{mosimage} L'Antitrust ha sanzionato l'associazione dei farmacisti di Teramo per aver realizzato una intesa restrittiva della concorrenza. Interesserà agli avvocati-part-time (e aspiranti tali) leggere la motivazione del provvedimento dell'Autorità. LEGGILA DI SEGUITO ...
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NELLA SUA ADUNANZA del 29 maggio 2008;
SENTITO il Relatore Dottor Antonio Pilati;
VISTA la legge 10 ottobre 1990, n. 287;
VISTO, in particolare, l’articolo 2 della suddetta legge;
VISTO il DPR n. 217 del 30 aprile 1998;
VISTA la propria delibera del 24 maggio 2007, con la quale è stata avviata
un’istruttoria, ai sensi dell’articolo 14 della legge n. 287/90, nei confronti di
FEDERFARMA TERAMO, volta ad accertare eventuali violazioni dell’articolo
2 della legge n. 287/90 in relazione alla Circolare del 7 novembre 2006 inviata
alle farmacie della provincia di Teramo;
VISTA la Comunicazione delle Risultanze Istruttorie, inviata alla parte in data
11 marzo 2008;
VISTA la memoria conclusiva della parte, pervenuta in data 10 aprile 2008;
SENTITI in audizione finale, in data 15 aprile 2008, i rappresentanti di
FEDERFARMA TERAMO;
VISTI gli atti del procedimento e la documentazione acquisita nel corso
dell’istruttoria;
CONSIDERATO quanto segue:
I. LA PARTE
1. Federfarma Teramo è l’Associazione sindacale dei titolari di farmacia
della provincia di Teramo. Essa aderisce all’Unione regionale sindacale dei
titolari di farmacia della Regione Abruzzo, Federfarma Abruzzo, e alla
Federazione nazionale unitaria dei titolari di farmacia italiani, Federfarma. Essa
ha lo scopo di tutelare gli interessi sindacali, economici, tecnici e morali dei
titolari di farmacia della provincia di Teramo anche attraverso la disponibilità di
idonea assistenza tecnica in materia sindacale, legale, amministrativa,
economica e deontologica. Le farmacie in provincia di Teramo sono 91, di cui 9
comunali.
II. LA SEGNALAZIONE
2. In data 13 novembre 2006 è pervenuta in modo anonimo all’Autorità una
Circolare di Federfarma Teramo del 7 novembre 2006, inviata dalla medesima
Federfarma Teramo a tutti i titolari di farmacia associati.
3. La Circolare, predisposta da Federfarma Teramo su carta intestata della
stessa e inviata a tutti i titolari di farmacia presso le loro sedi, reca in oggetto
“Sommario Circolare” e riporta “per opportuna conoscenza e documentazione
si inviano in allegato copie delle seguenti note”, fra le quali “prospetto
riassuntivo degli sconti al prezzo al pubblico massimi praticabili”.
Allegato alla Circolare vi è un prospetto che indica gli sconti massimi
praticabili sul prezzo di vendita al pubblico di una serie di farmaci senza
obbligo di prescrizione (SOP).
In particolare, tale prospetto, che reca l’intestazione “Sconti al prezzo al
pubblico massimi praticabili”, riporta una tabella nella quale vengono indicati,
per ciascuno dei 119 farmaci SOP interessati1, il codice sanitario, la
descrizione, il prezzo (massimo) al pubblico stabilito dai produttori e riportato
1I farmaci e le forme farmaceutiche di alcuni di essi appartengono alle seguenti categorie terapeutiche: (i)
antiemorroidali e circolatori; (ii) antidolorifici; (iii) calmanti; (iv) mal di gola; (v) cerotti antidolorifici; (vi)
colliri; (vii) intestino pigro, fermenti lattici e antidiarroici.
2
sulla confezione, il relativo sconto (massimo) praticabile. Lo sconto viene
indicato con le seguenti cinque modalità: basso; basso +; medio; medio +; alto.
III. L’AVVIO DEL PROCEDIMENTO E L’ATTIVITÀ SVOLTA
4. L’Autorità, in data 24 maggio 2007, ha deliberato l’avvio di un
procedimento istruttorio nei confronti di Federfarma Teramo per presunta
infrazione dell’art. 2 della legge n. 287/90.
Nel provvedimento di avvio si prospettava l’esistenza di un’intesa, posta in
essere dai farmacisti della provincia di Teramo tramite la loro Associazione,
avente ad oggetto la fissazione dei prezzi dei farmaci SOP.
La Circolare, infatti, nel limitare l’entità degli sconti sui prezzi dei farmaci
SOP, ancorandoli a determinati valori massimi, introduceva di fatto un
meccanismo concertato di fissazione dei prezzi e, in tal modo, sembrava idonea
a ridurre la concorrenza di prezzo tra le farmacie della provincia di Teramo con
riguardo ai farmaci SOP.
5. In data 29 maggio 2007 sono state effettuate le ispezioni presso le sedi di
Federfarma Teramo e dell’Ordine dei Farmacisti della provincia di Teramo,
ubicate a Teramo nei medesimi locali.
6. Inoltre, contestualmente alle ispezioni e nei giorni immediatamente
successivi, il Nucleo Speciale Tutela Mercati della Guardia di Finanza,
avvalendosi anche della collaborazione dei reparti territoriali, si è recato
direttamente presso tutte le farmacie della provincia di Teramo (di cui 83
private2 e 9 comunali) ed ha sottoposto alle stesse un questionario predisposto
dagli Uffici. Detto questionario conteneva, tra l’altro, una tabella da compilare
riportante, per ciascun farmaco interessato, le colonne dei prezzi al pubblico e
dei relativi sconti praticati dalla singola farmacia sia nei giorni immediatamente
successivi alla diffusione della Circolare (indicativamente, al 30/11/06) sia alla
data di effettuazione delle visite (al 29/05/07). I questionari sono stati compilati
immediatamente sulla base delle risposte fornite dalle farmacie.
7. Nel corso dell’istruttoria, in data 25 settembre 2007, sono stati sentiti in
audizione i rappresentanti di Federfarma Teramo.
2 Una di esse era in realtà un dispensario farmaceutico.
3
8. Sono state richieste informazioni, oltre che alla parte del procedimento,
anche alla società IMS Health S.p.A.. Tali informazioni sono pervenute in data
21 dicembre 2007, integrate in data 8 gennaio 2008, 24 gennaio 2008, 13
febbraio 2008 e 5 marzo 2008.
9. In data 15 aprile 2008, sono stati nuovamente sentiti in audizione finale i
rappresentanti di Federfarma Teramo.
10. Federfarma Teramo ha richiesto di poter accedere alla documentazione
contenuta nel fascicolo ed ha effettuato in più occasioni l’accesso.
III. IL MERCATO RILEVANTE
11. Preliminarmente si ricorda che nei casi riguardanti intese restrittive della
concorrenza la definizione del mercato rilevante è essenzialmente volta ad
individuare le caratteristiche del contesto economico e giuridico nel quale si
colloca il coordinamento tra imprese concorrenti3. La definizione dell’ambito
merceologico e territoriale nel quale si manifesta un coordinamento tra imprese
concorrenti e si realizzano gli effetti derivanti dall’illecito concorrenziale è
infatti funzionale alla “decifrazione del grado di offensività dell’illecito”4.
12. Il caso in esame riguarda la fissazione degli sconti e, conseguentemente,
dei prezzi di vendita al dettaglio dei farmaci SOP. Tale condotta incide quindi
sull’attività di distribuzione al dettaglio dei farmaci SOP.
Sotto il profilo merceologico, pertanto, il mercato rilevante ai fini della
valutazione del caso in questione è quello della distribuzione al dettaglio dei
farmaci SOP.
13. Tale mercato risulta distinto da quello della distribuzione al dettaglio dei
farmaci c.d. etici, in ragione della specifica regolamentazione cui sono soggetti i
farmaci SOP, che prevede: (i) l’assenza dell’obbligo di prescrizione medica; (ii)
diverse modalità di determinazione dei prezzi; (iii) un’ampia gamma di canali
distributivi prevista solo per tali farmaci (sostanzialmente le parafarmacie e la
3 Cfr. sentenza della Corte di Giustizia del 16 dicembre 1975, Suiker Unie/Commissione, cause riunite 40-48,
50, 54-56, 111, 113-114/75; sentenza della Corte di Giustizia del 10 marzo 1992, Siv/Commissione, T-68/92,
nonché provvedimento dell’Autorità n. 10831 del 13 giugno 2002, in Boll. 24/2002, caso I463
Pellegrini/Consip, e provvedimento dell’Autorità n. 15393 del 26 aprile 2006, in Boll. 17/2006, caso I639
Prodotti/Disinfettanti.
