(da www.servizi-legali.it )
Il Consiglio dell'ordine degli avvocati di Bologna adottò, nel lontano 2002, una interessante delibera di rango regolamentare sulla questione della compatibità dell'iscrizione all'albo di avvocato legato da contratto co.co.co. ad un ente privatizzato. Il Consiglio ha deciso che la compatibilità o incompatibilità vadano dichiarate a seguito d'esame della fattispecie concreta, valutando soprattutto la durata del rapporto, l'oggetto e l'organizzazione del lavoro.
Leggi di seguito la delibera, tratta dal sito del C.O.A. di Bologna ...
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Delibere Rango Regolamentare del Consiglio dell'Ordine degli avvocati di Bologna - Cancellazioni
Incompatibilità
Collaborazione Coordinata Continuativa con ente privatizzato
Riferiscono i Consiglieri sull’approfondimento operato in merito al contratto di collaborazione coordinata continuativa dell’Avvocato con un Ente privatizzato di Bologna. All’esito del riferimento il Consiglio premesso:- che l’avvocato del foro di Bologna ha sottoposto al Consiglio un contratto di collaborazione coordinata e continuativa da lui sottoscritto con un Ente privatizzato, chiedendo che il Consiglio valuti se lo stesso possa far sorgere profili di incompatibilità con la sua iscrizione all’albo degli avvocati di Bologna; - che tale contratto, in sintesi, prevede: quanto all’oggetto, che l’avvocato presti collaborazione coordinata e continuativa nello svolgimento di attività di supporto alla funzione “Gare d’appalto” (con predisposizione di tutti gli atti delle gare, e dei contratti relativi), nonché di predisposizione di atti giudiziari e anche partecipazione ad udienze in cause promosse dalla società stessa, anche in sostituzione del legale interno dell’ente (iscritto all’albo speciale); quanto alla durata, che il contratto abbia durata di un anno; quanto alle modalità, che la collaborazione venga svolta senza vincoli di subordinazione gerarchica e senza osservanza di orari d’ufficio; quanto al compenso, che esso sia determinato in Lire 35.000.000 lorde complessive (cioè annue) da corrispondersi in rate mensili posticipate. Il contratto richiama in proposito l’art. 34 legge 342/2000 che ha assimilato i redditi da collaborazione coordinata e continuativa ai redditi da lavoro dipendente. Si prevede infine che “ogni assenza non concordata con l’Ente superiore a quindici giorni lavorativi in un mese che comporti anche un ritorno quali-quantitativo (sic) negativo sull’attività oggetto del contratto comporterà una decurtazione professionale del compenso pattuito”. Infine, il contratto prevede a favore di entrambe le parti la facoltà di risoluzione anticipata, con semplice preavviso di quindici giorni: in tal caso “il compenso che verrà riconosciuto all’avvocato sarà proporzionato alla quantità di lavoro svolto in rapporto all’entità del lavoro complessivo previsto per il raggiungimento degli obiettivi”. - Ciò premesso, il Consiglio osserva:
1.l’art. 3 della legge professionale (RDL 1578/33) stabilisce la incompatibilità dell’esercizio della professione di avvocato “con qualunque impiego o ufficio retribuito” a carico dello Stato o di enti pubblici, e inoltre “con ogni altro impiego retribuito anche se consistente nella prestazione di opera di assistenza o consulenza legale, che non abbia carattere scientifico o letterario”.
2.La norma fa evidente riferimento al rapporto di lavoro subordinato. La ratio di tale divieto è individuata dal C.N.F. nel fatto che la esistenza di un rapporto continuativo e retribuito di collaborazione fa venir meno “quella posizione di indipendenza, sia morale che economica, che è caratteristica fondamentale della professione forense, intesa come professione liberale” (Consiglio Nazionale Forense 19 luglio 1995).
3.Va tuttavia sottolineato il fatto che – nei tempi più recenti – si è sviluppata nell’ambito del mondo del lavoro una forte espansione di rapporti di lavoro c.d. parasubordinato, che si collocano in una posizione intermedia fra il lavoro subordinato e il lavoro autonomo e che si giovano di alcune garanzie proprie del lavoro subordinato (ad esempio, l’assoggettamento delle controversie al rito del lavoro: art. 409 c.p.c.). Come per il rapporto di lavoro dipendente, elementi costitutivi del rapporto di lavoro parasubordinato sono la continuità (cioè il protrarsi della prestazione di lavoro in maniera indeterminata e reiterativa), la coordinazione (l’inserimento dell’attività del prestatore nel contesto più ampio della realizzazione degli obiettivi del committente), e il carattere prevalentemente personale della prestazione (cioè senza l'impiego di mezzi organizzati). Ciò che invece distingue i rapporti di collaborazione dal lavoro dipendente è l’assenza del vincolo di subordinazione, inteso come sottoposizione del prestatore di attività lavorativa al potere di direzione, di controllo e disciplinare del datore di lavoro.
