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(da www.servizi-legali.it )

Come scrive il Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana nella sentenza 337/13:

"Secondo un pacifico principio giurisprudenziale, in difetto di ricusazione, la violazione dell’obbligo di astensione da parte del Giudice non è deducibile come motivo di nullità della sentenza (Cass. Civ., S.U., 23 aprile 2001, n. 170 e 8 agosto 2005, n. 16615).
La Corte di Cassazione ha ribadito questo principio anche con riferimento alle modifiche costituzionali del 1999, rilevando che “anche a seguito della modifica dell’art. 111 Cost., introdotta dalla legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2, in difetto di ricusazione la violazione dell’obbligo di astenersi da parte del Giudice non è deducibile in sede di impugnazione come motivo di nullità della sentenza da lui emessa (a meno che egli non abbia un interesse proprio e diretto nella causa), giacché la norma costituzionale, nel fissare i principi fondamentali del giusto processo (tra i quali, appunto, l’imparzialità – terzietà del Giudice) ha demandato al legislatore ordinario di dettarne la disciplina e, come ha affermato la Corte costituzionale (sentenza n. 387 del 1999), in considerazione della peculiarità del processo civile, fondato sull’impulso paritario delle parti, non è arbitraria la scelta del legislatore di garantire l’imparzialità – terzietà del Giudice solo attraverso gli istituti dell’astensione e della ricusazione” (Cass. Civ., 16 aprile 2004, n. 7252)."

MA C'E' UN PERO', ANZI DUE.

IN PRIMO LUOGO, il processo innanzi al CNF non è assimilabile al processo civile (tant'è che è regolato da norme speciali che a quelle del cpc fanno richiamo solo per quanto non dispongano): lo dimostra "plasticamente" la presenza del pubblico ministero che non può non derivare dall'esigenza di limitare i rischi d'una giurisdizione "troppo domestica". In un processo innanzi al CNF nel quale le parti sono, da un lato, l'avvocato destinatario del provvedimento di cancellazione dall'albo e, dall'altro, il COA che quel provvedimento ha adottato, che inoltre ha contribuito ad eleggere i consiglieri del CNF e che, infine, può esser stato destinatario di pareri con i quali il futuro giudice CNF suggeriva di cancellare dall'albo quell'avvocato, la prudenza è d'obbligo. Non si può circoscrivere la nullità della sentenza alla situazione "classica" nel processo civile dell' ; la si deve estendere ai casi di evidente compromissione dell'imparzialità richiesta al giudice, come accade quando si appronta uno stabile sistema di consulenza anticipata a una sola tipologia di possibili parti in causa: i Consigli degli Ordini degli Avvocati.

IN SECONDO LUOGO, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 1957/2012, depositata il 2 aprile 2012, ha chiarito i limiti del meccanismo astensione - ricusazione: non può operare se non con riferimento al giudice come persona fisica. Evidentemente, nella descritta situazione di collaudata consulenza ad una sola tipologia di parti (i COA sono i normali destinatari dei pareri del CNF diffusi attraverso il sito del CNF), non avrebbe senso nè sarebbe possibile ricusare tutti i membri del giudice-consulente.

Dunque -a mio avviso se ne deve di necessità dedurre- non può operare quando si lamenti che il giudice collegiale, nel suo complesso, sia carente del requisito fondamentale dell'imparzialità a seguito della commistione voluta dalla legge in capo al medesimo soggetto giudice, anche di attribuzioni normative e amministrative. In particolare, con riferimento al Consiglio Nazionale Forense, rileva la funzione di consulenza espletata a fronte di quesiti dei Consigli degli Ordini i quali, dopo aver domandato chiarimenti al CNF e dopo aver conseguentemente agito, si trovano ad esser parti in causa innanzi al CNF in veste di giudice speciale. Nè la collegialità del giudice speciale CNF può più essere ritenuta (come ad es. la riteneva Cass. SS.UU. 17064/2011) rimedio sufficiente ad evitare rischi di parzialità: anzi la collegialità di un soggetto nel quale non v'è separazione tra soggetti ai quali spetta solo di giudicare e altri ai quali spetta solo di amministrare e dar pareri ai COA, è essa stessa fonte di imputazione al CNF che sieda in dede giurisdizionale di tutte le esternazioni (pre-giudizi) poste in essere (e non solo come pareri ai COA) dal CNF che sieda in sede amministrativa.  Conseguenza dovrà essere la declaratoria di incostituzionalità delle disposizioni di legge che continuano a prevedere in capo al CNF attribuzioni tanto inconciliabili in relazione al principio del giusto processo e all'art. 6 CEDU.