4Cfr. sentenza del Consiglio di Stato del 10 marzo 2006 n. 1271, caso Telecom/Consip; sentenza del Consiglio
di Stato n. 926/2004, caso I463 Pellegrini/Consip.
4
GDO). In particolare, diversamente da quanto previsto per i farmaci etici, la
vendita dei farmaci SOP non è soggetta a prescrizione medica, è libera, così
come libero è lo sconto applicabile da parte dei distributori finali e, in
prospettiva, il prezzo al pubblico.
14. Dal punto di vista geografico, la distribuzione al dettaglio dei farmaci
SOP interessa aree di dimensione locale, in considerazione dei comportamenti
di acquisto dei consumatori e dell’importanza da questi attribuita alla prossimità
dei punti vendita.
Nel caso di specie, considerato che la direttiva di Federfarma Teramo è
indirizzata a tutti i titolari di farmacia della provincia di Teramo, la dimensione
geografica del mercato, per quanto la sostituibilità dal lato della domanda
privilegerebbe ambiti più ristretti, può coincidere al più con l’ambito
provinciale ed, in particolare, con la provincia di Teramo.
Al riguardo, si evidenzia che la più o meno ampia delimitazione geografica del
mercato locale può variare, tra l’altro, in funzione delle dimensioni e della
configurazione morfologica del territorio interessato, nonché delle dimensioni
dei centri urbani in esso presenti, idonee ad incidere sulla propensione allo
spostamento dei consumatori. Nel caso di specie, pertanto, non può essere
escluso che il mercato abbia dimensione comunale o, addirittura,
infracomunale, come nel caso delle farmacie rurali5.
Tuttavia, nei casi di intese restrittive, il mercato rilevante è individuato
dall’ampiezza e dall’oggetto dell’intesa. Nel caso specifico, il prospetto
dell’Associazione è indirizzato a tutte le farmacie della provincia e, quindi,
interessa una pluralità di mercati locali. Ne consegue che l’analisi dell’impatto
sulla concorrenza derivante dall’attività di tale ente esponenziale può essere
condotta in relazione ad un mercato convenzionalmente definito come
provinciale, ancorché composto dalla somma di più mercati locali.
15. Pertanto, ai fini della valutazione della condotta sopra descritta, si fa
riferimento al mercato della distribuzione al dettaglio dei farmaci SOP nella
provincia di Teramo.
16. Secondo quanto riportato sul sito di Federfarma, contenente dati
aggiornati ad aprile 2007, le farmacie in Italia sono oltre 17.500, di cui circa il
5 L’art. 1 della legge n. 221/1968 stabilisce “Le farmacie sono classificate in due categorie: a) farmacie urbane,
situate in comuni o centri abitati con popolazione superiore a 5.000 abitanti; b) farmacie rurali ubicate in
comuni, frazioni o centri abitati con popolazione non superiore a 5.000 abitanti. Non sono classificate farmacie
rurali quelle che si trovano nei quartieri periferici delle città, congiunti a queste senza discontinuità di abitati”.
5
92% private e il rimanente 8% comunali, mentre nella regione Abruzzo sono
495, di cui circa il 95% private6. Le farmacie in provincia di Teramo sono 91, di
cui circa il 82 private. Nella sola città di Teramo sono presenti 10 farmacie7.
Inoltre, sulla base dei dati acquisiti agli atti del procedimento I/678, al maggio
2007, cioè dopo dieci mesi dall’entrata in vigore del decreto di liberalizzazione
della distribuzione al dettaglio, i nuovi operatori autorizzati a vendere farmaci
SOP a livello nazionale ammontano a circa 900, di cui l’85% circa costituito da
parafarmacie e il resto da esercizi della GDO. In Abruzzo le nuove
parafarmacie autorizzate dal Ministero della Salute sono poco più di una
decina8.
IV. IL QUADRO NORMATIVO DI RIFERIMENTO
a) La classificazione dei farmaci
17. I farmaci sono classificati in due categorie principali: a) medicinali
soggetti a prescrizione medica (c.d. farmaci etici) e b) medicinali non soggetti a
prescrizione medica (di seguito SOP)9.
Questi ultimi, a loro volta, vengono suddivisi in: b1) medicinali da banco o di
automedicazione (di seguito, anche OTC) e b2) restanti medicinali non soggetti
a prescrizione medica10. Soltanto gli OTC, che costituiscono un sottoinsieme
dei SOP, hanno accesso alla pubblicità al pubblico11.
b) La distribuzione dei farmaci SOP
18. L’attività di distribuzione dei farmaci SOP in Italia ha registrato di
recente rilevanti innovazioni a seguito dell’entrata in vigore del decreto legge 4
6 Cfr. il sito www.federfarma.it. con dati aggiornati ad aprile 2007.
7Cfr. http://www.teramo.federfarma.it/cms_published_13/farmaciepr_IT.html, nonché doc. 1.15 recante l’elenco
degli associati a Federfarma Teramo aggiornato al 26 marzo 2007.
8Cfr. provv. n. 17362 del 20 settembre 2007, caso I/678 Distribuzione di farmaci senza obbligo di ricetta alle
parafarmacie, in Boll. n. 35/2007, paragrafi 60 e ss..
9 Cfr. art. 87, comma 1, del Decreto Legislativo 24 aprile 2006 n. 219, recante “Attuazione della direttiva
2001/83/CE (e successive direttive di modifica) relativa ad un codice comunitario concernente i medicinali per
uso umano, nonchè della direttiva 2003/94/CE”.
10 Cfr. art. 87, comma 1, lett.e), del Decreto Legislativo n. 219/2006, cit..
11 Cfr. art. 96 del Decreto Legislativo n. 219/2006, cit. e art. 8, comma 10 c-bis l. 24 dicembre 1993, n. 537,
recante “Interventi correttivi di finanza pubblica”.
6
luglio 2006, n. 223, recante "Disposizioni urgenti per il rilancio economico e
sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonché
interventi in materia di entrate e di contrasto all'evasione fiscale", convertito
con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, noto anche come decreto
Bersani.
L’art. 5, comma 1, infatti, ha stabilito che i farmaci SOP possono essere venduti
anche al di fuori del canale farmacie, sostanzialmente dai punti vendita della
GDO e dalle parafarmacie12.
19. L’art. 5, comma 2, prevede inoltre che questi esercizi commerciali
devono possedere determinati requisiti per poter vendere i farmaci SOP, e cioè
devono essere dotati di un apposito reparto e devono avvalersi della presenza e
dell’assistenza personale e diretta ai clienti di uno o più farmacisti abilitati
all’esercizio della professione ed iscritti al relativo ordine.
c) La determinazione del prezzo dei farmaci SOP
20. Il decreto-legge 20 settembre 1995, n. 390 recante “Disposizioni urgenti
in materia di prezzi di specialità medicinali, nonché in materia sanitaria”,
convertito con legge del 20 novembre 1995 n. 490, aveva stabilito che i prezzi
dei farmaci SOP fossero liberamente determinati dalle imprese produttrici, con
il vincolo, tuttavia, che gli stessi fossero unici sull’intero territorio nazionale13.
12 Cfr. l’art. 5, comma 1, del citato decreto “Gli esercizi commerciali di cui all’articolo 4, comma 1, lettere d) e
f), del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 114, possono effettuare attività di vendita al pubblico dei farmaci da
banco o di automedicazione, di cui all’articolo 9-bis del decreto legge 18 settembre 2001, n. 347, convertito,
con modificazioni, dalla legge 16 novembre 2001, n. 405, e di tutti i farmaci o prodotti non soggetti a
prescrizione medica, previa comunicazione al Ministero della Salute e alla regione in cui ha sede l’esercizio e
secondo le modalità previste dal presente articolo. E’ abrogata ogni norma incompatibile”.
