(da www.servizi-legali.it )

RILEGGI QUESTE ARGOMENTAZIONI, SE LE HO AGGIORNATE DI RECENTE !!!

(sono graditi suggerimenti e critiche all'indirizzo Questo indirizzo e-mail è protetto dallo spam bot. Abilita Javascript per vederlo. In fondo è indicata la data di ultima modifica)

CLICCA QUI PER VEDERE TUTTE LE CENSURE ALLA SENTENZA DELLE SS.UU. n. 11833/2013 (E ALLE SENTENZE "GEMELLE", CON ESSA DEPOSITATE IL 16 MAGGIO 2013), RACCOLTE NELLA MEMORIA IN VISTA DELL'UDIENZA DELLE SS.UU. CIVILI DELLA CASSAZIONE DELL'8 OTTOBRE 2013.

CONFUTAZIONE DI CASSAZIONE, SS.UU. CIVILI, n. 11833 del 9 aprile 2013 (e delle sentenze "gemelle" depositate il 16 maggio 2013) con riguardo alla discriminazione "a rovescio" del cittadino italiano nell'accesso all'avvocatura operata dalla l. 339/03.

Si legge nella sentenza delle SS.UU. della Cassazione n. 11833/13:

"Tanto premesso sulla vigenza della L. n. 339/2003, si osserva che tutte le censure sollevate dai ricorrenti riguardano da un lato i dubbi di legittimità costituzionale degli artt. 1 e 2 della legge suddetta con riferimento in particolare ai principi di uguaglianza, affidamento, libera prestazione di servizi, ragionevolezza, sicurezza giuridica, e dall'altro la prospettata incompatibilità tra detta disciplina ed i principi del diritto comunitario in materia di tutela della concorrenza e della libertà di stabilimento.

Sotto il primo profilo occorre richiamare la sentenza della Corte Costituzionale del 27-6-2012 n. 166 che, a seguito di due ordinanze di identico contenuto di questa Corte, Sezioni Unite Civili, dei 6-6-2010, che avevano sollevato questioni di legittimità costituzionale, sia in relazione agli articoli 3-4-35 e 41 Cost., sia in riferimento al parametro della ragionevolezza intrinseca di cui all'art. 3 secondo comma Cost., degli articoli 1 e 2 della legge 25-11-2003 n. 339, ha dichiarato non fondate tali questioni.

Tale sentenza ha esaminato preliminarmente la questione sollevata da alcune parti private secondo la quale l'art. 2 della legge n. 339 del 2003 non avrebbe dovuto essere applicato in quanto, diversamente dagli avvocati italiani, i legali "stabiliti"o "integrati", pur non potendo lavorare in Italia, neppure part - time, alle dipendenze ovvero in veste di titolari d'impiego o ufficio retribuito a carico dello Stato italiano perché tenuti a rispettare l'art. 3 del R.D.L. 27-11-1933 n. 1578, potrebbero nondimeno rimanere dipendenti delle corrispondenti istituzioni pubbliche dello Stato membro di acquisizione della qualifica professionale; in tal modo si verificherebbe una discriminazione "al contrario" in tema di incompatibilità non più ammissibile nei confronti degli avvocati italiani ai sensi dell'art. 14 bis della legge 4-2-2005 n. 11 (Norme generali sulla partecipazione dell'Italia ai processo normativo dell'Unione Europea e sulle procedure di esecuzione degli obblighi comunitari).

In proposito la suddetta sentenza ha richiamato la già menzionata precedente pronuncia della stessa Corte Costituzionale del 21-11-2006 n. 390, che ha ritenuto che la normativa nazionale di recepimento della direttiva intesa ad agevolare l'esercizio permanente della professione di avvocato in uno stato membro diverso da quello di acquisizione della qualifica professionale prevede espressamente che tutte le norme sulle incompatibilità si applicano anche all'avvocato "stabilito"o "integrato", ivi comprese, riguardo ai contratti di lavoro con enti corrispondenti nello Stato di origine, le eccezioni di cui all'art. 3 quarto comma del R.D.L n. 1578 del 1933 (art. 5 secondo comma del D. LGS. 2-2-2001 n. 96 recante "Attuazione della direttiva 98/5/CE volta a facilitare l'esercizio permanente della professione di avvocato in uno stato membro diverso da quello in cui è stata acquisita la qualifica professionale"); la sentenza in oggetto ha poi evidenziato che tale soluzione era inevitabile, atteso che la disciplina delle incompatibilità in tema di ordinamento professionale forense - secondo il diritto vivente che ne risulta dalla giurisprudenza di legittimità - deve essere interpretata con estremo rigore, in coerenza con la "ratio" di garantire l'autonomo ed indipendente svolgimento del mandato professionale.

