Nella sentenza 9 gennaio 2013, n. 125, Posta elettronica ibrida, il TAR Lazio, nel confermare la competenza dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in ordine alla valutazione di compatibilità di una normativa statale con i divieti stabiliti dall’ordinamento comunitario, ha affermato che “seppur è vero che, secondo la giurisprudenza della Corte, gli artt. 81 CE e 82 CE riguardano soltanto comportamenti anticoncorrenziali adottati dalle imprese di loro propria iniziativa, non può tuttavia escludersi l’applicabilità di tali norme nelle ipotesi in cui un comportamento anticoncorrenziale venga imposto alle imprese da una normativa nazionale o se quest’ultima crei un contesto giuridico che di per sé elimini ogni possibilità di comportamento concorrenziale da parte loro”. Per quest’ultima ipotesi, il giudice ha ribadito, da un lato, che gli artt. 81 e 82 CE (ora, artt. 101 e 102 TFUE), in combinato disposto con l’art. 10 CE (ora art. 4, comma 3, TFUE), “obbligano gli Stati membri a non adottare o mantenere in vigore provvedimenti, anche di natura legislativa o regolamentare, idonei a eliminare l’effetto utile delle regole di concorrenza applicabili alle imprese” e, dall’altro, che “il principio del primato del diritto comunitario esige che, in caso di contrasto con una norma comunitaria, qualsiasi disposizione nazionale, sia anteriore che posteriore alla stessa, debba essere disapplicata e che siffatto obbligo incombe non solo sul giudice nazionale ma anche su tutti gli organi dello Stato, comprese le autorità amministrative”.
Inoltre, lo stesso giudice di primo grado, nel richiamare i principi fissati nella sentenza della Corte di Giustizia 9 settembre 2003, C-198/01, Consorzio Industrie Fiammiferi (CIF), ha riconosciuto che con la stessa è stato attribuito “un ruolo centrale alle autorità di concorrenza in relazione alla vigilanza sul rispetto degli artt. 81 e 82 CE”, pervenendo alla conclusione che “l’effetto utile delle norme comunitarie sarebbe affievolito se, nell’ambito di un’inchiesta sul comportamento di imprese ai sensi dell’art. 81 CE, l’Autorità non potesse accertare se una misura nazionale sia in contrasto con il combinato disposto degli artt. 10 e 81 CE”, al fine di intervenire con le misure appropriate, che, “in siffatte ipotesi, consistono nella disapplicazione delle norme contrastanti” (TAR Lazio, 9 gennaio 2013, n. 125, Posta elettronica ibrida).
Nello stesso contesto, il TAR Lazio ha altresì precisato come, al di fuori del profilo sanzionatorio, “la Corte di Giustizia non abbia affrontato espressamente la questione della disapplicazione delle norme nazionali c.d. in malam partem, ovvero in senso sfavorevole agli operatori economici sottoposti al procedimento, con ciò optando per l’irrilevanza della questione, dovendo (…) rilevarsi, in proposito, che la disapplicazione di norme nazionali contrastanti con norme comunitarie da parte di giudici e autorità amministrative è misura che discende dalla efficacia diretta di alcune norme comunitarie (tra cui, come più volte illustrato, gli artt. 81 e 82 CE), con la connaturale conseguenza che la disapplicazione di norme interne con esse contrastanti determini, da un lato, effetti favorevoli per i titolari dei diritti riconosciuti dalle norme comunitarie e, dall’altro, effetti sfavorevoli nei confronti di quei soggetti che beneficiavano della «copertura» della normativa interna dichiarata illegittima”.
LEGGI DI SEGUITO, PIU' AMPIAMENTE, TUTTO QUEL CHE SCRIVE IL TAR LAZIO, AL PUNTO 1 DELLA MOTIVAZIONE IN DIRITTO DELLA SENTENZA 125/2013 (IN TEMA DI COMPETENZA DELL’ANTITRUST IN PRESENZA DI REGOLAZIONE NAZIONALE CHE CONTRASTI COL DIRITTO U.E. ED, IN PARTICOLARE, IN TEMA DI DISAPPLICAZIONE) ...
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"1 - LA COMPETENZA DELL’AUTORITA’ IN PRESENZA DI REGOLAZIONE NAZIONALE. LA DISAPPLICAZIONE.
