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Il 15 giugno 2010 il Presidente dell'Antitrust ha presentato a Montecitorio la sua relazione annuale sull'attività dell'Antitrust nel 2009.
Il succo è: il sistema Italia ha bisogno dell'inserimento di dosi massicce di concorrenza.
E' stata anche l'occasione per fare il punto sulla situazione dei servizi professionali in Italia. Catricalà, dopo aver affermato che "Nei servizi privati ancora molti ostacoli di origine regolatoria limitano ingiustificatamente lo sviluppo del mercato", ha aggiunto, con riferimento espresso ai servizi professionali: "Si consideri che in futuro proprio le attività che continuamente nascono in questo settore potranno offrire crescenti occasioni di lavoro.
Il recente decreto attuativo della direttiva comunitaria sui servizi nel mercato interno rappresenta un miglioramento dello status quo ma appare nel complesso timido, espressione in fondo di una cultura burocratica sospettosa nei confronti dell’iniziativa economica privata.
Le prestazioni professionali rappresentano una parte importante dei servizi forniti a consumatori e imprese e, in termini di costi, una voce particolarmente incisiva, da non aggravare con riforme anacronistiche".
MI PARE EVIDENTE IL RIFERIMENTO IMPLICITO ALLA RIFORMA FORENSE ALL'ESAME DEL PARLAMENTO.

LEGGI DI SEGUITO I PASSI DELLA RELAZIONE (CHE TROVI INTERA SUL SITO www.agcm.it) DEDICATI AGLI SVILUPPI GIURISPRUDENZIALI IN TEMA DI TUTELA DELLA CONCORRENZA ...

Sviluppi giurisprudenziali
Introduzione
Nell’ultimo anno solare completo (1° gennaio 2009 - 31 dicembre 2009) sono state pubblicate le motivazioni di numerose pronunce del Tribunale Amministrativo Regionale (Tar) del Lazio e del Consiglio di Stato rese in sede di impugnazione dei provvedimenti adottati dall’Autorità in materia di concorrenza.
Da un punto di vista sostanziale, si segnala che, con le decisioni esaminate, i giudici hanno avuto modo di esprimersi su alcune rilevanti questioni. In particolare, è stata, ancora una volta, affermata la non
impugnabilità dei pareri e delle segnalazioni resi dall’Autorità ai sensi degli articoli 21 e 22 della legge n. 287/90; i giudici hanno inoltre ribadito alcuni importanti principi relativi al procedimento avanti l’Autorità, con particolare riferimento all’esercizio del diritto di accesso agli atti; sono poi stati ulteriormente puntualizzati, sia dal Tar Lazio che dal Consiglio di Stato, i principi sottesi all’acquisizione ed alla significatività delle prove in materia di intese restrittive della concorrenza, ed in particolare il principio in base al quale non è rilevante il ruolo svolto all’interno dell’impresa dai soggetti che materialmente hanno posto in essere i comportamenti vietati o hanno predisposto i documenti rinvenuti, dovendosi ritenere che la condotta del singolo dipendente, accompagnata dal conseguente comportamento della società, sia sufficiente per la riferibilità alla società; si è ulteriormente consolidato l’orientamento dei giudici in materia di sanzioni, anche con riferimento alla rilevanza degli effetti delle violazioni ai fini della valutazione di gravità; infine il Consiglio di Stato ha avuto modo di sancire alcuni importanti princìpi in materia di decisioni con impegni.

Mercato rilevante
Il Consiglio di Stato, nella decisione 29 settembre 2009, n. 5864,
Mercato del calcestruzzo, ha ribadito il consolidato principio in base al quale la nozione di mercato rilevante è funzionale al tipo di indagine: in caso di abuso
di posizione dominante la delimitazione del mercato inerisce ai presupposti
del giudizio sul comportamento anticoncorrenziale, mentre nella materia di
intese la problematica dell’individuazione del mercato rileva in un momento
successivo dal punto di vista logico, quello dell’inquadramento dell’accertata
intesa nel suo contesto economico giuridico, in modo che l’individuazione
del mercato non appartiene più alla fase dei presupposti dell’illecito, ma è
funzionale alla decifrazione del suo grado di offensività (nello stesso senso,
Consiglio di Stato, 3 aprile 2009, n. 2092, Gare per la fornitura di dispositivi
per stomia, e 25 marzo 2009, e 9 aprile 2009, n. 1705 e altre, tutte relative al
caso Servizi aggiuntivi di trasporto pubblico nel comune di Roma; nonché
dal Tar Lazio, 18 dicembre 2009, nn. 13131 e 13134, Costa Container Lines/
Sintermar - Terminal Darsena Toscana, e 2 dicembre 2009, n. 12319 e altre,
tutte relative al caso Listino prezzi della pasta).
Il Consiglio di Stato, inoltre, sia nella decisione del 29 settembre 2009,
n. 5864, Mercato del calcestruzzo, sia nelle decisioni del 25 marzo e del 9
aprile 2009, n. 1705 e altre, tutte relative al caso Servizi aggiuntivi di trasporto
pubblico nel comune di Roma, ha altresì puntualizzato che l’applicazione di
tale principio “non significa che vi sono tanti mercati di riferimento quante
sono le operazioni economiche avvenute o che sia irrilevante procedere ad
una corretta individuazione del mercato rilevante, ma comporta solamente
la diversità del criterio di individuazione del mercato, che non assume mai
valore assoluto, ma relativo”.

Mercato merceologico
Il Tar Lazio, con le sentenze del 22 settembre 2009, n. 9171 e n. 9176,
rispettivamente SEA-Tariffe Aeroportuali e Aeroporti di Roma - Tariffe
aeroportuali, nel confermare la correttezza dell’iter valutativo seguito
dall’Autorità, ha ripercorso i criteri sottesi alla definizione del mercato
rilevante dal punto di vista merceologico, che deve essere “individuato
verificando la fungibilità dei prodotti sia dal lato della domanda, sia dal lato
dell’offerta”. A tale riguardo, il giudice di prime cure ha precisato che “per
quanto attiene alla sostituibilità della domanda, i prodotti devono essere
percepiti come fungibili dal consumatore, non solo per le loro caratteristiche
tecniche e funzionali, ma anche per il livello del loro prezzo”; inoltre, “con
riguardo alla sostituibilità dell’offerta, si devono considerare non solo tutte
le imprese operanti in un certo settore, ma anche quelle che potrebbero in
esso operare in vista della possibilità di una conversione economicamente e
commercialmente vantaggiosa”.
Anche il Consiglio di Stato, con la decisione 3 aprile 2009, n. 2090,
O.N.I.+Altri/Cantieri del Mediterraneo, ha posto in evidenza l’importanza
della sostituibilità dal lato della domanda ai fini della definizione del mercato merceologico rilevante, ritenendo corretta la definizione del mercato
operata dall’Autorità, in base alla quale veniva determinato un mercato
intermedio – quello della messa a disposizione dei bacini – distinto dal
mercato a valle della riparazione navale, e nel quale operavano il gestore
dei bacini, dal lato dell’offerta, e i riparatori, dal lato della domanda.

