fisiche o giuridiche e tale entità economica, laddove violi le regole dettate in materia di concorrenza, è tenuta, secondo il principio di responsabilità personale, a rispondere dell'infrazione (Corte di Giustizia, sentenza 20 gennaio 2011, C-90/09 P, General Química; 29 marzo 2011, cause riunite C-201/09 P e C-216/09 P, ArcelorMittal Luxembourg e ArcelorMittal Luxembourg).

Coerentemente con tale nozione di impresa, secondo costante giurisprudenza, il comportamento di una controllata può essere imputato alla società controllante in particolare qualora, pur avendo personalità giuridica distinta, tale controllata non determini in modo autonomo la sua linea di condotta sul mercato, ma si attenga, in sostanza, alle istruzioni che le vengono impartite dalla società controllante, in considerazione, in particolare, dei vincoli economici, organizzativi e giuridici che intercorrono tra le due entità giuridiche (sentenze 10 settembre 2009, C-97/08 P, Akzo Nobel e General Química citate).

In tale ipotesi, poiché la società controllante e la propria controllata fanno parte di una stessa unità economica e formano pertanto una sola impresa ai sensi dell'art. 81 CE, l’illecito anticoncorrenziale va imputato alla società controllante, senza necessità di dimostrare l'implicazione personale di quest'ultima nell'infrazione (citate sentenze Akzo Nobel e General Química).

Ne consegue che nei casi in cui una società controllante detenga il 100% del capitale della sua controllata che si sia resa responsabile di una violazione delle norme in materia di concorrenza, deve presumersi sia che controllante possa esercitare un'influenza determinante sul comportamento della propria controllata, sia, sulla base di una presunzione semplice, che la società controllante abbia esercitito effettivamente una tale influenza (Corte di Giustizia, sentenze 25 ottobre 1983, 107/82, AEG-Telefunken; Akzo Nobel, General Química, ArcelorMittal Luxembourg, citate).

Tanto precisato, la pluralità ed univocità delle evidenze probatorie raccolte dall’Autorità in ordine alla separazione solo formale delle due società ed alla sussistenza di un’unica entità economica nell’ambito della quale la società controllante ha esercitato poteri di decisione e di controllo, influenzando e determinando l’azione commerciale della controllata nella prospettiva di una medesima e condivisa strategia finalizzata a rafforzare la propria posizione nel mercato della posta ibrida e ad impedire la perdita di quote di tale mercato successivamente alla liberalizzazione dello stesso, consente quindi e pienamente legittima l’avvenuta imputazione alla società ricorrente delle condotte della controllata, nel rispetto del principio della personalità dell’illecito e della responsabilità del comportamento assoggettato a sanzione, con conseguente infondatezza delle corrispondenti censure sollevate al riguardo, avendo le due società operato nel mercato della posta ibrida in modo integrato e unitario attraverso il cumulo di incarichi sociali e gestionali, con presenza maggioritaria di dirigenti di Poste e l’autorizzazione di Poste a decisioni strategiche, attraverso la compartecipazione alla definizione delle linee strategiche, agli investimenti e alle politiche commerciali, la condivisione dei più importanti clienti e la promozione commerciale congiunta del servizio, nonché attraverso l’accesso da parte di Postel a condizioni privilegiate al recapito offerto da Poste, il sostegno finanziario e i vantaggi informativi garantiti a Postel da Poste, di cui più avanti sarà più diffusamente trattato.

7 – I MERCATI RILEVANTI.

Con riferimento alla individuazione, da parte dell’Autorità, dei mercati rilevanti sulla cui base è stata accertata la sussistenza di una posizione dominante della ricorrente – presupposto della fattispecie sanzionata di abuso di posizione dominante – ne ritiene parte ricorrente l’erroneità sull’assunto della piena sostituibilità dei servizi della posta elettronica e della posta ordinaria, irrilevante dovendo ritenersi, asseritamente, il diverso e più favorevole regime tariffario previsto per la prima, giungendo parte ricorrente ad affermare la mancata detenzione di una posizione dominante nei diversi mercati rilevanti del mercato a monte del mass printing e di quello del recapito tradizionale, indicati da parte ricorrente come quelli cui andrebbero riferiti i comportamenti indagati.

Le articolate e approfondite argomentazioni spese al riguardo da parte ricorrente non meritano condivisione, risultando l’analisi condotta dall’Autorità ai fini del riscontro di una posizione dominante detenuta dalla società ricorrente nei due diversi mercati rilevanti a tal fine individuati, immune dalle proposte censure.

La definizione del mercato rilevante esplica, all’evidenza, effetti sia con riferimento alla individuazione della posizione dominante rispetto alla quale parametrare l’abuso sulla base delle condotte poste in essere ed in ragione della particolare responsabilità che grava sull’impresa in posizione dominante, che si declina, alla luce dei tratti caratterizzanti la fattispecie in esame, nell'obbligo di applicare condizioni economiche e tecniche trasparenti, non discriminatorie ed orientate ai costi, sia con riferimento alla quantificazione della sanzione.

Ciò posto, è opportuno premettere al vaglio delle argomentazioni sottese ai proposti motivi di censura l’illustrazione del contenuto della gravata delibera, nella parte in cui offre la definizione dei due distinti mercati rilevanti rispetto ai quali è stato accertato come la ricorrente, anche per il tramite della sua controllata, detiene posizioni, rispettivamente, dominante e di monopolio, come adottata a seguito della disamina delle osservazioni formulate da parte ricorrente, la quale ha variamente sollecitato, anche in sede procedimentale, una diversa definizione dei mercati rilevanti rispetto ai quali risulterebbe preclusa la possibilità di attribuzione di una posizione dominante.

In tale direzione, va precisato che l’Autorità ha ritenuto che il primo dei mercati rilevanti sia quello rappresentato dal mercato nazionale dei servizi della posta elettronica ibrida, il quale individua uno specifico ambito concorrenziale che si distingue da altri servizi postali sia dal lato dell’offerta, sia dal lato della domanda, anche in ragione della regolamentazione di tale servizio, che individua le caratteristiche dell’operatore di posta ibrida e il regime di accesso al recapito cui consegue la possibilità di fruizione di una speciale tariffa.

Sulla base dell’analisi delle caratteristiche concrete del servizio di posta ibrida, l’Autorità ha rilevato la specificità, rispetto ad altre tipologie di corrispondenza, della relativa domanda, in ragione della elevata personalizzazione degli invii, che riguarda ogni pagina stampata, e dell’offerta congiunta di servizi di stampa, imbustamento e servizio di recapito ad una tariffa agevolata.

L’interesse dei clienti a fruire dell’intero servizio, compreso il recapito, e quindi il rilievo del prezzo totale dello stesso, è stato dall’Autorità fatto discendere anche dall’incidenza del 75% del recapito sul prezzo medio complessivo del servizio di posta elettronica ibrida e dal differenziale tra la tariffa di posta ordinaria e la tariffa di posta ibrida, quasi uguale al costo industriale delle attività di stampa e imbustamento, come emerso dalla svolta istruttoria e dalla dichiarazioni rese in sede di audizione.

Nella definizione di tale mercato rilevante, correttamente l’Autorità ha tributato decisivo rilievo al livello della tariffa di recapito, e quindi alla possibilità di fruizione della tariffa agevolata, il che trova avallo nelle dichiarazioni degli operatori del settore, nelle scelte dei grandi clienti di Poste e di Postel, come Enel e Telecom, per i quali le strategie perseguite nell’affidamento all’esterno dei suddetti servizi sono sempre dipese dal livello delle tariffe di recapito accordate da Poste, nonché nei requisiti richiesti nella maggior parte delle gare effettuate dai grandi clienti per l’affidamento del servizio di stampa e imbustamento della corrispondenza, tra cui quello di garantire la tariffa agevolata per il recapito della corrispondenza.

Sul versante dell’esame dell’offerta, il mercato rilevante è stato individuato sulla base delle caratteristiche e delle condizioni di accesso alla tariffa agevolata previste dal D.M. 18 febbraio 1999.

Con riferimento a tali valutazioni, parte ricorrente contesta che il servizio della posta ibrida possa costituire un autonomo mercato, negando la sussistenza di differenze tra tale servizio e quello di posta ordinaria.

Trattasi di prospettazione non condivisibile in quanto, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, il diverso e più favorevole regime tariffario previsto per la posta ibrida costituisce elemento idoneo a differenziare i due mercati, tenuto conto dell’indubbio e decisivo rilievo che, dal punto di vista della domanda, inevitabilmente attenta a criteri di convenienza ed economicità, assume la possibilità di fruire della tariffa agevolata, il che, a sua volta, si riflette sul versante dell’offerta, tenuto conto delle condizioni cui l’accesso a tale tariffa è subordinato.

La circostanza rappresentata da parte ricorrente che anche altri operatori potessero offrire il servizio di posta ibrida a tariffa ordinaria laddove non raggiungessero le previste soglie quantitative e non possedessero la necessaria organizzazione territoriale di centri stampa, risulta poi del tutto inconferente, in quanto inidonea ad elidere il rilievo secondo cui il servizio di posta ibrida non sia sostituibile, sotto il profilo della domanda - per la quale la componente prezzo riveste importanza fondamentale – con il servizio di posta ordinaria, costituendo il servizio di posta ibrida, come disciplinato dal D.M. 18 febbraio 1999, un mercato a sé stante proprio in ragione della convenienza della tariffa, capace come tale di attrarre uno specifico e significativo segmento di domanda.