Nella gradata elaborazione logica delle questioni sollevate con il ricorso in esame, vengono innanzitutto in rilievo le doglianze, variamente articolate da parte ricorrente e meglio descritte in parte narrativa, volte a contestare la competenza dell’Autorità in ordine all’accertamento degli abusi contestati, i quali non ricadrebbero, secondo parte ricorrente, nell’ambito di applicazione dell’art. 82 (ora 102) del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, ma dovrebbero essere ricondotti all’art. 86 dello stesso e, segnatamente, all’eccezione prevista dal comma 2 di tale articolo.
Al fine di meglio comprendere la portata della trama difensiva sottesa a tali censure, giova rilevare che con la gravata delibera l’Autorità ha accertato il contrasto del decreto del Ministero della Comunicazioni del 18 febbraio 1999 – recante autorizzazione transitoria all’espletamento del servizio di recapito degli invii di posta elettronica ibrida - con gli artt. 10, 82 e 86 del Trattato con riferimento alle condizioni di accesso al servizio di recapito, ivi previste, ed applicate da Poste attraverso la circolare contenente le Condizioni Generali di accesso alla rete di recapito, in quanto ritenute ingiustificatamente discriminatorie tra gli operatori ed idonee a compromettere lo sviluppo concorrenziale del mercato in un ambito liberalizzato.
Trattandosi di misura statale - per come peraltro riconosciuto dalla stessa Autorità, la quale ha altresì rilevato come tale decreto abbia indotto la ricorrente a tenere condotte abusive nel mercato del recapito della posta elettronica ibrida e abbia reso più difficile o impedito l’accesso al mercato da parte di numerosi operatori - sostiene parte ricorrente come gli Stati membri non siano soggetti in quanto tali al rispetto delle regole sulla concorrenza allorquando esercitano le proprie competenze normative, avendo gli artt. 81 e 82 CE quali destinatari i soli operatori economici, né tale misura pubblicistica avrebbe agevolato o imposto comportamenti aventi carattere abusivo da parte della ricorrente, la quale si sarebbe asseritamente limitata a dare mera attuazione alle disposizioni contenute nel decreto del 1999, di cui si afferma la piena conformità agli artt. 10 e 82 del Trattato.
Alla eccepita incompetenza dell’Autorità affianca, quindi, parte ricorrente l’individuazione della competenza esclusiva della Commissione Europea in ordine alla verifica della compatibilità di norme statali con le disposizioni del Trattato.
L’accertamento, così sollecitato, in ordine alla competenza dell’Autorità all’applicazione delle regole del diritto della concorrenza in presenza di misure statali, transita attraverso la disamina della portata dell’art. 86 del Trattato, invocato da parte ricorrente.
Dispone tale articolo, con previsione avente effetto diretto – unitamente all’art. 82 – che è vietato “agli Stati membri di emanare o mantenere in vigore nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali e esclusivi provvedimenti contrari alle norme del Trattato, in particolare dagli art. 85 a 94 inclusi [oggi artt. 81 e ss.]…… il semplice fatto di creare una siffatta posizione dominante mediante l’attribuzione di un diritto esclusivo ai sensi dell’art. 90, n. 1 [oggi art. 86], non è in quanto tale, incompatibile con l’art. 86 del Trattato [oggi art. 82]. Uno Stato membro viola, infatti, i divieti contenuti in queste due disposizioni solo quando l’impresa considerata è indotta, con il semplice esercizio del diritto esclusivo conferitole, a sfruttare la sua posizione dominante in modo abusivo”.
Il comma 2 della disposizione in esame prevede, inoltre, che “Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi dell'Unione”.
Il divieto, di cui alla citata norma, per gli Stati membri, di adottare provvedimenti contrari alle norme sulla concorrenza contenute nel Trattato che inducano le imprese a sfruttare la loro posizione dominante in modo abusivo, unitamente al principio del primato del diritto comunitario, deve essere valutato alla luce del combinato disposto di cui agli articoli 3, 10 e 81 del Trattato CE, in virtù del quale, secondo un consolidato orientamento della Corte di Giustizia, gli Stati membri della Comunità non possono – alla stregua del principio di leale collaborazione - adottare o mantenere in vigore misure, anche di natura legislativa o regolamentare, che possano rendere praticamente inefficaci le regole di concorrenza del Trattato applicabili alle imprese (sentenze della Corte di Giustizia: 16 novembre 1977, causa 13/77, Inno/Atab; 30 aprile 1986, cause riunite 209-213/84, Asjes; 21 settembre 1988, causa 267/86, Van Eycke; 17 novembre 1993, causa C-185/91, Reiff; 17 novembre 1993, causa C-2792, Meng; 9 giugno 1994, causa C-153/93, Delta Schiffahrts; 5 ottobre 1995, causa C-96/94, Centro Servizi Spediporto; 18 giugno 1998, causa C-35/96, Commissione c. Italia; 19 febbraio 2002, C-35/99, Arduino; 9 settembre 2003, C-198/01, Consorzio Industrie Fiammiferi).