Mercato geografico
Il Consiglio di Stato, con la decisione del 2 marzo 2009, n. 1190,
Produttori di pannelli truciolari in legno, ha ribadito alcuni consolidati
principi in materia di definizione del mercato geografico rilevante. In primo
luogo, il Collegio ha ricordato che “l’esatta perimetrazione del mercato è
volta a definire l’ambito entro il quale le imprese sono in concorrenza tra
loro, sì da poter identificare le pressioni concorrenziali cui sono sottoposte
le imprese interessate, condizionandone le modalità di comportamento”.
In questo contesto, “il mercato geograficamente rilevante coincide con
l’area nella quale determinate imprese concorrenti forniscono e acquistano
prodotti e servizi, connotata da condizioni di concorrenza sufficientemente
omogenee e distinguibile pertanto dalle zone geografiche contigue in
considerazione delle differenti condizioni di concorrenza che è consentito
registrare tra l’una e le altre”. Quanto ai criteri da utilizzare, il Consiglio
di Stato ha evidenziato che “la sua estensione va dapprima definita tenendo
conto delle indicazioni di massima relative alla distribuzione delle quote
di mercato delle parti e dei loro concorrenti nonché alla stregua di una
prima analisi della politica dei prezzi e delle differenze di prezzo a livello
nazionale o della Comunità; quindi, occorre verificare quanto emerso
sulla scorta degli elementi indicati scandagliando le caratteristiche della
domanda (tra cui, in specie, l’importanza delle preferenze nazionali o locali,
le abitudini d’acquisto correnti dei consumatori, differenziazione e marche
dei prodotti, altri fattori), al fine di verificare se le imprese operanti in aree
diverse costituiscano realmente una fonte alternativa di approvvigionamento
per i consumatori”. Ancor più nel dettaglio, il giudice d’appello, facendo
esplicito riferimento al c.d. ‘test dell’ipotetico monopolista’, ha ricordato che
“occorre verificare se i clienti delle parti passerebbero a prodotti sostitutivi
prontamente disponibili o si rivolgerebbero a fornitori siti in un’altra zona,
in conseguenza di un ipotetico piccolo incremento di carattere permanente
del prezzo dei prodotti stessi nell’area considerata. Se, quindi, il tasso di
sostituzione è tale da rendere non redditizio l’incremento del prezzo a causa
del calo di vendite che ne deriverebbe, vanno aggiunti al mercato considerato
altri prodotti ed altre aree”.
Quanto alla dimensione che può assumere il mercato rilevante dal
punto di vista geografico, il Tar Lazio, nelle sentenze n. 9171/2009 e n. 9176/2009, rispettivamente SEA-Tariffe Aeroportuali e Aeroporti di Roma
- Tariffe aeroportuali, ha richiamato l’orientamento consolidato secondo cui
il mercato può anche essere una porzione limitata del territorio, ritenendo
corretta la delimitazione geografica del mercato, coincidente con i rispettivi
spazi aeroportuali.
Anche nelle sentenze del 2 dicembre 2009, nn. 12319 e altre, tutte
relative al caso Listino prezzi della pasta, il Tar Lazio ha ribadito la possibilità
di configurare l’esistenza di un mercato geografico rilevante circoscritto
a una porzione limitata del territorio, puntualizzando altresì che “nella
costruzione del mercato rilevante in senso geografico un fattore decisivo può
essere rappresentato dalle abitudini dei consumatori, dalle loro preferenze
per prodotti regionali o locali, dalle tradizioni, o, ancora, dalla proclività
sociale allo spostamento per acquisire beni o servizi di una certa tipologia”;
e che il mercato rilevante, nella sua dimensione geografica, “non deve quindi
essere configurato a partire tanto dalle caratteristiche dell’offerta, quanto
dalle caratteristiche della domanda”. Sulla base dei medesimi principi, il
Consiglio di Stato, nella citata decisione n. 2090/2009, O.N.I.+Altri/Cantieri
del Mediterraneo, ha condiviso la delimitazione geografica del mercato
rilevante al solo porto di Napoli (in senso analogo, Tar Lazio, sentenze del
18 dicembre 2009, n. 13131 e n. 13134, Costa Container Lines/Sintermar-
Terminal Darsena Toscana).

Mercato rilevante e gara
Il Consiglio di Stato, con le decisioni del 25 marzo 2009, e 9 aprile
2009, nn. 1705 e altre, tutte relative al caso Servizi aggiuntivi di trasporto
pubblico nel comune di Roma, dopo aver premesso che “l’ammissibilità di
una coincidenza tra mercato rilevante e gara non può essere né affermata né
negata in termini assoluti, dovendosi indagare in concreto le caratteristiche
del mercato oggetto della gara”, ha concluso per la correttezza della
definizione del mercato adottata dall’Autorità – con riferimento ai singoli
accordi, nei singoli bacini di interesse delle imprese partecipanti alle intese,
che di volta in volta sono stati o avrebbero potuto essere affidati tramite gara –
in ragione del fatto che, nel caso di specie, si era in presenza di “singole gare,
e dunque singoli mercati, la cui somma diventava una porzione rilevante del
mercato nazionale”.
Nello stesso senso, il Consiglio di Stato, nella decisione del 3 aprile
2009, n. 2092, Gare per la fornitura di dispositivi per stomia, ha ritenuto
corretta la definizione del mercato rilevante, circoscritto alle sole gare
indette dalla ASL di Ferrara. In questa decisione, il Collegio ha peraltro
evidenziato che “è bensì vero che il mercato di riferimento deve comunque
essere costituito da una parte «rilevante» del mercato nazionale e di regola non può coincidere con una qualsiasi operazione economica”. A fronte di
tale enunciazione, il Consiglio di Stato ha poi rilevato che “tuttavia, anche
una porzione e ristretta del territorio nazionale può assurgere a mercato
rilevante, ove in essa abbia luogo l’incontro di domanda ed offerta in
condizioni di autonomia rispetto ad altri ambiti anche contigui, e quindi
esista una concorrenza suscettibile di essere alterata”; e che “pertanto le
gare di pubblici appalti possono costituire, avuto riguardo alle circostanze
del caso concreto, un mercato a sé stante, in quanto la definizione del mercato
rilevante varia da caso a caso in funzione delle diverse situazioni di fatto”.

Intese
Nozione di intesa
Il Consiglio di Stato, nella decisione n. 2092/2009, Gare per la fornitura
di dispositivi per stomia, ha ribadito il principio in base a cui, “ferma la
libertà di scelta da parte delle imprese, incluso il diritto a reagire in maniera
intelligente al comportamento constatato o atteso dei concorrenti, è sempre
vietato ogni contatto, diretto o indiretto, tra gli operatori, che abbia per
oggetto o per effetto di influenzare il comportamento sul mercato di un
concorrente o di informare tale concorrente sulla condotta che l’impresa
stessa ha deciso di porre in atto”. Il Collegio ha poi ricordato che, nella
logica della legge antitrust, la nozione di intesa è “oggettiva e tipicamente
comportamentale anziché formale, avente al centro l’effettività del contenuto
anticoncorrenziale ovvero l’effettività di un atteggiamento comunque
realizzato che tende a sostituire la competizione che la concorrenza comporta
con una collaborazione pratica” (nello stesso Consiglio di Stato, del 25
marzo 2009 e 9 aprile 2009, nn. 1705 e altre, tutte relative al caso Servizi
aggiuntivi di trasporto pubblico nel comune di Roma).
Nelle sentenze del 2 dicembre 2009, nn. 12319 e altre, tutte relative al caso
Listino prezzi della pasta, inoltre, il Tar Lazio ha avuto modo di pronunciarsi
altresì sulle ipotesi in cui un’impresa partecipi passivamente agli incontri con
i propri concorrenti, attraverso i quali si realizza la concertazione. Il giudice
di prime cure, in merito, ha osservato che “solo un’esplicita dissociazione
dall’oggetto della riunione, e non la mera partecipazione passiva alla stessa,
[consentirebbe] alle parti di dimostrare la non adesione all’intesa, in quanto
l’esigenza di autonomia implica anche che, ove risulti provato che un’impresa
abbia partecipato a riunioni durante le quali sono stati conclusi accordi di
natura anticoncorrenziale, senza esservisi manifestamente opposta, spetta a
tale impresa dedurre indizi atti a dimostrare che la sua partecipazione alle
dette riunioni era priva di qualunque spirito anticoncorrenziale, dimostrando
che essa aveva dichiarato alle sue concorrenti di partecipare alle riunioni in
un’ottica diversa dalla loro”.
Il Consiglio di Stato, nella decisione n. 2092/2009, Gare per la fornitura
di dispositivi per stomia, ha affermato che anche un singolo episodio, non
reiterato nel tempo, quale un accordo per la partecipazione ad una gara, può
integrare un’intesa restrittiva della concorrenza rilevante ai sensi della legge
antitrust; il Collegio, in merito, ha evidenziato come “la mancata reiterazione
dei comportamenti [delle imprese] non possa di per sé sola precludere la
configurazione in astratto di un’intesa anticoncorrenziale”, in quanto “la
reiterazione dei comportamenti nel tempo […] costituisce un elemento
indiziario dell’intesa, ma non assurge ad elemento costitutivo della stessa”.

Oggetto o effetto dell’intesa
Il Consiglio di Stato, nella decisione n. 2092/2009, Gare per la fornitura
di dispositivi per stomia, ha confermato il consolidato orientamento in base
al quale “per la sussistenza dell’illecito è sufficiente la presenza dell’oggetto
anticoncorrenziale, non anche necessariamente dell’effetto”. In questo
contesto, “l’analisi degli effetti prodotti sul mercato può incidere in termini
di gravità della stessa e, di conseguenza, sulla quantificazione della sanzione
pecuniaria” (nel medesimo senso, Consiglio di Stato, 29 settembre 2009, n.
5864, Mercato del calcestruzzo, nonché 25 marzo 2009 e 9 aprile 2009, nn.
1705 e altre, tutte relative al caso Servizi aggiuntivi di trasporto pubblico nel
comune di Roma; Tar Lazio, 18 dicembre 2009, n. 13131 e n. 13134, Costa
Container Lines/Sintermar-Terminal Darsena Toscana, e 2 dicembre 2009,
nn. 12319 e altre, tutte relative al caso Listino prezzi della pasta).

