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Art. 18, lettera d, della l. 247/2012: incompatibilità "DA ATTIVITA' " e non più "DA IMPIEGO"

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Si legge nella sentenza 11833/2013 delle SS.UU. Civili della Cassazione (pag. 19 e 20) e nella sentenza 27266/2013 delle medesime SS.UU. (pag. 16): "Deve inoltre aggiungersi che la successiva legge 31-12-2012 n. 247 (Nuova disciplina dell'ordinamento della professione forense), ancorché non suscettibile di efficacia immediata (invero l'art. 1 terzo comma prevede che "All'attuazione della presente legge si provvede mediante regolamenti adottati con decreto del Ministero della giustizia, ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto, n. 400, entro due anni dalla data della sua entrata in vigore..."), conferma l'operatività delle disposizioni che sanciscono l'incompatibilità tra impiego pubblico e professione forense; infatti, considerato che l'art. 65 (Disposizioni transitorie) primo comma sancisce che "Fino alla data di entrata in vigore dei regolamenti previsti nella presente legge, si applicano se necessario e in quanto compatibili le disposizioni vigenti non abrogate, anche se non richiamate", e che l'art. 18 lettera d) prevede espressamente l'incompatibilità della professione di avvocato anche "con qualsiasi attività di lavoro subordinato anche se con orario di lavoro limitato", ne consegue logicamente che non sono stati certamente abrogati dalla legge in esame gli artt. 3 del R.D.L 27-11-1933 n. 1578 ed 1 e 2 della legge 25-11-2003 n. 339, che anzi sono riconducibili agli stessi principi informatori di cui all'art. 18 citato."

Ebbene, in senso contrario alle riportate affermazioni delle SS.UU. si deve ritenere che la legge di riforma forense n. 247/12 abbia abrogato la l. 339/03 (se la l. 339/03 non si ritenga già abrogata, in data 13 agosto 2012, dall'art. 3, comma 5 bis del d.l. 138/11 in combinato disposto con la lettera a del comma 5 del medesimo art. 3) o ne determini sopravvenuta incostituzionalità.  Ciò in conseguenza dell'innovativa formulazione dell'art. 18, lettera d), della l. 247/12 rispetto al previgente art. 3 del r.d.l. 1578/1933. Peraltro,  ai sensi dell'art. 65 l. 247/12, l'incompatibilità "da impiego" (stabilita dall'art. 3 del rdl 1578/1933) che è stata sostituita dalla incompatibilità "da attività" (stabilita dall'art. 18, lettera d, della l. 47/12) è inapplicabile già prima dell'entrata in vigore dei regolamenti previsti dalla l. 247/12 e, in particolare, già prima del regolamento sulla cancellazione dall'albo previsto dall'art. 15, co 2, della legge 247/12, perchè:

- in primo luogo,  non può qualificarsi "compatibile" con l'incompatibilità "da attività";

- in secondo luogo, non è "riconducibile agli stessi principi informatori di cui all'art. 18 citato";

- in terzo luogo, non è "necessario" applicarla, essendo sufficiente l'attivazione del potere di controllo deontologico del Consiglio dell'Ordine.

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1) l'art. 3 del r.d.l. 1578/1933 -che la l. 339/03 stabilisce debba continuare ad applicarsi anche agli impiegati pubblici a part time ridotto-  dispone: "3.  L'esercizio delle professioni di avvocato e di procuratore è incompatibile con l'esercizio della professione di notaio, con l'esercizio del commercio in nome proprio o in nome altrui, con la qualità di ministro di qualunque culto avente giurisdizione o cura di anime, di giornalista professionista, di direttore di banca, di mediatore, di agente di cambio, di sensale, di ricevitore del lotto, di appaltatore di un pubblico servizio o di una pubblica fornitura, di esattore di pubblici tributi o di incaricato di gestioni esattoriali.
È anche incompatibile con qualunque impiego od ufficio retribuito con stipendio sul bilancio dello Stato, delle Province, dei Comuni, delle istituzioni pubbliche di beneficenza, della Banca d'Italia, della lista civile, del gran magistero degli ordini cavallereschi, del Senato, della Camera dei deputati ed in generale di qualsiasi altra Amministrazione o istituzione pubblica soggetta a tutela o vigilanza dello Stato, delle Province e dei Comuni.
È infine incompatibile con ogni altro impiego retribuito, anche se consistente nella prestazione di opera di assistenza o consulenza legale, che non abbia carattere scientifico o letterario.
Sono eccettuati dalla disposizione del secondo comma:
a) i professori e gli assistenti delle università e degli altri istituti superiori ed i professori degli istituti secondari dello Stato;
b) gli avvocati ed i procuratori degli uffici legali istituiti sotto qualsiasi denominazione ed in qualsiasi modo presso gli enti di cui allo stesso secondo comma, per quanto concerne le cause e gli affari propri dell'ente presso il quale prestano la loro opera. Essi sono iscritti nell'elenco speciale annesso all'albo
.".

2) L'art. 18, lettera d), della l. 247/12, stabilisce che "la professione di avvocato è incompatibile ...con qualsiasi attività di lavoro subordinato anche se con orario di lavoro limitato".