Ancora, il primato del diritto comunitario e la salvaguardia dell’effetto utile delle norme del Trattato, vanno declinati nella prospettiva della evoluzione del meccanismo di applicazione del diritto comunitario della concorrenza in via decentrata, inaugurato dalla Corte di Giustizia con la sentenza 22 giugno 1989, causa 103/88, Fratelli Costanzo.
Ne consegue che, sebbene, di per sé, gli artt. 81 e 82 CE – per come correttamente affermato da parte ricorrente, giungendo peraltro su tale presupposto a conclusioni non condivisibili e contrastanti con il quadro giurisprudenziale nazionale e comunitario di riferimento - riguardino esclusivamente le condotte poste in essere dalle imprese e non le disposizioni legislative o regolamentari emanate dagli Stati membri, tali disposizioni, in combinato disposto con l’art. 10 CE che prevede un dovere di collaborazione, obbligano gli Stati membri a non adottare o mantenere in vigore provvedimenti, anche di natura legislativa o regolamentare, idonei a eliminare l’effetto utile delle regole di concorrenza applicabili alle imprese.
Sul piano della reazione ordinamentale alle ipotesi in cui le misure statali, di natura legislativa o regolamentare, si pongano in violazione degli artt. 81 e 82 del Trattato, il primato del diritto comunitario, unitamente all’evoluzione in chiave decentrata dell’applicazione del diritto della concorrenza, impone che la competenza a vigilare sul rispetto del diritto comunitario spetti a tutti gli organi dello Stato, ivi comprese le autorità amministrative, alle quali, secondo quanto stabilito nella ricordata sentenza Fratelli Costanzo, spetta l’adozione di tutti i provvedimenti necessari per agevolare la piena efficacia del diritto comunitario.
Aggiungasi che l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in base all’art. 54 della legge n. 52 del 1996, che ha modificato parzialmente la legge n. 287 del 1990, è competente a dare diretta applicazione agli artt. 81 e 82 CE, ponendosi così le premesse di diritto interno perché la medesima, nell’esercizio delle sue funzioni, possa imbattersi in possibili conflitti tra gli artt. 81 e 82 del Trattato e le norme del diritto nazionale.
Pertanto, tenuto conto del principio, di cui al Trattato di Maastricht, in base al quale l’azione degli Stati membri in materia economica deve seguire il principio di un’economia di mercato aperta e in libera concorrenza (artt. 4 e 98 CE) e della costante giurisprudenza comunitaria ai sensi della quale il principio del primato del diritto comunitario esige che, in caso di contrasto con una norma comunitaria, qualsiasi disposizione nazionale, sia anteriore che posteriore alla stessa, debba essere disapplicata e che siffatto obbligo incombe non solo sul giudice nazionale ma anche su tutti gli organi dello Stato, comprese le autorità amministrative (secondo la ricordata giurisprudenza Fratelli Costanzo), l’Autorità, nell’esercizio della propria potestà repressiva, istituzionalmente rivolta a sanzionare determinati comportamenti, ha l’obbligo di adottare tutti i provvedimenti necessari per agevolare la piena efficacia del diritto comunitario.
Tali conclusioni trovano rafforzata ed inequivocabile conferma nella sentenza della Corte di Giustizia 9 settembre 2003, C-198/01, Consorzio Industrie Fiammiferi (di seguito, sentenza CIF), con la quale è stato riconosciuto un ruolo centrale alle autorità di concorrenza in relazione alla vigilanza sul rispetto degli articoli 81 e 82 CE (attribuito all’Autorità italiana in base alla legge italiana n. 52 del 1996), e sul rispetto, da parte degli Stati membri, dell’articolo 10 CE, che impone un obbligo di astensione a loro carico da iniziative contrastanti con gli obiettivi del Trattato.
Al riguardo, giova osservare che l’effetto utile delle norme comunitarie sarebbe affievolito se, nel corso di una procedura ex art. 81 CE, non venisse consentito a detta Autorità di accertare se una misura nazionale sia in contrasto con il combinato disposto degli artt. 10 e 81 CE e se conseguentemente l’Autorità non potesse intervenire con le misure appropriate, che, in siffatte ipotesi, consistono nella disapplicazione delle norme contrastanti.
