Avvocati Part Time

(da www.servizi-legali.it )

La legge 190 del 2012, recante disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione, ai commi 49 e 50 dell’articolo 1, delega il Governo a disciplinare, tra l'altro, i casi di non conferibilità e di incompatibilità degli incarichi dirigenziali ed amministrativi di vertice nelle pubbliche amministrazioni.

In particolare dispongono i citati commi 49 e 50:

"--- 49. Ai fini della prevenzione e del contrasto della corruzione, nonché della prevenzione dei conflitti di interessi, il Governo è delegato ad adottare, ... uno o più decreti legislativi diretti a modificare la disciplina vigente in materia di attribuzione di incarichi dirigenziali e di incarichi di responsabilità amministrativa di vertice nelle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, e negli enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico esercitanti funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici, da conferire a soggetti interni o esterni alle pubbliche amministrazioni, che comportano funzioni di amministrazione e gestione, nonché a modificare la disciplina vigente in materia di incompatibilità tra i detti incarichi e lo svolgimento di incarichi pubblici elettivi o la titolarità di interessi privati che possano porsi in conflitto con l'esercizio imparziale delle funzioni pubbliche affidate.

--- 50. I decreti legislativi di cui al comma 49 sono emanati nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi:

a) prevedere in modo esplicito, ai fini della prevenzione e del contrasto della corruzione, i casi di non conferibilità di incarichi dirigenziali, adottando in via generale il criterio della non conferibilità per coloro che sono stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti dal capo I del titolo II del libro secondo del codice penale;

b) prevedere in modo esplicito, ai fini della prevenzione e del contrasto della corruzione, i casi di non conferibilità di incarichi dirigenziali, adottando in via generale il criterio della non conferibilità per coloro che per un congruo periodo di tempo, non inferiore ad un anno, antecedente al conferimento abbiano svolto incarichi o ricoperto cariche in enti di diritto privato sottoposti a controllo o finanziati da parte dell'amministrazione che conferisce l'incarico;

c) disciplinare i criteri di conferimento nonché i casi di non conferibilità di incarichi dirigenziali ai soggetti estranei alle amministrazioni che, per un congruo periodo di tempo, non inferiore ad un anno, antecedente al conferimento abbiano fatto parte di organi di indirizzo politico o abbiano ricoperto cariche pubbliche elettive. I casi di non conferibilità devono essere graduati e regolati in rapporto alla rilevanza delle cariche di carattere politico ricoperte, all'ente di riferimento e al collegamento, anche territoriale, con l'amministrazione che conferisce l'incarico. È escluso in ogni caso, fatta eccezione per gli incarichi di responsabile degli uffici di diretta collaborazione degli organi di indirizzo politico, il conferimento di incarichi dirigenziali a coloro che presso le medesime amministrazioni abbiano svolto incarichi di indirizzo politico o abbiano ricoperto cariche pubbliche elettive nel periodo, comunque non inferiore ad un anno, immediatamente precedente al conferimento dell'incarico;

d) comprendere tra gli incarichi oggetto della disciplina:

1) gli incarichi amministrativi di vertice nonché gli incarichi dirigenziali, anche conferiti a soggetti estranei alle pubbliche amministrazioni, che comportano l'esercizio in via esclusiva delle competenze di amministrazione e gestione;

2) gli incarichi di direttore generale, sanitario e amministrativo delle aziende sanitarie locali e delle aziende ospedaliere;

3) gli incarichi di amministratore di enti pubblici e di enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico;

e) disciplinare i casi di incompatibilità tra gli incarichi di cui alla lettera d) già conferiti e lo svolgimento di attività, retribuite o no, presso enti di diritto privato sottoposti a regolazione, a controllo o finanziati da parte dell'amministrazione che ha conferito l'incarico o lo svolgimento in proprio di attività professionali, se l'ente o l'attività professionale sono soggetti a regolazione o finanziati da parte dell'amministrazione;

f) disciplinare i casi di incompatibilità tra gli incarichi di cui alla lettera d) già conferiti e l'esercizio di cariche negli organi di indirizzo politico".

E' importante il fatto che la legge di delega consideri specificamente gli incarichi dirigenziali e gli incarichi amministrativi di vertice, allo scopo di creare le condizioni per assicurarne lo svolgimento in modo imparziale. Questa imparzialità, secondo il legislatore delegante, deve essere assicurata sia in termini di inconferibilità degli incarichi (se il soggetto destinatario del possibile incarico ha assunto comportamenti, ha assunto cariche o svolto attività che producono la presunzione di un potenziale conflitto di interessi), sia in termini di incompatibilità tra l’incarico dirigenziale e altre cariche o attività in potenziale conflitto con l’interesse pubblico.