3) l'art. 20 della l. 247/12, sotto la rubrica "Sospensione dall'esercizio professionale", prevede soltanto che "1. Sono sospesi dall'esercizio professionale  durante  il  periodo della  carica:  l'avvocato  eletto  Presidente   della   Repubblica, Presidente del Senato della Repubblica, Presidente della  Camera  dei deputati; l'avvocato nominato Presidente del Consiglio dei  Ministri, Ministro, Viceministro o Sottosegretario di Stato; l'avvocato  eletto presidente di giunta regionale e presidente delle  province  autonome di Trento e di Bolzano; l'avvocato membro della Corte  costituzionale o del  Consiglio  superiore  della  magistratura; l'avvocato  eletto presidente di provincia con piu' di un milione di abitanti e  sindaco di comune con piu' di 500.000 abitanti. 2. L'avvocato iscritto all'albo puo' sempre chiedere la sospensione dall'esercizio professionale. 3.  Della  sospensione,  prevista  dai  commi  1  e  2,  e'   fatta annotazione nell'albo".

4) l'art. 11, comma 2, della l. 247/12 implicitamente consente all'avvocato di fare anche il parlamentare (il riferimento, nell'esclusione del dovere di formazione continua, è ai membri di organi con funzioni legislative e al Parlamento europeo).

5) l'art. 21, comma 6, della l. 247/121.dispone che "La permanenza dell'iscrizione all'albo è subordinata all'esercizio della professione in modo effettivo, continuativo, abituale e prevalente, salve le eccezioni previste anche in riferimento ai primi anni di esercizio professionale...".

6) l'art. 21, comma 6, della l. 247/12 implicitamente conferma che è consentito all'avvocato di fare anche il parlamentare (il riferimento -nell'esclusione dal dovere di effettività, continuità, abitualità e prevalenza dell'esercizio professionale- è agli organi con funzioni legislative e al Parlamento europeo). In sostanza si esclude per il parlamentare il rischio d'esser cancellato dall'albo forense per mancata ottemperanza a tale dovere.

7) l'art. 18, lettera c, ultimo periodo, della l. 247/12, consente all'avvocato di fare anche l'amministratore di un ente o consorzio pubblico o di una grande società a capitale interamente pubblico.

8) l'art. 1 del d.lgs. 61/2000 distingue, anche nell'impiego pubblico, tra <<tempo pieno>> e <<tempo parziale>>, e, all'interno del <<tempo parziale>>, tra <<rapporto di lavoro a tempo tempo parziale di tipo orizzontale>>, <<rapporto di lavoro a tempo parziale di tipo verticale>> e <<rapporto di lavoro a tempo parziale di tipo misto>>. In particolare per l'art. 1 del d.lgs. 61/2000 si intende:

-  a) per «tempo pieno» l'orario normale di lavoro di cui all'articolo 3, comma 1, del decreto legislativo 8 aprile 2003, n. 66, o l'eventuale minor orario normale fissato dai contratti collettivi applicati;
- b) per «tempo parziale» l'orario di lavoro, fissato dal contratto individuale, cui sia tenuto un lavoratore, che risulti comunque inferiore a quello indicato nella lettera a);
- c) per «rapporto di lavoro a tempo parziale di tipo orizzontale» quello in cui la riduzione di orario rispetto al tempo pieno è prevista in relazione all'orario normale giornaliero di lavoro;
- d) per «rapporto di lavoro a tempo parziale di tipo verticale» quello in relazione al quale risulti previsto che l'attività lavorativa sia svolta a tempo pieno, ma limitatamente a periodi predeterminati nel corso della settimana, del mese o dell'anno;
- d bis) per «rapporto di lavoro a tempo parziale di tipo misto» quello che si svolge secondo una combinazione delle due modalità indicate nelle lettere c) e d).

QUESTE SONO LE DOMANDE FONDAMENTALI DA PORSI IN RELAZIONE ALLA NUOVA REGOLAZIONE DELLE INCOMPATIBILITA' CHE RISULTA DALLE RIPORTATE DISPOSIZIONI:

- la lettera d dell'art. 18 della l. 247/12, nello stabilire che la professione di avvocato è incompatibile con "qualsiasi attività" di lavoro subordinato, prevede, come fonte di incompatibilità, situazioni diverse dall'"impiego retribuito" cui faceva riferimento l'art. 3 del R.D.L. 1578/1933 (addirittura a prescindere dall'essere un tale rapporto attivo o sospeso, ad es. per aspettativa) ?

- si deve ritenere che tale diversità (impiego - attività) nell'indicazione di fatti fonte di incompatibilità comporti impossibilità di contemporanea vigenza della norma del 1933 e di quella del 2012 e che, perciò, risulti implicitamente abrogata, dalla l. 247/12, la disposizione del 1933 che qualificava sempre incompatibile coll'iscrizione all'albo forense la sussistenza di un rapporto di impiego ?

- se si ritiene che la previsione di cui alla lettera d dell'art. 18 l. 247/12 non sia implicitamente abrogativa della disposizione dell'art. 3 R.D.L. 1578/1933 che qualificava incompatibile "ogni impiego" retribuito", deve ciònondimeno ritenersi che il chiaro -anche se implicito- riconoscimento (vedi art. 11, comma 2, e art. 21, comma 6, della l. 247/12) della compatibilità tra, da una parte, l'attività di avvocato e, dall'altra, l'attività di parlamentare, oppure (vedi artt. 18 e 20 della l. 247/12) l'attività di commissario di Governo, o di amministratore di un ente o consorzio pubblico o di una grande società a capitale interamente pubblico, siano fonte di illegittimità costituzionale (art. 3 e 97 Cost.) della norma che conferma l'incompatibilità per il "semplice" impiegato ?