Il primato del diritto comunitario, nell’imporre la disapplicazione di qualsiasi disposizione della legislazione nazionale in contrasto con una norma comunitaria, indipendentemente dal fatto che sia anteriore o posteriore a quest'ultima, fa sì che tale obbligo di disapplicazione della normativa nazionale in contrasto con il diritto comunitario incomba, quindi, non solo sul giudice nazionale, ma anche su tutti gli organi dello Stato, comprese le autorità amministrative (TAR Lazio, Roma, Sez. I, 11 luglio 2011 n. 6172).
Tale disapplicazione, in virtù del primato del diritto comunitario, può avvenire sia in via incidentale che a fini di accertamento in via principale con autonoma statuizione.
Se, dunque, sulla base della giurisprudenza formatasi nel solco della linea interpretativa inaugurata dalla sentenza Fratelli Costanzo (al riguardo giova anche ricordare altra giurisprudenza della Corte di Giustizia: sentenza 13 luglio 1972, Commissione c. Italia, causa 48/71, Racc. p. 529, sentenza 19 gennaio 1993, Commissione c. Italia, causa C-101/91; 29 aprile 1999, Ciola, causa C-224/97; 28 giugno 2001, Larsy, causa C-118/00; 4 ottobre 2001, Melgar, causa C-438/99), sono tenuti alla disapplicazione “tutti gli organi dell’amministrazione, compresi quelli degli enti territoriali, come i comuni, tenuto altresì conto che il principio che anche gli organi amministrativi, oltre a quelli giurisdizionali, sono tenuti alla disapplicazione delle norme interne incompatibili con norme comunitarie direttamente applicabili è stato affermato anche sul piano interno a partire dalle sentenze della Corte Costituzionale del 11 luglio 1989, n. 389, Provincia di Bolzano, e del 18 aprile 1991, n.168, Giampaoli, non può che osservarsi come un’ipotetica esclusione dell’Autorità antitrust – che oltretutto si connota per la sua indipendenza e neutralità - dall’esercizio di un siffatto potere-dovere, si sarebbe risolta in una singolare quanto ingiustificata “discriminazione” a contrario.
La competenza delle Autorità nazionali in ordine all’accertamento della conformità di norme statuali ai principi del Trattato si rivela peraltro coerente con l’esigenza che, allorquando di delinea un’ipotesi di contrasto tra norme nazionali ed il combinato disposto degli artt. 3, 10, 81 e 82 CE, può essere necessario accertare approfonditamente la situazione di fatto, vale a dire come si connoti in concreto l’impatto delle decisioni destinate ad incidere sulla concorrenza, accertamento al quale possono essere funzionali i penetranti poteri istruttori attivabili d’ufficio di cui le autorità di concorrenza sono normalmente dotate.
Giova al riguardo evidenziare come, con riferimento al diritto nazionale, l’affidamento della tutela della concorrenza, e dei diritti e dei valori costituzionali ad essa connessi, è stato conferito dalla legge ad un’Autorità che si caratterizza non soltanto per la qualificazione e la composizione tecnica, ma per l’esercizio di poteri neutrali, la cui indipendenza costituisce una diretta conseguenza della neutralità, come costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa.
Peraltro, l’esigenza di accertare il contesto fattuale ai fini di valutare la compatibilità o meno di una normativa nazionale con gli artt. 3, 10, 81 e 82 CE, è stata espressa dalla stessa Corte di Giustizia nella sentenza 1 ottobre 1998, causa C-38/97, Librandi, risultando pertanto funzionale a tale esigenza il riconoscimento alle autorità nazionali della competenza in ordine alla verifica della compatibilità di misure statali alle regole della concorrenza.