E’, inoltre, di tutta evidenza come l’offerta di posta ibrida a tariffa ordinaria non sia in alcun modo competitiva con quella a tariffa agevolata, essendo il livello della tariffa determinante ai fini della scelta del servizio da parte della clientela, con la conseguenza che le dinamiche concorrenziali devono essere analizzate con riferimento al mercato in cui gli operatori offrono tale tariffa agevolata, che individuano, sotto il profilo dell’offerta, uno specifico mercato rilevante.

Nessuna intercambiabilità può, dunque, essere riscontrata tra posta ordinaria e posta ibrida a tariffa agevolata, coincidendo i sue servizi solo nel risultato finale, ma distinguendosi quanto a caratteristiche sia della domanda che dell’offerta, costituendo la tariffa agevolata fattore distintivo di tale servizio dalla restante posta ordinaria.

L’idoneità di un mercato regolamentato ad assurgere a mercato rilevante, il decisivo rilievo rivestito dalle previste condizioni di accesso alla tariffa agevolata, l’effettività della situazione economica come condizionata dalla misura statale che ha influenzato le dinamiche concorrenziali, consentono quindi di individuare un distinto mercato rilevante nei servizi di posta elettronica ibrida a tariffa agevolata, in quanto costituente uno specifico ambito concorrenziale, dovendo al riguardo rilevarsi, in linea generale, che la definizione del mercato rilevante è comunque connessa e dipendente dalla variabile della fattispecie antitrust considerata.

Sulla base delle precedenti considerazioni, non può, dunque, accedersi alla ulteriore prospettazione di parte ricorrente secondo cui la posta ibrida non si distinguerebbe dal mercato del mass printing

Al riguardo, ed in una prospettiva di carattere più generale e sistematico, giova rilevare che nel caso di una sospetta violazione delle regole sulla concorrenza, il primo elemento da considerare è appunto il mercato rilevante in quanto volto a stabilire la portata delle regole sulla concorrenza rispetto alle pratiche restrittive e all’abuso di posizione dominante, e lo stesso deve essere definito caso per caso sulla base di un’analisi che abbracci sia il profilo del prodotto che quello geografico, al fine di stabilire se ci sono concorrenti effettivi in grado di condizionare il comportamento delle imprese interessate e di valutare il livello di concorrenza effettiva sul mercato.

Alla individuazione del mercato rilevante la Commissione UE ha dedicato una apposita Comunicazione (Comunicazione della Commissione sulla definizione di mercato rilevante ai fini dell'applicazione del diritto comunitario in materia di concorrenza - Gazzetta ufficiale C 372 del 9.12.1997) volta a fornire elementi orientativi alla ricostruzione del mercato rilevante per prodotto e per ambito geografico ai fini dell’applicazione delle norme giuridiche in materia di concorrenza nell’Unione Europea.

Premesso che il mercato rilevante serve ad analizzare il comportamento delle imprese e le condizioni specifiche in cui operano al fine dell’applicazione del diritto antitrust, e che la relativa definizione può portare a risultati diversi a seconda del tipo di problema di concorrenza, occorrendo, pertanto, un’analisi strutturata che sia anche sufficientemente flessibile per tenere conto di singole circostanze, va altresì rilevato che la definizione del mercato costituisce uno strumento per individuare e definire l'ambito nel quale le imprese sono in concorrenza tra loro, consentendo di stabilire il contesto entro il quale sono state violate le regole della concorrenza.

Il mercato rilevante, che costituisce il presupposto indispensabile per poter valutare l'esistenza di una posizione dominante, nonché gli effetti sulla concorrenza dei comportamenti dell'impresa dominante, di un’intesa, di una concentrazione, di un aiuto di Stato, è quindi la delimitazione del contesto economico nel quale operano le imprese coinvolte nella violazione e va definito sia sotto il profilo merceologico che sotto il profilo geografico per individuare i concorrenti effettivi delle imprese interessate che sono in grado di condizionare il comportamento di queste ultime e di impedire loro di operare in modo indipendente da effettive pressioni concorrenziali.

In caso di abuso di posizione dominante la delimitazione del mercato di riferimento inerisce ai presupposti del giudizio sul comportamento che potrebbe essere anticoncorrenziale, dal momento che occorre preventivamente accertare l’esistenza di una dominanza nel mercato stesso, mentre nelle ipotesi di intese restrittive la definizione del mercato rilevante è successiva all’individuazione dell'intesa, in quanto sono l’ampiezza e l’oggetto dell’intesa a circoscrivere il mercato su cui l'abuso è commesso.

E’ di tutta evidenza come il concetto di mercato rilevante – del prodotto e geografico - sia diverso dalle altre nozioni di mercato, ed abbia un’influenza determinante sulla valutazione del caso.

Il mercato rilevante combina il mercato del prodotto rilevante e il mercato geografico rilevante definiti, l’uno, come il mercato che comprende tutti i prodotti e/o servizi che sono considerati intercambiabili o sostituibili dal consumatore in ragione delle caratteristiche dei prodotti, dei loro prezzi e dell'uso al quale sono destinati; e, l’altro, il mercato che comprende l'area in cui le imprese interessate forniscono o acquistano prodotti o servizi, nella quale le condizioni di concorrenza sono sufficientemente omogenee, risultando quindi il mercato rilevante nell'ambito del quale va valutato un determinato problema di concorrenza dalla combinazione del mercato del prodotto e del mercato geografico rilevanti.

Il mercato rilevante può, quindi, essere definito come il più piccolo contesto merceologico e geografico (insieme di prodotti, area geografica) nel cui ambito si sono integrate violazioni alle regole sulla concorrenza, e la relativa definizione implica un accertamento di fatto cui segue l'applicazione, ai fatti accertati, delle norme giuridiche in tema di mercato rilevante, come interpretate dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale.

Per mercato rilevante deve, pertanto, intendersi quella zona geograficamente circoscritta dove, dato un prodotto o una gamma di prodotti considerati tra loro sostituibili, le imprese che forniscono quel prodotto si pongono fra loro in rapporto di concorrenza (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 14 marzo 2000, n. 1348; 12 febbraio 2001 n. 652; 9 aprile 2009 n. 2201; TAR Lazio – Roma – Sez. I – 2 dicembre 2009 n. 12331; 29 marzo 2012 n. 3041).

L’individuazione del mercato rilevante è il risultato di un accertamento di fatto connotato - come chiaramente emergente dalle indicate coordinate sulla cui base condurre l’indagine circa la sua delimitazione - dall’esercizio di una discrezionalità basata su regole tecniche, prive del carattere di certezza e quindi opinabili, che attinge a nozioni di tipo economico, operando l’Autorità confine tra diritto ed economia, sulla base di norme, comunitarie e nazionali, che fanno ampio uso di concetti giuridici indeterminati e di nozioni tecnico-economiche.

L’identificazione del presupposto indispensabile per valutare gli effetti sulla concorrenza dei comportamenti di un’impresa in posizione dominante, costituito dal mercato rilevante, transita quindi attraverso l’applicazione, ai fatti accertati, di norme giuridiche, come interpretate dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria, recanti concetti indeterminati di carattere tecnico opinabile.

Tale applicazione delle norme ai fatti implica un'operazione – come costantemente evidenziato dalla giurisprudenza richiamata - di "contestualizzazione" delle fonti normative, frutto di una valutazione giuridica complessa che adatta concetti giuridici indeterminati (quali, appunto, il "mercato rilevante") al caso specifico, operazione che implica inevitabilmente margini di opinabilità, atteso il carattere di concetto giuridico indeterminato delle relative nozioni.

Dalla descritta connotazione dell’accertamento in questione discendono precise ricadute in ordine all’ambito del consentito sindacato di legittimità del giudice amministrativo relativamente alle valutazioni dell’Autorità - che non si estende al merito, salvo per quanto attiene al profilo sanzionatorio - potendo il giudice valutare i fatti al fine di accertare se la ricostruzione di essi operata dall'Autorità sia immune da travisamenti e vizi logici, e verificare che le disposizioni giuridiche siano state correttamente individuate, interpretate e applicate.

Difatti, stante il carattere complesso e opinabile delle valutazioni sottese all’individuazione del mercato rilevante, deve escludersi che il sindacato giurisdizionale sulla sua configurazione possa spingersi sino a contestarne la definizione sulla base di valutazioni economiche diverse da quelle espresse dall’Autorità, le quali sono sindacabili solo in presenza di vizi logici o di ragionevolezza, o di vizi inerenti il difetto di istruttoria o di motivazione.

In presenza di margini di opinabilità in relazione a concetti indeterminati, il giudice amministrativo non può, dunque, sostituirsi all'Autorità nella definizione del mercato rilevante se questa sia attendibile secondo la scienza economica, immune da vizi di travisamento dei fatti, da vizi logici, da vizi di violazione di legge (Cons. Stato, Sez. VI, 23 aprile 2002, n. 2199; 1 ottobre 2002, n. 5156; 2 marzo 2004, n. 926; 12 febbraio 2007, n. 550; 3 aprile 2009, n. 2089; 9 aprile 2009 n. 2205; 9 febbraio 2011 n. 896; TAR Lazio – Roma – Sez. I – 26 giugno 2008, n. 6215; 2 dicembre 2009 n. 12331; 17 novembre 2011 n. 8947).

Ne discende che l’individuazione da parte dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del mercato rilevante – ovvero di quella zona geograficamente circoscritta dove, dato un prodotto o una gamma di prodotti considerati fra loro sostituibili, le imprese che forniscono quel prodotto si pongono fra loro in rapporto di concorrenza – non è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità se non per vizi logici, di difetto di istruttoria e di motivazione; pertanto, il giudice amministrativo, al quale non è consentito di sostituire le proprie valutazioni a quelle riservate all'Autorità, e quindi dare un'autonoma definizione del mercato rilevante, deve limitarsi a verificare se la definizione tratteggiata dall'Autorità sia o meno affetta dai vizi de quibus (Cons. Stato, Sez. VI, 14 marzo 2000 n. 1348; TAR Lazio – Roma – Sez. I – 2 dicembre 2009 n. 12331).