Nello specifico, gli esercizi commerciali di cui all'articolo 4, comma 1, lettere d), e) e f), del decreto legislativo
31 marzo 1998, n. 114, autorizzati alla vendita di tali farmaci, sono i seguenti:
i. esercizi di vicinato: aventi superficie di vendita non superiore a 150 mq. nei comuni con popolazione
residente inferiore a 10.000 abitanti e a 250 mq. nei comuni con popolazione residente superiore a 10.000
abitanti;
ii. medie strutture di vendita: gli esercizi aventi superficie superiore ai limiti di cui al punto precedente e fino a
1.500 mq. nei comuni con popolazione residente inferiore a 10.000 abitanti e a 2.500 mq. nei comuni con
popolazione residente superiore a 10.000 abitanti;
iii. grandi strutture di vendita: gli esercizi aventi superficie superiore ai limiti di cui al punto precedente.
13 Cfr. art. 1, comma 2, del citato decreto-legge, il quale reca “A partire dal 22 marzo 1995 i prezzi dei farmaci
di cui alla lettera c) dell’art. 8, comma 10, della legge 24 dicembre 1993 n. 537, sono liberamente determinati
dalle imprese produttrici e sono unici su tutto il territorio nazionale”.
7
Inoltre, il Ministro della Sanità poteva adottare iniziative dirette ad impedire
aumenti ingiustificati dei prezzi di tali medicinali. Gli eventuali aumenti dei
prezzi erano comunque ammessi con frequenza non inferiore a quella annuale14.
21. Successivamente, il decreto-legge 27 maggio 2005, n. 87 recante
“Disposizioni urgenti per il prezzo dei farmaci non rimborsabili dal Servizio
sanitario nazionale nonché in materia di confezioni di prodotti farmaceutici e
di attività libero-professionale intramuraria”, convertito, con modificazioni,
dalla legge 26 luglio 2005, n. 149, noto come decreto Storace, prevedeva un
prezzo massimo per i medicinali SOP, stabilito dal titolare dell’autorizzazione
all’immissione in commercio (in larga misura cioè i produttori) ed indicato sulla
confezione del prodotto. Tale prezzo era modificabile, in aumento, solo una
volta ogni due anni. Infine, si riconosceva ai farmacisti la facoltà di praticare
sconti sul prezzo al pubblico fino ad un limite massimo del 20%15.
22. Nel 2006, il citato decreto legge n. 223/06 ha stabilito che ciascun
distributore potesse determinare liberamente lo sconto sul prezzo al pubblico,
abrogando esplicitamente quanto in precedenza stabilito dal citato decreto
n. 87/05 in merito alla limitazione dell’entità dello sconto16.
23. Da ultimo, la legge finanziaria 2007 contiene, tra l’altro, disposizioni in
materia di prezzo al pubblico dei farmaci SOP. In particolare, il comma 801
dell’art. 1 della legge ha disposto che il prezzo al pubblico sia liberamente
determinato da ciascun distributore finale, abrogando esplicitamente quanto in
precedenza stabilito dal decreto n. 87/05 in merito al vincolo di prezzo per i
rivenditori, costituito dal prezzo (massimo) al pubblico stabilito dai
14 Cfr. art. 36, comma 12, della legge 27 dicembre 1997 n. 449 (cd collegato alla Finanziaria del 1998) “Il
Ministro della Sanità adotta iniziative dirette ad impedire aumenti ingiustificati dei prezzi dei medicinali
collocati nella classe C prevista dall’art. 8, comma 10, della legge 24 dicembre 1993 n. 537. Gli eventuali
aumenti dei prezzi dei medicinali predetti sono ammessi esclusivamente a decorrere dalla comunicazione degli
stessi al Ministero della Sanità e al CIPE e con frequenza annuale”.
15 Cfr. art. 1, comma 3, del citato decreto “Il prezzo dei medicinali appartenenti (…) è stabilito dai titolari
dell’autorizzazione all’immissione in commercio. Tale prezzo può essere modificato, in aumento, soltanto nel
mese di gennaio di ogni anno dispari e, per i farmaci senza obbligo di prescrizione medica (SOP) e per i farmaci
di automedicazione, costituisce il prezzo massimo di vendita al pubblico. Variazioni di prezzo in diminuzione
sono possibili in qualsiasi momento”. L‘art. 1, comma 4 “Le farmacie pubbliche e private possono vendere i
farmaci senza obbligo di prescrizione medica (SOP) e i farmaci di automedicazione operando uno sconto fino
al 20 per cento sul prezzo massimo stabilito dall’azienda titolare. (…)”.
16 Cfr. art. 5, comma 3, del citato decreto: “Ciascun distributore al dettaglio può determinare liberamente lo
sconto sul prezzo indicato dal produttore o dal distributore sulla confezione del farmaco (…). Ogni clausola
contrattuale è nulla. Sono abrogati l’articolo 1, comma 4, del decreto-legge 27 maggio 2005, n. 87, convertito,
con modificazioni, dalla legge 26 luglio 2005, n. 149, ed ogni altra norma incompatibile”.
8
produttori17. Il successivo comma 802 della legge finanziaria ha previsto poi
una disciplina transitoria fino al 31 dicembre 2007, stabilendo che fino a tale
data i distributori finali non potessero comunque vendere i farmaci SOP ad un
prezzo superiore al prezzo massimo di vendita in vigore al 31 dicembre 200618.
24. Il Ministero della Salute, interpellato dagli operatori del settore
sull’applicabilità del disposto di cui al citato comma 801 ai farmaci SOP
immessi in commercio per la prima volta nel corso del 2007, con nota del 2
febbraio 2007, ha precisato che i distributori finali “pur potendo decidere
autonomamente il prezzo di vendita al pubblico [di tali farmaci], sono
comunque tenuti al rispetto del prezzo massimo, che dovrà essere in ogni caso
comunicato dall’azienda produttrice agli operatori, oltre che al Ministero della
Salute e all’AIFA, pur non dovendo figurare sulla confezione per effetto della
disposizione richiamata. Dalla formulazione della disposizione predetta risulta
evidente, infatti, l’intento del legislatore di far decorrere soltanto dal 1°
gennaio 2008 il regime di liberalizzazione dei prezzi dei medicinali OTC e
SOP”.
25. In definitiva, dunque, il decreto legge n. 223/06 ha liberalizzato sia la
vendita dei farmaci SOP sia lo sconto sul prezzo al pubblico per tali farmaci. La
legge finanziaria 2007 ha liberalizzato i prezzi al pubblico, mantenendo per i
distributori finali, solo transitoriamente (cioè fino al 31 dicembre 2007), il
limite del prezzo massimo stabilito dal produttore19.
A partire dal 1° gennaio 2008, dunque, i distributori finali non sono più tenuti al
rispetto del prezzo massimo, applicando in concreto il prezzo da essi
liberamente determinato.
17 Cfr. art. 1, comma 801, della citata legge “il prezzo al pubblico dei medicinali non soggetti a prescrizione
medica (…) è stabilito da ciascun titolare di farmacia o di esercizio di vendita previsto dall’articolo 5 del
decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248 [id est, dal
decreto Bersani]. (…) Nei confronti dei medicinali predetti cessano di applicarsi le disposizioni di cui (…)
all’articolo 1, comma 3, secondo periodo, del decreto-legge 27 maggio 2005, n. 87, convertito, con
modificazioni, dalla legge 26 luglio 2005, n. 149 ” [sottolineatura aggiunta].
18 Cfr. art. 1, comma 802, della citata legge “fino al 31 dicembre 2007, le farmacie e gli altri esercizi al dettaglio
non possono vendere i medicinali di cui al comma 801 ad un prezzo superiore al prezzo massimo di vendita in
vigore al 31 dicembre 2006, pubblicato sul sito Internet dell’AIFA. (…)”.
19Prezzo massimo che, pur non dovendo più figurare sulla confezione, sembra - secondo le indicazioni
ministeriali - dover essere comunque comunicato dal produttore agli operatori o, quantomeno, al Ministero e
all’AIFA.