QUESTE LE RISPOSTE:

Si può risolvere il problema interpretativo che pone l'innovativa lettera d) dell'art. 18 della l. 247/12 solo se si riconosce l'importanza 1) del riferimento al concetto di "orario di lavoro"; 2) dei principi di necessaria effettività, continuatività, abitualità, prevalenza nell'attività d'avvocato  (art. 21 della "riforma forense"); 3) della possibilità, per gli avvocati sospesi d'ufficio dall'esercizio della professione, di essere socio di capitali di una società tra avvocati;  4) nel riconoscimento del ruolo di garante della deontologia riservato al Consiglio dell'Ordine.

Quanto alla locuzione "orario di lavoro", all'interno dell'ar. 18, lettera d, della l. 247/12. Essa, si può riferire solo ai giorni in cui almeno per qualche ora si debba svolgere attività di lavoro subordinato. Chi potrà sostenere che un lavoratore in aspettativa o in part time verticale stia svolgendo una "attività di lavoro subordinato con orario limitato" nei giorni in cui non deve recarsi al lavoro ? La limitazione del suo lavoro, evidentemente, riguarda non l' "orario" ma le giornate di lavoro nella settimana, nel mese o nell'anno !!! Lo chiarisce bene l'art. 1 del d.lgs. 61/2000, che al comma 2, lettera d, non cita la parola "orario" ma usa le parole "settimana, mese o anno" per definire l'ambito temporale dell'obbligazione di prestare attività di lavoro subordinato quando il lavoro è "a tempo parziale verticale".  DUNQUE, L'ART. 18, LETTERA D), DELLA L. 247/2012 (IUS SUPERVENIENS) CANCELLA OGNI INCOMPATIBILITA' TRA PROFESSIONE DI AVVOCATO E LAVORO SUBORDINATO (PUBBLICO E PRIVATO) "A PART TIME DI TIPO VERTICALE", A MENO CHE IL C.O.A. (il cui potere di controllo è doverosamente attivato  a seguito della conoscenza dell'esistenza d'un lavoro dipendente svolto dal singolo avvocato iscritto all'albo) NON GIUDICHI CHE LA CONCRETA "DISPONIBILITA' DI GIORNI PER FARE L'AVVOCATO" SIA INSUFFICIENTE A TAL PUNTO DA FAR RITENERE CHE, AI SENSI DELL'ART. 21 DELLA L. 247/12, L'ESERCIZIO DELLA PROFESSIONE FORENSE NON SIA "EFFETTIVO, CONTINUATIVO, ABITUALE E PREVALENTE". 
In definitiva la riforma forense, con la lettera d) dell'art. 18 e con l'art. 21, supera, in senso più libertario e proconcorrenziale, la legge professionale forense del 1933 e dice OK all' "impiego" (nel senso di non considerarlo più come incompatibile con la professione di avvocato) se esso impiego non comporti "attività di lavoro subordinato" nel giorno in cui l'avvocato voglia fare l'avvocato. Tutto ciò, beninteso, con l'onere, per l'avvocato medesimo (che non voglia rischiare sanzioni fino alla cancellazione dall'albo), di domandare "sempre" (anche per un solo giorno a settimana che si ripetesse costantemente, come è per i gli impiegati pubblici a part time ridotto al 30% del tempo di lavoro ordinario) la sospensione dall'esercizio della professione derivante dallo svolgimento di attività di lavoro subordinato.
Se, per un verso, è vero (dal 2/2/2013, data di entrata in vigore della legge di riforma forense, e non dalla data in cui sarà adottato il regolamento sui casi di cancellazione dall'albo previsto dall'art. 15, comma 2, della medesima legge di riforma)

- che non esiste più l'incompatibilità "da impiego" retribuito a spese pubbliche (precedentemente prevista dall'art. 3 del r.d.l. 1578/1933 e confermata dalla l. 339/03),

- e che conseguentemente, tutti i lavoratori subordinati, pubblici o privati, sono ora legittimati a svolgere la professione forense quando siano, appunto, non in "attività di lavoro subordinato anche se con orario di lavoro limitato",

per altro verso è pure vero che occorre distinguere nettamente i titolari di un rapporto di lavoro (pubblico o privato) a part time ridotto di tipo verticale (per i quali si deve riconoscere ormai compatibile l'impiego a part time ridotto e la professione forense) dai titolari di un rapporto di lavoro a part time ridotto ma di tipo "orizzontale" o "misto" (per i quali, invece, dovrebbe continuarsi a riconoscere incompatibile la professione forense con l'impiego, pur se a part time ridotto, stante la tempistica in cui esso impiego si concreta in "attività di lavoro subordinato".

In sintesi, per non esser cancellati dall'albo occorre -sia qualora titolari di un rapporto di impiego pubblico, sia qualora titolari di un rapporto di lavoro subordinato privato-  che a giudizio del COA residui disponibile, per l'avvocato, un numero di giorni totalmente liberi dalla attività di lavoro subordinato tale da consentire lo svolgimento della professione forense con le caratteristiche di effettività, continuatività, abitualità e prevalenza richieste dall'art. 21 della legge di riforma forense. Comunque, se si è titolari di rapporto di impiego pubblico, occorrerà essere impiegati a part time ("verticale") ridotto: tra il 30% e il 50% dell'orario ordinario (art. 1, comma 56 e ss. l. 662/96).

Preciso: una qualsiasi attività di lavoro subordinato anche se con orario di lavoro limitato" in un certo giorno manca sia nel caso che in quel giorno non si debba prestare lavoro subordinato per aspettativa, sia nel caso che in quel giorno non si debba prestare lavoro subordinato perchè trattasi di un giorno "libero" in un rapporto di lavoro subordinato a part time "verticale".