Essendo l’individuazione dell'estensione merceologico–geografica del mercato rilevante funzionale a valutare la possibilità che il consumatore, potenziale vittima di un illecito anticoncorrenziale, ha di rivolgersi ad altri prodotti che possano servire gli stessi fini (mercato dei prodotti), ovvero l'area all'interno della quale il consumatore possa rivolgersi verso altri fornitori, la giurisprudenza amministrativa ha precisato che, ai fini della tutela della concorrenza, in sede di individuazione del mercato rilevante sul piano geografico può essere presa in considerazione anche una porzione limitata del territorio, quando sia individuabile un'area nella quale si svolga l'incontro della domanda e dell'offerta di un determinato prodotto, in condizioni di completa autonomia rispetto ad altri ambiti anche contigui (T.A.R. Lazio, Sez. I, 27 febbraio 2007 n. 1743 e 8 febbraio 2000 n. 793), potendosi individuare illeciti anticoncorrenziali relativamente anche ad aree circoscritte del territorio nazionale quando particolari condizioni concorrenziali legittimino la configurazione di un mercato locale ben definito, pur dovendo comunque il mercato di riferimento essere costituito da una parte ‘rilevante’ del mercato nazionale che, di regola, non può coincidere con una qualsiasi operazione economica (Con. Stato, Sez. VI, 9 aprile 2009, n. 2205).

Condizione per la definizione di mercato rilevante è, quindi, la sussistenza di un ambito territoriale, riferito ad un determinato prodotto, in cui ha luogo l’incontro tra domanda ed offerta in condizioni di autonomia rispetto ad altri ambiti anche contigui, e quindi esista una concorrenza suscettibile di essere alterata.

Va, peraltro, escluso che l'Autorità sia libera di configurare la nozione di rilevanza a suo piacimento, dovendosi, piuttosto, ritenere che la relativa ricostruzione, così come le accessive opzioni ermeneutiche, trovino un insuperabile limite nell'esistenza di un pregiudizio – anche solo potenziale - per il consumatore del bene o del servizio.

Il mercato rilevante, nella sua dimensione geografica, non deve, quindi, essere configurato a partire dalle caratteristiche dell'offerta, quanto dalle caratteristiche della domanda.

Alla luce di tali coordinate, ritiene il Collegio che l'individuazione del mercato rilevante operata dall'Autorità sia attendibile e immune, quanto all'accertamento dei fatti, da vizi di travisamento o di illogicità, nonché esente, quanto alle disposizioni giuridiche interpretate ed applicate, da vizi di legittimità.

Richiamato quanto in precedenza illustrato con riferimento alle considerazioni espresse dall’Autorità in relazione all’individuazione del mercato rilevante costituito dai servizi di posta elettronica ibrida a tariffa agevolata, nell’ambito del consentito sindacato giurisdizionale, non sostitutivo del merito delle valutazioni tecniche, le argomentazioni di parte ricorrente volte ad individuare, attraverso la distinzione del servizio di posta ibrida in due diverse fasi – di cui la prima riconducibile al mercato rilevante del mass printing in cui non sussisterebbe una posizione dominante, e la seconda, relativa al recapito, che non costituirebbe un mercato a sé stante - non sono idonee a scalfire le conclusioni raggiunte dall’Autorità che ha, in modo convincente e coerente con i principi di riferimento, ricostruito l’ambito del mercato rilevante.

Sostiene al riguardo parte ricorrente che la prima fase, consistente nella preparazione della corrispondenza, ricomprendente tutte le operazioni a monte dell’area riservata all’operatore postale, costituirebbe un servizio di mass printing in ragione delle caratteristiche del servizio, nel cui ambito Postel non detiene una quota significativa.

Seppur deve ritenersi, sotto il profilo fattuale e tenuto conto delle concrete attività inerenti il servizio, che la produzione di posta elettronica ibrida sia riconducibile all’interno del mass printing, tuttavia la stessa ne costituisce uno specifico ambito in ragione delle descritte caratteristiche distintive sia dal lato dell’offerta che della domanda, che costituiscono il parametro sulla cui base individuare il mercato rilevante, con conseguente non condivisibilità della tesi di parte ricorrente, come anche dianzi illustrato.

Parimenti da disattendersi, sulla base di quanto già esposto, è la prospettata assimilazione della seconda fase in cui parte ricorrente distingue il servizio, ovvero quella relativa al recapito della corrispondenza, a quella della posta ordinaria per essere utilizzata la medesima rete distributiva, trattandosi di mero elemento descrittivo che omette di tributare il dovuto rilievo alle caratteristiche della domanda, come sopra illustrate, e dell’offerta, entrambe influenzate in maniera determinante dalla regolamentazione del settore e dalle barriere all’accesso alla tariffa agevolata che lo caratterizzano, che non consentono, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, di ritenere la sostituibilità del prodotto dal punto di vista dell’offerta.

La circostanza che la distribuzione della posta ibrida sia effettuata attraverso la medesima rete della posta ordinaria non dimostra alcuna ulteriore valenza rispetto a quella meramente descrittiva delle modalità di prestazione del servizio di recapito da parte di Poste, oggetto di riserva, e non risulta idonea ad elidere il tratto differenziale tra le due tipologie di corrispondenza, ibrida a tariffa agevolata e quella a tariffa ordinaria, in ragione della diversa regolamentazione delle condizioni di accesso e delle connesse caratteristiche della domanda e dell’offerta.

Al riguardo, giova ricordare come l’Autorità abbia individuato un ulteriore mercato rilevante, accanto a quello dei servizi di posta ibrida, costituito dal mercato del servizio di recapito della posta ibrida, anch’esso di dimensione geografica nazionale.

Il tratto distintivo di tale mercato rispetto a quello, unitariamente inteso, della corrispondenza, è stato identificato dall’Autorità nella coincidenza di sole alcune fasi del recapito della posta elettronica ibrida con il servizio di posta ordinaria, il che peraltro costituisce la giustificazione del differenziale tariffario.

Ferma la necessità per gli operatori di posta elettronica ibrida di avvalersi dell’attività di recapito effettuata da Poste, in quanto titolare, ai sensi dell’art. 4, comma 4, del D.Lgs. n. 261 del 1999, dell’esclusiva sul recapito degli invii originati elettronicamente, e ribadito come gli utenti di posta elettronica ibrida siano interessati all’insieme delle attività di stampa, imbustamento e recapito, l’individuazione di tale distinto mercato rilevante è da ricondursi alla differenziazione di tale fase a seconda che gli invii provengano da operatori che fruiscono della tariffa agevolata in quanto in possesso dei prescritti requisiti – per i quali Poste effettua, come in precedenza illustrato, il ritiro presso i centri stampa attraverso la propria rete logistica – o che provengano da operatori non in possesso di tali requisiti, i quali, sulla base delle informazioni acquisite, trasportano loro stessi la corrispondenza generata elettronicamente, in genere già smistata per CAP, presso gli uffici postali e tali invii seguono il ciclo di lavorazione della corrispondenza ordinaria, con la conseguenza, come dianzi illustrato, che solo alcune fasi del recapito di posta elettronica ibrida, ma non tutte, coincidono con il servizio di posta ordinaria.

Aggiungasi che il regime di riserva riconosciuto dal D.Lgs. n. 261 del 1999 per la posta elettronica ibrida riguarda la sola fase recapito e non anche le altre fasi di accettazione, smistamento e trasporto, come invece è previsto per la posta ordinaria, con la conseguenza che correttamente l’Autorità ha identificato in tale mercato un autonomo mercato rilevante rispetto al quale Poste detiene una posizione dominante sulla base del diritto esclusivo alla stessa riconosciuto di recapitare gli invii di corrispondenza realizzati attraverso mezzi telematici sull’intero territorio nazionale.

Aggiungasi che la prospettata esistenza di un unico mercato rilevante del recapito di posta ordinaria e di posta elettronica ibrida a tariffa agevolata, invocata da parte ricorrente, è stata esaminata dall’Autorità e giudicata comunque irrilevante ai fini dell’individuazione di una posizione dominante, dal momento che Poste detiene anche su tale più ampio mercato una posizione dominante in virtù del diritto esclusivo di recapitare anche gli invii di corrispondenza ordinaria sull’intero territorio nazionale, dal momento che, secondo un consolidato orientamento comunitario, un’impresa che gode di un monopolio legale su un particolare mercato può essere considerata in posizione dominante su tale mercato, ai sensi dell’art. 82 del Trattato (Corte di Giustizia CE, Causa C-320/91, Corbeau, citata), con la conseguenza che la posizione di mercato della società ricorrente non sarebbe comunque diversa e le condotte indagate andrebbero in ogni caso ricondotte a tale posizione dominante.

Basate su una puntuale e corretta ricognizione del settore interessato e delle caratteristiche della domanda e dell’offerta che lo contraddistinguono risultano, quindi, le considerazioni espresse dall’Autorità e condivisibili appaiono al Collegio le valutazioni conseguentemente espresse in ordine alla individuazione della nozione di mercato rilevante, dovendo conseguentemente disattendersi le censure con cui parte ricorrente, nel suggerire una diversa nozione del mercato rilevante, ne lamenta l’illegittimità.

8 – LA CONDOTTA ABUSIVA CONCERNENTE GLI SCONTI AI GRANDI CLIENTI.

Tra le condotte poste in essere dalla società ricorrente, riconducibili alla fattispecie di abuso di posizione dominante, l’Autorità ha annoverato l’applicazione ai grandi clienti di tariffe inferiori a quelle previste dal decreto del 1999.