Il relativo d.lgs. 39/2013 (approvato il 21 marzo 2013 dal Consiglio dei Ministri) è entrato in vigore il 4 maggio 2013. Fondamentali, in tema di incompatibilità per gli impiegati pubblici non dirigenti nè titolari di incarichi amministrativi di vertice, sono (per il fatto che sono norme entrate in vigore il 4 maggio 2013 e  chiariscono che le norme preventive di cui al D. lgs. non li riguardano) gli articoli 1, 9, 10, 15, 19, 20 22. QUEST'ULTIMO SOPRATTUTTO, IN QUANTO CHIARISCE, AL COMMA 1, CHE "LE DISPOSIZIONI DEL PRESENTE DECRETO RECANO NORME DI ATTUAZIONE DEGLI ARTICOLI 54 E 97 DELLA COSTITUZIONE E PREVALGONO SULLE DIVERSE DISPOSIZIONI DI LEGGE REGIONALE, IN MATERIA DI INCONFERIBILITA' E  INCOMPATIBILITA' DI INCARICHI PRESSO LE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI, GLI ENTI PUBBLICI E PRESSO GLI ENTI PRIVATI IN CONTROLLO PUBBLICO". Ilcomma 1 dell'art. 22, qualificando come attuative dell'art. 97 Cost. le incompatibilità (limitate) previste per i soli dirigenti e non anche per i meri impiegati pubblici è evidentemente coerente con le numerose decisioni della Corte costituzionale che hanno chiarito che gli obiettivi di maggiore efficienza degli apparati pubblici sono perseguiti dal legislatore grazie a strumenti gestionali che consentano una più fòessibile utilizzazione del personale, tra i quali rientra il part time (vedi Corte cost.., sent. 18/5/1999, n. 171; Corte cost., sent. 20/11/1998, n. 371, in Giur, cost.. 1998, pag. 3243, con nota di E. Casetta, "Colpa del dipendente pubblico ... o colpa del legislatore?; Corte cost., sent. 16/10/1997, n. 309).

In conformità alla delega, nel decreto legislativo 39/2013 sono individuati tre ordini di cause di inconferibilità degli incarichi dirigenziali e degli incarichi amministrativi di vertice:

1) le condanne penali (anche non definitive) per reati contro la pubblica amministrazione;

2) la provenienza da incarichi e cariche in enti privati;

3) la provenienza da organi di indirizzo politico.

Si prevede, inoltre, una causa di incompatibilità con cariche in organi di indirizzo politico.

Per le ipotesi di violazione delle disposizioni in materia di inconferibilità ed incompatibilità sono previste sia sanzioni di carattere obiettivo, volte a colpire l’atto adottato in violazione di legge, sia sanzioni di carattere subiettivo, volte a far valere la responsabilità degli autori della violazione.

Sotto il profilo soggettivo si stabilisce che il responsabile del piano anticorruzione deve segnalare i casi di possibile violazione all’Autorità nazionale anticorruzione (che può sospendere la procedura di conferimento dell’incarico), all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, nonché alla Corte dei Conti, per l’accertamento di eventuali responsabilità amministrative.

Si stabilisce, inoltre, che i componenti degli organi che abbiano conferito incarichi dichiarati nulli sono responsabili per le conseguenze economiche degli atti adottati e non possono per tre mesi conferire gli incarichi di loro competenza; il relativo potere è esercitato, per i Ministeri dal Presidente del Consiglio dei ministri, per gli enti pubblici dall’amministrazione vigilante, per le Regioni, le Province e i Comuni da un commissario ad acta nominato dal Ministro dell’Interno.

Fondamentale, ai nostri fini, è il fatto che la legge di delega e il d.lgs. 39/2013 prevedano che le più stringenti misure perventive adottate (in ossequio alla l. 190/12) siano limitate ai soli dirigenti pubblici e per incarichi amministrativi di vertice e non estese ai semplici impiegati pubblici, quali il ricorrente.

Si vuol evidenziare soprattutto il criterio direttivo che il legislatore delegante ha espresso nell'art. 50 alla lettera e): " disciplinare i casi di incompatibilità tra gli incarichi di cui alla lettera d) [si tratta di incarichi amministrativi di vertice e di incarichi dirigenziali e non anche di semplice attività di impiegati pubblici come il ricorrente] già conferiti e ... lo svolgimento in proprio di attività professionali, se l'ente o l'attività professionale sono soggetti a regolazione o finanziati da parte dell'amministrazione".