Peraltro, nell’ordinamento nazionale, le decisioni dell’Autorità sono soggette a controllo giurisdizionale di legittimità – con accesso pieno ai fatti posti a base delle valutazioni dell’Autorità quanto alla loro verità storica, nonché alla loro adeguata e corretta rappresentazione e valutazione - in un doppio grado di giudizio, con possibilità di sottoporre alla Corte di Giustizia la questione della legittimità dell’interpretazione delle norme di concorrenza del Trattato operata dall’Autorità, tramite un rinvio ex art. 234 del Trattato CE, come peraltro avvenuto nel caso di cui all’ordinanza del TAR Lazio, Roma, n. 2919 del 4 aprile 2001, che ha dato luogo alla sentenza CIF della Corte, che può considerarsi il definitivo punto di approdo dell’evoluzione giurisprudenziale in materia con inequivocabile affermazione della competenza delle autorità nazionali a sindacare gli atti normativi nazionali con riferimento al combinato disposto di cui agli artt. 3, 10 e 81 CE e a disapplicare, in virtù del principio del primato del diritto comunitario, qualsiasi disposizione della legislazione nazionale in contrasto con una norma comunitaria, indipendentemente dal fatto che sia anteriore o posteriore a quest’ultima, al fine di garantire l’efficacia del diritto comunitario.
Non può, quindi, condividersi, sulla base delle illustrate coordinate ermeneutiche, l’assunto di parte ricorrente in base al quale la contrarietà di una misura normativa nazionale al combinato disposto di cui agli artt. 10, 81 e 82 CE presupporrebbe necessariamente l’illegittimità di una condotta degli operatori privati, dal momento che, seppur è vero che, secondo la giurisprudenza della Corte, gli artt. 81 CE e 82 CE riguardano soltanto comportamenti anticoncorrenziali adottati dalle imprese di loro propria iniziativa, non può tuttavia escludersi l’applicabilità di tali norme nelle ipotesi in cui un comportamento anticoncorrenziale venga imposto alle imprese da una normativa nazionale o se quest'ultima crei un contesto giuridico che di per sé elimini ogni possibilità di comportamento concorrenziale da parte loro.
Anche laddove la restrizione alla concorrenza non trovi origine in comportamenti autonomi delle imprese ma nelle norme statali, non può ritenersi che gli artt. 81 e 82 CE si applichino solo nel caso in cui la normativa nazionale lasci sussistere la possibilità di una concorrenza che possa essere ostacolata, ristretta o falsata da comportamenti autonomi delle imprese, con la conseguenza – auspicata da parte ricorrente - che le condotte delle imprese potrebbero ricadere nell'ambito d'applicazione dell'art. 81 CE solo ove l'Autorità abbia preventivamente, e incidentalmente, verificato e accertato la loro autonomia rispetto a quanto previsto nella legislazione nazionale, dovendo quindi, secondo la suggertita prospettazione, la previa valutazione di una normativa nazionale che incida su tali comportamenti essere diretta unicamente ad accertare se la detta normativa consenta o meno margini di autonomia nei comportamenti delle imprese interessate e lasci sussistere la possibilità di una concorrenza che possa essere ostacolata, ristretta o falsata da comportamenti autonomi da parte delle imprese interessate, così escludendosi il potere dell’Autorità di sindacare la validità di atti normativi nazionali con riferimento al combinato disposto degli artt. 3, 10 e 81 CE.
La sentenza della Corte di Giustizia del 9 settembre 2003, C-198/01, nel caso Consorzio Industrie Fiammiferi (CIF) contro Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nel pronunciare sulla questione pregiudiziale volta a chiarire l’effettiva estensione del potere in capo all’Autorità di applicare gli artt. 81 e 82 CE, e di procedere, nell’esercizio delle competenze istituzionali, alla disapplicazione delle norme nazionali che risultino in contrasto con il diritto comunitario, ha difatti espressamente affermato l’obbligo per gli Stati membri a non adottare o mantenere in vigore provvedimenti, anche di natura legislativa o regolamentare, idonei a eliminare l'effetto utile delle regole di concorrenza applicabili alle imprese, come ricavabile dall’art. 10 CE che sancisce il dovere di collaborazione tra gli stessi, il quale va letto in combinato disposto con gli artt. 81 e 82 CE, che invece riguardano esclusivamente la condotta delle imprese e non le disposizioni legislative o regolamentari emanate dagli Stati membri, tenuto altresì conto che il Trattato CE prevede espressamente che l'azione degli Stati membri, nell'ambito della loro politica economica, debba rispettare il principio di un'economia di mercato aperta e in libera concorrenza (artt. 3 A, n. 1, e 102 A del Trattato CE, divenuti rispettivamente artt. 4, n. 1, CE e 98 CE).
La cogenza di tale obbligo e la salvaguardia delle regole di concorrenza si traducono nell’esigenza di disapplicazione di qualsiasi disposizione della legislazione nazionale in contrasto con una norma comunitaria, indipendentemente dal fatto che sia anteriore o posteriore a quest'ultima, in forza del principio del primato del diritto comunitario, come peraltro riconosciuto da giurisprudenza costante.