Prova dell’intesa
Il Tar Lazio, nelle sentenze del 18 dicembre 2009, n. 13131 e n.
13134, relative al caso Costa Container Lines/Sintermar-Terminal Darsena
Toscana, ha ribadito i consolidati principi sottesi all’accertamento dell’intesa
nella forma della pratica concordata. In primo luogo, il giudice ha ricordato
che “l’intesa restrittiva della concorrenza mediante pratica concordata
richiede comportamenti di più imprese uniformi e paralleli, che appaiano
frutto di concertazione e non di iniziative unilaterali, per cui manca o è
difficilmente rintracciabile un accordo espresso, il che è agevolmente
comprensibile atteso che gli operatori del mercato, ove intendano porre
in essere una pratica anticoncorrenziale, consapevoli della loro illiceità, è
verosimile che tentino in ogni modo di celarla, evitando non solo accordi
scritti ma anche accordi verbali espressi e ricorrendo, invece, a reciproci
segnali volti ad addivenire ad una concertazione di fatto”. Ne consegue che
la prova, oltre che documentale, può essere indiziaria, purché gli indizi siano
seri, precisi e concordanti, “sebbene singolarmente considerati possano
generare perplessità in ordine alla loro significatività, vanno inquadrati nel
contesto complessivo del sistema per apprezzarne l’eventuale rilevanza”. In
questo contesto, il Tar Lazio ha ritenuto che elementi significativi a supporto
della concertazione - posta la “rarità dell’acquisizione di una prova piena
(c.d. smoking gun)” - possono essere considerati la durata, l’uniformità ed
il parallelismo dei comportamenti; gli incontri tra le imprese; gli impegni,
ancorché generici e apparentemente non univoci, di strategie e politiche
comuni; i segnali e le informative reciproche; il successo pratico dei
comportamenti.
Di contro, il Tar ha evidenziato che “in assenza di ulteriori elementi
di riscontro, quali indizi gravi, precisi e concordanti, il parallelismo può
essere considerato di per sé sintomatico di una condotta illecita sul versante
soggettivo solo ove non sia configurabile una spiegazione alternativa capace
di inquadrare le condotte parallele come razionali ed autonome scelte
imprenditoriali, fisiologicamente condizionate dalla previsione dell’altrui
possibile risposta ad un’iniziativa differenziatrice”.
Il Tar, riprendendo l’ormai consolidata distinzione tra elementi di prova
c.d. endogeni ed esogeni, ha ricordato come i primi sono “collegati alla
stranezza intrinseca della condotta, ovvero alla mancanza di spiegazioni
alternative nel senso che, in una logica di confronto concorrenziale,
il comportamento delle imprese sarebbe stato sicuramente o almeno
plausibilmente diverso da quello in pratica riscontrato”; mentre i secondi
concernono invece “i riscontri esterni circa l’intervento di un’intesa illecita
ed attengono, in particolare, ai contatti tra le imprese e, soprattutto, agli
scambi di informazioni se non addirittura a veri e propri concordamenti
non altrimenti spiegabili in un contesto di sano confronto concorrenziale
e, quindi, sintomatici di un’intesa illecita; detti scambi di informazioni
assumono una particolare gravità in caso di mercato oligopolistico in quanto
risultano idonei ad eliminare l’unico fattore che può spingere le imprese
soddisfatte della quota di mercato raggiunta ad un ribasso dei prezzi, ossia
il timore di una manovra competitiva sui prezzi da parte dei concorrenti e la
conseguente necessità di prevenirla o contrastarla efficacemente”.
Quanto all’onere della prova dell’intesa, il Tar Lazio ha ribadito il
principio in base a cui “un parallelismo consapevole delle condotte tenute
da imprese, anche operanti in un mercato oligopolistico, di per sé lecito,
può essere considerato come frutto di un’intesa anticoncorrenziale, vale a
dire di un vietato coordinamento delle condotte, ove sia impossibile spiegare
alternativamente la condotta parallela come frutto plausibile delle iniziative
imprenditoriali ed, in tal caso, l’onere dell’impossibilità di spiegazioni
alternative grava sull’Autorità procedente, ovvero anche per la presenza di
elementi indiziari esogeni, quali contatti e scambi di informazioni, rivelatori
di una concertazione e di una collaborazione anomala e, in tal caso, l’onere
probatorio di spiegare la razionalità della condotta grava sulle imprese”.
Tali principi in ordine alla prova nell’accertamento delle intese sono
stati ulteriormente declinati e sistematizzati dal Consiglio di Stato.
Il Consiglio di Stato, infatti, con le decisioni del 25 marzo 2009, nn.
1705, 1796, 1794, e 9 aprile 2009, nn. 2089, 2093, 2201, 2203, 2204, 2205,
2206, 2207, 2208, relative al caso Servizi aggiuntivi di trasporto pubblico nel
comune di Roma, ha in primo luogo ribadito il principio in base a cui, “la prova
di un’intesa anticoncorrenziale quasi mai è diretta, in quanto difficilmente
esistono, o sono comunque rinvenibili, i suoi simboli (documenti) e altrettanto
difficilmente possono essere acquisite testimonianze (che dovrebbero provenire
dagli stessi autori dell’illecito). Ma la circostanza che la prova sia indiretta
(o indiziaria) non comporta necessariamente che la stessa sia meno forte”.
Quanto poi alla significatività degli elementi di prova utilizzati dall’Autorità a
sostegno dell’accertamento dell’infrazione, il Collegio ha fatto riferimento al
“criterio guida” della “c.d. congruenza narrativa, in virtù della quale l’ipotesi
sorretta da plurimi indizi concordanti può essere fatta propria nella decisione
giudiziale quando sia l’unica a dare un senso accettabile alla ‘storia’ che
si propone per la ricostruzione della intesa illecita”. In questo contesto,
il giudice d’appello ha precisato che “il tasso di equivocità del risultato
(dipendente dal meccanismo a ritroso con cui si procede all’accertamento del
fatto e dal carattere relativo della regola impiegata) viene colmato attraverso
una duplice operazione, interna ed esterna: la corroboration, che consiste
nell’acquisire informazioni coerenti con quella utilizzata nell’inferenza; e
la cumulative redundancy, che consiste nella verifica di ipotesi alternative”.
Sulla scorta di tale analisi, quindi, l’ipotesi accusatoria dell’Autorità “può
essere considerata vera quando risulti l’unica in grado di giustificare i vari
elementi, o sia comunque nettamente preferibile rispetto ad ogni ipotesi
alternativa astrattamente esistente” (nello stesso senso, Consiglio di Stato n.
2092/2009, Gare per la fornitura di dispositivi per stomia, nonché Tar Lazio,
2 dicembre 2009, nn. 12319 e altre, Listino prezzi della pasta).
Ancora in materia di prova dell’infrazione, il Consiglio di Stato,
nella citata decisione n. 5684/2009, Mercato del calcestruzzo, ha affermato
che la prova della durata dell’intesa, soprattutto quando da essa dipende
l’applicazione di un regime sanzionatorio più o meno favorevole, deve essere
fornita dall’Autorità con lo stesso rigore richiesto per la prova dell’esistenza
dell’intesa.
Valenza probatoria dei documenti acquisiti presso terzi
Il Consiglio di Stato, nella decisione del 29 settembre 2009, n. 5684,
Mercato del calcestruzzo, ha ribadito il principio ormai pacifico, in base al
quale “documenti di cui è accertata l’attendibilità esplicano la loro rilevanza
probatoria anche nei confronti di società diverse da quelle presso le quali
sono stati materialmente reperiti, o alle quali sono attribuibili”.
Il Tar Lazio, nelle sentenze del 2 dicembre 2009, nn. 12319 e altre,
tutte relative al caso Listino prezzi della pasta, ha anche affermato, in merito,
che “la documentazione rinvenuta, anche presso un terzo, può senz’altro
assumere rilievo se attesta la inequivoca volontà collusiva delle società,
mentre è sostanzialmente ininfluente se è dimostrazione dell’intendimento
anticoncorrenziale dell’una ma non anche dell’altra”.
Imputazione della condotta alla società e ruolo dei soggetti che materialmente
hanno posto in essere le condotte vietate
Il Consiglio di Stato, nella decisione del 29 settembre 2009, n. 5864,
Mercato del calcestruzzo, ha riaffermato il principio in base a cui non è rilevante
il ruolo svolto all’interno dell’impresa dai soggetti che materialmente hanno
posto in essere i comportamenti vietati o hanno predisposto i documenti
rinvenuti, dovendosi ritenere che la condotta del singolo dipendente,
accompagnata dal conseguente comportamento della società, sia sufficiente
per la riferibilità alla società: una diversa interpretazione condurrebbe
all’irragionevole conseguenza di ritenere necessario che il soggetto che ha
agito sia il legale rappresentante o il procuratore ad negozia o comunque
un soggetto con particolari poteri decisionali, rendendo facilmente eludibile
ogni divieto antitrust tramite l’incarico verbale a soggetti privi di potere.