4. La legge professionale – che è del 1933 – non prende in considerazione la ipotesi di lavoro parasubordinato, allora non emersa, limitandosi a far riferimento al concetto di “impiego retribuito”. Spetta dunque all’interprete, sulla base della ratio della legge individuare se tale ipotesi debba o meno rientrare nella previsione della incompatibilità posta dall’art. 3. In proposito, la Cassazione ha ritenuto in passato che incompatibilità non sussista tra iscrizione all’albo e attività coordinata e continuativa. Secondo Cass. Sez. Unite 29 marzo 1989 n. 1530 infatti “il termine impiego accolto dalla norma in esame esprime il concetto di una attività avente caratteri più o meno rilevanti di intellettualità, esplicata professionalmente in regime di subordinazione (…). La sussistenza di un rapporto di collaborazione professionale con carattere continuativo e coordinato non esclude l’applicazione delle norme espressamente formulate ai fini della disciplina economica dell’esercizio della professione. Né può replicarsi con fondamento adducendo che nell’ambito del rapporto di collaborazione continuativa e coordinata tra ente (privato o pubblico) e professionista, quest’ultimo subisce una limitazione della sua libertà poiché l’ingerenza da parte del committente, anche quando si attua nell’imposizione di direttive, è del tutto compatibile con la natura della prestazione che rimane professionale, giacchè il vincolo inerisce soltanto all’interesse perseguito dal committente stesso, mentre non incide affatto sul profilo strettamente tecnico della attività professionale e sulle sue modalità di svolgimento”. La fattispecie giudicata in quel caso dalla Suprema Corte riguardava peraltro l’attività di consulenza legale prestata da un avvocato in qualità di socio di una cooperativa di prestazione e lavoro, e non è esattamente coincidente con la ipotesi prospettata.
5.Il Consiglio ritiene – in ciò confortato da alcune pronunce del C.N.F. in tal senso (C.N.F. 12 settembre 1987; C.N.F. 8 marzo 1969 nonché la già citata C.N.F. 19 luglio 1995) – che il divieto posto dall’art. 3 abbia una portata più ampia di quella a suo tempo ritenuta dalla Corte di Cassazione. In particolare, ritiene che le incompatibilità tra iscrizione all’albo e “impiego retribuito” non si esaurisca nel richiamo al lavoro subordinato, ma si estenda anche a tutte quelle fattispecie nelle quali un rapporto continuativo e retribuito – anche se reso al di fuori di un formale regime di subordinazione - faccia venir meno per le modalità con le quali si è svolto la indipendenza del professionista.
6.La liceità di un rapporto di collaborazione coordinata e continuativa tra un avvocato iscritto all’albo e un soggetto privato va dunque valutata caso per caso. Ritiene il Consiglio in proposito che elementi essenziali al fine della valutazione della liceità di un siffatto rapporto siano la durata del rapporto (nel senso di escludere la liceità di un rapporto di durata indeterminata, privo di termine) l’oggetto (nel senso che esso deve essere determinato, non genericamente esteso a tutta la attività lavorativa del professionista, e non suscettibile di pattuizioni di esclusiva) e l’organizzazione del lavoro (nel senso che il professionista deve avere e mantenere un recapito e una struttura professionale autonoma e distinta da quella del cliente con il quale ha sottoscritto l’accordo di collaborazione coordinata e continuativa).
7.Nella fattispecie, l’esame del contratto intercorso tra l’avvocato e l’Ente fa ritenere al Consiglio che esso non integri per il legale profili di incompatibilità con la perdurante iscrizione all’Albo. Il contratto ha durata prefissata (un anno); il legale non è inserito nell’organizzazione produttiva dell’ente, né è soggetto al potere di direzione e controllo dello stesso; la sua attività è individuata con sufficiente precisione, e non è incompatibile con il perdurare dell’attività libero-professionale a favore di altri clienti.
Per tali motivi, il Consiglio
delibera che la sottoscrizione del contratto in premessa da parte del legale non costituisca atto incompatibile con il perdurare dell’iscrizione all’albo, a norma dell’art. 3 R.D.L. 1578/33.