Con riferimento a tale condotta sostiene parte ricorrente l’assenza del carattere discriminatorio tenuto conto che la tariffa costituirebbe solo una parte del prezzo complessivo del servizio e considerato, altresì, che tali grandi clienti possono esercitare una forte pressione al fine di ottenere condizioni contrattuali di favore.

In punto di fatto, va rilevato come la società ricorrente, successivamente all’adozione del D.M. 18 febbraio 1999 e del successivo D.Lgs. n. 26 del 1999, ha continuato ad offrire direttamente servizi di posta elettronica ibrida ad alcuni dei principali clienti del mercato, acquistando i servizi di stampa e imbustamento da Poste, nell’ambito della già descritta strategia commerciale unitaria, in tale modo offrendo direttamente, per il tramite della controllata, il servizio di posta elettronica ibrida, applicando tariffe inferiori a quelle previste dal citato D.M..

Effetto di tale politica di sconti, da valutarsi alla luce della rigida applicazione da parte di Poste delle tariffe di recapito agli altri operatori, senza alcun riconoscimento di sconti e di gradualità tariffaria, ha reso la domanda riferita ai grandi clienti non contendibile da parte di altri operatori – dovendo al riguardo ricordarsi come il costo del recapito incida, come dianzi già precisato, per circa il 75% del prezzo medio complessivo del servizio di posta elettronica ibrida e che il differenziale tra la tariffa di posta ordinaria e la tariffa agevolata è quasi uguale al costo industriale delle attività di stampa e imbustamento – stante l’impossibilità, per gli stessi, di poter replicare tale offerta, in tal modo sottraendo una parte rilevante della domanda al mercato, impedendone lo sviluppo concorrenziale, a discapito degli altri operatori.

L’effetto escludente della concorrenza derivante dall’applicazione di tali sconti da parte ricorrente emerge, quindi, chiaramente in virtù della non replicabilità dell’offerta, irrilevanti essendo i rilievi di parte ricorrente in ordine alla pressione che i grandi clienti sono in grado di esercitare per ottenere condizioni vantaggiose ed alla necessità di una valutazione del prezzo complessivo, indimostrato essendo che lo stesso risulti superiore a quello praticato da altri operatori.

Non è idonea, inoltre, ad elidere il carattere discriminatorio di tale politica di sconti la vigenza, dal 1997 al 2001, della tariffa, inferiore a quella agevolata della posta ibrida, prevista per le fatture, costituenti parte rilevante del mercato della posta ibrida, tenuto conto che anche successivamente alla equiparazione delle fatture commerciali alla posta ordinaria, con conseguente applicazione della tariffa ordinaria e venir meno del trattamento tariffario privilegiato per le fatture commerciali, Poste ha continuato ad applicare ai grandi clienti ai quali offriva il “servizio Postel” tariffe diverse ed inferiori alla tariffa agevolata della posta ibrida.

L’applicazione di una tariffa di recapito inferiore alla tariffa agevolata della posta ibrida è stata quindi correttamente ritenuta dall’Autorità configurare una condotta gravemente discriminatoria e quindi di natura abusiva che ha sottratto al mercato una parte rilevante della domanda di posta elettronica ibrida a discapito degli altri operatori che potevano offrire la postalizzazione della corrispondenza alla superiore tariffa prevista dal D.M. 18 febbraio 1999, impedendo lo sviluppo del mercato della posta elettronica ibrida, tenuto conto anche delle elevate barriere di accesso previste dal decreto.

Aggiungasi che la regolamentazione dei prezzi, come è la fissazione della tariffa massima per i servizi di recapito, non esclude la possibilità dell'abuso da parte dell'operatore dominante, poiché l'impresa soggetta a regolamentazione dei prezzi dispone di un margine discrezionale in materia di politica aziendale per evitare oppure eliminare l'effetto prodotto dalla compressione dei margini di propria iniziativa.

La prevista autonomia nella politica di sconti che la normativa lascia residuare in capo all’impresa dominante è stata dalla società ricorrente esercitata in modo non coerente con il principio dell’orientamento ai costi, avuto riguardo ai costi evitati, e con il principio della parità di trattamento degli operatori, inclusi quelli di posta elettronica ibrida, emergendo invero il carattere strumentale della politica di sconti accordata, ai grandi clienti, rispetto al fine di mantenere la posizione dominante sul mercato della posta ibrida ed impedire la perdita di quote di mercato nello stesso.

Conclusivamente sul punto, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, la politica commerciale della società, improntata al sistematico ribasso delle tariffe di recapito per alcuni grandi clienti, costituisce un abuso di posizione dominante, in violazione dell’art. 82 del Trattato, nel mercato a valle del servizio di recapito della posta ibrida, comportando l'esclusione dei concorrenti dal mercato a monte del servizio della posta elettronica ibrida in ragione della sottrazione al mercato della domanda proveniente dai principali clienti ed utilizzatori della posta elettronica ibrida – che costituisce una parte rilevante della domanda avente peso strategico per l’ingresso di imprese concorrenti in questo mercato - attraverso l’offerta di condizioni non replicabili da parte di altri operatori.

9 – LA CONDOTTA ABUSIVA CONCERNENTE L’APPLICAZIONE DI CONDIZIONI DI VANTAGGIO ALLA CONTROLLATA.

Anche sulla base della ricognizione di una serie di significativi vantaggi di accesso, informativi ed economici, aventi valenza competitiva, accordati dalla società ricorrente alla propria controllata Postel, l’Autorità è addivenuta alla considerazione dell’esistenza di un’unica entità economica che ha posto in essere una medesima e condivisa strategia commerciale – di cui in precedenza si è dato conto – caratterizzata dalla ripartizione e dal successivo trasferimento dei clienti da Poste a Postel e dalla concertazione delle iniziative commerciali, collaborando la controllante nell’offerta di servizi di Postel per la quale ha anche svolto il ruolo di procacciatore di affari e, in alcuni casi, offrendo un pacchetto integrato di servizi postali.

In tal modo, la società ricorrente ha continuato direttamente ad operare nel mercato liberalizzato della posta elettronica ibrida integrando, sostituendosi e orientando l’attività commerciale e produttiva di Postel, avuto particolare riguardo ai principali clienti, violando il principio di parità di trattamento e non discriminazione che deve orientare l’attività di un’impresa monopolista quando opera in un mercato liberalizzato, contiguo a quello riservato, ove si confronta con altre imprese concorrenti.

Risulta, pertanto, essere stata integrata un’estensione della posizione dominante della società ricorrente nel mercato liberalizzato della posta elettronica ibrida attraverso il trasferimento di vantaggi detenuti in un mercato contiguo, laddove proprio in ragione dell’inevitabile situazione di disparità e di conflitto di interessi dell’impresa monopolista deve essere assicurata l’applicazione di condizioni trasparenti e non discriminatorie che assicurino un’effettiva parità di condizioni fra imprese concorrenti nell’esercizio dell’attività liberalizzata, in quanto condizioni necessarie per garantire un sistema di competizione non distorta.

Viene conseguentemente in rilievo una fattispecie di abuso di posizione dominante da parte della ricorrente al fine di preservare e mantenere una posizione dominante nel mercato liberalizzato - assicurando alla propria controllata Postel condizioni di accesso preferenziali e una serie di vantaggi - coerentemente con i principi sanciti a livello comunitario, in base ai quali “costituisce abuso ai sensi dell’art. 86 [ora 82CE] del Trattato il fatto che un’impresa in posizione dominante su un determinato mercato si riservi o riservi ad un'impresa appartenente allo stesso gruppo, e senza necessità obiettive, un’attività ausiliaria che potrebbe essere svolta da un’impresa terza nell’ambito delle sue attività (Corte di Giustizia delle Comunità Europee del 3 ottobre 1985, CBEM).

9.1 – I vantaggi di natura economica: le tariffe e le redirezioni.

Con riferimento alle valutazioni espresse dall’Autorità in ordine alla medesima e condivisa strategia commerciale tra Poste e Postel, come enucleata alla luce del riscontrato trattamento preferenziale riservato a Postel, ne contesta parte ricorrente la sussistenza affermando come le circostanze evidenziate dall’Autorità si riferiscano più propriamente alle logiche di integrazione delle società appartenenti al medesimo gruppo.

Al riguardo, osserva il Collegio, quanto alla applicazione a Postel, fino al 2001, della speciale ed inferiore tariffa di recapito prevista per le fatture commerciali, che il carattere discriminatorio di tale condotta risiede nella circostanza che tali tariffe non sono state riconosciute agli altri operatori di posta elettronica, irrilevante essendo la dedotta ridotta durata temporale di tale condotta, che risulta pur sempre rivestire portata anticoncorrenziale nella misura in cui si rivela discriminatoria a favore della controllata e, quindi, pregiudizievole per gli altri concorrenti.

Un ulteriore vantaggio di natura economica accordato a Postel e censurato dall’Autorità, consiste nella non corretta applicazione del regime delle redirezioni previste dal D.M. 18 febbraio 1999, costituite dalla differenza fra la tariffa ordinaria e la tariffa agevolata da applicare nel caso di consegna della corrispondenza destinata ad un ambito territoriale diverso.

Stante l’entità di tale voce di costo, risulta cruciale, ai fini del corretto svolgimento del gioco concorrenziale, che questa venga correttamente imputata in rapporto all’effettivo traffico di corrispondenza prodotto fuori area territoriale da ciascun operatore di posta elettronica ibrida.