Consistenza dell’intesa
Il Consiglio di Stato, con le decisioni del 25 marzo 2009 e 9 aprile
2009, nn. 1705 e altre, tutte relative al caso Servizi aggiuntivi di trasporto
pubblico nel comune di Roma, ha riaffermato il principio in base a cui, in
presenza di restrizioni gravi (hardcore) della concorrenza, quali la fissazione
dei prezzi, la limitazione della produzione o la ripartizione dei mercati e della
clientela, si ha “l’automatica esclusione dell’accordo dall’applicabilità del
beneficio de minimis”.
Il Consiglio di Stato si è pronunciato sulla consistenza dell’intesa
anche sotto un altro profilo, legato alla circoscritta dimensione geografica
del mercato rilevante. Nella decisione n. 2092/2009, Gare per la fornitura di
dispositivi per stomia, il Collegio ha infatti riaffermato il principio in base a
cui anche un’intesa posta in essere in un mercato rilevante “territorialmente
limitato” può essere “idonea a cagionare una consistente restrizione della
concorrenza tale da integrare una fattispecie di cui all’articolo 2 della legge
n. 287/90”.
Pregiudizio al commercio comunitario e applicabilità dell’articolo 81
Il Tar Lazio, nelle sentenze del 2 dicembre 2009, nn. 12319 e altre,
tutte relative al caso Listino prezzi della pasta, ha ribadito il consolidato principio, di derivazione comunitaria, in base al quale “un’intesa che si
estenda […] all’intero territorio di uno Stato membro ha, per natura, l’effetto
di consolidare la compartimentazione dei mercati a livello nazionale,
ostacolando così l’integrazione economica voluta dal Trattato”.
Applicabilità dell’esenzione di cui all’articolo 81.3
Il Tar Lazio, nelle sentenze del 2 dicembre 2009, nn. 12319, tutte
rese con riferimento al caso Listino prezzi della pasta, ha escluso che, ai
fini dell’applicazione dell’articolo 81.3 del Trattato CE (ora articolo 101
del TFUE), possa assumere rilievo la circostanza che “l’assenza dell’intesa
avrebbe danneggiato alcuni piccoli produttori”; ritenendo altresì esclusa “la
rilevanza in termini di ineludibile esigenza dell’intesa – quale unico strumento
per pervenire ad un incremento del prezzo di vendita che fronteggiasse gli
aumenti dei costi di produzione – atteso che tale scopo ben avrebbe potuto
essere raggiunto anche con strumenti meno lesivi (o meglio, per nulla lesivi)
della concorrenza, quali aumenti dei prezzi praticati dagli operatori dotati
di maggior potere di mercato”.

Abuso di posizione dominante
Posizione dominante
Il Tar Lazio, con le sentenze 22 settembre 2009, n. 9171 e n. 9176,
rispettivamente SEA-Tariffe Aeroportuali e Aeroporti di Roma - Tariffe
aeroportuali, ha ribadito i consolidati principi in materia di accertamento
della posizione dominante, ricordando che “la posizione dominante è una
posizione di potenza economica grazie alla quale l’impresa che la detiene
è in grado di ostacolare la persistenza di una concorrenza effettiva su un
determinato mercato e ha la possibilità di tenere comportamenti in linea di
massima indipendenti nei confronti dei concorrenti, dei clienti e, in ultima
analisi dei consumatori”. Il giudice di prime cure, inoltre, ha puntualizzato
che l’esistenza di tale situazione, “determinata dalla concomitanza di più
fattori che, presi isolatamente, non sarebbero necessariamente decisivi, non
è esclusa, a differenza di una situazione di monopolio o di quasi monopolio,
dal fatto che sul mercato sia in qualche modo consentita l’esplicazione, sia
pure entro certi limiti, del gioco concorrenziale”.

Abuso
Il Tar Lazio, con le citate sentenze 22 settembre 2009, n. 9171 e n.
9176, rispettivamente SEA-Tariffe Aeroportuali e Aeroporti di Roma -
Tariffe aeroportuali, ha operato un confronto fra l’approccio statunitense e
quello comunitario (e nazionale) nell’identificazione delle condotte abusive,
rilevando che “mentre nella giurisprudenza statunitense l’elenco dei possibili comportamenti abusivi incontra una maggiore latitudine espansiva […]
diversamente la giurisprudenza comunitaria e nazionale ha modellato le
proprie linee di intervento sui paradigmi normativamente fissati: e, quindi,
prevalentemente muovendosi all’interno di condotte qualificabili alla stregua
di imposizione di prezzi non equi, limitazione degli sbocchi, della produzione
e dello sviluppo tecnico a danno dei consumatori, discriminazione e tying”.
Con riferimento alla tipizzazione delle condotte abusive, inoltre, il
Consiglio di Stato, nella decisione del 3 aprile 2009, n. 2090, O.N.I.+Altri/
Cantieri del Mediterraneo, ha osservato che l’articolo 3 della legge n.
287/90 “vieta in termini generali l’abuso di posizione dominante e si
limita a fornire un’elencazione meramente esemplificativa delle condotte
riconducibili alla fattispecie vietata”. Pertanto, a giudizio del Collegio, “la
condotta di un’impresa in posizione dominante nel mercato della messa
a disposizione dei bacini di carenaggio, consistente nella determinazione
di una situazione non episodica di opacità nella gestione dei bacini stessi
idonea a ostacolare l’accesso a tali infrastrutture, può configurare un abuso
di posizione dominante ai sensi dell’articolo 3, della legge n. 287/90”. E
ciò “indipendentemente del fatto che tale condotta abbia cagionato effettivi
danni alla concorrenza”.

Abuso escludente
Con decisione del 3 aprile 2009, n. 2090, O.N.I.+Altri/Cantieri del
Mediterraneo, il Consiglio di Stato ha preso le mosse dalla indispensabilità
dell’accesso all’infrastruttura – nel caso di specie, i bacini di carenaggio per
operare nel mercato a valle della riparazione – ed ha condiviso la valutazione
effettuata dall’Autorità, in base alla quale costituiva una condotta abusiva,
da parte di Camed, l’aver “determinato condizioni di scarsa trasparenza
in merito alla disponibilità dei bacini di carenaggio tali da ostacolare
ingiustificatamente l’accesso agli stessi da parte dei riparatori presenti nel
porto di Napoli”.

Imposizione di prezzi non equi
Il Tar Lazio, con le sentenze 22 settembre 2009, n. 9171 e n. 9176,
rispettivamente SEA-Tariffe Aeroportuali e Aeroporti di Roma - Tariffe
aeroportuali, ha puntualizzato alcuni principi in materia di accertamento
di pratiche abusive, nella forma di imposizione di prezzi non equi o
ingiustificatamente gravosi. Il giudice di prime cure ha evidenziato come
la nozione stessa di “prezzo eccessivo” riveli un carattere sfuggente, “la
relativa decifrazione non potendo pretermettere il necessario riferimento a
quanto dalla Corte di Giustizia affermato (con la sentenza United Brands)
riferendosi all’assenza di alcuna ragionevole relazione con il valore economico del prodotto fornito”. A fronte di tale iniziale precisazione, e
dopo aver ampiamente ripercorso il contesto normativo in cui le condotte
dell’operatore dominante, nel caso di specie, si erano realizzate, il Tar Lazio
ha ritenuto corretta la valutazione dell’Autorità in ordine agli abusi posti in
essere dalle società di gestione aeroportuale, effettuata alla luce del criterio,
condiviso dal giudice, “dell’imposizione tariffaria (significativamente)
inadeguata rispetto al criterio di orientamento ai costi”. Il Tar Lazio ha
altresì osservato come, a fronte di tale “profilo indiziante” il mero profilo
contabile, “rappresentato dal riscontrato disavanzo tra costi e ricavi”, pur
astrattamente suscettibile di considerazione, non possa ritenersi di per sé
suscettibile di escludere la sussistenza di un abuso.

Concentrazioni
Fatturato rilevante ai fini della competenza
Il Consiglio di Stato, con decisione del 16 luglio 2009, n. 4448,
SAI – Societá Assicuratrice Industriale/La Fondiaria Assicurazioni, si
è soffermato sulla questione della competenza – nazionale o comunitaria
– a valutare un’operazione di concentrazione, con peculiare riferimento
alle modalità di calcolo del fatturato rilevante nelle ipotesi di controllo
di fatto. Nel caso di specie, più specificamente, l’Autorità, avallata dal
giudice di prime cure, aveva ritenuto che – ai fini del calcolo delle soglie
rilevanti per l’insorgere dell’obbligo di notifica di una concentrazione e
dell’individuazione dell’autorità (nazionale o comunitaria) competente alla
valutazione – non si dovesse tenere conto del fatturato realizzato da società
soggette ad un controllo di fatto, controverso e non pacificamente accertato
al momento dell’avvio del procedimento. E ciò in virtù del fatto che la
nozione di controllo ai fini del calcolo del fatturato rilevante per l’obbligo
di notifica di una concentrazione, di cui all’articolo 5.4 del Regolamento CE
n. 13920/04, è diversa, e meno ampia, rispetto a quella contemplata dall’3.2
di tale Regolamento, che individua i rapporti di controllo che danno luogo
ad una concentrazione tra imprese. Il Consiglio di Stato ha ritenuto invece
che “le condizioni fissate dall’articolo 5.4 [hanno] carattere oggettivo ed
assumono pertanto rilevanza a prescindere dal momento o dalle modalità
con cui la sussistenza di tali condizioni è divenuta nota all’Autorità
procedente”. Il Collegio ha evidenziato che – a suo giudizio – una diversa
conclusione “pur ispirata dal meritorio intento di evitare che la competenza
possa risultare carente solo al termine di una lunga e complessa istruttoria,
finirebbe tuttavia per inserire tra i criteri per definire la competenza, un
elemento (l’immediata ed evidente percepibilità dei rapporti di controllo sin
dall’inizio dell’istruttoria) di cui non vi è traccia nel testo normativo”.