Il fatto che il legislatore abbia limitato la possibilità di prevedere incompatibilità tra incarichi dirigenziali o amministrativi di vertice, da una parte, e svolgimento in proprio di attività professionali (e, pergiunta, solo nel caso in cui l'attività professionale sia soggetta a regolazione o finanziata dall'amministrazione) rende palese che nessuna incompatibilità per lo svolgimento in proprio d'una professione è ipotizata dal legislatore, a tutela del buon andamento della attività amministrativa, quando il professionista in questione non sia un dirigente pubblico nè un incaricato d'attività amministrativa di vertice.

Tal chiara scelta della l. 190/12 evidenzia, oltre ogni possibile dubbio, la assurda sproporzione della previsione legislativa d'una incompatibilità tra impiego pubblico a part time ridotto e esercizio della professione forense.

MA NON SOLO: CONFERMA PURE CHE NON PUO' SOSTENERSI (ANCHE PER LA NECESSITA' D'UNA INTERPRETAZIONE SISTEMATICA CHE TENGA CONTO DELLA L. 190/12 e del d.lgs. 39/2013 PER LA NECESSARIA COERENZA DELLE SCELTE PREVENTIVE CHE ILLEGISLATORE COMPIE) CHE LA L. 339/03 SIA UNA LEGGE POSTA A SALVAGUARDIA DEL CORRETTO ESERCIZIO DELL'ATTIVITA' DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE (ATTRAVERSO L'INCOMPATIBILITA' TRA ESERCIZIO DELLA PROFESSIONE DI AVVOCATO E LAVORO QUALE IMPIEGATO PUBBLICO A PART TIME RIDOTTO).

L'AUSILIO INTERPRETATIVO DATO DA ULTERIORI DISPOSIZIONI DELLA L. 190/12, SEGNALATE DALL'AUTORITA' GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO.

Interessante è pure quanto scrive l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nella sua relazione semestrale (riferita a dicembre 2012) sul conflitto di interessi disciplinato dalla l. 215/04. Vi si legge che restano "forti i limiti dei divieti cd. post employment che, come disegnati dal legislatore della legge n. 15/2004, oltre a non prevedere alcun obbligo dichiarativo, consentono all’Autorità di intervenire in presenza di cariche assunte in enti pubblici e società aventi fine di lucro e non anche nei confronti degli enti senza scopo di lucro (quali le associazioni e le fondazioni di diritto privato), alcuni dei quali risultano di frequente sottoposti a pregnanti poteri di vigilanza e controllo da parte del Governo".

E, tra le conclusioni, nel paragrafo intitolato "Il contrasto ai conflitti di interessi come strategia di crescita del Paese", si sottolinea l'importanza della legge 190/12 in materia di lotta alla corruzione, nel cui contesto assumono rilievo varie disposizioni dirette al contrasto del conflitto di interessi nella pubblica amministrazione e all'ampliamento degli spazi di pubblicità e trasparenza dell'attività delle pubbliche amministrazioni e delle situazioni patrimoniali dei dirigenti pubblici creando, anche per tale via, un efficace deterrente ai possibili conflitti di interessi.

L'Autorità elenca come disposizioni della l. 190/12 degne di nota:

• l'art.1, comma 41, che ha aggiunto l'art. 6-bis alla legge sul procedimento amministrativo (Art. 6Bis "Conflitto di interessi. - 1. Il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale");

• l'art. 1, comma 42, lett. b), che ha modificato l'art. 53, comma 5, del d.lgs. 165/2001 ("Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche"), prevedendo che anche "situazioni di conflitto, anche potenziale, di interessi, che pregiudichino l'esercizio imparziale delle funzioni attribuite al dipendente" possano esser causa ostativa, per l'amministrazione, al conferimento di incarichi o all'autorizzazione di incarichi che provengano da amministrazione pubblica diversa da quella di appartenenza, ovvero da società o persone fisiche, che svolgono attività di impresa o commerciale. Ora il comma 5 dell'art. 53 recita: "5. In ogni caso, il conferimento operato direttamente dall'amministrazione, nonché l'autorizzazione all'esercizio di incarichi che provengano da amministrazione pubblica diversa da quella di appartenenza, ovvero da società o persone fisiche, che svolgono attività d'impresa o commerciale, sono disposti dai rispettivi organi competenti secondo criteri oggettivi e predeterminati, che tengano conto della specifica professionalità, tali da escludere casi di incompatibilità, sia di diritto che di fatto, nell'interesse del buon andamento della pubblica amministrazione o situazioni di conflitto, anche potenziale, di interessi, che pregiudichino l'esercizio imparziale delle funzioni attribuite al dipendente".

