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Non è vero giudice un ente istituzionalmente consulente. Nullità di "sentenze" senza ricusazione

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(da www.servizi-legali.it )

In base a legge ordinaria che preveda l'incompatibilità del magistrato che abbia svolto attività di consulenza, si deve giudicare (in linea con TAR Lazio 5320/2010) incompatibile un magistrato che concretamente abbia svolto detta attività di consulenza. Allo stesso modo, in base all'art. 111 della Costituzione e alla giurisprudenza della Corte di giustizia e della Corte dei diritti dell'Uomo di Strasburgo, si deve ritenere "non giudice" l'ente che, per diritto vivente, sia "istituzionalmente" il consulente di tutta una categoria di soggetti dei cui atti egli giudica (infatti tale ente non può dirsi "terzo ed equidistante" rispetto alle parti che giungono al suo cospetto dopo aver agito nel senso consigliato dal presunto giudice). 
In entrambi i casi, poi (con riguardo alla comminatoria di incompatibilità nei confronti del singolo magistrato-consulenete e con riguardo alla negazione della qualificabilità come "autentico giudice"  dell'ente giudicante) non è necessario verificare in concreto se il contenuto qualitativo o la continuità della consulenza compromettano in concreto il requisito della terzietà e dell'indipendenza (del singolo magistrato o dell'ente giudice). E', invece, sufficiente in entrambi i casi che risulti appannata l'immagine di terzietà e equidistanza del singolo magistrato (nella prima fattispecie) o dell'ente giudicante (nella seconda fattispecie).
Invero, come riconosce il TAR del Lazio nella sentenza 5320/2010, la puntuale verifica della compromissione della terzietà e equidistanza in concreto è vicenda propria dei soli istituti della ricusazione e dell'astensione e non rileva ai fini della incompatibilità del singolo magistrato.
Tantomeno, ritengo, rileva ai fini della inesistenza della qualità di giudice nell'ente giudicante. Quanto al contenuto minimo necessario perchè si possa riconoscere in un ente la qualifica di giudice, è certo che tale contenuto minimo richiede equidistanza dalle parti e che tale equidistanza è negata dalla attività di consulenza che l'ente istituzionalmente svolga verso una tipologia di soggetti che sono poi parti innanzi a lui.
Scrive il TAR Lazio, nella sentenza 5320/2010, depositata il 31/3/2010:
"... reputa opportuno il Collegio precisare lo stato dell’arte in tema d’incompatibilità dei Giudici tributari, ossia il complesso degli orientamenti sulla corretta interpretazione dell’art. 8 del Dlg 545/1992.
Al riguardo, a’sensi del citato art. 8, c. 1, lett. i), sussiste una situazione d’incompatibilità con la funzione di Giudice tributario, all’evidente scopo di tutelare l'immagine di terzietà e d’imparzialità propria anche di quest’ultimo, per coloro che prestano attività di consulenza tributaria in qualsiasi modo, comprese, dunque, anche le prestazioni rese in forma sporadica ed occasionale o meramente accessoria a quella principale (cfr. Cons. St., IV, 23 marzo 2004 n. 1464; id., 27 giugno 2007 n. 3366; id., 28 settembre 2009 n. 5842, per l’effettuazione di consulenze a favore di parenti stretti). Né basta: stante l'estrema latitudine della norma sancita dal ripetuto art. 8, c. 1, lett. i), siffatta incompatibilità si deve riconoscere in ogni forma di consulenza tributaria svolta dal Giudice tributario in servizio, senza che sia necessario verificare in concreto se il suo contenuto qualitativo o la continuità nello svolgimento compromettano il requisito della terzietà e dell'indipendenza del Giudice. Invero, se siffatta puntuale verifica è vicenda propria dei soli istituti della ricusazione e dell'astensione del Giudice, allora non rileva ai fini della decadenza conseguente all’incompatibilità de qua, decadenza, inoltre, che non può esser evitata solo con l'eliminazione della causa per cui il Giudice versa in situazione incompatibile prima dell’irrogazione della sanzione decadenziale, posto che le cause d’incompatibilità rispondono all'esigenza d’evitare la compromissione della necessaria trasparenza ed imparzialità dell'operato del Giudice tributario (cfr. così Cons. St., IV, 22 giugno 2006 n. 3951; id., 21 aprile 2009 n. 2145; id., 2 febbraio 2010 n. 466). In particolare, va dichiarato decaduto quel Giudice tributario che sia socio in uno studio professionale associato che tra l'altro s’occupi di dichiarazioni e consulenze fiscali, perché la contitolarità dello studio associato implica di per sé l'imputabilità a costui dell'attività svolta al suo interno, cosa, questa, che incide illegittimamente sull’immagine di terzietà e d’indipendenza del Giudice stesso (cfr. così Cons. St., IV, 7 aprile 2009 n. 2177). Inoltre, il bene giuridico protetto specificamente dall'art. 8, c. 1, lett. i) del Dlg 545/1992 non sta tanto nel fatto che il Giudice tributario appartenga ad una peculiare categoria professionale, piuttosto che ad un’altra, quanto, piuttosto, nella repressione d’un concreto svolgimento, da parte di questi, di attività che appaiano palesemente incompatibili con la funzione giudiziarie, sì da esser foriere di inevitabili conflitti d’interesse (cfr. Cons. St., IV, 29 maggio 2009 n. 3366)".