Nozione di concentrazione
Il Consiglio di Stato, con la decisione del 31 marzo 2009, n. 1894, LIDL
Italia/Rami d’azienda, ha enunciato il principio in base al quale l’acquisto
di una mera licenza commerciale per l’esercizio di vicinato, con l’esclusione
dei locali dove l’impresa precedente veniva condotta, dell’avviamento
commerciale, del nome, degli arredi, e delle merci – accompagnata dalla
previsione della conservazione dell’azienda e dalla deroga pattizia al divieto
di concorrenza (ex articolo 2557 c.c.), che consente al cedente di rimanere
attivo sul mercato – non produce una modifica duratura del controllo, e
dunque non dà luogo ad una concentrazione, ai fini dell’applicazione della
legge n. 287/90.

Impegni
Impegni ed intese hard core
Con decisione del 2 marzo 2009, Produttori di pannelli truciolari
in legno, il Consiglio di Stato ha avuto modo di ribadire alcuni principi in
merito all’istituto degli impegni. In particolare, il Collegio ha affermato che,
alla luce dei principi affermati in sede comunitaria, “posto che l’Autorità
nazionale è tenuta a procedere anche alla stregua dei parametri previsti
in ambito comunitario […] allorché la stessa Autorità ritenga di dovere
irrogare una sanzione amministrativa pecuniaria in considerazione della
natura e dell’entità dell’intesa, correttamente può respingere gli impegni,
senza che sia tenuta ad osservare ulteriori obblighi motivazionali”. In questo
contesto, a giudizio del Consiglio di Stato, il riferimento nel provvedimento al
parametro della gravità dell’intesa risulta “da sé solo adeguato a giustificare
la reiezione degli impegni”, in quanto “l’accettazione degli impegni è
sconsigliata nei casi di intese che appaiano, al momento in cui va assunta la
decisione di rilevante gravità (cc.dd. violazioni hard core)”. A fronte di tali
osservazioni, il giudice d’appello ha altresì evidenziato che “nessun rilievo
assume la circostanza […] per cui è stata la stessa Autorità a dare atto della
facoltà delle imprese di formalizzare gli impegni”, in quanto “la facoltà di
presentare l’impegno riviene direttamente dalla previsione legislativa, non
già certo da un atto dell’Autorità”.
Anche il Tar Lazio, nelle sentenze del 2 dicembre 2009, nn. 12319
e altre, tutte relative al caso Listino prezzi della pasta, ha riaffermato la
piena legittimità dell’operato dell’Autorità che, “nell’esercizio della propria
discrezionalità, ritenga sconsigliabile l’accettazione degli impegni quando
intenda irrogare una sanzione pecuniaria, vale a dire nei casi di intese che,
al momento dell’adozione della decisione sugli impegni, appaiono di gravità
tale che l’accettazione degli impegni priverebbe la sanzione della propria
efficacia deterrente”. A fronte di tale considerazione, quindi, il giudice di prime cure ha concluso che “la percezione della gravità dell’intesa
[…] costituisce un corretto parametro sulla cui base effettuare, rebus sic
stantibus, la valutazione relativa all’accettazione o meno degli impegni
proposti”; e che “la presenza di restrizioni gravi della concorrenza derivanti
da un’intesa orizzontale segreta (c.d. violazioni hard core) costituisce già di
per sé una motivazione sufficiente per giungere, in linea con l’orientamento
comunitario, al rigetto degli impegni”.

Proporzionalità degli impegni
Con le sentenze dell’8 maggio 2009, n. 4994 e 5005, Servizi di soccorso
autostradale, il Tar Lazio si è espresso sulla proporzionalità degli impegni,
affermando che, “fermi i margini di ampia discrezionalità che circondano
l’accettazione degli impegni, […] il dato letterale reso palese dalla
disposizione nazionale […] consente di applicare il nesso di implicazione
e/o presupposizione che ricongiunge (l’accettazione de)gli impegni che
le parti possono proporre all’Autorità all’esigenza di eliminare i profili
anticompetitivi presi in considerazione all’atto di apertura dell’istruttoria”.
Il giudice ha, quindi, rilevato che “l’esaminabilità stessa degli impegni (e, a
fortiori, la loro accoglibilità) non può prescindere dalla previa ricognizione
di tale rapporto”. Il Tar Lazio, in merito, ha rilevato che “altrimenti,
verrebbe ad introdursi nell’ordinamento la surrettizia esercitabilità, ad opera
dell’Autorità, di quel potere “regolativo” del mercato […] che, prendendo
spunto da elementi (o “sospetti”) di eventuale condotta anticompetitiva
rilevati in un determinato settore, si svolga (anche, se non soprattutto,
prescindendo dalla mera esigenza di pervenire all’eliminazione di essi)
ad una più ampia disciplina del mercato interessato, dettando prescrizioni
orientative dell’agere degli operatori”. Il giudice di prime cure ha, quindi,
concluso che, “quanto al rapporto impegni/condotta anticoncorrenziale
(e, quindi, alla strumentalità dei primi al fine di elidere le conseguenze
distorsive proprie della seconda) la concreta portata che gli impegni sono
suscettibili di assumere […] deve sempre essere commisurata al principio
di proporzionalità”. E ciò al fine di garantire che “l’accettazione degli
impegni […] si collochi necessariamente all’interno delle […] coordinate
di strumentalità e non eccedenza rispetto all’effetto anticoncorrenziale che
si sia inteso scongiurare: e ciò in una lettura necessariamente restrittiva
della tensione finalistica che deve ricongiungere le ricadute effettuali degli
impegni stessi allo scopo che si sia inteso perseguire”.

Accettazione e contenuto degli impegni
Il Consiglio di Stato, con la decisione del 19 novembre 2009, n. 7307,
Federitalia/Federazione Italiana Sport Equestri (Fise), dopo aver ripercorso
le “origini comunitarie” dell’istituto degli impegni di cui all’articolo 14-ter della legge n. 287/90, ha, in primo luogo, ricordato che “si tratta di una
modalità alternativa e atipica di chiusura del procedimento sanzionatorio,
con cui l’Autorità può limitarsi ad “accettare” gli impegni proposti dalle
imprese lasciando irrisolta la questione della anticoncorrenzialità, o meno,
della condotta al suo esame”. In questo contesto, il Collegio ha tuttavia
precisato che “tale istituto in alcun modo limita i poteri dell’Autorità o
li riduce ad una funzione meramente notarile, comprimendo i poteri di
accertamento e di sanzione; la proposizione di impegni non è uno strumento
in mano alle imprese finalizzato solo ad evitare la sanzione, sminuendone
così l’efficacia deterrente”. In altre parole, quindi, ha osservato il Consiglio
di Stato, “il tipico esercizio del potere da parte delle Autorità antitrust non è
stato intaccato dall’introduzione delle decisioni di chiusura dell’istruttoria
a seguito dell’accettazione di impegni; la presentazione di impegni e la loro
accettazione non integrano una sorta di accordo bilaterale tra impresa e
Autorità, ma introducono nell’ambito di un procedimento antitrust una fase
costituita dalla valutazione degli impegni, da svolgere sulla base di criteri
obiettivi e con la partecipazione di ogni soggetto interessato”.
Questioni procedurali in materia di impegni
Con decisione del 2 marzo 2009, n. 1190, Produttori di pannelli
truciolari in legno, il Consiglio di Stato ha ritenuto del tutto corretta
l’applicazione dell’articolo 14-ter, della legge n. 287/90 anche ai
procedimenti in corso al momento dell’entrata in vigore della novella
legislativa. Nella medesima decisione, il Consiglio di Stato ha affermato
che, posta la specialità della disciplina procedimentale dettata dalla
legge n. 287/90, non si applica ai procedimenti in materia di impegni
l’articolo 10-bis della legge n. 241/90 (Comunicazione dei motivi ostativi
all’accoglimento dell’istanza); e ciò anche in ragione della circostanza
che la comunicazione sulle procedure di applicazione dell’articolo 14-ter
della legge n. 287/90 prevede che il contraddittorio si sviluppi attraverso
una presentazione preliminare degli impegni, con congruo anticipo
rispetto al termine di tre mesi. Il Consiglio di Stato ha altresì chiarito che
la disciplina in materia di impegni “nell’attribuire alle parti l’iniziativa
di formulare gli impegni, non pone a carico dell’Autorità specifici
oneri procedimentali”, con particolare riferimento alla formulazione di
valutazioni preliminari sulle risultanze istruttorie sino a quel momento
acquisite. Il Collegio, al riguardo, ha evidenziato che “con la notifica
dell’atto di avvio dell’istruttoria, le parti sono già rese edotte dei profili
anticoncorrenziali al vaglio dell’Autorità”.

Sanzioni
Sanzionabilità delle condotte
Con decisione del 3 aprile 2009, n. 2092, Gare per la fornitura di
dispositivi per stomia, il Consiglio di Stato ha riaffermato la sanzionabilità
di condotte già cessate ai sensi dell’articolo 15, legge n. 287/90. In merito,
il Collegio ha osservato che “diversamente opinando, dovrebbe ammettersi
che, accertata la commissione di infrazioni gravi, l’Autorità non ha il potere
di sanzionarle (allorché ormai cessate), con conseguente neutralizzazione
delle funzioni, anche di deterrenza, dall’ordinamento assegnate alla misura”.