Del resto anche la stessa Corte di Giustizia dell'Unione europea con sentenza del 2-12-2010 ha escluso che la legge n. 339/2003 si applichi esclusivamente agli avvocati di origine italiana e produca in tal modo una discriminazione alla rovescia."

Ebbene contro tali argomenti si consideri quanto segue.

... e per far meglio valere il tuo diritto al libero lavoro intellettuale, aderisci e invita altri ad aderire al social networkwww.concorrenzaeavvocatura.ning.com e aderisci al gruppo aperto "concorrenzaeavvocatura" su facebook (contano già centinaia di adesioni). Unisciti ai tanti che rivendicano una vera libertà di lavoro intellettuale per gli outsiders e, finalmente, il superamento del corporativismo nelle professioni ! ...

DISCRIMINAZIONE "AL ROVESCIO" DEL CITTADINO ITALIANO CHE INTENDA ISCRIVERSI ALL'ALBO DEGLI AVVOCATI.

L' ART. 14-BIS L. 11/2005 E L'ART. 53 L. 234/2012 IMPONGONO DI NON APPLICARE LE NORME GENERATRICI DI DISCRIMINAZIONE "AL ROVESCIO" DELL'ITALIANO. (Motivo di manifesta fondatezza esposto a pag. 9 e 10 del ricorso),

S'è scritto in ricorso (pag. 9 e 10): "La impugnata sentenza del CNF ha violato l’art. 14 bis della l. 11/2005 poiché, ai sensi di tale disposizione, il CNF non doveva fare applicazione dell’art. 2 della legge 339/03.

In particolare s'è sostenuto che la c.d. “legge Comunitaria 2008”, all’art. 6, introducendo l’art. 14-bis nella l. 4/2/2005, n. 11, ha infatti stabilito che “Nei confronti dei cittadini italiani non trovano applicazione norme dell'ordinamento giuridico italiano o prassi interne che producano effetti discriminatori rispetto alla condizione e al trattamento dei cittadini comunitari residenti o stabiliti nel territorio nazionale”.

Nessun giudice -se ne è dedotto- può pertanto fare applicazione di norme dell’ordinamento italiano che comportino trattamenti discriminatori "al rovescio", a danno cioè dei cittadini italiani rispetto agli altri comunitari (stabiliti o residenti) che dal diritto comunitario siano ammessi a svolgere l'attività in Italia.

Tra tali attività rientra anche quella di avvocato.

Non è fatta salva la attività provvedimentale pregressa che abbia creato tali “discriminazioni al contrario” e sia sub iudice.

Dunque anche il CNF (e ora le Sezioni Unite) doveva decidere il ricorso dell’avv. Perelli senza fare applicazione dell’art. 2 della l. 339/03 poiché esso determina “effetti discriminatori rispetto alla condizione e al trattamento dei cittadini comunitari residenti o stabiliti nel territorio nazionale”.

Il richiamato art. 14-bis, intitolato “Parità di trattamento”, è del seguente tenore: "1. Le norme italiane di attuazione e di recepimento di norme e princìpi della comunità europea e dell'Unione europea assicurano la parità di trattamento dei cittadini italiani rispetto ai cittadini degli altri Stati membri dell'Unione europea residenti o stabiliti nel territorio nazionale e non possono in ogni caso comportare un trattamento sfavorevole dei cittadini italiani. 2. Nei confronti dei cittadini italiani non trovano applicazione norme dell'ordinamento giuridico italiano o prassi interne che producano effetti discriminatori rispetto alla condizione e al trattamento dei cittadini comunitari residenti o stabiliti nel territorio nazionale".