9
V. LE RISULTANZE ISTRUTTORIE
a) La rappresentatività dell’Associazione
26. Dagli accertamenti svolti è emerso innanzitutto che:
(i) la totalità delle 82 farmacie private della provincia di Teramo è iscritta
all’associazione Federfarma Teramo20;
(ii) 6 delle 9 farmacie comunali sono pure iscritte21;
(iii) 2 delle 3 farmacie comunali non iscritte hanno comunque ricevuto la
Circolare di Federfarma Teramo22.
b) La Circolare
27. Una copia della Circolare con allegato il prospetto è stata rinvenuta
presso la sede di Federfarma Teramo nel corso dell’ispezione e risulta essere
stata inviata alle farmacie associate23.
D’altra parte, come risulta dai relativi verbali, numerose farmacie hanno
dichiarato alla Guardia di Finanza di aver ricevuto la Circolare con allegato il
prospetto ovvero di esserne comunque a conoscenza24.
Nel corso degli accertamenti svolti dalla Guardia di Finanza presso le farmacie
è emerso che la Circolare di Federfarma Teramo riportava in allegato un
prospetto contenente circa 250 farmaci, inclusi i 119 di cui al prospetto
segnalato all’Autorità25.
Dall’osservazione dei prospetti agli atti del procedimento, infatti, si evince
chiaramente che il prospetto segnalato all’Autorità non è altro che una parte di
un prospetto più lungo, quello contenente circa 250 farmaci reperito nel corso
degli accertamenti presso alcune farmacie.
20 Cfr. docc. 2.22.1-2.22.92; doc. 1.15. Esistono poi anche 6 dispensari farmaceutici.
21 Cfr. docc. 2.22.42/53/69/78/89/92.
22 Cfr. docc. 2.22.51 e 2.22.86.
23 Cfr. doc. n. 1.8. Sul punto cfr. anche la memoria di Federfarma Teramo costituente l’allegato 2 al verbale di
audizione dell’Associazione (doc. 3.30) in cui si precisa che “(…) tra le tante carte che questa Associazione
trasmette per assolvere ai compiti istituzionali, è risultata inviata a tutti i titolari delle farmacie associate anche
la lettera in data 07.11.2006, prot. n. 413, cui erano unite diverse note, tra le quali quella identificata come
prospetto riassuntivo degli sconti al pubblico massimi praticabili”
24Cfr.docc.n.2.22/4/7/8/9/11/14/15/23/26/27/29/30/31/34/35/36/38/41/42/44/45/47/49/50/51/58/59/69/73/79/80/
83/86/89/91.
25 Cfr. docc. n. 2.22.1/2/3/5/6/12/47/49/51/89.
10
La Circolare del 7 novembre 2006 recava in allegato, pertanto, un prospetto
contenente circa 250 farmaci.
28. Il prospetto allegato alla Circolare riporta cinque indicazioni di sconto
(massimo) - cioè basso, basso+, medio, medio+ e alto – rispetto ai prezzi al
pubblico dei farmaci SOP contenuti nello stesso26.
Tali indicazioni sono state decodificate dalle farmacie associate sulla base di
conoscenze note nel settore: in particolare, una delle farmacie intervistate ha
precisato che le suddette indicazioni hanno un significato che “rientra in un
fattore consuetudinario del settore”27.
29. Dalla documentazione in atti risulta in particolare che 7 farmacie28 hanno
decodificato le indicazioni di sconto contenute nella Circolare nei modi che
seguono:
(i) farmacia Burrelli (doc. n. 2.22.34): “in merito alle indicazioni di sconto
riportate in percentuali penso che vanno da un minimo del 5% ad un massimo
del 20%”;
(ii) farmacia Crocetti Guerrieri (doc. n. 2.22.7): “lo sconto basso/basso[+]
corrisponde al 10%, medio/medio[+] al 15% e alto al 20%”;
(iii) farmacia della Piazza di Gerardi e Cichetti (doc. n. 2.22.36): “per quanto
riguarda le percentuali puntuali posso riferire che basso è relativo al 5%-10%,
medio al 10%-15% e alto 15%-20% e rientra in un fattore consuetudinario del
settore”;
(iv) farmacia Micaletti (doc. n. 2.22.39): “lo sconto praticato da questa
farmacia (…) corrisponde ad una percentuale media pari al 10%”.
(v) farmacia Parere (doc. n. 2.22.59): “in termini percentuali gli sconti sono così
suddivisi: basso 5% - medio 10% - medio+ 15% - alto 20%”;
(vi) farmacia Pepe (doc. n. 2.22.61): “in linea di massima (…) lo sconto basso
va da 0% a 5%; basso+ da 5% a 10%; medio da 10% a 12%; medio+ da 12 a
20%; alto superiore al 20%”;
(vii)farmacia comunale Morro D’oro (doc. n. 2.22.69): “(…). Per quanto
riguarda la scontistica da applicare la Federfarma dava indicazioni di sconto
fino ad un massimo del 20% che tenendo conto degli sconti applicati dalle altre
farmacie si attestava su di un 10% medio”.
26 Con particolare riguardo ai 119 prodotti riportati nel prospetto segnalato all’Autorità, 11 prodotti hanno
indicazioni di sconto pari a basso, 32 pari a basso+, 24 pari a medio, 46 pari a medio+ e 6 pari a alto.
27 Cfr. doc. n. 2.22.36.
28 Cfr. i verbali di cui ai docc. n. 2.22.7, 2.22.34, 2.22.36, 2.22.39, 2.22.59, 2.22.61 e 2.22.69.
11
30. Sulla base dei dati di fonte IMS29 è emerso che i 250 farmaci contenuti
nella tabella più lunga reperita nel corso degli accertamenti costituiscono, in
termini di unità vendute e di fatturato, oltre il 57% dei farmaci SOP con
registrazione venduti nella provincia di Teramo, di cui il 23% riferito ai 119
farmaci contenuti nel prospetto oggetto della denuncia30.
31. Infine, dai documenti acquisiti in ispezione risulta che la diffusione della
Circolare è stata preceduta da una assemblea straordinaria in seno a Federfarma
Teramo31.
L’Associazione, in data 10 ottobre 2006, ha convocato un’assemblea per il 16
ottobre successivo recante all’odg “Decreto Bersani – esame e discussione della
normativa”32. Dal verbale dell’assemblea, in cui erano presenti 47 farmacisti
(compresi quelli “per delega”), risulta che “Il dott. De Martinis espone delle
considerazioni sul decreto legge Bersani che vengono allegate in copia [in
realtà, tali considerazioni, depositate dalla Parte nel corso dell’audizione,
consistono nell’esposizione della normativa in questione33]. Prende la parola il
dott. Caccia della farmacia Iannetti che dice che nella sua farmacia applicano
il 20% di sconto sui 50 prodotti OTC più venduti e il 30% su alcuni prodotti di
2 ditte che hanno concesso condizioni di acquisto migliori. Li evidenzia con
locandine all’interno della farmacia. Il dott. Cerasani esprime le sue
perplessità su uno sconto alto, e teme che le farmacie più piccole siano
svantaggiate”.
29 Cfr. docc. n. da 3.33 a 3.36, 3.38, 3.40 e 3.41.
30 Nelle banche dati del farmaco, i farmaci senza obbligo di prescrizione con registrazione sono quelli che
hanno codice ministeriale che inizia con 0. I prodotti senza registrazione sono quelli che non hanno seguito
l’iter di registrazione dei farmaci bensì una procedura di notifica, ad es. gli Integratori.
I dati della provincia di Teramo forniti da IMS sono relativi al flusso dati di “sell in” ossia del flusso dei dati dei
grossisti verso le farmacie territoriali. Al riguardo, il fatturato complessivo riferito al 2006, stimato da IMS sulla
base dei dati di “sell in”, relativo a tutti i farmaci SOP (inclusi cioè gli OTC) con registrazione nella provincia di
Teramo è pari a circa 10 milioni di euro.
A livello nazionale e regionale sono disponibili anche i dati di Sellout Pharmatrend, relativi al servizio
Pharmatrend di IMS, che rappresentano una stima delle vendite basato su un campione di farmacie
informatizzate per la rilevazione continuativa sul punto vendita farmacia del flusso di prodotti in ingresso dai
produttori/distributori ed in uscita verso i consumatori. Tali dati contengono, a differenza di quelli di “sell in”,
anche i farmaci SOP senza registrazione. Considerando anche questi ultimi prodotti, l’incidenza sia a livello
nazionale che di Abruzzo-Molise dei circa 250 farmaci contenuti nella tabella supera il 30% del totale.