Individuazione della normativa applicabile
Con decisione del 3 aprile 2009, n. 2083, Variazione di prezzo di
alcune marche di tabacchi, il Consiglio di Stato ha osservato che la mancata
indicazione delle ragioni sulla cui base l’Autorità ritiene applicabile una
norma, anziché un’altra, non assume alcuna rilevanza nel momento in cui
si accerta che la soluzione prescelta è, dal punto di vista giuridico, corretta.
Si tratterebbe, a tutto concedere, di un vizio di mera forma, di una mera
irregolarità, che non influisce in alcun modo sul contenuto dispositivo del
provvedimento e che non può condurre all’annullamento del provvedimento.
Nel merito, peraltro, il Consiglio di Stato ha osservato come “la protratta
applicazione dei prezzi concordati, resa possibile dalla volontaria omissione
di un contrarius actus, [avesse] comportato il protrarsi dell’illecito sotto la
vigenza del nuovo regime sanzionatiorio”.

Imputazione delle condotte a fini sanzionatori
Il Consiglio di Stato, con la decisione del 3 aprile 2009, n. 2083,
Variazione di prezzo di alcune marche di tabacchi, si è pronunciato sulla
questione del criterio applicabile ai fini dell’individuazione del soggetto
sanzionabile in caso di successione di imprese. Il Consiglio di Stato ha fatto
riferimento a quanto statuito dalla Corte di Giustizia e, in particolare, al
principio in base a cui “gli articoli 81 CE [ora 101 TFUE] e seguenti devono
essere interpretati nel senso che, nel caso di enti dipendenti dalla stessa
Autorità pubblica, qualora una condotta costitutiva di una stessa infrazione
alle regole di concorrenza sia stata commessa da un ente e successivamente
proseguita fino alla sua fine da un altro ente succeduto al primo, il quale non
ha cessato di esistere, tale secondo ente può essere sanzionato per l’infrazione
nella sua interezza se è provato che tali due enti sono stati sotto la tutela
della citata autorità”. Con riferimento a tale ultimo aspetto, il Consiglio
di Stato ha puntualizzato che “affinché due o più enti possano considerarsi
sottoposti alla “tutela” del medesimo soggetto pubblico non è sufficiente che quest’ultimo detenga il capitale di entrambi gli enti”; ed ha ritenuto
che, nel caso di specie, con riferimento all’intesa sanzionata dall’Autorità,
tale condizione non ricorresse, dovendosi ritenere che le due parti dell’intesa
avessero “partecipato autonomamente all’intesa, e non sotto la tutela di un
medesimo soggetto pubblico”, senza che in questo senso assumessero rilievo
“i legami strutturali […] esistenti tra il Ministero dell’Economia e delle
Finanze, da un lato, ed AAMS ed ETI, dall’altro”.
Sotto altro profilo, sempre con riferimento all’imputazione delle
condotte alle imprese, il Consiglio di Stato, nella medesima decisione, ha
ribadito il principio in base a cui, nel ripartire il carico sanzionatorio in
capo alle imprese parti di un’intesa, l’Autorità avesse correttamente fatto
esclusivo riferimento al fatturato, avendo ritenuto che “il contributo dato da
ciascuna impresa all’infrazione [fosse] stato uguale a quello delle altre”, e
pertanto “l’unico elemento alla cui stregua differenziare la sanzione diventa
quello della capacità economica delle imprese”.

Fatturato di riferimento
Il Consiglio di Stato, con la decisione n. 2083/2009, Variazione di
prezzo di alcune marche di tabacchi, ha escluso che, nel calcolo del fatturato
di riferimento, si debba tenere conto esclusivamente del fatturato prodotto nel
mercato italiano, “che è quello in cui le violazioni possono essere accertate
dall’Autorità”, ritenendo che il dato letterale della norma “rinvia al fatturato
tout court, senza distinguere tra il fatturato raccolto sul mercato nazionale
e il restante fatturato”; e che “nella quantificazione della sanzione si deve
tener conto dell’intero fatturato perché esso indica la capacità economica
dell’impresa e consente quindi di comminare sanzioni dissuasive”.

Presupposti e criteri di quantificazione
Il Consiglio di Stato, con decisioni del 25 marzo 2009 e 9 aprile 2009,
nn. 1705 e altre, tutte relative al caso Servizi aggiuntivi di trasporto pubblico
nel comune di Roma, ha puntualizzato che, alla luce della legge n. 287/90
e degli orientamenti della Commissione sul calcolo delle sanzioni, “la
quantificazione della sanzione avviene con la preventiva determinazione di
un importo base ai sensi dei punti 21 e 25 degli “Orientamenti”, su cui sono
operati adeguamenti, in aumento o in diminuzione, in ragione di circostanze
aggravanti o attenuanti, per pervenire alla misura finale della sanzione”.

Gravità
Il Tar Lazio, con sentenze del 18 dicembre 2009, n. 13131 e n. 13134,
Costa Container Lines/Sintermar-Terminal Darsena Toscana, ha ribadito
il principio in base al quale, in linea generale, non sussistono presunzioni assolute in punto di gravità dell’infrazione, occorrendo, a tal fine, un
apprezzamento dell’impatto concreto dell’infrazione sul mercato; pertanto,
anche le infrazioni in astratto qualificabili come molto gravi sono pertanto
passibili, a seconda di specifiche circostanze, di un giudizio di gravità
semplice.
Lo stesso Tar Lazio, con le sentenze del 2 dicembre 2009, nn. 12319,
tutte relative al caso Listino prezzi della pasta, ha evidenziato che “il
concetto di gravità non risulta ulteriormente specificato dal legislatore”, pur
rilevando come, anche alla luce dei principi emersi in sede comunitaria, “le
intese aventi ad oggetto la fissazione dei prezzi, la ripartizione del mercato o
la limitazione della produzione (c.d. hardcore violations) […] costituiscono
alcune delle più gravi restrizioni della concorrenza”.
Ancora con riferimento alla valutazione di gravità di una condotta a fini
sanzionatori, il Consiglio di Stato, con la decisione del 29 settembre 2009,
Mercato del calcestruzzo, ha evidenziato che i criteri per la determinazione
delle ammende impongono anche di valutare l’impatto concreto sul mercato,
quando sia misurabile, e l’estensione del mercato geografico rilevante.
Alla luce di tale principio, il Collegio ha ritenuto che dovesse confermarsi
la qualificazione come grave, anziché come molto grave, di un’intesa
in considerazione del fatto che non vi era prova del pregiudizio per il
funzionamento del mercato e di un nesso di causalità certo tra l’intesa e
l’aumento dei prezzi e dunque della lesività della condotta per il mercato.
Nelle sentenze del 22 settembre 2009, n. 9171 e n. 9176, rispettivamente
SEA-Tariffe Aeroportuali e Aeroporti di Roma-Tariffe aeroportuali, il Tar Lazio
si è espresso sulla gravità delle condotte, con riferimento all’accertamento di
un abuso di posizione dominante. Il giudice di prime cure – pur consapevole
di aver affermato, in un suo precedente, che “l’abuso di posizione dominante
costituisce ontologicamente un illecito grave” – ha tuttavia ritenuto che, “fuori
dall’emersione di fattispecie nell’ambito delle quali la stessa configurazione
della vicenda esalti, con incontroversa evidenza, la qualificazione della
condotta, sì da escludere lo svolgimento di alcuna ulteriore indagine in
ordine al grado da essa assunta al fine di pervenire ad una corrispondente
commisurazione sanzionatoria, sia invece pur sempre necessario appurare
(accanto alla materialità della condotta; o ancora alla oggettività delle
conseguenze da essa indotte sul mercato, ovvero sui comportamenti dei
consumatori o dei soggetti a qualunque titolo incisi dalla condotta stessa)
l’eventuale presenza di elementi estrinseci suscettibili di condizionarne
(in senso aggravativo, ma anche attenuativo) la configurazione sempre nel
quadro della individuazione della sanzione comminabile”. In questo contesto,
il Tar Lazio ha ritenuto che debba venire in rilievo la Comunicazione della
Commissione recante Orientamenti per il calcolo delle ammende in materia
di concorrenza, laddove prevede che l’importo di base dell’ammenda possa essere ridotto qualora “il comportamento anticoncorrenziale è stato autorizzato
o incoraggiato dalle Autorità pubbliche o dalla legge”.

Durata
Come si è già osservato, con la decisione n. 2083/2009, Variazione
di prezzo di alcune marche di tabacchi, il Consiglio di Stato ha ribadito il
principio secondo cui, nel determinare la durata dell’infrazione, va preso
in considerazione il protrarsi dell’applicazione dei prezzi concordati, reso
possibile dalla volontaria omissione di un contrarius actus.