Si leggeva (ora non lo trovo più) sul sito del CNF l'estratto del processo verbale n. 36-A della seduta amministrativa del CNF del 25 settembre 2009. Lo richiamo, riportandone qualche passo, per esemplificare come possa a volte risultare logicamente inadeguato il complesso astensione-ricusazione per garantire la imparzialità del CNF-giudice speciale.  Vi si leggeva:

 "... Il Presidente, quindi apre la seduta con l'esame del primo argomento all'ordine del giorno.

COMMEMORAZIONE AVV. ...

CODACONS ...

CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA' EUROPEE

Il Cons. segr. ... riferisce sulla domanda di pronuncia pregiudiziale (causa C-225/09: incompatibilità all'esercizio della professione forense da parte dei dipendenti pubblici part-time). Propone, quindi, che l'Ufficio studi, avvalendosi anche della collaborazione dell'avv......, si occupi della redazione di una possibile risposta da fornire al Ministro per le politiche europee, previa approvazione del Consiglio; nel contempo, segnala che le argomentazioni addotte potranno essere utili anche ai fini delle pronunzie da emettere sui ricorsi proposti in relazione alla questione della compatibilità fra iscrizione all'albo e impiego pubblico a tempo parziale .. Il Consiglio approva...". Ebbene, si trattava di una "seduta amministrativa"; ma quando il CNF in veste di giudice speciale, magari a composizione in gran parte identica, ebbe a decidere i ricorsi in questione, potè esere scevro dal condizionamento che gli derivava dall'aver esso approvato il ccontenuto della relazione al Ministro delle politiche europee cui si accennava? Secondo me no. E ne dovrebbero tener conto le SS.UU. della Cassazione, chiamate a decidere sui ricorsi degli avvocati part time i quali hanno lamentato (anche) la carenza, nel CNF, delle essenziali qualità di terzietà,indipendenza e imparzialità di giudice.

RIPORTO ALCUNI PASSAGGI DELLA SENTENZA DEL CDS N. 1957/12 (CLICCA SU "LEGGI TUTTO") ...

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Si legge al punto 7 delle motivazioni in diritto:
"...Ai fini del presente esame, appare opportuno ricordare che, secondo la giurisprudenza (Cass., Sez. Un., 30 settembre 1989 n. 3948), “gli istituti dell'astensione e della ricusazione - come è stato esattamente rilevato da autorevole dottrina - costituiscono la manifestazione processuale di quella esigenza di imparzialità che è nella istituzione del giudice. Tali istituti non possono però essere utilizzati senza limiti, in quanto, se fosse consentito a qualunque giudice-persona di astenersi illimitatamente o alle parti di illimitatamente ricusare il giudice si renderebbe impossibile l'esercizio della giurisdizione escludendo la stessa giuridicità dell'ordinamento. Il limite dell'astensione e della ricusazione è quindi costituito dal fatto che siffatti poteri non possono essere esercitati fino al punto che si giunga al diniego di giustizia, in modo, cioè, che non si escluda la necessaria soggezione delle parti al giudizio”.

Nel presente caso, occorre, innanzi tutto, osservare che dall’atto di ricusazione, è enucleabile una ragione “generale” della stessa, coinvolgente tutti i componenti del Consiglio di Stato (e quindi anche gli attuali componenti del Collegio giudicante), nella quale sostanzialmente si iscrivono ragioni di ricusazione solo in apparenza specifiche, relative a taluni singoli Consiglieri di Stato (in taluni casi, peraltro estranei alla attuale composizione del Collegio giudicante)....
... In sostanza, l’art. 18 Cpa ha inteso, sul punto, meglio precisare – in ordine al procedimento conseguente all’istanza di ricusazione – quanto in generale previsto dall’art. 53, primo comma, c.p.c., il quale si limita a prevedere, per quel che interessa nella presente sede, che “sulla ricusazione decide . . . il collegio se è ricusato uno dei componenti del Tribunale o della Corte”.

La soluzione adottata dal Codice, che consente la immediata delibazione dell’istanza da parte del Collegio cui appartiene il giudice ricusato, ovvero da parte del Collegio ricusato nella sua totalità, è senza dubbio aderente al principio di effettività della tutela giurisdizionale, in quanto tesa ad evitare che con una pluralità di successive istanze di ricusazione venga paralizzata l’attività giurisdizionale.