Ciò posto, a fronte della corretta e rigorosa applicazione delle regole di contabilizzazione delle redirezioni nei confronti degli altri operatori – dovendo al riguardo ricordarsi che, come dianzi illustrato, la società ricorrente non ha attuato alcuna forma di gradualità della tariffa in ragione dei volumi di invii in caso di mancato raggiungimento delle previste soglie quantitative – il discriminatorio trattamento di favore accordato alla propria controllata ha compromesso la parità di accesso al recapito e, quindi, il pieno sviluppo di dinamiche concorrenziali sul mercato della posta elettronica ibrida.

In particolare, dalla svolta istruttoria e sulla base dei numerosi elementi probatori raccolti e delle evidenze documentali – non utilmente confutati da parte ricorrente – risulta che la ricorrente non ha addebitato a Postel e questa non ha conteggiato e pagato correttamente le redirezioni per la corrispondenza dalla stessa elaborata e stampata.

Se tale comportamento pur trova spiegazione nell’appartenenza al medesimo gruppo, cosicchè Postel può non considerare le redirezioni come un effettivo costo, nondimeno il favorevole conteggio di tale voce costituisce indubbiamente un notevole vantaggio concorrenziale per Postel stante l’entità di tale voce di costo, che invece gli altri operatori devono sopportare.

In proposito vengono in rilievo stime, in termini di quantità di invii fuori ambito territoriale e di ammontare delle penalità riferite a Postel, di significativa entità, tenuto conto, in particolare, delle percentuali di invii fuori area da parte di almeno tre dei grandi clienti e del comprensorio di Ancona.

La mancata contabilizzazione delle redirezioni da parte di Postel o anche il ritardato pagamento delle stesse – che parte ricorrente riconduce alla ritardata disponibilità dei flussi informativi da parte dei clienti - non elide il carattere discriminatorio di tale trattamento, con pregiudizio degli altri operatori cui le redirezioni sono state regolarmente e tempestivamente contabilizzate, entrando quindi nel conto economico delle imprese concorrenti e costituendo una rilevante voce di costo da affrontare, idonea ad incidere sulla loro capacità di stare sul mercato in modo competitivo.

E’ utile al riguardo evidenziare – al fine di meglio percepire la valenza discriminatoria di tale trattamento – che nei confronti degli altri operatori di posta elettronica ibrida è stato applicato un complesso sistema di fatturazione, previsto dalle Condizioni di Accesso, avente cadenza mensile, con un significativo sfasamento tra il termine particolarmente stretto imposto agli operatori nel pagare in nome e per conto del cliente finale e quello comune entro cui gli operatori ricevono i pagamenti dai clienti, con conseguente notevole esborso finanziario cui va ad aggiungersi la penale per gli invii fuori ambito territoriale.

Il favorevole conteggio delle redirezioni – che costituisce un’importante voce di costo per tutti gli operatori di posta ibrida – si traduce, quindi, in un vantaggio concorrenziale assolutamente rilevante concesso dalla ricorrente a Postel, consentendo a quest’ultima di ottenere notevoli benefici economici tenuto conto del numero di invii fuori ambito e dell’entità delle redirezioni dichiarata, risultando conseguentemente discriminatoria nei confronti degli altri operatori di posta elettronica ibrida e quindi abusiva della posizione dominante della società ricorrente.

Né a diverse conclusioni circa la valenza anticoncorrenziale di tale condotta conduce il rilievo di parte ricorrente secondo cui le redirezioni non costituirebbero una voce di costo importante per i tre principali operatori di posta ibrida diversi da Postel, producendo la condotta in esame barriere all’ingresso nel mercato di nuovi operatori ai quali non è accessibile la fruizione di analoga agevolazione nel pagamento di tale voce di costo, di entità sicuramente rilevante e decisiva ai fini della concreta possibilità di operare sul mercato in modo concorrenziale.

9.2 – I vantaggi di natura economica: la politica commerciale.

Tra i vantaggi di natura economica, idonei ad alterare le condizioni di concorrenza sul mercato, accordati dalla società ricorrente alla propria controllata Postel, l’Autorità indica altresì l’avvenuta agevolazione della politica commerciale di Postel, principalmente nei confronti dei grandi clienti, realizzata attraverso la possibilità offerta alla controllata di beneficiare della forza di penetrazione del canale distributivo della controllante e di fruire dell’offerta congiunta di tutti i servizi del gruppo Poste, molti dei quali gestiti in regime di monopolio.

La valenza anticoncorrenziale di tale comportamento viene rilevata anche sulla base della impossibilità, per gli altri operatori, di offrire alla clientela una gamma così completa di servizi a prezzi competitivi, non avendo gli stessi la possibilità di operare congiuntamente con la concessionaria di servizi postali in monopolio e di avvantaggiarsi di una simile strategia commerciale.

Non intacca le valutazioni espresse sul punto dall’Autorità la trama difensiva di parte ricorrente, volta a contestare l’idoneità del supporto probatorio della descritta politica commerciale in quanto costituito da documenti di natura interna, e ciò in quanto la prova, in materia di illeciti anticoncorrenziali, può essere tratta da ogni elemento utile purchè avente univoca valenza, né può trovare condivisione l’assunto di parte ricorrente in ordine al mancato accertamento del comportamento concretamente adottato nel mercato, trovando le considerazioni dell’Autorità ampio e congruo supporto probatorio anche con riferimento alla condotta commerciale posta in essere, come descritta nella gravata delibera

Il concreto assetto delle interazioni tra le due società e la valenza anticoncorrenziale delle condotte poste in essere, ampiamente documentati, non trovano inoltre spiegazione nella circostanza, rappresentata dalla ricorrente, dell’esistenza di servizi integrati rispetto ai quali ciascuna società fattura separatamente le proprie prestazioni, non elidendo la separata fatturazione l’integrazione commerciale tra le due società ed il trattamento preferenziale accordato alla controllata non riconosciuto ad altri operatori, il che si pone in aperto contrasto con il principio di non discriminazione e di parità di trattamento cui l’azione di una società in posizione dominante deve ispirarsi al fine di non creare pregiudizio alle dinamiche concorrenziali.

9.3 – I vantaggi di natura economica: il finanziamento e il conto intersocietario.

Tra i vantaggi concorrenziali goduti da Postel viene ulteriormente indicato dall’Autorità il particolare trattamento alla stessa riservato da Poste consistente nel sostegno finanziario attraverso l’utilizzo del conto corrente intersocietario.

Pur non dubitando il Collegio della piena legittimità della gestione accentrata del servizio di tesoreria attraverso un sistema di conti correnti infragruppo e di cash pooling bancari da parte di gruppi di imprese al fine di massimizzare l’efficienza finanziaria a livello di gruppo, ciò non esclude che le concrete modalità di gestione di tale conto intersocietario possano rivestire valenza anticoncorrenziale laddove si traducano in condizioni di vantaggio competitivo rispetto agli altri operatori che sono tenuti, contrariamente a Postel, a sostenere gli oneri finanziari per il pagamento del servizio di recapito, secondo rigide scadenze, attraverso il ricorso al mercato bancario.

Segnatamente, tale vantaggio competitivo va ricondotto alla possibilità, per Postel, di fruire di fidi e di finanziamenti da parte di Poste, attraverso il conto intersocietario, che le consente di ritardare il pagamento del servizio di recapito, accumulando un forte debito nei confronti di Poste, la quale assume, accanto alla veste di creditore, quella di finanziatore.

Il che si traduce nell’assenza, per Postel, di pressioni connesse al dover fronteggiare il costo del servizio di recapito, peraltro per somme ingenti, cosicchè tale costo non produce alcun condizionamento sulle proprie strategie commerciali, laddove gli altri operatori sono soggetti alle ordinarie logiche di mercato nel raccogliere i finanziamenti necessari per assolvere agli obblighi verso Poste.

Il vantaggio economico di cui beneficia Postel non va, dunque, ricondotto al mero utilizzo del servizio di tesoreria di gruppo, quanto al finanziamento direttamente erogato dalla società ricorrente per importi elevatissimi rispetto ai ricavi, in tal modo alterando il comportamento della controllata quanto a gestione del servizio ed alle connesse obbligazioni finanziarie insorte per il servizio di recapito, emergendo la natura abusiva e la portata anticoncorrenziale del concreto utilizzo della tesoreria di gruppo alla luce dei significativi oneri finanziari legati al recapito che gli altri operatori devono invece fronteggiare con regolarità e puntualità, potendo la società ricorrente, sulla base delle Condizioni Generali di Contratto, procedere all’escussione della garanzia bancaria o anche alla cessazione del servizio di recapito.

Al riguardo, giova soffermarsi sulle modalità di pagamento del servizio di recapito, per il quale gli operatori agiscono sulla base di un mandato di rappresentanza in nome e per conto dei propri clienti, pagando in via anticipata tale servizio sulla base di fatture intestate ai clienti finali entro 15 giorni dal ricevimento delle stesse, ritrovandosi in tal modo a dover anticipare ingenti somme di cui otterranno il pagamento, secondo prassi commerciale, in 60, 90 o 120 giorni, laddove Postel regola la propria posizione debitoria attraverso il conto corrente intersocietario, dotato di un consistente affidamento, sul quale regolare le proprie partite commerciali con Poste, maturando, per come risulta dalla svolta istruttoria, un’esposizione debitoria di circa 5 mesi, cosicchè gli oneri finanziari maturati non costituiscono, diversamente che per gli altri operatori, un’effettiva pressione che potrebbe condizionare lo svolgimento della propria attività.

9.4 – I vantaggi di natura informativa.

Secondo l’Autorità, attraverso la rilevata coincidenza delle figure del management di Poste e di Postel, la prima è in grado di trasferire alla controllata una serie di rilevanti informazioni sugli operatori di posta elettronica ibrida, integranti un vantaggio competitivo per quest’ultima, non tutte giustificate dall’organizzazione del servizio di recapito ed acquisibili sulla base delle regole stabilite nelle Condizioni di Accesso al servizio.