Massimo edittale
Il Consiglio di Stato, con la decisione del 2 marzo 2009, n. 1190,
Produttori di pannelli truciolati in legno, si è pronunciato in ordine al criterio
applicabile al fine di verificare che la sanzione irrogata dall’Autorità non superi
il massimo edittale previsto dalla legge. Al riguardo, il Collegio ha osservato
che il limite dal 10% del fatturato dell’ultimo esercizio, previsto dall’articolo
15, della legge n. 287/90 non rileva “già all’atto della determinazione
dell’importo base della sanzione stessa”, in quanto la misura del 10% del
fatturato dell’ultimo esercizio costituisce il “limite all’applicazione della
sanzione, come determinata in concreto dall’Autorità”.

Circostanze aggravanti e attenuanti
Il Consiglio di Stato, con decisione del 2 marzo 2009, n. 1190,
Produttori di pannelli truciolari in legno, ha ritenuto corretto l’approccio
seguito dall’Autorità consistente nell’aver “fissato al 10% l’importo base
delle sanzioni, procedendo su questo ad applicare la diminuente correlata al
riconoscimento del ruolo di follower, per l’appunto considerata circostanza
attenuante rilevante ai fini dell’adeguamento dell’importo base, non già in
sede di diretta determinazione dell’importo base”.

Recidiva
Il Consiglio di Stato, con decisione del 29 settembre 2009, n. 5864,
Mercato del calcestruzzo, ha ritenuto che – considerato che i) l’articolo 31
della legge n. 287/90 richiama le disposizioni della legge n. 689/81 “in quanto
applicabili”, che ii) in ambito comunitario la recidiva viene applicata senza
un preciso limite temporale, rimettendo alla Commissione la valutazione
del decorso del tempo, e che iii) sussiste l’esigenza di colpire le infrazioni
gravi o molto gravi con sanzioni che costituiscano un effettivo deterrente
– il rigido termine di cinque anni fissato per l’applicazione della recidiva
dall’articolo 8-bis della legge n. 689/81 non è compatibile con la disciplina
antitrust e non deve essere applicato, con la conseguenza che la valutazione del tempo trascorso ai fini dell’applicazione dell’aggravante è rimessa alla
valutazione dell’Autorità.
Nella stessa decisione, inoltre, il Consiglio di Stato ha precisato che
recidiva può essere contestata a un’impresa anche in relazione a un caso
verificatosi quando il management e la proprietà della società erano diversi,
perché tali mutamenti non comportano il cambiamento del soggetto (persona
giuridica) che ha commesso l’infrazione, che resta consapevole del fatto che
in caso di nuova violazione sarà applicata la recidiva.

Maggiorazioni per il ritardo nel pagamento delle sanzioni
Il Consiglio di Stato, con la decisione del 20 luglio 2009, n. 4510,
IBAR/Aeroporti di Roma, ha statuito la “non computabilità, agli effetti delle
maggiorazioni per ritardato pagamento previste dall’articolo 27 della
legge n. 689/81, del periodo in cui la sanzione irrogata dall’Autorità è stata
sospesa con provvedimento cautelare del giudice amministrativo”. E ciò
in ragione della natura sanzionatoria di tale maggiorazione “che richiede la
sussistenza del requisito del ritardo nel pagamento imputabile al debitore”.

Sanzioni per inottemperanza alle misure cui è subordinata l’autorizzazione
della concentrazione
Il Tar Lazio, con la sentenza del 3 marzo 2009, n. 2192, Parmalat/
Eurolat, ha riaffermato il principio in base a cui il colpevole ritardo della
società nell’ottemperare agli obblighi prescritti in sede di autorizzazione
condizionata di un’operazione di concentrazione giustifica la misura della
sanzione inflitta dall’Autorità, pari, nel caso di specie, al minimo edittale.

Denuncia anonima
Il Consiglio di Stato, con la decisione del 29 settembre 2009, n. 5864,
Mercato del calcestruzzo, ha affermato che una denuncia anonima non
esclude che siano doverosi per l’Autorità gli accertamenti istruttori, senza
obbligo preliminare di accertare la veridicità dei fatti denunciati.
Ritardo nell’avvio del procedimento rispetto alla denuncia
Il Consiglio di Stato, con decisione del 3 aprile 2009, n. 2092, Gare per
la fornitura di dispositivi per stomia, ha ritenuto che non possa riscontrarsi
alcuna compromissione del diritto di difesa delle parti derivante dal ritardo con cui l’Autorità procede all’avvio dell’istruttoria, evidenziando che il
lasso temporale che intercorre tra l’arrivo della segnalazione e l’avvio
dell’istruttoria si configura come necessario a valutare la sussistenza di un
fumus di infrazione. Al riguardo, il Consiglio di Stato ha, inoltre, escluso che
tale ritardo possa avere incidenza sulla valutazione relativa alla legittimità
del provvedimento dell’Autorità, “potendo al più e se del caso essere assunto
a fondamento di differenti pretese di tipo rimediale”.
Nello stesso senso il Collegio si è espresso con la decisione del 2 marzo
2009, n. 1190, Produttori di pannelli truciolari in legno, evidenziando che,
“in disparte la mancata previsione, nel corpo dell’articolo 14, della legge
n. 287/90, di alcun termine di inizio del procedimento e premessa la non
operatività nel caso di specie dell’articolo 14, della legge n. 689/81 – che,
relativo alla contestazione della violazione a seguito dello svolgimento delle
relative indagini e non all’avvio della fase istruttoria del procedimento,
richiama, se applicabili, le disposizioni contenute nel capo I, sezioni I e
II, della legge n. 689/81 unicamente ai fini delle sanzioni amministrative
pecuniarie conseguenti alla violazione della legge, senza richiamarle nella
parte in cui disciplinano la fase istruttoria del procedimento”, l’Autorità
deve “disporre di un ragionevolmente consistente lasso temporale nel
valutare che vi [siano] i presupposti per dare o meno avvio all’istruttoria,
attesa la delicatezza e consistenza dell’attività amministrativa da espletare”.

Estensione soggettiva del procedimento
Il Tar Lazio, con le sentenze del 2 dicembre 2009, nn. 12319 e altre, tutte
relative al caso Listino prezzi della pasta, ha affermato la piena legittimità
dell’estensione soggettiva del procedimento ad altre imprese, laddove, “nel
corso della funzione ispettiva formino oggetto di acquisizione documenti
sulla base dei quali emergano profili di responsabilità nei confronti di
soggetti diversi da quelli inizialmente oggetto di indagine”; ricordando che
“l’unico limite nell’esercizio dei poteri istruttori è costituito dal divieto
di imporre ad un’impresa l’obbligo di fornire risposte attraverso le quali
questa sarebbe indotta ad ammettere l’esistenza della trasgressione”.

Rapporto tra comunicazione delle risultanze istruttorie e provvedimento finale.
Con decisione del 29 settembre 2009, n. 5864, Mercato del calcestruzzo,
il Consiglio di Stato ha ribadito il principio in base a cui “la Comunicazione
delle Risultanze Istruttorie è atto degli uffici dell’Autorità, che deve essere
completo nella descrizione delle risultanze istruttorie per consentire
l’esercizio del diritto di difesa, ma che non intacca l’autonoma valutazione
che spetta all’Autorità, e non agli uffici, in sede di provvedimento finale”. Alla
luce di tale considerazione, quindi “è ammissibile una differente valutazione su una specifica questione, ma non l’inserimento nel provvedimento di una
contestazione non oggetto delle risultanze istruttorie”.

Motivazione del provvedimento
Il Consiglio di Stato, con la decisione n. 5864/09, Mercato del
calcestruzzo, ha ribadito il consolidato principio in base a cui “l’obbligo
di valutare le memorie presentate dalle parti del procedimento non rende
necessaria una analitica motivazione e confutazione in merito ad ogni
argomento utilizzato dalle parti stesse”. (nello stesso senso, Tar Lazio,
18 dicembre 2009, n. 13131 e 13134, Costa Container Lines/Sintermar-
Terminal Darsena Toscana).

Diritto di accesso
Principio di parità delle armi
Ribadendo principi ormai ampiamente consolidati, il Consiglio di Stato,
nella decisione del 29 settembre 2009, n. 5864, Mercato del calcestruzzo, ha
ricordato che “il principio di parità delle armi non comporta che in ogni
caso il diritto di accesso prevalga sulle esigenze di riservatezza, ma implica
che venga consentito alle imprese di conoscere il contenuto del fascicolo con
indicazione degli atti secretati e del relativo contenuto e che, in relazione ai
documenti costituenti prova a carico, o comunque richiesti dalle imprese per
l’utilizzo difensivo a discarico, la secretazione sia strettamente limitata alle
c.d. parti sensibili del documento”.
Lo stesso Collegio, con decisione del 2 marzo 2009, n. 1190, Produttori
di pannelli truciolari in legno, ha affermato il principio in base a cui, al fine di
accertare l’illegittimità “conseguente alla secretazione disposta dall’Autorità
di parte della documentazione relativa alla segnalazione del denunciante” e
l’eventuale lesione del diritto di difesa che da tale decretazione deriverebbe
alle parti del procedimento, “gli interessati hanno l’onere di provare che la
lesione del diritto di difesa sia effettivamente avvenuta, indicando fatti o
circostanze posti a base del provvedimento adottato e da loro non conosciuti”.