31 Cfr. doc. n. 1.16.
32 Cfr. doc. n. 3.30.
33 Cfr. doc. n. 3.30.
12
c) Gli sconti effettivamente praticati
32. Nel corso del procedimento è stato possibile, limitatamente alla lista dei
119 farmaci allegati alla Circolare oggetto della denuncia, verificare gli sconti
effettivamente praticati dalle farmacie.
La Guardia di Finanza ha infatti trasmesso i verbali delle richieste di
informazioni effettuate presso le 92 farmacie complessivamente visitate.
Ciascun verbale registra gli sconti praticati dalla singola farmacia sul prezzo dei
119 farmaci riportati nel prospetto allegato alla Circolare oggetto della denuncia
a ridosso della diffusione della stessa, cioè alla data del 30/11/06 (T1), e alla
data del 29/05/07 (T2).
33. Dai risultati aggregati delle rilevazioni emerge che per circa il 90% dei
casi è stato praticato uno sconto uguale o inferiore al 10% in entrambi i periodi
temporali34. Inoltre, oltre l’85% delle osservazioni è focalizzata sugli sconti pari
allo 0% e al 10%. In particolare, al 30/11/06 (T1), per il 32,53% dei dati
osservati è stato praticato uno sconto pari allo 0% e per il 56,77% è stato
praticato uno sconto pari al 10%. Al 29/05/07 (T2), per il 44,33% dei dati
osservati è stato praticato uno sconto pari allo 0%, mentre per il 41,04% è stato
praticato uno sconto pari al 10%. Per quanto riguarda la ridotta parte residua, gli
sconti praticati si sono concentrati sui valori del 5% (rispettivamente, 2,32% e
4,18% nei due periodi considerati) e del 20% (rispettivamente, 6,36% e 6,64%
nei due periodi considerati).
34. In sintesi, classificando in tre gruppi principali (sconti < 10%; sconti =
10%; sconti > 10%) gli sconti effettivamente praticati e confrontandone
l’andamento sulla base dei due periodi temporali (T1 e T2) in cui essi sono stati
rilevati, si osservano i dati in percentuale riportati nella seguente tabella. La
funzione di spartiacque attribuita alla classe di sconto pari al 10% si giustifica
in forza del suo valore modale.
34 I risultati sono al netto dei dati in cui lo sconto praticato non era disponibile, in quanto il farmaco non
risultava commercializzato (le farmacie generalmente non commercializzano tutti i 119 farmaci ma solo una
parte, pur consistente) o altri casi (per un paio di farmacie non sono risultati disponibili i dati): il 15% dei casi al
periodo T1 e il 12,3% dei casi al periodo T2. Nella sostanza le 9292 osservazioni totali sono pari ai 10948 dati
teorici (92 farmacie x 119 farmaci) meno i dati mancanti.
13
Tab. 1 Sconti praticati sui 119 farmaci SOP dal totale delle farmacie
Al 30/11/06 Al 29/05/07
sconti < 10% 35,02 48,93
sconti = 10% 56,77 41,04
sconti > 10% 8,21 10,03
Totale 100 100
Sulla base di questa tabella si osserva che nel corso del periodo temporale tra
T1 e T2 si è determinata una forte contrazione – per oltre 15 punti percentuali –
degli sconti uguali al 10%, quasi tutta a favore delle fasce di sconto inferiori.
35. Distinguendo le farmacie in due gruppi, quello delle farmacie non rurali e
quello delle farmacie rurali, si osservano i seguenti effetti. La Parte ha
evidenziato che le farmacie “rurali” sono, secondo la definizione legale, quelle
ubicate in comuni, frazioni o centri abitati con popolazione non superiore a
5000 abitanti, eccettuate quelle (da ritenersi “urbane”) poste nei quartieri
periferici delle città ove non sussista soluzione di continuità tra gli abitanti e, al
riguardo, ha affermato che esse sono 46 in provincia di Teramo, di cui 8 sono
comunali. Sulla base delle indicazioni fornite, sono state individuate 47
farmacie che risultano avere le caratteristiche della farmacia rurale35.
Classificando nuovamente nei tre gruppi principali (sconti < 10%; sconti =
10%; sconti > 10%) gli sconti effettivamente praticati dalle farmacie “non
rurali” e dalle farmacie “rurali” e confrontandone l’andamento sulla base dei
due periodi temporali (T1 e T2) in cui essi sono stati rilevati, si osservano i dati
in percentuale riportati nelle seguenti tabelle.
Tab. 2 Sconti praticati sui 119 farmaci SOP dalle farmacie “non rurali”
Al 30/11/06 Al 29/05/07
sconti < 10% 25,86 45,82
sconti = 10% 68,26 45,13
sconti > 10% 5,88 9,05
Totale 100 100
35 Si sono prese in considerazione tutte le farmacie che sono uniche in un comune, le farmacie site in frazioni (o
in zone periferiche disgiunte dalla città) e le comunali.
14
Tab. 3 Sconti praticati sui 119 farmaci SOP dalle farmacie “rurali”
Al 30/11/06 Al 29/05/07
sconti < 10% 44,71 52,19
sconti = 10% 44,60 36,75
sconti > 10% 10,69 11,06
Totale 100 100
La tabella 2 evidenzia che se si considerano le farmacie non rurali il fenomeno
di contenimento degli sconti è più marcato, con una contrazione degli sconti
uguali al 10% di oltre 23 punti percentuali, prevalentemente a favore di sconti
inferiori o nulli.
E’ interessante notare, tuttavia, che, sebbene in misura meno rilevante, il
processo interessa anche le farmacie rurali (cfr. tab. 3), ovvero quelle sottoposte
ad una pressione concorrenziale significativamente più tenue, per le quali si
registra una diminuzione degli sconti uguali al 10% di circa 8 punti percentuali,
anche in questo caso a favore di sconti di fascia inferiore o nulli.
VI. LE ARGOMENTAZIONI DELLA PARTE
36. La Parte ha innanzitutto contestato l’assoggettabilità di Federfarma
Teramo alla legge n. 287/90 in quanto essa, costituendo un’associazione
sindacale senza scopo di lucro, non è configurabile come un’associazione di
imprese36.
37. In secondo luogo, un’ulteriore contestazione riguarda la qualificazione
della fattispecie come un’intesa sub specie di deliberazione di associazione di
imprese e l’imputabilità di tale intesa a Federfarma Teramo37.
Al riguardo, l’Associazione osserva innanzitutto che il prospetto recante le
indicazioni in materia di sconti sui prezzi dei farmaci SOP contenuto nella
Circolare non è stato predisposto da Federfarma Teramo, né dal suo Presidente,
ed ha esplicitato di non ricordare come il prospetto, scritto peraltro su carta non
intestata, sia stato recapitato all’Associazione.
A detta della Parte, tale prospetto conterrebbe, peraltro, indicazioni di sconti
massimi praticabili ai farmacisti dall’industria farmaceutica (e non già dai
farmacisti al pubblico).
36 Cfr. docc. 3.30 e 3.47.
37 Cfr. docc. 3.30, 3.31 e 3.47.
15
Inoltre, Federfarma Teramo rileva che, in ogni caso, non vi è stata alcuna
discussione e/o deliberazione in seno all’Associazione in merito al prospetto in
questione o, comunque, mirante a limitare la concorrenza. Pertanto, le
indicazioni in materia di sconti sui prezzi dei farmaci SOP contenute nel
prospetto non possono essere considerate espressione della volontà collettiva
delle farmacie associate. In particolare, Federfarma Teramo ha evidenziato che,
nell’ambito della richiamata Assemblea straordinaria del 16 ottobre 2006, come
emergerebbe dal relativo verbale in atti, non venne assunta alcuna deliberazione
né venne decisa una linea di condotta da raccomandare agli associati.
38. Con riguardo alle indicazioni di sconto riportate nel prospetto,
Federfarma Teramo ha evidenziato che tali indicazioni, in ragione della loro
genericità, escludono qualsiasi ipotesi di decodifica. In ogni caso, le decodifiche
prospettate provengono da un campione assai limitato di farmacie (pari al 7,7%
delle farmacie della provincia) e sono difformi l’una dall’altra38.