La disposizione del comma 2 rende palese che, non solo quando si tratti di dare attuazione e recepimento a norme e principi comunitari, ma anche quando si tratti di applicare norme dell'ordinamento giuridico italiano (e riferibili a fattispecie concrete nelle quali nessun elemento di transnazionalità sia individuabile) si dovranno disapplicare tutte le disposizioni e prassi interne che producano effetti discriminatori verso gli italiani. Ne risulta una applicazione dei principi comunitari ampliata anche a situazioni meramente interne, voluta saggiamente dal legislatore italiano anche oltre i doveri sanciti dalla Corte di giustizia (vedasi la recente sentenza in tema di "turismo professionale" nella causa C-311/06).

C'è da aggiungere che, se non per imposizione della Corte di giustizia, l'intervento del legislatore italiano era dovuto per il ripetersi dei rilievi della Corte costituzionale che a più riprese ha ribadito che una norma interna che realizza una "discriminazione al contrario" (cioè dell'italiano rispetto ad altro cittadino comunitario) è in contrasto con l'art. 3 della Costituzione.

Si ricorda la sentenza della Corte costituzionale 189/01 che, con riguardo alla situazione dei c.d. "avvocati-part-time" (dipendenti pubblici a tempo parziale ridotto, già iscritti agli albi professionali ex l. 662/96) affermò: “le disposizioni denunciate <si trattava dell’art. 1, comma 56 e 56 bis, l. 662/96, e cioè proprio di quelle disposizioni che poi la l. 339/03 avrebbe reso inapplicabili all’iscrizione all’albo degli avvocati> sono intese a favorire l'accesso di tutti i soggetti in possesso dei prescritti requisiti alla libera professione e cioè ad un ambito del mercato del lavoro che è naturalmente concorrenziale. E ciò tanto più se si tiene conto, proprio in relazione all'attività forense, dei più recenti interventi del legislatore (decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96), volti a facilitare l'esercizio permanente della stessa attività da parte degli avvocati cittadini di uno Stato membro dell'Unione europea”.

Ebbene, l'art. 5 del D.Lgs. 2/2/2001, n. 96 "Attuazione della direttiva 98/5/CE volta a facilitare l'esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquisita la qualifica professionale", stabilisce ai commi 1 e 2: "1. L'avvocato stabilito e l'avvocato integrato sono tenuti all'osservanza delle norme legislative, professionali e deontologiche che disciplinano la professione di avvocato. 2. All'avvocato stabilito e all'avvocato integrato si applicano le norme sulle incompatibilità che riguardano l'esercizio della professione di avvocato....".

Conseguentemente l'avvocato stabilito e l'avvocato integrato in Italia non può essere dipendente, titolare d'impiego o ufficio retribuito con stipendio sul bilancio dello Stato italiano, delle Province italiane, dei Comuni italiani, delle istituzioni pubbliche di beneficenza italiane, della Banca d'Italia, nemmeno part time (perché deve rispettare l’art. 3 del R.D.L. 1578/1933), ma può esser dipendente di corrispondenti istituzioni pubbliche nello Stato membro ove ha acquisito la qualifica professionale di avvocato.

Questa è la discriminazione “al contrario”, in tema di incompatibilità che non è più consentita nei confronti degli avvocati italiani e, nel caso particolare, nei confronti dell’avv. Perelli.

La sentenza del CNF, nel non farne applicazione, ha violato l’art. 14 bis della l. 11/2005 e per questo merita di essere cassata.

Comunque le Sezioni Unite devono decidere il presente ricorso senza fare applicazione dell’art. 2 della l. 339/03 il quale discriminerebbe l’avv. Maurizio Perelli nei confronti di avvocati di altri Stati comunitari che nel loro Paese potrebbero essere anche dipendenti del loro Stato o di altri enti pubblici. Costoro sarebbero ammessi ad esercitare la professione in Italia (stabiliti o residenti) mentre l’avv. Maurizio Perelli non più.

Ne deriva manifestamente che il presente ricorso deve essere accolto, con esito di caducazione del provvedimento di cancellazione dall’albo dell’avv.  Maurizio Perelli (peraltro non solo i giudici ma anche i COA e il CNF <nei panni d’amministratore> non potranno più fare applicazione dell’art. 2 della l. 339/03)."