Quanto all'aspettativa. Di certo, diverso dal passato dovrà essere il giudizio circa la incompatibilità in costanza di aspettativa. L'aspettativa concessa, ad esempio ad un impiegato pubblico, pur non cancellando il rapporto di impiego, comporterà che non si possa ritenere sussistente, per tutto il periodo di aspettativa, una "attività" di lavoro subordinato e dunque una incompatibilità con la professione di avvocato. Ma non basta. In ordine agli effetti dell'aspettativa nel senso della "rimozione di incompatibilità" si nota incidentalmente che il D.Lgs. 8-4-2013, n. 39, "Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell'articolo 1, commi 49 e 50, della legge 6 novembre 2012, n. 190" (in vigore dal 4 maggio 2013), stabilisce all'art. 1, comma 1: "Ai fini del conferimento di incarichi dirigenziali e di responsabilità amministrativa di vertice nelle pubbliche amministrazioni, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico si osservano le disposizioni contenute nel presente decreto, fermo restando quanto previsto dagli articoli 19 e 23-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nonché dalle altre disposizioni vigenti in materia di collocamento fuori ruolo o in aspettativa". All'art. 19, comma 2, stabilisce: "Restano ferme le disposizioni che prevedono il collocamento in aspettativa dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni in caso di incompatibilità."
Che l'aspettativa abbia forza di rimuovere le incompatibilità sembra ormai "patrimonio comune". Si legge, ad esempio, nella "Intesa tra Governo, Regioni ed Enti locali per l'attuazione dell'art. 1, commi 60 e 61, della legge 6 novembre 2012, n. 190" (c.d. legge anticorruzione): "In linea con quanto previsto dall'art. 1, comma 1, e dall'art. 19, comma 2, del d.lgs. n. 39 del 2013, si conviene che il collocamento in aspettativa o fuori ruolo del dipendente, ove previsti dalla normativa, consente di superare l'incompatibilità". 

Quanto ai giorni "liberi" in un rapporto di lavoro subordinato a part time "verticale". Per usare le parole dell'art. 1 del d.lgs. 61/2000 potrà dirsi che giorni "liberi" di tal genere (in cui il lavoratore non sia presente in ufficio neppure con orario limitato) si possono avere:
a) se il lavoratore subordinato ha un rapporto di part time verticale in cui  "risulti previsto che l'attività lavorativa sia svolta a tempo pieno, ma limitatamente a periodi predeterminati nel corso della settimana";
b) se il lavoratore subordinato ha un rapporto di part time verticale in cui "risulti previsto che l'attività lavorativa sia svolta a tempo pieno, ma limitatamente a periodi predeterminati nel corso del mese o dell'anno"; (part time verticale c.d. detto anche "stagionale").

Questa appena esposta è una interpretazione letterale e sistematica della innovativa lettera d) dell'art. 18 della legge di riforma forense ma è anche una interpretazione costituzionalmente orientata, come doveroso, in senso proconcorrenziale. Una tale interpretazione della lettera d) dell'art. 18 della l. 247/12 (oltre a corrispondere al dato letterale della disposizione, che è significativamente mutato rispetto all'art. 3 della legge professionale del 1933, con l'abbandono d'ogni riferimento all'impiego o ufficio retribuito) è anche l'unica capace di dare un senso: 1) alla previsione (all'art. 20, commi 2 e 3, della l. 247/12) della possibilità, per l'avvocato iscritto all'albo, di usufruire "sempre" del nuovo istituto della sospensione "su richiesta" dall'esercizio professionale; 2) alla previsione, all'art. 21, comma 1, della l. 247/12, che "La permanenza dell'iscrizione all'albo è subordinata all'esercizio della professione in modo effettivo, continuativo, abituale e prevalente".

Riguardo alla sospensione a domanda dall'esercizio professionale va sottolineato che il comma 2 dell'art. 20 prevede che in ogni momento "L'avvocato iscritto all'albo può sempre chiedere la sospensione dall'esercizio professionale", e dunque può chiederlo anche una volta alla settimana (se, ad esempio, questo richiedesse di fare un COA che non ritenesse preferibile, come a me pare, annotare nell'albo la sospensione di un giorno a settimana o di un certo perido nell'anno), quando l'avvocato debba andare a lavorare come impiegato (magari pubblico a part time ridotto verticale, come il ricorrente). Della sospensione dall'esercizio professionale richiesta dall'avvocato "è fatta annotazione nell'albo", recita il comma 3 dell'art. 20.

Importante è il fatto che l'avvocato sospesosi temporaneamente dall'esercizio professionale continua ad esser soggetto agli obblighi contributivi. Sul punto, il CNF, ha fornito un'interessante parere al COA di Trapani (parere n. 33 del 10 aprile 2013). La newsletter di deontologia forense del CNF del 4 agosto 2013 riporta: "Il Consiglio dell’Ordine di Trapani formula due quesiti relativi all’art. 20 della legge 31 dicembre 2012, n. 247. Il primo, relativo all’essere tenuto o meno l’avvocato colpito da provvedimento di sospensione al pagamento del contributo annuale al Consiglio dell’Ordine d’appartenenza e al pagamento dei contributi minimi alla Cassa di Previdenza e Assistenza Forense. ... Con riferimento al primo quesito, la Commissione ritiene che la sospensione, non inficiando in capo all’avvocato che ne sia colpito la qualità di iscritto nell’Albo, non faccia venir meno l’obbligo di versare il contributo annuale di iscrizione; né, del pari, gli obblighi di natura previdenziale non dipendenti dalla produzione di un reddito professionale, ma legati esclusivamente all’obbligatoria iscrizione alla Cassa di Previdenza e Assistenza forense (cfr. anche l’art. 10 della legge n. 576/80)...".
Dunque, l'unica ratio della "sospensione a domanda" sembra poter essere quella di render noto a clienti e interessati, attraverso annotazione nell'albo, che l'avvocato ha dichiarato di non voler esercitare per un certo periodo, anche brevissimo (e salvo ripensamenti che, si deve ritenere, saranno subito efficaci e non condizionati neppure a una presa d'atto da parte del COA, essendo sufficiente freno alla immotivata volubilità dell'avvocato il codice deontologico). Conseguentemente deve riconoscersi che l'avvocato che sia anche legato da un rapporto di lavoro subordinato che possa svolgersi senza inficiare la effettività, continuatività, abitualità e prevalenza dell'esercizio professionale (come è per gli impiegati pubblici a part time ridotto verticale ma non per quelli a part time orizzontale) può limitarsi a dichiarare al COA, a fini d'annotazione nell'albo forense, che la sua attività d'avvocato è sospesa in corrispondenza dei giorni nei quali egli svolge "attività di lavoro subordinato anche se con orario di lavoro limitato".