39. Federfarma Teramo ritiene poi che la presunta intesa avrebbe una
rilevanza marginale in quanto il prospetto fornisce indicazioni soltanto
relativamente al 6% circa dei farmaci SOP complessivamente esistenti in
commercio (pari a 2.221). Inoltre, l’intesa avrebbe comunque un rilievo non
significativo, anche ove si consideri il peso delle vendite dei 119 farmaci SOP
interessati, le quali rappresentano il 23% delle vendite totali di farmaci SOP
nella provincia di Teramo. Né, al fine di dimostrare la rilevanza dell’intesa, può
essere preso in considerazione il prospetto più lungo contenente circa 250
farmaci SOP, reperito nel corso degli accertamenti, in quanto tale prospetto non
costituirebbe l’oggetto di valutazione del presente procedimento39.
40. Infine, l’Associazione rileva che la Circolare non avrebbe avuto alcun
effetto. Gli sconti concretamente effettuati dai farmacisti sarebbero stati frutto
di scelte individuali ed autonome, in quanto essi dipendono dalle dimensioni e
dalla localizzazione delle singole farmacie, nonchè dalle differenti condizioni di
acquisto dei prodotti. Ciò vale in particolare per le 46 farmacie rurali presenti
nella provincia di Teramo: esse, infatti, essendo per legge farmacie ubicate in
comuni, frazioni o centri abitati con popolazione non superiore a 5000 abitanti,
quindi in aree isolate e con bacini di utenza assai ridotti, non possono ritenersi
in concorrenza con le altre farmacie.
38 Cfr. docc. 3.31 e 3.47.
39 Cfr. docc. 3.47 e 3.48.
16
Inoltre, anche il mero effetto del contenimento della dinamica degli sconti nei
sei mesi successivi alla diffusione della Circolare, prospettato nella
Comunicazione delle Risultanze Istruttorie, sarebbe indimostrato
essenzialmente in quanto: (i) la scontistica praticata antecedentemente alla
diffusione della Circolare non è stata rilevata, (ii) l’arco temporale di
rilevazione è troppo ristretto, (iii) il numero delle rilevazioni è esiguo; (iv) la
riduzione degli sconti riguarda una porzione limitata di prodotti40.
41. Sulla durata, la Parte rileva che la presunta intesa sarebbe cessata il 31
dicembre 2006 e che, quindi, la stessa avrebbe avuto una durata estremamente
breve, pari a circa due mesi. Infatti, l’entrata in vigore della legge finanziaria
2007 ha stabilito che i prezzi al pubblico dei farmaci SOP sono liberamente
determinati dai distributori finali, sottraendo i farmacisti al vincolo del rispetto
del prezzo massimo di vendita al pubblico stabilito dal produttore e, quindi,
facendo venir meno il termine di riferimento rispetto al quale calcolare gli
sconti41.
VII. VALUTAZIONI
42. Preliminarmente si rileva che il procedimento è stato avviato e si è svolto
esclusivamente nei confronti di Federfarma Teramo, alla quale soltanto viene
quindi imputata l’intesa in esame.
a) Assoggettabilità della Federfarma Teramo alla legge n. 287/90
43. I titolari di farmacia, in quanto svolgono un’attività economica,
consistente nella commercializzazione di medicinali etici, SOP e prodotti
parafarmaceutici, costituiscono imprese ai sensi dell'articolo 2 della legge
n. 287/9042.
40 Cfr. docc. 3.47 e 3.48.
41 Cfr. doc. 3.47.
42 Cfr., per tutte, la sentenza della Corte di Giustizia del 23 aprile 1991, causa C-41/90, Hofner. Si vedano,
inoltre, il provvedimento dell’Autorità del 26 novembre 1998 n. 6601, caso I220, Consigli Nazionali dei
ragionieri e periti commerciali e dei dottori commercialisti, confermato sul punto in questione dalla sentenza del
TAR Lazio del 28 gennaio 2000, n. 460, nonché il provvedimento del 27 settembre 2000 n. 8720, caso I222,
Fasdac/Ordine dei medici, il provvedimento del 14 febbraio 2002 n. 10418, caso I417, Selea/Ordine dei
Farmacisti; la sentenza del TAR Lazio del 21 giugno 2001, n. 5486, relativa al citato caso I222, Fasdac/Ordine
17
Ugualmente, l’Associazione provinciale dei titolari di farmacia di Teramo,
Federfarma Teramo, in quanto ente rappresentativo di imprese che operano sul
mercato, costituisce un’associazione di imprese, ai sensi dell’articolo 2 della
legge n. 287/9043.
b) Qualificazione della fattispecie
44. La Circolare di Federfarma Teramo del 7 novembre 2006 recante in
allegato il prospetto in materia di sconti massimi praticabili sul prezzo al
pubblico dei farmaci SOP, in quanto deliberazione di un’associazione di
imprese, costituisce un’intesa ai sensi dell’articolo 2, comma 1, della legge
n. 287/90.
45. Al riguardo, nel corso dell’istruttoria la Parte ha contestato la
qualificazione della fattispecie in esame come intesa sub specie di deliberazione
di associazione di imprese, sul presupposto che il prospetto allegato alla
Circolare non sia riconducibile alla volontà degli associati, non essendo stato
predisposto dall’Associazione (o dal suo Presidente), né preceduto da alcuna
discussione e/o deliberazione in ambito associativo.
46. Sul punto, si rileva innanzitutto che la nozione di decisione di
associazione di imprese, secondo un consolidato orientamento
giurisprudenziale, include ogni atto anche non formale attraverso cui si sia
espressa la volontà collettiva di una pluralità di imprese44.
47. Appare poi infondata l’argomentazione fatta valere dalla Parte che il
prospetto allegato alla Circolare non sia riconducibile alla volontà
dell’Associazione, posto che la Circolare è stata inoltrata dal Presidente
dell’Associazione su carta intestata della stessa a tutte le imprese associate, ed
inoltre è stata rinvenuta presso le sedi di numerose farmacie e comunque
conosciuta dalle stesse.
dei medici; la sentenza del TAR Lazio dell’11 marzo 2005 n. 1809, relativo al caso I417 Selea/Ordine dei
Farmacisti.
43 Cfr., per tutte, da ultimo, la sentenza del TAR Lazio n. 1809/05, cit.
44 Cfr. sentenza del TAR Lazio del 12 aprile 1996 n. 605, caso Ania; cfr. pure sentenza del TAR Lazio, caso
Assopetroli del 12 maggio 2004 n. 10447, secondo cui “ai fini della verifica della sussistenza di una intesa in
funzione anticoncorrenziale, la formale configurazione, validità ed efficacia degli atti giuridici che la veicolano
non hanno rilevanza, dovendosi – per contro – valutare il loro “valore sostanziale”; e cioè la loro concreta
attitudine – e dunque la loro disposizione de facto – ad attuare intenti o a produrre effetti conformi alla comune
decisione”.
18
48. La Circolare del 7 novembre 2006, pertanto, può essere considerata una
deliberazione di associazione di imprese, ai sensi dell’articolo 2, comma 1, della
legge n. 287/90.
c) Oggetto dell’intesa
49. Le risultanze istruttorie hanno evidenziato come l’ente esponenziale dei
farmacisti della provincia di Teramo coinvolto nel procedimento, Federfarma
Teramo, ha diffuso ai propri iscritti una Circolare in data 7 novembre 2006,
recante un prospetto contenente gli sconti massimi praticabili sui prezzi di
vendita al pubblico di farmaci SOP.
Tale attività mirava a limitare l’autonomia delle politiche di prezzo che era stata
favorita dalle riforme introdotte dalla legge n. 248/06. In particolare, con la
Circolare si intendeva contenere gli sconti, praticati dalle farmacie, sui prezzi
dei farmaci SOP, la cui vendita era stata di recente liberalizzata e rispetto ai
quali i farmacisti potevano determinare liberamente lo sconto.
50. Risulta chiaro infatti come, anche in assenza della certezza circa la
traducibilità delle indicazioni di sconto in percentuali puntuali, la Circolare di
Federfarma Teramo configuri un’intesa avente ad oggetto il contenimento degli
sconti sui prezzi dei farmaci SOP. Come emerso dall’istruttoria, una decodifica
puntuale delle indicazioni non risultava strettamente necessaria, atteso che il
range entro cui erano compresi gli sconti praticabili (0% - 20%) era noto agli
operatori sulla base della precedente normativa che consentiva uno sconto
massimo pari al 20%.