Tale obbligo di disapplicazione della normativa nazionale in contrasto con il diritto comunitario ricade, secondo quanto affermato dalla Corte nella sentenza CIF, non solo sul giudice nazionale, ma anche su tutti gli organi dello Stato, comprese le autorità amministrative, il che implica, ove necessario, l'obbligo di adottare tutti i provvedimenti necessari per agevolare la piena efficacia del diritto comunitario (sentenza 13 luglio 1972, causa 48/71, Commissione/Italia).
Tale potere è dalla Corte di Giustizia espressamente riconosciuto a favore dell'Autorità italiana in quanto investita della missione di vigilare, in particolare, sul rispetto dell'art. 81 CE, nella ulteriore considerazione che tale norma, in combinato disposto con l'art. 10 CE, impone un obbligo di astensione a carico degli Stati membri, con la conseguenza che l'effetto utile delle norme comunitarie sarebbe affievolito se, nell'ambito di un'inchiesta sul comportamento di imprese ai sensi dell'art. 81 CE, l'Autorità non potesse accertare se una misura nazionale sia in contrasto con il combinato disposto degli artt. 10 e 81 CE e se, conseguentemente, non la disapplicasse.
Trattasi di conclusione cui si perviene sulla base della distinzione tra gli obblighi incombenti sugli Stati membri ai sensi degli artt. 3, 10, 81 e 82 CE, e quelli posti a carico delle imprese ai sensi degli artt. 81 e 82 CE, con la conseguenza che resta fermo l’obbligo dell'autorità nazionale garante della concorrenza di disapplicare la misura nazionale in contrasto con le regole della concorrenza anche nelle ipotesi in cui la normativa nazionale imponga alle imprese l'adozione di comportamenti anticoncorrenziali e non possa ad esse essere addebitata la violazione degli artt. 81 e 82 CE, dovendo la problematica dell’imputabilità delle imprese e della loro sanzionabilità – su cui ci si soffermerà più avanti - tenersi distinta da quella della disapplicazione delle norme nazionali ad opera dell’Autorità, ed essere risolta, secondo i parametri indicati nella sentenza CIF, sulla base della previa verifica della sussistenza, alla luce della normativa confliggente con le regole della concorrenza, di spazi di autonomia per le imprese che attraverso i loro comportamenti possano ulteriormente ostacolare o falsare la concorrenza e, in caso positivo, sulla base del criterio cronologico di antecendenza o posteriorità dei comportamenti alla dichiarazione dell'autorità nazionale garante della concorrenza sulla disapplicazione della normativa nazionale.
Devono, difatti, tenersi distinti i diversi piani di indagine riferiti, l’uno, all’imputabilità psicologica dell’illecito anticoncorrenziale all’impresa che abbia agito sotto la copertura nazionale legale, e quello della illegittimità di misure normative o regolamentari in contrasto con i principi comunitari e delle relative forme di reazione.
Con riferimento alla competenza dell’Autorità – che parte ricorrente mette in dubbio – deve affiancarsi alle precedenti considerazioni il rilievo secondo cui, in forza del Regolamento comunitario n. 1 del 2003, che completa ed integra il processo di modernizzazione antitrust riconoscendo l’applicabilità diretta delle disposizioni dell’art. 81, comma 3, del Trattato da parte delle autorità antitrust nazionali e dei giudizi nazionali, introduce un sistema decentrato in cui l’enforcement è affidato anche alle autorità garanti della concorrenza e alla giurisdizione degli Stati membri, oltre che alla Commissione, attraverso la chiara definizione dei relativi rapporti, con imposizione a carico delle autorità nazionali dell’obbligo di convergenza con i principi comunitari.
Alla luce del nuovo sistema delineato dal Regolamento n. 1 del 2003, le autorità nazionali garanti della concorrenza, titolari di competenze antitrust in base alle rispettive leggi nazionali, agiscono sia in funzione degli interessi comunitari, sia in funzione dell’interesse di altre autorità e operano come organi nazionali dell’ordinamento comunitario quando applicano gli artt. 81 e 82 del Trattato.
Inoltre, il Regolamento n. 1 del 2003 affida, in particolare, ad organi amministrativi di livelli di governo diversi – nazionale e sovranazionale – l’applicazione decentrata delle regole comunitarie di tutela della concorrenza, realizzando un’integrazione tra organi attraverso l’attivazione di sistemi di cooperazione e collaborazione in senso verticale e orizzontale, ferma restando la funzione di preminenza della Commissione, alla quale spetta il potere di avocazione per evitare sovrapposizioni o conflitti nella rete dei soggetti amministrativi competenti.