-------------------------------- Si vogliono ora aggiungere, a quelle riportate sopra, alcune argomentazioni che paiono decisive al fine di superare l'orientamento espresso nella sentenza delle SS.UU. n. 11833/2013e sentenze "gemelle" depositate il 16 maggio 2013.

La manifesta fondatezza del motivo di ricorso dell'Avv. Maurizio Perelli con cui si censura la sentenza del CNF per violazione dell'art. 14-bis della l. 11/2005 in tema di "discriminazione al rovescio" dell'avvocato italiano (poichè ai sensi di tale disposizione il CNF non avrebbe dovuto fare applicazione dell'art. 2 della l. 339/03) deriva dal fatto che sono evidentemente non condivisibili (come di seguito si chiarisce) le argomentazioni adoperate dalla sentenza della Corte costituzionale n. 166/12 per respingere la richiesta (che al giudice delle leggi era stata rivolta dall'Avv. Maurizio Perelli, parte nel giudizio a quo) di dichiarare che l'art. 14-bis della l. 11/2005 impedisce di fare applicazione della l. 339/03.

Ma non basta: ormai le SS.UU. dovranno accogliere il ricorso dell'Avv. Maurizio Perelli anche perchè tenute a non dare applicazione alla l. 339/03 in ossequio all'art. 53, della l. 234/12, "Norme generali sulla partecipazione dell'Italia alla formazione e all'attuazione della normativa e delle politiche dell'Unione Europea", entrato in vigore il 19/1/2013, il quale articolo, intitolato "Parità di trattamento", risulta significativamente innovativo rispetto all'art. 14-bis della l. 11/2005 e dovrà essere applicato anche in linea con la giurisprudenza della Corte di giustizia (come da ultimo richiamata al punto 39 delle conclusioni depositate dall'Avvocato Generale della Corte di giustizia, Villalon, nella causa C-475/11, il 31/1/2013). Delle novità introdotte con l'art. 53 l. 234/12 (e tanto meno degli argomenti sviluppati dall'Avvocato Generale Villalon appena citati) non si tratta affatto nella sentenza delle SS.UU. 11833/13 e sentenze "gemelle": esse, anche per tale ragione, devono essere superate.

Ma cominciamo col rileggere la sentenza della Corte costituzionale n. 166/2012. Si legge al punto 4.2 di tale sentenza:

"4.2.– Alcune delle parti private sostengono, in limine, che la Corte rimettente avrebbe dovuto decidere il ricorso senza fare applicazione dell’art. 2 della legge n. 339 del 2003. Rilevano, infatti, che, diversamente dagli avvocati italiani, i legali “stabiliti” e “integrati”, pur non potendo lavorare in Italia, neppure part-time, alle dipendenze ovvero in veste di titolari d’impiego o ufficio retribuito a carico del bilancio dello Stato italiano (come pure delle Province italiane, dei Comuni italiani, delle istituzioni pubbliche di beneficenza italiane o della Banca d’Italia), perché tenuti a rispettare l’art. 3 del regio decreto-legge 27 novembre 1933, n. 1578 (Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore), potrebbero, nondimeno, rimanere dipendenti delle corrispondenti istituzioni pubbliche dello Stato membro di acquisizione della qualifica professionale. Si verificherebbe, in tal modo, una discriminazione “al contrario” in tema d’incompatibilità. Discriminazione che, ai sensi dell’art. 14-bis della legge 4 febbraio 2005, n. 11 (Norme generali sulla partecipazione dell’Italia al processo normativo dell’Unione europea e sulle procedure di esecuzione degli obblighi comunitari), non sarebbe più ammessa nei confronti degli avvocati italiani (in tal senso, appunto, “alla rovescia”), sì da imporre l’inapplicabilità della disposizione della legge n. 339 del 2003 in base alla quale tutti i ricorrenti nel giudizio a quo erano stati cancellati dall’albo. Donde l’inammissibilità delle proposte questioni per difetto di rilevanza della norma sospettata d’illegittimità ai fini della definizione del giudizio principale.