Al riguardo, deve disattendersi la prospettazione di parte ricorrente, volta a depotenziare la valenza anticoncorrenziale della rappresentata condotta, con la quale viene censurata la mancanza di prova in ordine all’avvenuto trasferimento di informazioni, dovendo in proposito rilevarsi come sia ampiamente documentato l’approccio congiunto alla disamina delle questioni inerenti il servizio in questione anche attraverso tavoli di studio volti ad analizzare le condizioni del mercato ed eventuali modifiche alle condizioni di accesso, il che, all’evidenza, presuppone uno scambio di informazioni detenute da Poste in virtù della propria posizione e delle condizioni contenute nei contratti stipulati con gli operatori.

Le informazioni in possesso di Poste, in particolare, concernono la clientela, i volumi di affari, il fatturato relativo al recapito, le penalità per le redirezioni, la dislocazione produttiva, la capacità di stampa, all’evidenza integranti un vantaggio informativo che può essere trasferito a Postel, tenuto conto della descritta strategia unitaria e complessiva che ha guidato l’azione delle due società e delle risultanze della svolta istruttoria, in base alle quali emerge come Postel abbia partecipato alla definizione delle condizioni di accesso, alle quali avrebbe dovuto essere sottoposta in condizioni di parità con i proprio concorrenti, e che tutte le proposte di modifica siano state discusse con Postel e valutate da Poste in relazione ai riflessi sull’attività della stessa, per come emergente dalla organizzazione del Tavolo Tecnico sulle nuove condizioni di accesso per gli operatori, cui hanno partecipato rappresentanti di Poste, Postel e Postelprint.

Contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, quindi, risulta congruamente provato il trasferimento di informazioni realizzato attraverso il più volte ricordato concordamento della comune e condivisa strategia commerciale, la quale peraltro non può che presupporre la condivisione delle conoscenze, irrilevante essendo la connotazione meramente interna delle condotte, inidonea ad escluderne l’impatto sulle dinamiche concorrenziali.

9.5 – Le alleanze con i potenziali concorrenti.

Con un’ulteriore serie di censure parte ricorrente tende a demolire le valutazioni espresse dal’Autorità con riferimento alla politica di alleanze seguita da Postel, previa approvazione di Poste, nei confronti degli operatori idonei a rappresentare concorrenti nel mercato della posta elettronica ibrida.

Al riguardo, giova rilevare come tale profilo sia stato segnalato dall’Autorità in chiave complementare rispetto alle sin qui esaminate condotte abusive, quale ulteriore elemento che delinea la strategia posta in essere da Poste attraverso la controllata.

Tanto precisato, avuto riguardo alle contestazioni di parte ricorrente in ordine alla imputabilità alla controllante della responsabilità da un punto di vista antitrust dei comportamenti posti in essere dalla controllata, il Collegio ritiene di poter rinviare a quanto dianzi già illustrato in proposito, limitandosi a richiamare i principi elaborati in sede comunitaria con riferimento alla sfera di autonomia rinvenibile in capo alle società controllate al 100% ed alla possibilità di fare ricorso alle regole presuntive in ordine all’influenza determinante esercitata dalla controllante.

Aggiungasi come le evidenze probatorie raccolte depongano nel senso dell’approvazione, da parte di Poste, della politica commerciale della controllata anche con riferimento alle alleanze con i potenziali concorrenti, il che attesta come la società ricorrente abbia continuato ad operare nel mercato liberalizzato della posta elettronica ibrida attraverso la propria controllata.

Parimenti da disattendersi sono le censure volte a riproporre, con riferimento al profilo in questione, l’erronea individuazione del mercato rilevante, funzionali all’affermazione dell’insussistenza di una posizione dominante in capo a Postel, essendo sufficiente, al riguardo, riportarsi a quanto dianzi già illustrato.

Non può, inoltre, il Collegio condividere la doglianza relativa all’intervenuta violazione del diritto di difesa della società ricorrente in ragione della genericità dell’addebito per non essere stati asseritamente indicati i rapporti contrattuali cui le contestate alleanze si riferiscono.

Al riguardo, osserva il Collegio come siano ampiamente illustrati, nella gravata delibera, gli elementi sulla cui base sono state formulate le contestate valutazioni dell’Autorità, non efficacemente contrastati da parte ricorrente, riferiti all’analisi della struttura operativa di Postel ed alle motivazioni sottese al c.d Progetto Federativo, volto, al contempo, a realizzare efficienze industriali attraverso accordi di fornitura dei servizi di stampa ed imbustamento e a ridurre tensioni competitive nel mercato, prevenendo la possibilità per altri operatori di divenire effettivi concorrenti.

La contemporanea presenza di tale duplice scopo sotteso agli accordi di partnership, nel dare consistenza alla prospettazione di parte ricorrente circa la rispondenza ad una politica di efficienza e di riduzione degli investimenti dell’affidamento all’esterno di talune attività, deve tuttavia essere valorizzata alla luce delle rilevata presenza, in tali accordi, di clausole di non concorrenza di durata superiore a quella dei contratti sottostanti le quali, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, non risultano rispondenti ad alcuna prassi del settore né risultano giustificate in relazione al concreto assetto dei rapporti, nel cui ambito i fornitori non entrano in possesso di informazioni o know-how suscettibili di arrecare un pregiudizio a Postel tali da legittimare l’apposizione di patti di non concorrenza - peraltro di portata molto ampia, estesa al divieto di svolgimento direttamente o indirettamente di attività in concorrenza con Postel - risultando esse, conseguentemente, finalizzate ad impedire l’ingresso nel mercato di nuovi concorrenti, dispiegando un effetto escludente coerente con le preoccupazioni, emergenti dall’analisi del Progetto Federativo, connesse alla crescente pressione concorrenziale.

La percentuale di produzione affidata all’esterno non consente, inoltre, di accedere alla tesi di parte ricorrente circa la scarsa rilevanza economica dei rapporti ove sono previste clausole di non concorrenza, riguardanti asseritamente solo 3 contratti su 14, dovendo al riguardo rilevarsi l’intervenuto rinnovo tacito di contratti che prevedono patti di non concorrenza e la stipula di contratti di agenzia sottoposti all’apposizione della medesima clausola di non concorrenza, dovendo la rilevanza percentuale sulle forniture di Postel essere valutata ed apprezzata, oltre che in termini assoluti, anche in considerazione della rilevante quota detenuta da Postel sul mercato, indice strutturale di un mercato nel quale le dinamiche competitive sono particolarmente deboli, che amplifica l’effetto escludente della condotta in quanto preclude, legando a sé le imprese che possono essere potenziali concorrenti, la residua concorrenza potenziale attraverso alleanze e partnership volti a coinvolgere nel ciclo produttivo i potenziali concorrenti, così evitando il loro ingresso nel mercato della posta elettronica ibrida, al contempo limitando gli investimenti nei centri stampa, che nel tempo risultano essere stati ridotti.

Che tali alleanze non rispondessero esclusivamente a esigenze industriali emerge altresì alla luce del mancato rispetto della clausola inerente il fatturato minimo annuale garantito previsto da alcuni contratti di fornitura, il che dimostra l’esistenza di esigenze strategiche sottese ai contratti di fornitura di parte delle attività inerenti il servizio.

10 – LA DIFFIDA.

Censura ancora parte ricorrente, con ulteriore serie di doglianze, il contenuto della diffida recata dalla gravata delibera, con la quale viene ingiunto di porre immediatamente fine ai comportamenti distorsivi della concorrenza consistenti “nell’applicazione di condizioni di accesso alla rete di recapito ingiustificate e discriminatorie, ulteriori rispetto a quelle previste dal Decreto Ministeriale del 18 febbraio 1999, nell’applicazione di un regime tariffario discriminatorio nei riguardi di alcuni importanti clienti, nell’adozione di alleanze e contratti di esclusiva con imprese concorrenti attuali e potenziali, nonché nel conferimento di ingenti vantaggi economici, informativi e finanziari alla controllata Postel S.p.A.”, con obbligo di assicurare effettiva parità di condizioni di accesso a Postel o altre società controllate rispetto ai concorrenti attuali e potenziali, astenendosi dal porre in essere abusi di posizione dominante del medesimo tenore, adottando misure atte a porre immediatamente termine all’illecito riscontrato e definendo, in particolare, nuove condizioni generali di accesso conformi ai principi di concorrenza e alla normativa primaria in modo da escludere la ripetizione delle condotte abusive accertate, fra le quali, l’obbligo di ritiro della corrispondenza presso i centri stampa e la preclusione alla possibilità di consegna della corrispondenza presso i centri di accettazione della rete postale, eliminando altresì le clausole di esclusiva nei rapporti di fornitura con imprese che effettuano servizi di stampa e imbustamento.

In disparte la questione inerente la persistenza dell’interesse, in capo alla società ricorrente, a dolersi di tale parte della gravata delibera, ne ritiene il Collegio la legittimità con riferimento all’ordine di cessare le condotte discriminatorie ulteriori rispetto a quelle previste dal Decreto Ministeriale del 18 febbraio 1999 e di porre termine all’applicazione di un regime tariffario discriminatorio nei riguardi di alcuni importanti clienti, all’adozione di alleanze e contratti di esclusiva con imprese concorrenti attuali e potenziali, al conferimento di vantaggi economici, informativi e finanziari alla propria controllata, all’apposizione di clausole di esclusiva nei rapporti di fornitura con imprese che effettuano servizi di stampa e imbustamento.