Manda alla Segreteria per la relativa comunicazione.
(Adunanza del giorno 14 gennaio 2002)
Incompatibilità
Collaborazione Coordinata Continuativa con ente privatizzato
Riferiscono i Consiglieri sull’approfondimento operato in merito al contratto di collaborazione coordinata continuativa dell’Avvocato con un Ente privatizzato di Bologna. All’esito del riferimento il Consiglio premesso:- che l’avvocato del foro di Bologna ha sottoposto al Consiglio un contratto di collaborazione coordinata e continuativa da lui sottoscritto con un Ente privatizzato, chiedendo che il Consiglio valuti se lo stesso possa far sorgere profili di incompatibilità con la sua iscrizione all’albo degli avvocati di Bologna; - che tale contratto, in sintesi, prevede: quanto all’oggetto, che l’avvocato presti collaborazione coordinata e continuativa nello svolgimento di attività di supporto alla funzione “Gare d’appalto” (con predisposizione di tutti gli atti delle gare, e dei contratti relativi), nonché di predisposizione di atti giudiziari e anche partecipazione ad udienze in cause promosse dalla società stessa, anche in sostituzione del legale interno dell’ente (iscritto all’albo speciale); quanto alla durata, che il contratto abbia durata di un anno; quanto alle modalità, che la collaborazione venga svolta senza vincoli di subordinazione gerarchica e senza osservanza di orari d’ufficio; quanto al compenso, che esso sia determinato in Lire 35.000.000 lorde complessive (cioè annue) da corrispondersi in rate mensili posticipate. Il contratto richiama in proposito l’art. 34 legge 342/2000 che ha assimilato i redditi da collaborazione coordinata e continuativa ai redditi da lavoro dipendente. Si prevede infine che “ogni assenza non concordata con l’Ente superiore a quindici giorni lavorativi in un mese che comporti anche un ritorno quali-quantitativo (sic) negativo sull’attività oggetto del contratto comporterà una decurtazione professionale del compenso pattuito”. Infine, il contratto prevede a favore di entrambe le parti la facoltà di risoluzione anticipata, con semplice preavviso di quindici giorni: in tal caso “il compenso che verrà riconosciuto all’avvocato sarà proporzionato alla quantità di lavoro svolto in rapporto all’entità del lavoro complessivo previsto per il raggiungimento degli obiettivi”. - Ciò premesso, il Consiglio osserva:
1.l’art. 3 della legge professionale (RDL 1578/33) stabilisce la incompatibilità dell’esercizio della professione di avvocato “con qualunque impiego o ufficio retribuito” a carico dello Stato o di enti pubblici, e inoltre “con ogni altro impiego retribuito anche se consistente nella prestazione di opera di assistenza o consulenza legale, che non abbia carattere scientifico o letterario”.
2.La norma fa evidente riferimento al rapporto di lavoro subordinato. La ratio di tale divieto è individuata dal C.N.F. nel fatto che la esistenza di un rapporto continuativo e retribuito di collaborazione fa venir meno “quella posizione di indipendenza, sia morale che economica, che è caratteristica fondamentale della professione forense, intesa come professione liberale” (Consiglio Nazionale Forense 19 luglio 1995).
3.Va tuttavia sottolineato il fatto che – nei tempi più recenti – si è sviluppata nell’ambito del mondo del lavoro una forte espansione di rapporti di lavoro c.d. parasubordinato, che si collocano in una posizione intermedia fra il lavoro subordinato e il lavoro autonomo e che si giovano di alcune garanzie proprie del lavoro subordinato (ad esempio, l’assoggettamento delle controversie al rito del lavoro: art. 409 c.p.c.). Come per il rapporto di lavoro dipendente, elementi costitutivi del rapporto di lavoro parasubordinato sono la continuità (cioè il protrarsi della prestazione di lavoro in maniera indeterminata e reiterativa), la coordinazione (l’inserimento dell’attività del prestatore nel contesto più ampio della realizzazione degli obiettivi del committente), e il carattere prevalentemente personale della prestazione (cioè senza l'impiego di mezzi organizzati). Ciò che invece distingue i rapporti di collaborazione dal lavoro dipendente è l’assenza del vincolo di subordinazione, inteso come sottoposizione del prestatore di attività lavorativa al potere di direzione, di controllo e disciplinare del datore di lavoro.