Certo le argomentazioni del TAR Lazio non attengono direttamente alle condizioni del riconoscimento della qualifica di giudice a soggetto che svolga per diritto vivente anche funzione di stabile consulenza ad una categoria di soggetti (i Consigli degli Ordini degli Avvocati) che per legge sono anche parte nelle cause azionate innanzi al medesimo “giudice”. Le argomentazioni sopra riportate del TAR attengono, invece, alla positiva previsione della causa di incompatibilità, e conseguente decadenza dalla magistratura tributaria,  per un magistrato tributario che svolga attività di consulenza.
Ciò non di meno, l’affermazione per cui lo svolgimento dell’attività di consulenza tributaria, in ogni sua forma, deve riconoscersi incompatibile col ruolo di magistrato tributario “senza che sia necessario verificare in concreto se il suo contenuto qualitativo o la continuità nello svolgimento compromettano il requisito della terzietà e dell'indipendenza del Giudice”, deve riconoscersi espressione del fondamentale principio di diritto per cui il giudice, sia nomocratico che collegiale, deve essere e apparire terzo e imparziale, altrimenti non può riconoscersi giudice.
E ancora: l’affermazione per cui “siffatta puntuale verifica è vicenda propria dei soli istituti della ricusazione e dell'astensione del Giudice” e “non rileva ai fini della decadenza conseguente all’incompatibilità”  è condivisibile e sta a significare che ricusazione e astensione non possono essere gli unici strumenti per garantire terzietà e indipendenza del giudice. Se l’ordinamento contempla il rimedio della incompatibilità-decadenza (come è il caso degli artt. 8 e 12 del D.Lgs. 545/92 applicati dal TAR) lo si dovrà applicare con rigore; ma se il difetto di terzietà imparzialità non tocca un magistrato singolo ma deriva da come il diritto (positivo o vivente) disegna nella sua interezza il soggetto giudicante (monocratico o collegiale), magari attribuendogli anche il ruolo di consulente di una delle parti che deve giudicare, allora il diritto fondamentale alla terzietà e imparzialità (equidistanza) del giudice dovrà attuarsi attraverso il superamento (disapplicazione o dichiarazione d’incostituzionalità) delle norme che mal “disegnano” quel giudice e violano un supremo principio di diritto.
IN CONCLUSIONE: così come non può essere giudice un magistrato tributario-consulente  poichè le consulenze tributarie sono “attività che appaiano palesemente incompatibili con la funzione giudiziarie, sì da esser foriere di inevitabili conflitti d’interesse”, parimenti non può definirsi giudice (e dovranno esser disapplicate o dichiarate incostituzionali le norme che gli consentono di emettere sentenze) il Consiglio Nazionale Forense che per diritto vivente è consulente dei Consigli degli Ordini degli Avvocati.
Come si potrebbe sostenere che mentre una attività occasionale di consulenza offusca la trasparenza e l’imparzialità dell’operato del giudice tributario tanto da doverne comportare la decadenza, invece la generale, stabile e organizzata attività di consulenza del C.N.F., in tema di tenuta degli albi degli avvocati, nei confronti dei Consigli degli Ordini degli Avvocati, non offuschi detta trasparenza e imparzialità in maniera contraria all’art. 111 della Costituzione e all’art. 6 della CEDU?
Come si può tollerare -e ritenere legittimo in relazione agli appena citati articoli di Costituzione e CEDU- che, da una parte, un giudice tributario sia tenuto a curare che sulle <<pagine gialle>> e sul sito web delle <<pagine utili>> sia cancellato l’accostamento del suo nome ad un ufficio di consulenza amministrativa e tributaria, altrimenti censurandolo perchè “non ha seriamente curato, con la specifica diligenza esigibile da un magistrato tributario, d’eliminare ogni informazione (dopo otto anni dalla disdetta) che abbia potuto ingenerare ogni sospetto circa le sue terzietà e trasparenza”; e che dall’altra il C.N.F., soggetto unitario, svolga col suo sito su internet, in tema di tenuta degli albi forensi, la attività di consulente di tutti i Consigli degli Ordini degli Avvocati e dunque anche di quelli che vengono ad esser parti in causa innanzi ad esso CNF?

Scrive la Corte di giustizia nella sentenza sulle cause riunite da C-69/96 a C-79/06:

"25. Infine, come ha rilevato l'avvocato generale al paragrafo 25 delle sue conclusioni, il Consiglio di Stato è un organo permanente, imparziale e indipendente poiché i suoi membri, tanto nelle sezioni consultive quanto in quelle giurisdizionali, offrono garanzie legali d'indipendenza e d'imparzialità e non possono far parte contemporaneamente delle due sezioni.

26 Infatti la Corte ha riconosciuto, in una situazione analoga, la natura di giurisdizione ex art. 177 del Trattato, al Nederlandse Raad van State (sentenza 27 novembre 1973, causa 36/73, Nederlandse Spoorwegen, Racc. pag. 1299)."

L'Avvocato generale Ruiz Jarabo Colomer nelle sue conclusioni per le cause riunite innanzi alla Corte di giustizia da C-69/96 a C-79/96, a proposito della natura di giudice del Consiglio di Stato scriveva (nota 13 al punto 25): "I membri del Consiglio di Stato italiano non sono assegnati contemporaneamente alle sezioni consultive e contenziose; vige invece il sistema della loro rotazione tra le une e le altre".

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