• l'art. 1, comma 42, lett. c), che, intervenendo sui commi 7 e 9 del menzionato art. 53 del d. Lgs. 165/01, ha stabilito che l'amministrazione di appartenenza, nel conferire incarichi o autorizzare il dipendente pubblico allo svolgimento di incarichi retribuiti (conferiti da altre amministrazioni, enti pubblici o privati), deve verificare l'insussistenza di situazioni di conflitto di interessi, anche potenziali;

• l'art. 1, comma 42, lett. h), modificativo del comma 14 del ripetuto art. 53, il quale prevede che le amministrazioni, nel rendere noti gli elenchi dei propri consulenti, devono indicare, oltre all'oggetto, la durata e il compenso dgli incarichi conferiti, anche l'attestazione dell'avvenuta verifica dell'insussistenza di situazioni, anche potenziali, di conflitto di interessi;

• l'art. 1, comma 42, lett. l) che è intervenuto a disporre una sorta di incompatibilità "postuma" solo per limitate categorie di dipendenti pubblici,attraverso il nuovo comma 16 ter del richiamato art. 53: «16-ter. I dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell'attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri. I contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazione di quanto previsto dal presente comma sono nulli ed è fatto divieto ai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni con obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati ad essi riferiti».

Ebbene, al rigore che giustamente la l. 190/12 prevede nei confronti dei dipendenti pubblici che si trovino in precise situazioni di gestione del potere pubblico ("situazioni pericolose", s'è ritenuto, per il corretto andamento della pubblica amministrazione) dovrà corrispondere, quale contraltare, una giusta libertà di lavoro professionale per quei dipendenti pubblici, come il ricorrente, che nel loro lavoro pubblico non esercitino i detti poteri autoritativi o negoziali per la pubblica amministrazione e (non essendo neppure dirigenti, i quali ultimi, ricordiamo, in part time non ci possono andare), siano legati alla P.A. da un rapporto di impiego con lavoro impiegatizio a part time ridotto (tra il 30% e il 50% dell'orario ordinario). A tali impiegati pubblici a part time ridotto dovrà essere consentito l'esercizio, al pari delle altre professioni (come consentito dalla l. 662/96, art. 1, comma 56 e ss.), anche della libera professione di avvocato.

La giusta scelta della l. 190/2012 e del d.lgs. 39/2013 di non gravare inutilmente sui semplici impiegati, quale il ricorrente, con incompatibilità vessatorie, testimonia che neppure la l. 339/03 era rivolta a incidere sui semplici impiegati pubblici per un migliore andamento della pubblica amministrazone ma era volta a regolamentare la professione forense.

Nella denegata ipotesi in cui, invece, si ritenga che la l. 339/03 non sia stata abrogata ad agosto 2012 perchè, contrariamente a quanto qui sostenuto, essa non non era posta a tutela d'un (presunto) interesse alla migliore regolazione della professione forense, bensì posta a tutela del diverso interesse al corretto funzionamento dell'apparato pubblico, si chiede alle SS.UU di proporre q.l.c. della l. 339/03. Ciò per violazione dell'art. 3 Cost. in relazione al parametro della ragionevolezza, stante: a) la compiutezza del sistema (anche disciplinare) di controllo dell’impiegato pubblico, in conseguenza della quale le previsioni di cui alla l. 339/03 appaiono superflue; b) le scelte selettive fatte dalla l. 190/12 per un migliore andamento della pubblica amministrazione (soprattutto quella di limitare le più incisive misure di inconferibilità di incarichi e di incompatibilità solo a dirigenti e agli amministratori di vertice delle pubbliche amministrazioni e non anche ai semplici impiegati a part time ridotto; scelta da ultimo confermata con il decreto legislativo 39/2013, attuativo della l. 190/2012); c) il contrasto tra l'effetto della l. 339/03 sulla complessiva spesa per personale impiegatizio della pubblica amministrazione, da una parte, e, dall'altra, le necessità di riduzione di tale spesa e di incremento del part time nelle pubbliche amministrazioni, imposte dalla c.d. spending review e dal necessario rispetto del diritto dell'Unione europea.

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