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Non esiste più l'incompatibilità generale da esercizio di pubbliche funzioni retribuito a spese pubbliche (pure precedentemente prevista dall'art. 3 del r.d.l. 1578/1933). Con la l. 247/12 "s'è persa per strada" l'incompatibilità di Parlamentari (certamente titolari di pubblico ufficio retribuito a carico del bilancio della Camera e del Senato) e l'incompatibilità di tanti  politici (non solo Presidenti di Provincia e Sindaci) titolari di pubblici uffici retribuiti a carico dei bilanci di Province e Comuni di qualunque dimensione, che precedentemente era sancita nell'art. 3 del r.d.l. 1578/1933, anche se inspiegabilmente sempre negata dal CNF-giudice speciale e mai giunta all'esame delle SS.UU. della Cassazione. In ordine alla incompatibilità con "qualunque impiego od ufficio retribuito con stipendio sul bilancio ... della Camera dei deputati ed in generale di qualsiasi altra Amministrazione o istituzione pubblica soggetta a tutela o vigilanza dello Stato, delle Province e dei Comuni" (art. 3 r.d.l. 1578/1933), si consideri quel che scrisse, nel 2007, il Prof. Alessandro Pace per ribadire l'incompatibilità dei detti Parlamentari e politici titolari di uffici pubblici. Scrisse: "Tuttavia, nonostante la chiarezza dell'espressione legislativa, non è mai stata accolta, dal Consiglio Nazionale Forense, alcuna questione di incompatibilità tra esercizio della professione forense e l'ufficio di parlamentare, così come mai il Consiglio Nazionale Forense ha disposto, nei confronti di un avvocato, che rivestisse anche cariche politiche, la cancellazione dall'albo. Il che è ben strano: non è dubbio, infatti, che il cit. art. 3, comma 2, rdl 1578/1933, nel riferirsi, oltre che a qualsiasi impiego, anche a qualsiasi <<ufficio>>, si rivolge evidentemente anche a quei soggetti che svolgono attivamente mansioni politiche locali e nazionali, e che certamente, in funzione del loro ufficio, gravano per ciò stesso con il loro stipendio sul bilancio dello stato, delle Province o dei Comuni, così come richiesto dalla disposizione in oggetto. Né l'art. 3, comma 4, cit. rdl, nell'elenco tassativo delle categorie esentate dall'osservanza della disciplina sull'incompatibilità, vi comprende la categoria dei politici, dal momento che si limita a consentire deroghe alla legge solo nel caso in cui si svolgano attività di insegnamento o ricerca presso le università o gli altri istituti superiori o secondari dello Stato, oppure, ancora, nel caso in cui si ricoprano le cariche di avvocato o procuratore negli uffici legali interni alle Amministrazioni di cui al comma 2".