Peraltro, al di là delle diverse decodifiche delle indicazioni della Circolare, tale
range risulta confermato da tutte le farmacie che hanno fornito una possibile
legenda delle indicazioni di sconto.
51. L’intesa in esame, pertanto, in quanto idonea ad omogeneizzare le
condotte di prezzo dei farmacisti associati a Federfarma Teramo, contenendo gli
sconti praticabili sui prezzi dei farmaci SOP, ha un oggetto restrittivo della
concorrenza in violazione dell’art. 2 della legge n. 287/90.
52. Federfarma Teramo ha affermato che la vendita dei farmaci SOP riportati
nella tabella oggetto della denuncia riguarderebbe solo una parte marginale
dell’attività dei farmacisti. Al riguardo, si rileva innanzitutto che il mercato
rilevante è costituito dalla vendita al dettaglio non già di tutti i prodotti venduti
in farmacia, bensì dei soli farmaci SOP. Inoltre, il fatturato attribuibile ai 250
19
prodotti contenuti nella tabella reperita nel corso degli accertamenti è pari a
circa il 57% del fatturato e del volume relativi a tutti i farmaci SOP registrati
venduti nella provincia di Teramo, di cui il 23% attribuibile ai 119 farmaci
contenuti nella parte del prospetto allegata alla Circolare denunciata
all’Autorità. Complessivamente, quindi, i farmaci contenuti nelle tabelle
acquisiste nel corso del procedimento, pur costituendo una percentuale ridotta
in termini numerici dei farmaci SOP, costituiscono una parte assai rilevante
degli stessi in termini di unità vendute e di fatturato.
L’intesa, pertanto, ha riguardato una parte assai rilevante dell’intero mercato dei
farmaci SOP.
53. Federfarma Teramo ha sostenuto poi che la Circolare conterrebbe
indicazioni di sconti massimi praticabili ai farmacisti dall’industria
farmaceutica. Sul punto, contrariamente a ciò, vale appena evidenziare che sia
l’indicazione della Circolare sia l’intestazione del prospetto allegato alla stessa
recano la dicitura “Sconti al prezzo al pubblico massimi praticabili”. Inoltre, le
stesse farmacie visitate dalla Guardia di Finanza non hanno messo in dubbio
che la Circolare ricevuta riguardasse indicazioni di sconto sui prezzi di vendita
dei farmaci SOP ai consumatori finali.
d) Effetti dell’intesa
54. Quanto agli effetti dell’intesa, si osserva innanzitutto che l’articolo 2
della legge n. 287/90 vieta esplicitamente sia le intese che hanno per “oggetto”
che quelle che hanno per “effetto” di falsare, impedire o restringere la
concorrenza sul mercato. Ai fini dell’accertamento dell’illiceità dell’intesa,
quindi, non è necessaria la prova del concreto raggiungimento dell’effetto
anticoncorrenziale, vale a dire la sussistenza di un effettivo risultato negativo
sulla libera concorrenza45.
Anche secondo la giurisprudenza comunitaria “Ai fini dell’applicazione
dell’articolo 85 n. 1 del Trattato CE (divenuto articolo 81, n. 1, CE), è
superfluo prendere in considerazione gli effetti concreti di un accordo ove
risulti che esso ha per oggetto di restringere, impedire o falsare il gioco della
concorrenza all’interno del mercato comune. (…) Così, dal momento che ha
45 Cfr. provv. n. 10418/02, caso I417, Selea/Ordine dei Farmacisti, cit., conforme alla sentenza del Consiglio di
Stato del 20 marzo 2001 n. 1671, caso A248, Fornitura pezzi di ricambio caldaie a gas e alla sentenza del
Consiglio di Stato del 13 febbraio 2001 n. 652, caso I207, Associazione Vendomusica.
20
dimostrato l’oggetto anticoncorrenziale dell’accordo, la Commissione non è
più tenuta a dimostrare che da tale accordo sono derivati effetti restrittivi della
concorrenza all’interno del mercato comune”46.
55. Con riguardo all’intesa in esame, l’oggetto anticoncorrenziale della stessa
è evidente ed incontestabile al punto da rendere superflua ogni ulteriore analisi
che individui precisi effetti ad essa direttamente ricollegabili.
Va in ogni caso rilevato che, contrariamente a quanto affermato dalla Parte, la
documentazione agli atti mostra che le indicazioni dell’Associazione hanno
avuto come effetto il contenimento della dinamica degli sconti praticati dalle
farmacie nella provincia di Teramo. Infatti, un confronto tra il periodo a ridosso
della diffusione della Circolare – che fornisce approssimativamente un quadro
degli sconti praticati prima della diffusione della Circolare - e i sei mesi
successivi mostra che già in un breve lasso di tempo si è verificata una forte
contrazione degli sconti pari al 10%, quasi tutta a favore delle fasce di sconto
inferiori ed, in particolare, a favore dello sconto nullo.
56. In particolare, relativamente ai 119 farmaci contenuti nella lista oggetto
della denuncia47, le evidenze documentali dimostrano che si è determinata una
riduzione di oltre 15 punti percentuali – dal 57% circa al 41% circa - degli
sconti uguali al 10% praticati dalle farmacie, nei sei mesi successivi al periodo
della prima rilevazione. Pertanto, in un arco temporale solo semestrale la
Circolare ha prodotto effetti di rilievo48.
57. Peraltro, la stessa definizione qualitativa delle soglie di sconto operata
dall’Associazione e le conseguenti decodifiche non uniformi di tali soglie
effettuate da alcuni farmacisti associati comprovano che le indicazioni inviate
dall’Associazione costituivano un generico monito a contenere gli sconti sui
prezzi di vendita dei farmaci SOP ai consumatori finali e che dette indicazioni
in tal modo sono state percepite e attuate dai destinatari.
58. Il descritto effetto si presenta ancora più marcato con riguardo alle
farmacie che devono ritenersi non rurali. Infatti, rispetto ad esse si è determinata
una riduzione di circa 23 punti percentuali – dal 68% circa al 45% circa - degli
46 Cfr. sentenza del Tribunale di Primo Grado del 15 marzo 2000, Cimentiers CBR/Commissione, para.1531;
cfr. altresì sentenza della Corte di Giustizia dell’8 luglio 1999, Commissione/Anic Partecipazioni, para. 122.
47 Si ricorda che tale lista contiene una parte dei farmaci indicati nella tabella completa allegata alla Circolare
inviata da Federfarma Teramo.
48 E’ peraltro ragionevole ritenere che risultati del tutto analoghi emergano anche con riferimento a tutti i circa
250 farmaci contenuti nella tabella più lunga allegata alla Circolare reperita nel corso degli accertamenti.
21
sconti uguali al 10%, anche in questo caso quasi tutta a favore dello sconto
nullo.
Inoltre, contrariamente a quanto sostenuto dalla Parte, si osserva che la
Circolare ha avuto un effetto di contenimento degli sconti anche nei confronti di
quelle farmacie che non sarebbero soggette a pressione concorrenziale, cioè le
farmacie definite rurali. In tal caso, si ha una riduzione di circa 8 punti
percentuali degli sconti pari al 10%, a favore di sconti inferiori o nulli. Ciò,
peraltro, conferma il particolare rilievo dato da tutte le farmacie della provincia
alle indicazioni fornite dall’associazione di categoria.
59. In definitiva, la Circolare di Federfarma Teramo ha avuto l’effetto di
contenere le politiche di sconto delle imprese associate, in particolare riducendo
l’entità degli sconti pari al 10% a favore di sconti nulli e, dunque, mantenendo i
prezzi praticati ai consumatori finali ad un livello artificialmente più elevato di
quello che invece si sarebbe potuto verificare in assenza della Circolare, in una
fase immediatamente successiva ad una liberalizzazione che per la prima volta
introduceva nel mercato la concorrenza di prezzo.
e) Consistenza dell’intesa
60. Dalle risultanze dell’istruttoria è confermato quanto già prospettato in
sede di avvio, e cioè che la restrizione della concorrenza che deriva dall’intesa
in esame risulta consistente. Infatti, Federfarma Teramo è l’associazione
rappresentativa della totalità delle 82 farmacie private operanti nella provincia
di Teramo, nonché di 6 delle 9 farmacie comunali presenti in questo ambito
geografico, che risultano pure associate a tale Associazione, e a tutte è stata
inviata la Circolare.