Quanto all’ordine di definire “nuove condizioni generali di accesso conformi ai principi di concorrenza e alla normativa primaria” in modo da escludere la ripetizione delle condotte abusive accertate fra le quali l’ “obbligo di ritiro della corrispondenza presso i centri stampa” e il “non consentire la consegna presso i centri di accettazione della rete postale”, osserva il Collegio che con il decreto ministeriale del 17 febbraio 2006, nell’abrogare il decreto 18 febbraio 1999, è stata introdotta una nuova disciplina dell’accesso al servizio di recapito con la quale è stata confermata la previsione inerente il ritiro della corrispondenza da parte della società ricorrente presso i centri stampa, sottoponendo a tariffazione ordinaria la corrispondenza destinata ad ATS diverse da quelle in cui è avvenuto il ritiro.

Al riguardo non può che rilevare il Collegio come a fronte di tale previsione – con riferimento alla quale l’Autorità si esprime in modo critico rilevando come la necessità di superamento delle precedenti condizioni di accesso idonee a costituire significative barriere di accesso avrebbero dovuto essere eliminate – l’Autorità avrebbe dovuto procedere a valutare la ricorrenza dei presupposti per la relativa disapplicazione, in coerenza ed in applicazione dei principi dianzi illustrati.

Se, infatti, come affermato dall’Autorità con condivisibili considerazioni, la normativa primaria non prevede alcuna riserva di trasporto per la posta ibrida e non consente di considerare i centri stampa come punti di accettazione della rete postale, e se il decentramento produttivo richiesto dalla precedente disciplina - e tuttavia confermato dalla successiva regolamentazione - integra un’ingiustificata barriera all’entrata nel mercato liberalizzato della posta ibrida essendo irrilevante la localizzazione produttiva degli operatori per il conseguimento dei risparmi dei costi di trasporto da parte di Poste, connesso, invece, alla vicinanza tra il luogo di accettazione – piuttosto che di stampa – e quello di recapito al destinatario finale, l’Autorità, in luogo di affermare che il nuovo decreto non debba costituire per la società ricorrente la base per replicare le condotte sanzionate, avrebbe dovuto, nell’esercizio dei poteri alla stessa attribuiti in base alla normativa e alla giurisprudenza, anche comunitaria, sopra ampiamente illustrati, valutare la compatibilità della nuova disciplina con i principi dettati in materia di concorrenza e procedere, in caso di accertato contrasto, alla relativa disapplicazione in tal modo facendo venir meno la copertura legale ai comportamenti anticoncorrenziali che costituiscono attuazione di detta disciplina.

Analogamente a quanto rilevato dal Collegio con riferimento alle corrispondenti previsioni dettate dal D.M. 18 febbraio 1999, se il ritiro presso i centri stampa viene previsto a livello di disciplina ministeriale, non può imputarsi alla ricorrente la mancata disapplicazione di tali previsioni, che costituiscono copertura legale ai comportamenti attuativi delle stesse, né l’Autorità può limitarsi ad affermare che il nuovo decreto richieda un’applicazione non vincolante e non obbligatoria del servizio di ritiro della corrispondenza presso i centri stampa degli operatori, dovendo consentirsi l’accettazione della corrispondenza presso i normali punti di accesso alla rete postale pubblica.

Sotto tale profilo, quindi, in adesione alla corrispondente censura di parte ricorrente, la diffida deve ritenersi illegittima in parte qua, con riferimento ai rilevati profili.

11 – LA SANZIONE.

Avverso l’irrogazione della sanzione pecuniaria amministrativa di 1.6 milioni di euro, deduce parte ricorrente, sotto un primo profilo, la radicale assenza degli stessi presupposti per l’esercizio del potere sanzionatorio stante l’affermata mancanza di profili anticoncorrenziali nelle condotte indagate, riproponendo censure già sollevate avverso le relative valutazioni espresse dall’Autorità, la cui delibazione segue analoga negativa sorte sulla base delle considerazioni in precedenza illustrate con riferimento a quelle condotte ulteriori rispetto a quelle costituenti applicazione del D.M. 18 febbraio 1999.

Tali ulteriori condotte – quali l’applicazione di condizioni discriminatorie agli operatori di posta elettronica ibrida attraverso la concessione di significativi vantaggi economici ed informativi alla sola Postel, tra cui la diversa applicazione delle redirezioni, i vantaggi commerciali e finanziari, le convenzioni stipulate con alcuni grandi clienti caratterizzate dall’applicazione di tariffe inferiori a quella agevolata – pienamente supportano il giudizio di gravità dell’infrazione formulata dall’Autorità, avendo le stesse gravemente ostacolato e limitato l’accesso al mercato liberalizzato della posta elettronica ibrida da parte di potenziali concorrenti, alterando in modo sostanziale le condizioni di parità per effetto del carattere discriminatorio di tali condotte e della non replicabilità delle condizioni di favore riservate alla controllata Postel, idonee ad alterare le dinamiche concorrenziali del mercato liberalizzato, consolidando e rafforzando la posizione della ricorrente come detenuta attraverso la propria controllata.

Su tale giudizio di gravità non esplica effetti la rilevata esistenza della copertura legale per le condotte ritenute dal Collegio costituire applicazione delle previsioni, di carattere anticoncorrenziale, dettate dal D.M. 18 febbraio 1999, non avendo l’Autorità preso in considerazione, nella formulazione di tale giudizio di gravità, le condizioni di accesso previste dalla disciplina normativa e risultando le valutazioni fondanti tale giudizio correttamente formulate in coerenza con la disciplina di riferimento, nonché congruamente motivate.

Al riguardo, nel ricordare come le condotte di cui l’Autorità ha riscontrato il carattere discriminatorio sono state ritenute riconducibili ad un’unica strategia escludente posta in essere dalla società ricorrente direttamente o tramite la propria controllata, la connotazione di gravità dell’infrazione risiede, innanzitutto, nella detenzione da parte della società ricorrente di una posizione di monopolio legale nel mercato del recapito e nella posizione dominante detenuta nel mercato della posta elettronica ibrida, dovendo al riguardo ricordarsi la speciale responsabilità che grava sull’impresa in posizione dominante, che si declina nell'obbligo di applicare condizioni economiche e tecniche trasparenti, non discriminatorie ed orientate ai costi, così da escludere il carattere abusivo delle proprie condotte.

La gravità dell’infrazione va, pertanto, valutata tenuto conto che la condotta è stata realizzata in un mercato contiguo ad un mercato riservato ed è stata posta in essere dall’impresa monopolista nel mercato riservato.

L’Autorità ha, inoltre, tenuto conto, nella valutazione della gravità dell’infrazione, degli effetti dell’abuso, consistenti nell’impedimento e nella limitazione dell’ingresso nel mercato liberalizzato della posta elettronica ibrida di altre imprese concorrenti, negativamente incidendo sullo sviluppo naturale di tale mercato, assumendo al riguardo decisivo rilievo quanto riferito in ordine alle stime effettuate dalla stessa società ricorrente circa la dimensione che avrebbe assunto il mercato in assenza di barriere all’entrata, così risultando plausibile ritenere l’ascrivibilità di una parte della mancata crescita del mercato e della concorrenza alla sanzionata strategia escludente.

Al riguardo, non merita favorevole esame la prospettazione con cui parte ricorrente contesta la produzione di effetti dell’abuso affermando l’insussistenza di limiti all’accesso al mercato e l’esistenza di limiti alla sola possibilità di accedere alla tariffa agevolata, essendosi in precedenza ampiamente trattato della valenza concorrenziale della possibilità di fruizione della tariffa agevolata, in quanto costituente fattore determinante ai fini dell’offerta di un servizio conveniente idoneo ad attrarre parte della domanda.

Parimenti sorrette da adeguati riscontri risultano essere le valutazioni espresse dall’Autorità con riferimento alla lunga durata dell’abuso, individuata dal 1999 alla fine del 2005 - salvo che per le convenzioni con i grandi clienti, cessate nel marzo 2005, non incidendo la più ridotta durata dell’applicazione a Postel della tariffa prevista per le fatture - nonché quelle con cui viene evidenziata la consapevolezza della società ricorrente circa la valenza antitrust della propria condotta, tanto da procedere ad una valutazione del rischio di essere sanzionata.

Sulla base dei descritti elementi, nonché in ragione della dimensione economica della società ricorrente – principale operatore postale a livello nazionale, in posizione di monopolio nell’offerta di gran parte dei servizi postali e presente in tutti i mercati liberalizzati attraverso le proprie controllate - l’Autorità ha proceduto a determinare l’importo base della sanzione in 3.2 milioni di euro, applicando la riduzione della stessa nella misura del 50% sulla base del riscontro della ricorrenza di due distinte circostanze attenuanti, costituite, da un lato, nell’agevolazione dei comportamenti tenuti dalla società ricorrente per effetto del D.M. 18 febbraio 1999, e dall’altro nel comportamento assunto dalla ricorrente per eliminare o mitigare le conseguenze della violazione.

Con riguardo alla sanzione così determinata – di cui parte ricorrente invoca, in via subordinata, l’azzeramento o la sua riduzione ad un importo simbolico stante l’affermato ruolo determinante, e non solo facilitante, del decreto sulle condotte esaminate e la portata del proprio ravvedimento operoso – ne ritiene il Collegio, in disparte le conseguenze che sulla sua determinazione rivestono i rilevati profili di fondatezza delle censure volte a ricondurre alle previsioni dettate dal D.M. 18 febbraio 1999 talune delle condotte censurate dall’Autorità, di cui più avanti si tratterà, che l’Autorità abbia fatto corretta applicazione del quadro normativo di riferimento in materia di sanzioni per violazioni alla normativa antitrust.