Non certo ragionevole e proporzionata è poi la regolazione, all'art. 20 della l. 247/12, dell'incompatibilità tra esercizio della professione d'avvocato e la titolarità delle Alte cariche dello Stato di cui al medesimo articolo. Secondo l'art. 20, ad esempio, ancor oggi esser ministro non comporta automatica cancellazione dall'albo forense ma solo sospensione dall'esercizio della professione d'avvocato. Così è ben possibile che l'avvocato-ministro sia socio di capitale di una società d'avvocati. Ben peggior trattamento la l. 247/12, se intesa come l'intendono le sentenze delle SS.UU. Civili della Cassazione n. 11833/13 e 27266/2013 (e sentenze "gemelle"), continuerebbe a riservare al semplice impiegato pubblico a part time ridotto ch, non sia dirigente, non sia titolare di incarichi di vertice nella pubblica amministrazione, svolga, invece, semplice lavoro da impiegato ministeriale un solo giorno a settimana (o magari faccia l'usciere nel ministero guidato dal suddetto "avvocato-ministro)": al semplice impiegato a part time ridotto che lavori nel ministero un solo giorno a settimana, sarebbe comminata una "esemplare" cancellazione dall'albo, per incompatibilità, anche se evidentemente egli non potrebbe essere -in relazione al divieto di accaparramento di clientela, al pericolo di conflitto di interessi o alla lesione della necessaria indipendenza nello svolgimento della attività d'avvocato- più "pericoloso" (per usare le parole di Corte cost. 390/06) di un ministro, anche se costui abbia sospeso l'esercizio della professione forense in prima persona ex art. 20 l. 247/12 ma sia socio di capitale di una società tra avvocati che abbia per oggetto l'attività forense. E' evidente che il legislatore, nella adozione delle nuove regole sull'ordinamento della professione forense, avrebbe dovuto "tener lontani" dalla possibilità di sospetti di conflitti di interessi proprio i soggetti posti al vertice dell'apparato di governo. Ricordiamo che un recente ministro della Repubblica, l'Avv. Giulio Tremonti, per escludere ogni possibilità di sospetto di conflitti di interessi, giustamente alternò periodi nei quali (come avvocato iscritto all'albo) era inserito nello studio legale del quale era stato il fondatore a periodi nei quali, invece, ricoprì solo la carica di ministro e da quello studio si autoescluse. Ebbene, se allora la l. 247/12 ci fosse già stata, egli non si sarebbe dovuto cancellare e reiscrivere alternativamente (quando destra e sinistra s'alternarono al governo dell'Italia) dall'albo forense e nemmeno avrebbe dovuto allontanarsi dallo studio legale sua creatura: gli sarebbe bastato divenire socio di capitale (magari con la maggioranza delle azioni) dello studio che aveva fondato. Risulta quindi evidente che, a fronte dell'ampia possibilità d'azione lasciata, come possibili soci di capitale delle società tra avvocati, ai titolari delle Alte cariche di cui all'art. 20, appare doverosa, a favore dei meri impiegati, la "riduzione" della previgente incompatibilità "da impiego" in incompatibilità "da attività". La regola "libertaria" e proconcorrenziale introdotta con la sostituzione, nella lettera d dell'art.18, della incompatibilità "da impiego" con la incompatibilità "da attività", consente una maggior libertà d'accesso e d'esercizio della professione. Per un verso, comporta una maggior responsabilizzazione dei Consiglio degli Ordini circa il controllo -in concreto e senza presunzioni odiose e liberticide- delle incompatibilità, dei conflitti di interessi e del rispetto della necessaria indipendenza d'avvocato. Per altro verso, evita una scandalosa disparità di trattamento rispetto ai membri delle assemblee legislative e alle Alte cariche dello Stato che siano anche soci di capitali di società tra avvocati.

Con l'art. 18, lettera d) della l. 247/12 -se inteso come l'intendono le sentenze delle SS.UU. Civili della Cassazione n. 11833/2013 e 27266/2013 (e sentenze "gemelle")- non si sarebbe "persa per strada", però, l'incompatibilità degli avvocati della c.d. "avvocatura della Camera dei deputati".  Riguardo a tali avvocati si legge sul sito della Camera: "L'Avvocatura della Camera dei deputati assicura la funzione legale nonchè gli adempimenti connessi alla rappresentanza dell'Amministrazione nelle sedi giurisdizionali....". Il Regolamento dei Servizi e del Personale della Camera, poi, all' art. 38 e all'art. 67, dimostra l'esistenza di un rapporto di impiego tra la Camera dei deputati e tali avvocati. Anche costoro, dunque, a seguire l'interpretazione data da SS.UU. 11833/2013 e SS.UU. 27266/2013, dovrebbero esser cancellati dall'albo forense in quanto impiegati incompatibili. L'interpretazione qui sostenuta dell'art. 18, lettera d) della l. 247/12 consentirà, invece, anche a tali impiegati, quando non svolgono attività da consigliere parlamentare e in quanto siano in part time ridotto di tipo verticale, di rimanere iscritti all'albo e fare l'avvocato.

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Riguardo ai requisiti della effettività, continuatività, abitualità e prevalenza dell'esercizio della professione forense, essi appaiono sufficiente garanzia per i clienti dell'avvocato e non v'è alcuna necessità di affiancare ad essi una presunzione odiosa di incompatibilità quale sarebbe quella che azzerasse la portata innovativa della sostituzione, come fonte di incompatibilità, della "attività di lavoro subordinato" alla vecchia formulazione di "impiego od ufficio retribuito".

E pure si consideri quel che scrisse Corte cost. 189/2001 al punto 7 del "considerato in diritto", ultimo periodo: "7. - Nella prospettiva, poi, dei doveri propri della professione forense, non è dubbio che, come avverte lo stesso rimettente, il diritto di difesa risulta garantito solo se l'avvocato, in piena fedeltà al mandato, è in grado di esercitare compiutamente il ministero tecnico a lui affidato.
Ma, in relazione a tale basilare principio, non sembrano, invero, porsi, per i professionisti legati da un rapporto di dipendenza con la pubblica amministrazione, in regime di part-time ridotto, particolari esigenze che non possano trovare soddisfazione, così come per l'opera di tutti i professionisti, in quella disciplina generale dell'attività da essi svolta, che giunge a contemplare anche il presidio, ove occorra, della sanzione penale (artt. 380 e 622 cod. pen.).
E questo a tacere delle norme deontologiche elaborate nell'ambito degli ordinamenti particolari (e, a tal riguardo, rileva non solo il Codice deontologico approvato dal Consiglio nazionale forense il 17 aprile 1997, ma anche quello europeo, approvato dal Consiglio degli ordini forensi europei il 28 ottobre 1998) che valgono anch'esse ad assicurare il corretto espletamento del mandato, giustificando, nei congrui casi, l'esercizio del potere disciplinare degli organi professionali.
Va da sé che, in tale quadro di riferimento, potranno, eventualmente, rinvenire la loro risposta, attraverso la opportuna valutazione da parte del legislatore, anche diverse ed ulteriori esigenze che dovessero derivare dall'evoluzione normativa, quando questa, come nel caso qui considerato, risulti incidente sulla stessa professione"
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In base al condivisibile ragionamento di cui all'ultimo periodo del riportato passo della sentenza 189/01 della Corte costituzionale, si dovrà riconoscere:

1) che l'evoluzione normativa (l. 247/12) incidente sulla professione forense ha certamente superato la incompatibilità che l'art. 3 del r.d.l. 1578/1933 prevedeva per parlamentari, sindaci e presidenti di provincia (come titolari di uffici pubblici retribuiti a carico dei bilanci delle Camere, nonchè dei bilanci dei Comuni e delle Province di qualsiasi dimensione);

2) che tale superamento di previgenti (anche se negate da costante giurisprudenza del CNF) incompatibilità non evidenzia certo una scelta legislativa tesa a perseguire "ulteriori esigenze" di prevenzione dei conflitti di interesse degli avvocati o dell'accaparramento di clientela, oppure "ulteriori esigenze" di maggior tutela dell'indipendenza degli avvocati, esigenze, cioè, capaci di giustificare una interpretazione della locuzione "attività di lavoro subordinato, anche con orario limitato" (lettera d dell'art. 18 della l. 247/12) quale quella fatta dalle sentenze delle SS.UU. Civili della Cassazione n. 11833/13 e n. 27266/2013 (e sentenze "gemelle") e secondo la quale detta locuzione "conferma l'operatività delle disposizioni che sanciscono l'incompatibilità tra impiego pubblico e professione forense";

3) che conseguentemente, in forza d'una necessaria interpretazione sistematica (oltre che rispettosa della innovazione nella lettera delle disposizioni e costituzionalmente orientata alla massimizzazione della libertà di lavorare), la sostituzione della incompatibilità "da impiego" con la incompatibilità "da attività di lavoro subordinato" deve intendersi come abrogazione di quelle disposizioni della l. 339/03 che confermavano vigenti anche per gli impiegati pubblici a part time ridotto la incompatibilità "da esistenza di rapporto di impiego";

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Si consideri pure che la l. 247/12, attraverso la sostituzione dell'incompatibilità "da impiego" con l'incompatibilità "da attività", pone in essere una regolazione coerente con i più recenti approdi della giurisprudenza della Corte di giustizia, per la quale, di certo, l'attività d'avvocato deve essere massimamente aperta alla concorrenza, non essendo partecipazione diretta e specifica all'esercizio dei pubblici poteri, bensì "impresa". Al riguardo ricordiamo che:

- Addirittura, decidendo sei ricorsi della Commissione per inadempimento nei confronti di vari Stati membri (Belgio causa C-47/08, Francia causa C-50/08, Lussemburgo causa C-51/08, Austria causa C-53/08, Germania causa C-54/08, Grecia causa C-61/08 e Portogallo causa C-52/08) che riservavano ai loro cittadini l'esercizio della professione notarile, la Corte di giustizia, con sentenza depositata il 24 maggio 2011, ha stabilito che la professione di notaio, anche se è certo che persegue obiettivi di interesse generale, non è per ciò solo partecipe dell’esercizio di poteri pubblici. Ebbene, le decisioni della Corte di Giustizia del 24 maggio 2011 sono importanti non solo per i notai ma anche per gli avvocati. Deve pesare anche nei confronti degli avvocati (ancor più che nei confronti dei notai) l'affermazione della Corte per cui: "Il fatto che l’attività dei notai persegua un obiettivo di interesse generale, ossia quello di garantire la legalità e la certezza del diritto degli atti conclusi tra privati, non è sufficiente, di per sé, a far considerare tale attività come partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri"; e soprattutto: "le attività svolte nell’ambito di diverse professioni regolamentate comportano di frequente l’obbligo, per le persone che le compiono, di perseguire un obiettivo del genere, senza che dette attività rientrino per questo nell’ambito dell’esercizio di pubblici poteri."

- Con particolare riguardo, poi, agli effetti che possono legittimamente riconnettersi alla sussistenza tout court di un rapporto di impiego dell'avvocato, occorre sottolineare che, secondo la Corte di giustizia, l'avvocato può mantenere la dovuta indipendenza persino se è dipendente del suo cliente. Lo postulò, in vero, già Corte cost. 928/1988, affermando che la non soggezione dell'avvocato dell'INPS ad un orario fisso di lavoro consente d'escludere la censura di irragionevolezza (art. 3 Cost.) della regolazione del rapporto di lavoro di quell'avvocato dipendente, che era stata prospettata con riguardo ad ipotizzata soggezione del legale alle regole sull'orario di lavoro valevoli per tutti gli altri dipendenti dell'ente pubblico. L'ha confermato la Corte di giustizia (sentenza AKZO CHEMICALS / COMMISSIONE) pur riconoscendo che il maggior pericolo per l'indipendenza d'un avvocato (quella logicamente richiedibile ad un avvocato, e cioè certamente non la indipendenza assoluta che a nessun uomo può richiedersi, se non si vuol cadere nel ridicolo ed azzerare la libertà di lavoro professionale di chi sia abilitato all'esercizio della professione forense) è la dipendenza economica, come lavoratore subordinato, dal medesimo soggetto che sia anche suo cliente. Anche la giurisprudenza amministrativa, peraltro, ha indagato la difficoltà di salvaguardare l'indipendenza dell'avvocato (nella fattispecie si trattava degli avvocati dell'INAIL) dal potere condizionante del datore di lavoro-cliente, variamente espresso, financo attraverso atti di macroorganizzazione: lo testimonia ampiamente la motivazione della sentenza del TAR Lazio n. 35/2010 del 5 gennaio 2010.