Le farmacie, inoltre, nel loro complesso rappresentano, allo stato, il canale
distributivo dei farmaci SOP di gran lunga prevalente. Al riguardo, si consideri
infatti che nell’intera regione Abruzzo le parafarmacie che hanno iniziato a
vendere SOP sono poco più di una decina.
f) Gravità e durata dell’infrazione
61. L'articolo 15, comma 1, della legge n. 287/90 prevede che l'Autorità, nei
casi di infrazioni gravi, tenuto conto della loro gravità e durata, disponga
22
l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria fino al dieci per cento
del fatturato realizzato in ciascuna impresa od ente nell’ultimo esercizio.
62. Secondo l’orientamento comunitario e nazionale, la gravità
dell’infrazione deve essere valutata tenendo conto di una serie di elementi, tra i
quali rilevano, nel caso di specie, la natura dell’intesa e il contesto in cui la
stessa è stata posta in essere, nonché la durata dell’intesa49.
63. Ai fini della valutazione della gravità dell’intesa, rileva, in primo luogo,
la sua natura orizzontale riguardante il prezzo. Con specifico riferimento al
coordinamento orizzontale dei comportamenti di prezzo, occorre sottolineare
come questo configuri, come noto, una delle ipotesi più gravi di violazioni della
normativa antitrust, secondo il costante orientamento dell’Autorità e della
Commissione Europea, nonché della giurisprudenza nazionale e comunitaria.
L’intesa oggetto dell’istruttoria è pertanto molto grave.
Contribuisce, poi, alla gravità dell’intesa in esame il contesto in cui la stessa si è
sviluppata. L’intesa in questione, infatti, è stata posta in essere pochi mesi dopo
l’entrata in vigore della legge n. 248/06 che ha liberalizzato la vendita dei
farmaci SOP e lo sconto sui prezzi dei medesimi, ovvero in un contesto in cui
veniva meno ogni vincolo volto ad arginare le politiche di sconto, aprendo la
strada ad un confronto concorrenziale tra farmacie.
64. In relazione alla durata si rileva che l’intesa in esame ha avuto origine a
partire dal 7 novembre 2006, data in cui la Circolare di Federfarma Teramo è
stata diffusa agli associati, ed è proseguita quantomeno fino al 31 dicembre
2007, in quanto fino a tale data la legge ha stabilito che i distributori finali non
potessero vendere i farmaci SOP ad un prezzo superiore al prezzo massimo di
vendita al pubblico, mantenendo quindi il riferimento a tale prezzo.
g) Quantificazione della sanzione
65. In ordine alla quantificazione della sanzione, ai sensi dell'articolo 11 della
legge n. 689/81, richiamato dall’articolo 31 della legge n. 287/90, devono essere
considerati la gravità della violazione, le condizioni economiche, nonché il
comportamento delle imprese coinvolte e, in particolare, le eventuali iniziative
volte a eliminare o attenuare le conseguenze delle violazioni.
49 Cfr., per tutte, sentenza della Corte di Giustizia del 7 giugno 1983, in cause riunite C-100-103/80, Musique
Diffusion Francaise, nonché sentenza della Corte di Giustizia del 15 luglio 1970, in causa C-45/69, Boehringer.
23
Ai fini dell’individuazione dei criteri di quantificazione occorre tenere altresì
presente gli orientamenti assunti al riguardo dalla Commissione UE e, in
particolare, quanto stabilito nella Comunicazione della Commissione 2006/C
210/02 “Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione
dell’articolo 23, par. 2, lettera a), del regolamento CE n. 1/2003”, come
espressamente riconosciuto dalla giurisprudenza amministrativa50.
66. Alla luce di tali criteri, si determinano gli importi delle sanzioni
comminabili alle Parti, prendendo anche in debita considerazione l’effettiva
capacità economica delle Parti di pregiudicare, in modo significativo, il gioco
concorrenziale.
67. In merito alla gravità dell’infrazione, nel richiamare le considerazioni già
svolte, si rileva che la violazione in esame è molto grave in relazione alla sua
natura e al contesto in cui è stata posta in essere.
Quanto alla durata, l’infrazione è stata commessa a partire dal 7 novembre 2006
ed è proseguita quantomeno fino al 31 dicembre 2007.
68. Ai fini della determinazione della sanzione, è inoltre necessario accertare
il fatturato del soggetto che ha posto in essere le infrazioni, che, nel caso delle
associazioni di imprese, è da individuarsi con riferimento alla totalità delle
entrate associative. Secondo le indicazioni fornite da Federfarma Teramo, tali
entrate ammontano, per l’esercizio 2006, a 140.015 euro.
69. Ciò premesso, per poter garantire l’efficacia deterrente della sanzione,
occorre considerare, da un lato, la circostanza che la parte del procedimento è
una associazione di imprese che ha un fatturato contenuto e, dall’altro, che
occorre fissare un importo della sanzione, in termini assoluti, congruo in
relazione alla particolare gravità dell’infrazione.
70. Sulla base di quanto esposto, applicando i criteri sopra indicati e tenuto
conto dei citati Orientamenti della Commissione per il calcolo delle ammende,
l’importo della sanzione viene stabilito in 11.200 euro.
Tutto ciò premesso e considerato;
50 Cfr. TAR Lazio: sentenza 29 dicembre 2007, n. 14157, Vernici marine; sentenza 13 marzo 2008, n. 2312,
Pannelli Truciolati.
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DELIBERA
a) che l’associazione Federfarma Teramo ha posto in essere un’intesa restrittiva
della concorrenza ai sensi dell’articolo 2 della legge n. 287/90, consistente nella
limitazione della dinamica degli sconti e, dunque, dei prezzi dei farmaci SOP,
praticati dalle farmacie della provincia di Teramo;
b) che l’associazione di imprese di cui al punto a) si astenga dal porre in essere
comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata;
c) che, in ragione della gravità e durata dell'infrazione di cui al punto a), a
Federfarma Teramo venga applicata la sanzione amministrativa pecuniaria nella
misura di 11.200 € (undicimiladuecento euro).
La sanzione amministrativa pecuniaria di cui al punto c) deve essere pagata
entro il termine di novanta giorni dalla notificazione del presente
provvedimento con versamento diretto al Concessionario del Servizio della
Riscossione oppure mediante delega alla banca o alle Poste Italiane S.p.A.,
presentando il modello allegato al presente provvedimento, così come previsto
dal Decreto Legislativo 9 luglio 1997, n. 237.
Decorso il predetto termine, per il periodo di ritardo inferiore ad un semestre,
devono essere corrisposti gli interessi di mora nella misura del tasso legale a
decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino
alla data del pagamento. In caso di ulteriore ritardo nell’adempimento, ai sensi
dell’articolo 27, comma 6, della legge n. 689/81, la somma dovuta per la
sanzione irrogata è maggiorata di un decimo per ogni semestre a decorrere dal
giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino a quello in cui
il ruolo è trasmesso al concessionario per la riscossione; in tal caso la
maggiorazione assorbe gli interessi di mora maturati nel medesimo periodo.
Degli avvenuti pagamenti deve essere data immediata comunicazione
all'Autorità, attraverso l'invio di copia del modello attestante il versamento
effettuato.
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Il presente provvedimento verrà notificato ai soggetti interessati e
successivamente pubblicato ai sensi di legge.
Avverso il presente provvedimento può essere presentato ricorso al TAR del
Lazio, ai sensi dell'articolo 33, comma 1, della legge n. 287/90, entro sessanta
giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso, ovvero può essere
proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, ai sensi
dell’articolo 8, comma 2, del Decreto del Presidente della Repubblica 24
novembre 1971, n. 1199, entro il termine di centoventi giorni dalla data di
notificazione del provvedimento stesso.
IL SEGRETARIO GENERALE
Luigi Fiorentino
IL PRESIDENTE
Antonio Catricalà
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