Al riguardo, va precisato che ai sensi dell’art. 15 della legge n. 287 del 1990, per i casi di infrazioni gravi, l’Autorità, tenuto conto della gravità e della durata dell'infrazione, dispone l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria fino al 10 per cento del fatturato realizzato da ciascuna impresa o ente nell'ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida.

L’art. 31 della citata legge n. 287 del 1990, dispone che per le sanzioni amministrative pecuniarie si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni di cui alla legge 24 novembre 1981, n. 689, il cui art. 11 – dedicato ai criteri per l'applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie – stabilisce che “Nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo e nell'applicazione delle sanzioni accessorie facoltative, si ha riguardo alla gravità della violazione, all'opera svolta dall'agente per l'eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche”.

Quanto alla metodologia di calcolo della sanzione, una volta accertata la gravità e la durata dell’infrazione – effettuata nella fattispecie dall’Autorità con valutazioni immuni da censure - viene in rilievo la Comunicazione della Commissione 98/C9/03 recante “Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 17 e dell’art. 65, paragrafo 5, del Trattato CECA” – cui l’Autorità, nell’esercizio del proprio potere discrezionale nella determinazione dei criteri sanzionatori, ha fatto espressamente rinvio – che reca parametri aventi valore orientativo per il calcolo delle sanzioni negli illeciti antitrust.

Per quanto di interesse per la presente controversia, il metodo individuato nella predetta Comunicazione per la fissazione delle ammende si compone di due fasi, una volta alla determinazione dell’importo base e l’altra volta ad adeguare tale importo base verso il basso se ricorrono circostanza attenuanti, o verso l’altro in caso di circostanze aggravanti.

Quanto all’importo base dell’ammenda, lo stesso viene fissato entro il limite del 10% del volume d'affari globale delle imprese, da determinarsi sulla base della gravità e della durata dell’infrazione.

L’individuazione della percentuale nell’ambito del valore del 10% va condotta tenendo conto, quindi, del grado di gravità dell'infrazione e della durata della stessa, sulla base dei criteri orientativi al riguardo elaborati.

Gli illustrati criteri orientativi sono stati fissati tenendo fermo l’ampio margine discrezionale della Commissione nell’esercizio del potere di irrogare ammende, allo scopo di assicurare la trasparenza ed il carattere obiettivo delle decisioni in materia di applicazione delle ammende, stabilendosi forcelle di sanzioni in relazione al grado di gravità dell’abuso ed alla sua durata in modo da differenziare il trattamento da riservare alle imprese in funzione della natura delle infrazioni commesse e della capacità economica degli autori dell'infrazione, cui parametrare la capacità di arrecare un danno consistente agli altri operatori e ai consumatori, fissando l'importo dell'ammenda ad un livello tale da garantire un carattere sufficientemente dissuasivo.

La sanzione da applicare in caso di illeciti antitrust deve, difatti rivestire il necessario e sufficiente carattere dissuasivo, allo scopo, da un lato, di sanzionare le imprese responsabili dell’infrazione (scopo dissuasivo specifico) e, dall’altro, di dissuadere altre imprese dall’assumere o dal continuare in comportamenti illeciti (scopo dissuasivo generale).

A tali obiettivi risponde la fissazione di un appropriato importo base delle ammende – tale da non formare oggetto di calcoli di convenienza da parte delle imprese rispetto al ricavato conseguibile attraverso pratiche anticoncorrenziali - da stabilirsi, a tal fine, in riferimento al volume di affari, alla gravità ed alla durata dell'infrazione, alla quale ultima va tributato un ruolo significativo nella determinazione dell'importo dell'ammenda per il suo inevitabile impatto sulle conseguenze dell'infrazione sul mercato.

La combinazione della durata e della gravità dell’infrazione – da valutarsi anche in relazione alla capacità economica del relativo autore - con il volume d’affari, costituisce parametro adeguato per esprimere l'importanza economica dell'infrazione, fornendo il riferimento a tali fattori una adeguata indicazione dell'ordine di grandezza dell'ammenda, la quale non può essere determinata sulla base di un metodo di calcolo automatico e meramente aritmetico.

Con riferimento alla fattispecie in esame, pur dovendo rilevarsi come la prassi dell’Autorità nella determinazione delle sanzioni per illeciti antitrust si caratterizzi per la compiuta esposizione delle valutazioni in ordine agli elementi da prendere in considerazione, quali la gravità e la durata dell’infrazione nonché la capacità economica del suo autore, lasciando tuttavia inepresso il successivo procedimento valutativo in base al quale si provvede alla concreta quantificazione della sanzione, ritiene il Collegio come la possibilità di ripercorrere tale iter ne consente comunque il riscontro di legittimità e di congruità.

Al riguardo, giova evidenziare che l’Autorità ha determinato la sanzione base tenendo conto del fatturato realizzato dalla società ricorrente nel 2005 mediante applicazione di una percentuale rispettosa di quella massima fissata negli illustrati orientamenti.

Quanto alle contestazioni con cui parte ricorrente lamenta l’illegittimità del dimezzamento della sanzione, osserva il Collegio come, contrariamente a quanto dalla stessa affermato, gli effetti della condotta non risultano essere stati rimossi, ma solo mitigati per effetto delle iniziative assunte dalla ricorrente dopo l’avvio del procedimento, tra cui quelle relative all’impegno a non modificare le tariffe per i sei mesi successivi all’entrata in vigore del decreto 17 febbraio 2006, alla sospensione del piano federativo e alla cessazione delle convenzioni con i grandi clienti, così facendo cessare anticipatamente, rispetto all’esito dell’istruttoria, ma senza eliminarli per il passato, parte degli effetti delle condotte abusive in cui si è articolata la complessiva strategia riscontrata dall’Autorità.

Se le iniziative assunte dalla società ricorrente rivestono sicura idoneità in ordine alla cessazione delle condotte abusive, mitigandone le conseguenze, le stesse non possono tuttavia ritenersi in grado di rimuovere gli effetti già prodotti, tenuto conto, in particolare, di quelli discendenti dalle clausole di esclusiva nei rapporti di fornitura, non suscettibili di effetti ripristinatori.

Residua, nella disamina delle censure proposte avverso la determinazione della sanzione, l’analisi delle conseguenze che il Collegio intende trarre dalla riscontrata fondatezza della censura con la quale parte ricorrente qualifica talune delle condotte sanzionate – riferite, in particolare, alle condizioni di accesso stabilite nella circolare recante le Condizioni Generali di accesso – quali meramente attuative delle previsioni dettate dal D.M. 18 febbraio 1999.

Considerato che viene in rilievo una serie di condotte tutte riconducibili ad una unitaria e complessiva strategia escludente e discriminatoria posta in essere dalla società ricorrente, la riconosciuta ricorrenza di una copertura legale per talune di esse, peraltro riconosciute dalla stessa Autorità come agevolate dal citato decreto e non prese in considerazione ai fini dell’accertamento della gravità dell’infrazione, induce il Collegio a ritenere congruo procedere alla rideterminazione della sanzione base, al predetto titolo, in applicazione dei poteri di cui il giudice amministrativo dispone in ordine alla quantificazione delle sanzioni pecuniarie irrogate dall’Autorità, riconosciuti dall’art. 134, comma 1, lettera c) del codice del processo amministrativo, ai sensi del quale il giudice amministrativo esercita giurisdizione con cognizione estesa al merito nelle controversie aventi ad oggetto le sanzioni pecuniarie la cui contestazione è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo, comprese quelle applicate dalle Autorità amministrative indipendenti, applicando una riduzione del 20% della sanzione base irrogata dall’Autorità, e dovendo la somma così risultante essere ridotta del 50% sulla base delle riscontrate circostanze attenuanti.

12 – LA PRESCRIZIONE.

Con un ultimo profilo di censura, sull’assunto che le condizioni di accesso fossero già state esaminate dall’Autorità nell’ambito del procedimento A/218, cui si riferisce la relazione di ottemperanza dell’1 marzo 1999, sostiene parte ricorrente l’intervenuta prescrizione del potere sanzionatorio dell’Autorità.

Al riguardo – richiamato quanto già illustrato con riferimento al procedimento A/218 - è sufficiente ricordare che, per come più volte illustrato, vengono in rilievo una serie di condotte facenti parte di un’unica violazione integrante un fattispecie di illecito di carattere permanente, con la conseguenza che il termine quinquennale di prescrizione inizia a decorrere dalla data di cessazione della permanenza della violazione.

La rilevata unicità della violazione dell’art. 82 del Trattato CE risulta, dunque, preclusiva alla configurabilità di distinti comportamenti costitutivi di diverse infrazioni, come tali autonomamente soggette a distinti termini quinquennali di prescrizione, operando la prescrizione, di cui all’art. 28 della legge n. 689 del 1981, unicamente con riferimento alla complessiva fattispecie unitariamente considerata nel suo carattere permanente, con decorrenza del relativo termine di prescrizione dalla data di sua cessazione.

13 – CONCLUSIONI.

In conclusione, alla luce delle considerazioni sin qui illustrate, il ricorso in esame va accolto in parte, con conseguente annullamento in parte qua della gravata delibera, nei limiti sopra illustrati, e rideterminazione della sanzione comminata alla società ricorrente nella misura sopra indicata.

Le spese, in ragione della peculiarità della vicenda e della parziale reciproca soccombenza, possono essere compensate tra le parti del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

- Roma - Sezione Prima

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 4341/2006 R.G., come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nel senso e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla in parte qua la gravata delibera e ridetermina la sanzione amministrativa nella misura indicata in motivazione.

Compensa tra le parti le spese del presente giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2012 con l'intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Elena Stanizzi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/01/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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