Alla luce del complessivo quadro di riferimento, come delineato sulla base delle considerazioni sin qui illustrate, non può condividersi la lettura restrittiva offerta da parte ricorrente in ordine ai poteri dell’Autorità, sulla cui base approdare, attraverso la riconosciuta limitata competenza ad applicare gli artt. 81 e 82 del Trattato ai soli casi individuali che il Regolamento 1del 2003 assegna alle Autorità antitrust, all’affermazione della conseguente estraneità, dall’ambito delle competenze dell’Autorità, dell’applicazione dell’art. 86.
Al riguardo, osserva il Collegio come tale opzione ermeneutica soffra i limiti di una formulazione basata su di una lettura non sistematica e meramente letterale di una disposizione regolamentare, avulsa dai principi generali sanciti dal Trattato, di cui sopra si è dato atto – segnatamente del principio del primato del diritto comunitario, dell’obbligo di leale cooperazione degli Stati membri e di garanzia dell’effetto utile delle norme sulla concorrenza attraverso il divieto di adozione di provvedimenti idonei a pregiudicarle, nel rispetto del principio di un’economia di mercato aperta e in libera concorrenza – che omette, inoltre, di considerare come l’art. 86, paragrafo 1, contenga una disposizione con effetto diretto che può essere fatta valere dai singoli dinnanzi ai giudici nazionali e che, come chiarito dalla Corte di Giustizia, tale norma, in quanto dotata di efficacia diretta, deve essere applicata sia dai giudici che dalle amministrazioni nazionali.
Deve, inoltre, rilevarsi che la Comunicazione della Commissione sulla cooperazione nell’ambito della rete delle autorità garanti della concorrenza, seppur afferma, al punto 15, che la Commissione è in una posizione particolarmente idonea per trattare casi che presentano stretta interrelazione con altre disposizioni comunitarie, non menziona l’art. 86 fra le norme di cui la Commissione avrebbe competenza esclusiva, né fra quelle che possono essere meglio applicate dalla Commissione.
Non sussiste, quindi, alcun valido fondamento – né normativo, né giurisprudenziale, né sistematico - alla tesi di parte ricorrente in ordine alla preclusione, per l’Autorità, di sindacare norme statali contrastanti con le regole della concorrenza.
Né tale competenza – contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente – si traduce in una inammissibile interferenza in scelte statali, con la conseguenza che, in adesione alle statuizioni recate dalla sentenza CIF, l’obbligo per gli Stati membri a non adottare o mantenere in vigore provvedimenti, anche di natura legislativa o regolamentare, idonei a eliminare l'effetto utile delle regole di concorrenza applicabili alle imprese, come derivante dal combinato disposto di cui agli artt. 81 e 82 CE con l'art. 10 CE, che instaura un dovere di collaborazione, e l’obbligo, di cui al Trattato, in base al quale l'azione degli Stati membri, nell'ambito della loro politica economica, deve rispettare il principio di un'economia di mercato aperta e in libera concorrenza, si traduce nell’obbligo di disapplicazione della normativa nazionale in contrasto con il diritto comunitario al fine di garantire l'effetto utile delle norme comunitarie, obbligo che grava non solo sul giudice nazionale, ma anche a tutti gli organi dello Stato, comprese le autorità amministrative, essendo queste ultime investite del compito di vigilare, in particolare, sul rispetto dell'art. 81 CE che, in combinato disposto con l'art. 10 CE, impone un obbligo di astensione a carico degli Stati membri.
Alla insussistenza di una riserva di competenza a favore della Commissione ed all’affermato potere-dovere, per l’Autorità nazionale, di disapplicare la norma interna in contrasto con il diritto comunitario sulla concorrenza – essendo stata dalla Corte di Giustizia espressa in termini di obbligatorietà la disapplicazione delle norme contrastanti con il diritto comunitario da parte dell’Autorità - deve affiancarsi il rilievo, inerente la fattispecie in esame, dell’intervenuta trasmissione alla Commissione, ai sensi del Regolamento n. 1 del 2003 e della Comunicazione della Commissione sulla cooperazione nell’ambito della rete delle autorità garanti della concorrenza, di tutti gli atti relativi al procedimento confluito nella gravata delibera, a fronte della quale la Commissione non ha esercitato il potere di avocazione previsto dall’art. 11, comma 6, del citato Regolamento n. 1 del 2003.