4. La legge professionale – che è del 1933 – non prende in considerazione la ipotesi di lavoro parasubordinato, allora non emersa, limitandosi a far riferimento al concetto di “impiego retribuito”. Spetta dunque all’interprete, sulla base della ratio della legge individuare se tale ipotesi debba o meno rientrare nella previsione della incompatibilità posta dall’art. 3. In proposito, la Cassazione ha ritenuto in passato che incompatibilità non sussista tra iscrizione all’albo e attività coordinata e continuativa. Secondo Cass. Sez. Unite 29 marzo 1989 n. 1530 infatti “il termine impiego accolto dalla norma in esame esprime il concetto di una attività avente caratteri più o meno rilevanti di intellettualità, esplicata professionalmente in regime di subordinazione (…). La sussistenza di un rapporto di collaborazione professionale con carattere continuativo e coordinato non esclude l’applicazione delle norme espressamente formulate ai fini della disciplina economica dell’esercizio della professione. Né può replicarsi con fondamento adducendo che nell’ambito del rapporto di collaborazione continuativa e coordinata tra ente (privato o pubblico) e professionista, quest’ultimo subisce una limitazione della sua libertà poiché l’ingerenza da parte del committente, anche quando si attua nell’imposizione di direttive, è del tutto compatibile con la natura della prestazione che rimane professionale, giacchè il vincolo inerisce soltanto all’interesse perseguito dal committente stesso, mentre non incide affatto sul profilo strettamente tecnico della attività professionale e sulle sue modalità di svolgimento”. La fattispecie giudicata in quel caso dalla Suprema Corte riguardava peraltro l’attività di consulenza legale prestata da un avvocato in qualità di socio di una cooperativa di prestazione e lavoro, e non è esattamente coincidente con la ipotesi prospettata.
5.Il Consiglio ritiene – in ciò confortato da alcune pronunce del C.N.F. in tal senso (C.N.F. 12 settembre 1987; C.N.F. 8 marzo 1969 nonché la già citata C.N.F. 19 luglio 1995) – che il divieto posto dall’art. 3 abbia una portata più ampia di quella a suo tempo ritenuta dalla Corte di Cassazione. In particolare, ritiene che le incompatibilità tra iscrizione all’albo e “impiego retribuito” non si esaurisca nel richiamo al lavoro subordinato, ma si estenda anche a tutte quelle fattispecie nelle quali un rapporto continuativo e retribuito – anche se reso al di fuori di un formale regime di subordinazione - faccia venir meno per le modalità con le quali si è svolto la indipendenza del professionista.
6.La liceità di un rapporto di collaborazione coordinata e continuativa tra un avvocato iscritto all’albo e un soggetto privato va dunque valutata caso per caso. Ritiene il Consiglio in proposito che elementi essenziali al fine della valutazione della liceità di un siffatto rapporto siano la durata del rapporto (nel senso di escludere la liceità di un rapporto di durata indeterminata, privo di termine) l’oggetto (nel senso che esso deve essere determinato, non genericamente esteso a tutta la attività lavorativa del professionista, e non suscettibile di pattuizioni di esclusiva) e l’organizzazione del lavoro (nel senso che il professionista deve avere e mantenere un recapito e una struttura professionale autonoma e distinta da quella del cliente con il quale ha sottoscritto l’accordo di collaborazione coordinata e continuativa).
7.Nella fattispecie, l’esame del contratto intercorso tra l’avvocato e l’Ente fa ritenere al Consiglio che esso non integri per il legale profili di incompatibilità con la perdurante iscrizione all’Albo. Il contratto ha durata prefissata (un anno); il legale non è inserito nell’organizzazione produttiva dell’ente, né è soggetto al potere di direzione e controllo dello stesso; la sua attività è individuata con sufficiente precisione, e non è incompatibile con il perdurare dell’attività libero-professionale a favore di altri clienti.
Per tali motivi, il Consiglio
delibera che la sottoscrizione del contratto in premessa da parte del legale non costituisca atto incompatibile con il perdurare dell’iscrizione all’albo, a norma dell’art. 3 R.D.L. 1578/33.
Manda alla Segreteria per la relativa comunicazione.
(Adunanza del giorno 14 gennaio 2002)
... e per far meglio valere il tuo diritto al libero lavoro intellettuale, aderisci e invita altri ad aderire al social network www.concorrenzaeavvocatura.ning.com e aderisci al gruppo aperto "concorrenzaeavvocatura" su facebook (contano già centinaia di adesioni). Unisciti ai tanti che rivendicano una vera libertà di lavoro intellettuale per gli outsiders e, finalmente, il superamento del corporativismo nelle professioni !
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