Principio del contraddittorio
Il Consiglio di Stato, con la decisione n. 5864/09, Mercato del
calcestruzzo, ha affermato che, laddove l’Autorità tenga conto a fini sanzionatori
della dimensione assoluta di una impresa con riguardo al gruppo societario di
appartenenza e tenendo conto dei suoi rapporti di integrazione verticale, non
è necessaria l’integrazione del contraddittorio nei confronti della controllante.
192
Termine per il deposito del ricorso
Nelle sentenze del 3 marzo 2009, n. 2205, Parmalat/Eurolat, e del
17 dicembre 2009, n. 13079, Boston Holdings/Carnini, il Tar Lazio ha
riaffermato il consolidato principio in base al quale i termini per il deposito
del ricorso sono quelli dimidiati di cui all’articolo 23-bis della legge n.
1034/71.
Legittimazione ad impugnare i provvedimenti dell’Autorità
Il Consiglio di Stato, con decisione del 23 luglio 2009, n. 4597,
Technicolor/Cinecittá Holding-Cinecittá Studios, ha ribadito la
legittimazione ad agire in giudizio per l’annullamento di un provvedimento
c.d. negativo dell’Autorità in capo ai soggetti terzi contro-interessati rispetto
ai comportamenti esaminati dall’Autorità.
Al riguardo, il Tar Lazio, con le sentenze del 22 settembre 2009,
n. 9176, Aeroporti di Roma - Tariffe aeroportuali e n. 9171, SEA-Tariffe
aeroportuali, ha ammesso la legittimazione della società controparte
dell’operatore dominante con riferimento alla parte del provvedimento in
cui l’Autorità archiviava la segnalazione di abusività di talune condotte
segnalate. Il giudice di prime cure, in particolare, ripercorrendo orientamenti
giurisprudenziali ormai consolidati, ha ricordato che “la legittimazione deve
essere riconosciuta a chi si contrappone all’esercizio del potere pubblico
essendo titolare di una posizione giuridica soggettiva, ossia di una posizione
assistita dai caratteri della differenziazione e della qualificazione rispetto alla
generalità degli altri consociati”. In questo contesto – ha osservato il giudice
– “se il denunciante in quanto tale non è titolare di un interesse qualificato ad
un corretto esame della sua denuncia, ma lo diventa solo quando dimostra
di essere portatore di un interesse particolare e differenziato, che assume
essere stato leso dalla mancata adozione del provvedimento repressivo,
va d’altro canto ribadito che la mera partecipazione al procedimento non
determina, ex se riguardata, l’acquisizione della legittimazione ad agire
(e, quindi, ad impugnare il provvedimento conclusivo del procedimento),
laddove il partecipante non si dimostri titolare di una posizione giuridica
sostanziale differenziata da quella della generalità degli appartenenti alla
collettività e qualificata dall’ordinamento giuridico”.
Nelle stesse sentenze, il Tar Lazio ha ritenuto che l’associazione dei
vettori aerei fosse legittimata ad intervenire nel giudizio relativo ad un
provvedimento che aveva accertato l’abuso di posizione dominante da parte
del gestore aeroportuale. In particolare, il giudice di prime cure ha ritenuto
Profili processuali
193
ATTIVITÀ DI TUTELA DELLA CONCORRENZA
che “la vis destruens propria della potenzialità demolitoria che assiste le
pronunzie rese dal giudice amministrativo ben può essere accompagnata,
ove ne ricorrano i necessari presupposti – da un’attitudine conformativa
suscettibile di inalveare il successivo (e consequenziale) esercizio della
potestà pubblica. Attitudine, questa, che - ove idonea ad indurre un diverso
apprezzamento degli interessi in gioco, tale da propiziare una rinnovata
composizione di questi ultimi – ben è idonea a veicolare (nell’ambito
del giudizio prognostico proprio della ponderazione della sussistenza e
consistenza della posizione giuridica dedotta in giudizio[…]) il positivo
riscontro della necessaria caratterizzazione legittimante”.
Inammissibilità del ricorso avverso segnalazioni e pareri ex articoli 21 e
22, legge n. 287/90
Con la sentenza del 3 febbraio 2008, n. 1027, Carta per bollini
farmaceutici, il Tar Lazio ha ribadito il principio in base al quale il ricorso
presentato avverso una segnalazione effettuata dall’Autorità ai sensi
dell’articolo 21 della legge n. 287/90 è inammissibile. Essendo l’atto
impugnato “assunto nell’esercizio del potere di segnalazione al Parlamento e
al Governo”, esso costituisce, quindi, una determinazione non avente portata
autoritativa, “consistendo piuttosto in un atto emanato nel contesto del
rapporto di collaborazione tra soggetti pubblici”; di conseguenza la società
ricorrente non può vantare una posizione giuridica sostanziale lesa dal potere
amministrativo, “come tale idonea a sostenere il suo interesse ad agire in
giudizio” (nello stesso senso, con riferimento ai pareri resi dall’Autorità ex
articolo 22, legge n. 287/90, Tar Lazio, 12 marzo 2009, nn. 2474, 2475, 2476
e 2478, Protocollo di intesa Regione Autonoma Sardegna/Enel).
Limiti del sindacato del giudice amministrativo
Il Consiglio di Stato, con decisioni del 25 marzo e del 9 aprile 2009, nn.
1705 e altre, tutte relative al caso Servizi aggiuntivi di trasporto pubblico nel
comune di Roma, nonché con la decisione del 29 settembre 2009, n. 5864,
Mercato del calcestruzzo, ha ribadito il principio ormai consolidato in base a
cui il giudice amministrativo, “nel verificare la correttezza di una decisione
dell’Autorità, può sindacarne senza alcun limite tutte le valutazioni tecniche,
anche quando riferite ai c.d. concetti giuridici indeterminati: il sindacato
non è infatti estrinseco ma deve consentire un controllo intrinseco, pieno e
penetrante, potendo sia rivalutare le scelte tecniche compiute dall’Autorità
sia applicare la corretta interpretazione dei concetti giuridici indeterminati”;
ed ha evidenziato che “l’unica preclusione al sindacato è l’impossibilità
per il giudice di esercitare direttamente il potere rimesso dal legislatore
all’Autorità” (nello stesso senso Tar Lazio, 18 dicembre 2009, n. 13131 e
13134, Costa Container Lines/Sintermar-Terminal Darsena Toscana.
194
Il medesimo principio è stato poi declinato con precipuo riferimento alla
definizione del mercato rilevante. Il Tar Lazio, in merito, con le sentenze 22
settembre 2009, n. 9171 e n. 9176, rispettivamente SEA-Tariffe Aeroportuali
e Aeroporti di Roma - Tariffe aeroportuali, ha, ancora una volta, precisato
che “il sindacato del giudice amministrativo sulla definizione del mercato
rilevante non può spingersi – per costante insegnamento giurisprudenziale –
fino a sostituire le valutazioni dell’Autorità; mentre al medesimo è demandata
la verifica in ordine alla correttezza del sotteso processo logico-induttivo, con
riferimento all’osservanza delle norme tecniche e procedurali, all’obbligo
di motivazione, all’esatta percezione materiale dei fatti, all’insussistenza di
errori manifesti di valutazione, ovvero di sviamento di potere” (nei medesimi
termini, Tar Lazio, 2 dicembre 2009, nn. 12319 e altre, tutte relative al caso
Listino prezzi della pasta).
In tutte le sentenze citate, in cui i giudici amministrativi si sono espressi
in ordine ai limiti del sindacato sui provvedimenti dell’Autorità, si legge che,
per quanto attiene al profilo sanzionatorio, il giudice amministrativo dispone
invece, per giurisprudenza costante, un potere di sindacato di merito. Più
nel dettaglio, tale principio è stato richiamato dal Tar Lazio, nelle sentenze
del 22 settembre 2009, n. 9171 e n. 9176, rispettivamente SEA-Tariffe
Aeroportuali e Aeroporti di Roma - Tariffe aeroportuali, in cui il giudice di
prime cure ha puntualizzato che “la giurisdizione del giudice amministrativo
sul profilo sanzionatorio si estende al merito ai sensi dell’articolo 23 della
legge 689/81 (applicabile in virtù del richiamo contenuto nell’articolo 31
della legge 287/90), sicché all’adito organo di giustizia, oltre al potere
di annullamento (totale o parziale) dell’atto, è anche rimesso il potere di
modificare lo stesso limitatamente all’entità della sanzione dovuta”.
In questi termini, inoltre, rileva quanto affermato dal Consiglio di
Stato, nelle decisioni del 25 marzo e del 9 aprile 2009, nn. 1705 e altre,
tutte relative al caso Servizi aggiuntivi di trasporto pubblico nel comune di
Roma, in cui viene affermato il principio in base a cui, “avendo il giudice
amministrativo, in tema di sanzioni amministrative pecuniarie, i poteri
di merito di cui alla legge n. 689/81, come può, addirittura sostituire la
sanzione irrogata con una diversa, può anche ricostruire l’iter logico sotteso
alla sanzione irrogata, onde verificarne la legittimità, e dunque supportare
con propria motivazione la sanzione irrogata".