Deve, pertanto, ritenersi che legittimamente, e nell’esercizio di poteri di cui è titolare, l’Autorità ha proceduto ad accertare la conformità del decreto ministeriale 18 febbraio 1999 con le norme del Trattato, analizzandone i profili di compatibilità e di possibile contrasto, altrettanto legittimamente ritenendo di poter procedere alla sua disapplicazione una volta verificato come tale decreto, nel prevedere specifiche condizioni per l’accesso al servizio di recapito, abbia reso più difficile o impedito l’accesso da parte di numerosi operatori nel mercato del servizio di posta elettronica ibrida, consentendo il mantenimento della posizione dominante della società ricorrente nel mercato liberalizzato, in contrasto con l’art. 82 del Trattato, ed inducendo altresì la società ricorrente a tenere condotte abusive nel mercato del recapito della posta elettronica ibrida attraverso l’applicazione di condizioni ingiustificate, discriminatorie ed escludenti agli operatori che intendevano operare nell’offerta di servizi di posta elettronica ibrida in concorrenza con Postel.
Rinviando al prosieguo della trattazione l’esame delle censure ricorsuali volte a contestare le valutazioni dell’Autorità circa la portata anticoncorrenziale del citato decreto, deve conclusivamente delibarsi l’infondatezza delle doglianze volte ad affermare l’incompetenza dell’Autorità in ordine alla verifica del contrasto di norme statuali - nella specie, di natura regolamentare – con il diritto comunitario, avendo la stessa legittimamente verificato se dal decreto del 1999 derivasse una compromissione dell’effetto utile dell’applicazione diretta degli artt. 10, 82 e 86 del Trattato CE in forza del primato del diritto comunitario, ritenendo la sussistenza del proprio potere di disapplicazione delle relative disposizioni, e stabilendo tuttavia di non dover procedere in concreto a siffatta disapplicazione stante l’intervenuta abrogazione di detto decreto ad opera del Decreto Ministeriale del 17 febbraio 2006.
Tale potere di disapplicazione della norma nazionale contrastante con gli obiettivi del diritto comunitario costituisce, difatti, corollario del potere normativamente riconosciuto all’Autorità di dare attuazione in via decentrata agli artt. 81 e 82 del Trattato CE, nonché del primato del diritto comunitario e dell’efficacia diretta di tali norme, non potendo accedersi alla diversa opzione secondo cui l’Autorità debba limitarsi a verificare, in via incidentale, se un determinato assetto normativo lasci o meno margini di autonomia alle condotte delle imprese interessate, potendo solo in caso affermativo farsi applicazione dell’art. 81 CE.
Né, a diverse conclusioni può condurre la peculiarità di siffatta misura, essendo tale disapplicazione non volta a far valere diritti attribuiti ai singoli da norme comunitarie negati da quelle nazionali, ma a reprimere condotte legittimate da norme nazionali, vietate da quelle comunitarie stante l’affermato carattere obbligatorio della disapplicazione di norme nazionali contrastanti con il diritto comunitario.
Al riguardo, deve osservarsi come la Corte di Giustizia non abbia affrontato espressamente la questione della disapplicazione delle norme nazionali c.d. in malam partem, ovvero in senso sfavorevole agli operatori economici sottoposti al procedimento, con ciò optando per l’irrilevanza della questione, dovendo inoltre rilevarsi, in proposito, che la disapplicazione di norme nazionali contrastanti con norme comunitarie da parte di giudici ed autorità amministrative è misura che discende dalla efficacia diretta di alcune norme comunitarie (tra cui, come più volte illustrato, gli artt. 81 e 82 CE), con la connaturale conseguenza che la disapplicazione di norme interne con esse contrastanti determini, da un lato, effetti favorevoli per i titolari dei diritti riconosciuti dalle norme comunitarie e, dall’altro, effetti sfavorevoli nei confronti di quei soggetti che beneficiavano della “copertura” della normativa interna dichiarata illegittima.
Il che va coordinato con la considerazione del ricordato principio di leale collaborazione tra istituzioni comunitarie e nazionali ex art.10 CE, il quale impone agli Stati membri di assicurare altresì, da un lato, che i singoli possano godere dei diritti loro riconosciuti dalle norme comunitarie, e dall’altro, che i singoli adempiano puntualmente agli obblighi su di essi incombenti in base alle medesime norme, adottando tutte le misure necessarie a tal fine."
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