Essa è altresì conforme a quanto espresso anche dalla Corte Costituzionale, secondo la quale esiste un potere delibatorio del giudice della causa in ordine all’istanza di ricusazione, onde evitare che atti di ricusazione pretestuosi comportino effetti di ritardo o paralisi del giudizio (Corte cost., 18 marzo 2005 n. 115 e 23 luglio 2002 n. 388)....
... In tal senso, giova ricordare quanto statuito dalla Corte di Cassazione (Sez. Un., 21 settembre 2010 n. 20159), la quale ha ritenuto inammissibile un’istanza di ricusazione proposta avverso il collegio nel suo complesso, essendo le cause di astensione e ricusazione nel vigente ordinamento sempre riferibili direttamente o indirettamente al giudice come persona fisica. ...
... Occorre, infatti, ricordare che è assente, nelle magistrature, ogni principio gerarchico, essendo il giudice soggetto soltanto alla legge (art. 101 Cost.), e distinguendosi i giudici tra loro solo per diversità di funzioni (art. 107, comma terzo, Cost.), di modo che alcun metus ed alcuna captatio benevolentiae sono possibili, stanti le alte, precise ed indefettibili garanzie costituzionali che assistono il Giudice, anche e soprattutto per salvaguardarne il momento di assunzione dell’atto giurisdizionale."

E al punto 8 delle motivazioni in diritto:
"...Da quanto sin qui esposto consegue:

- il rigetto, in relazione a tutti gli aspetti prospettati, dell’istanza di ricusazione, in quanto manifestamente infondata;

- la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale e della questione pregiudiziale innanzi alla Corte di Giustizia Europea, sollevate dall’appellato, con riferimento alla competenza del plesso TAR – Consiglio di Stato, nella parte in cui non escludono la competenza a giudicare su questioni relative ad altri magistrati amministrativi, ovvero agli atti concorsuali per l’accesso alla qualifica di magistrato amministrativo/Consigliere di Stato."

E al punto 9:
"...Ed infatti, diversamente opinando, occorre osservare che, se è vero che i componenti del Collegio che decide della ricusazione non sono a loro volta ricusabili, è altrettanto vero che essi non si trovano in una situazione diversa da quella dei ricusati e quindi la ragione della supposta incompatibilità dei ricusati è tale da porre anche i secondi giudici in una posizione di “interesse nella causa” (poiché si discute della comune appartenenza all’ordinamento giudiziario amministrativo e delle sue conseguenze), il che ben potrebbe essere ritenuto idoneo a determinare una ipotesi di astensione obbligatoria, di cui all’art. 51, n. 1, c.p.c..

Appare, dunque, evidente che l’ipotesi di doppia decisione sulla ricusazione, in casi come quello ora considerato, non appare ammissibile. Ed infatti:

- o si ritiene che ipotesi come quelle ora considerate, rendano inoperante il comma 5 dell’art. 18, bastando, come il Collegio ritiene, la sola prima decisione sulla istanza di ricusazione proposta;

- oppure si evidenzia la contraddizione esistente tra l’ art. 18, co. 5, C.p.a., e gli articoli 17 Cpa e 51 n. 1 Cpc . Né tale contraddizione è risolta dalla non ricusabilità del nuovo Collegio, prevista dall’art. 18, co. 6 Cpa, posto che si avrebbe il secondo giudizio effettuato da un giudice ricusabile per le stesse ragioni del primo, ma tutelato da una norma, della cui legittimità costituzionale occorrerebbe, a questo punto, dubitare.

Quanto ora esposto è ciò che ha inteso affermare anche l’ordinanza n. 3406/2011, laddove precisa che “nel caso di specie, peraltro, non sembra potersi far luogo ad ulteriore decisione sulla istanza di ricusazione, ai sensi dell’art. 18, co. 5, in quanto la stessa, come già chiarito, si fonda su ragioni che concernono indifferentemente tutti i componenti dell’attuale Collegio giudicante e del Consiglio di Stato, per cui non vi sarebbe mai un collegio esente da ricusazione, laddove, al contrario, l’art. 18, co. 6, prevede che “i componenti del collegio chiamato a decidere sulla ricusazione non sono ricusabili”.".