Se dunque, nonostante la problematicità della regolazione, è possibile -come conferma l'art. 23 della l. 247/12- garantire l'indipendenza dell'avvocato dal suo cliente che sia anche suo datore di lavoro subordinato, allora si dovrà pure riconoscere che, a maggior ragione, è sempre possibile garantire la necessaria "indipendenza d'avvocato" quando l'avvocato non sia dipendente dal suo cliente ma sia (come è il ricorrente) lavoratore subordinato di un diverso datore di lavoro, il quale non agisca nel campo dei servizi professionali legali ed al quale sia dovuta una prestazione di lavoro che non abbia a che fare con i servizi professionali d'avvocato. Per limitare i rischi per la indipendenza dell'avvocato, nonchè i rischi di conflitti di interessi e di accaparramento di clientela, basta prevedere regole ad hoc, efficaci e proporzionate come quelle previste dai commi 56 e segg. dell'art. 1 della l. 662/96 o come quelle previste  negli artt. 69 e 70 del d.l. 69/2013 (c.d. decreto legge “del fare”), convertito in l. 98/13. Basta pure il doveroso e responsabile esercizio del potere di controllo deontologico sugli iscritti e l'esercizio del potere disciplinare dei Consigli degli Ordini. Tale potere, peraltro, dovrà ormai essere esercitato in maniera maggiore che nel passato, alla luce del nuovo quadro sistematico generato dall'avvento dell'avvocato-mediatore (figura d'avvocato sostanzialmente parasubordinato all'organismo di mediazione, poichè a tale "organismo" l'avvocato -anche se è definito dal d.l. 69/13 mediatore "di diritto"- deve di necessità aderire, se vuole lavorare come mediatore, con evidenti rischi di eccessivo condizionamento). Come ebbe ad osservare il Prof. Alessandro Pace, la prassi del Consiglio Nazionale Forense (si vedano i seguenti pareri consultabili sul sito del C.N.F.: parere espresso il 3 ottobre 2001 su richiesta del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Grosseto; parere espresso con riferimento ad un parlamentare avvocato -in particolare, un Senatore della Repubblica- il 29 novembre 2002;  parere adottato dal C.N.F., su richiesta di un non meglio precisato «Comune di L.», il 22 novembre 2005) mostra che esiste una modalità meno restrittiva rispetto alla cancellazione dall'albo (e quindi in linea con il principio di proporzionalità) al fine di raggiungere lo scopo perseguito dalla normativa italiana sull’incompatibilità, sancita dall’art. 3 della R.D.L. 1578/1933 e ora dall'art. 18 l. 247/12. Infatti, lo scopo perseguito nella normativa può essere parimenti raggiunto, tramite il rinvio alla probità dell'avvocato stesso ed alle regole deontologiche ad esso, comunque, applicabili. Inoltre, possiamo aggiungere, la sopravvivenza della l. 339/03, nonostante la innovativa formulazione dell'art. 18,lettera d, della l. 247/12, sarebbe totalmente priva di ratio, dal momento che il mestiere di avvocato è a tal punto improntato ad un ferreo e generalizzato rispetto delle norme del codice deontologico (tra le quali quella che impone il dovere di indipendenza, quella che vieta l'accaparramento di clientela e quella che impone di prevenire e comunque superare i conflitti di interesse in concreto), da escludere a priori che un soggetto, anche qualora versi in incompatibilità, possa discostarsi dai propri doveri professionali e tutelare perciò con minor efficacia il proprio assistito. Laddove poi un avvocato non si ponga in condizioni di svolgere il proprio onere difensivo nel migliore dei modi e con il necessario scrupolo e la doverosa attenzione, sarà lo stesso ordinamento forense a reagire, con tutti gli adeguati strumentidi cui è stato dotato per la difesa del codice deontologico.

In conclusione,

A) riconoscendo che la innovativa disposizione di cui alla lettera d) dell'art. 18 prevede solo ormai una incompatibilità "da attività" e non più una incompatibilità "da impiego", se ne deve far derivare l'abrogazione della l. 339/03 (la quale, in tema di accesso alla professione forense, richiama, tra le cause di incompatibilità di cui all'art. 3 del r.d.l. 1578/1933, anche la sussistenza di un rapporto di "impiego");

B) se, invece, l'espressione "incompatibile con ... qualsiasi attività di lavoro dipendente" (lettera d dell'art. 18 l. 247/12) si ritiene (come affermato dalle sentenze delle SS.UU. Civili della Cassazione n. 11833/13 e n. 27266/2013 e sentenze "gemelle") formula lessicale sostanzialmente riproduttiva della previgente incompatibilità "da impiego", sancita dall'art. 3 del r.d.l. 1578/1933, allora occorre riconoscere incostituzionale, per irragionevolezza e disparità di trattamento, nonchè per violazione dell'art. 97 della Costituzione, il fatto che venga confermata l'incompatibilità tra professione di avvocato, da un lato, e, dall'altro, qualsiasi attività di lavoro dipendente (a prescindere dalla durata minima e articolazione in un solo giorno a settimana dell'orario di lavoro; a prescindere, inoltre, dalla attuale esplicazione o dalla sospensione del lavoro per aspettativa; a prescindere, pure, dal fatto che l'orario del lavoro subordinato non integri attività di lavoro subordinato tale da compromettere la effettività, continuatività, abitualità e prevalenza dell'esercizio della professione forense) mentre non si prevede più una incompatibilità con l'esercizio di pubbliche funzioni (che era prevista dall'art. 3 del r.d.l. 1578/1933).

 

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