L’eccezione dev’essere rigettata.

Difatti, secondo quanto ritenuto da questa Corte (sentenza n. 390 del 2006), la normativa nazionale di recepimento della direttiva intesa ad agevolare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello di acquisizione della qualifica professionale prevede espressamente che tutte le norme sulle incompatibilità si applicano anche all’avvocato “stabilito” o “integrato”, ivi comprese, riguardo ai contratti di lavoro con enti corrispondenti nello Stato di origine, le eccezioni di cui all’art. 3, quarto comma, del r.d.l. n. 1578 del 1933 (art. 5, comma 2, del d.lgs. 2 febbraio 2001, n. 96, recante «Attuazione della direttiva 98/5/CE volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquisita la qualifica professionale»).

Ciò non potrebbe essere altrimenti, atteso che la disciplina delle incompatibilità in tema di ordinamento professionale forense (art. 3 del r.d.l. n. 1578 del 1933) – secondo il diritto vivente che ne risulta dalla giurisprudenza di legittimità – dev’essere interpretata con estremo rigore, in coerenza con la ratio di garantire l’autonomo e indipendente svolgimento del mandato professionale. Sicché, ai fini dell’incompatibilità tra la professione di avvocato ed ogni impiego retribuito, non rilevano la natura subordinata o autonoma del rapporto di lavoro, bensì la sua relativa stabilità e, quando non si tratti di prestazioni di carattere scientifico o letterario, la sua remunerazione in misura predeterminata, in ragione della continuità del rapporto professionale (Corte di cassazione, sezioni unite civili, 24 giugno 2009, n. 14810).

D’altro canto, la Corte di giustizia dell’Unione europea ha desunto, altresì, dall’art. 8 della direttiva 16 febbraio 1998, 98/5/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica) che lo Stato membro ospitante possa imporre agli avvocati ivi iscritti, che siano impiegati (vuoi a tempo pieno, vuoi a tempo parziale) presso un altro avvocato, un’associazione o società di avvocati oppure un’impresa pubblica o privata, talune restrizioni all’esercizio concomitante della professione forense e di detto impiego. E per “impresa pubblica” – secondo la sua consolidata giurisprudenza – deve intendersi ogni ente integrato nell’amministrazione pubblica esercente attività di carattere economico e non rientrante nell’esercizio di prerogative dei pubblici poteri. Fermo restando che il diritto dell’Unione, invece, non vale per gli impieghi che comportino una partecipazione all’esercizio di pubblici poteri e presuppongano, quindi, l’esistenza di un particolare rapporto con lo Stato. Muovendo da tali premesse, la Corte di Lussemburgo è giunta alla conclusione che la legge n. 339 del 2003, non risultando applicabile esclusivamente agli avvocati di origine italiana, non produca in tal modo alcuna discriminazione “alla rovescia” (Corte di giustizia dell’Unione europea, sezione quinta, 2 dicembre 2010, in causa C-225/2009, Jakubowska contro Maneggia, punto 63)."

Ebbene, l'argomentazione della Corte costituzionale -a fronte delle considerazioni svolte nel dall'Avv. Maurizio Perelli a pag. 9 e 10 del suo ricorso alle Sezioni Unite- non convince , nè viene adeguatamente integrata dalla sentenza delle SSUU n. 11833/13 e sentenze "gemelle". Qualcosa, comunque, si vuole aggiungere, partendo dalla constatazione che: 1) la c.d. “legge Comunitaria 2008”, all’art. 6, introdusse nella l. 4/2/2005, n. 11, col secondo periodo dell’art. 14-bis, la norma per cui: “Nei confronti dei cittadini italiani non trovano applicazione norme dell'ordinamento giuridico italiano o prassi interne che producano effetti discriminatori rispetto alla condizione e al trattamento dei cittadini comunitari residenti o stabiliti nel territorio nazionale”; 2) la l. 234/12, "Norme generali sulla partecipazione dell'Italia alla formazione e all'attiuazione della normativa e delle politiche dell'Unione europea", in vigore dal 19 gennaio 2013, all'art. 61 ha abrogato la l. 11/2005 e, all'art. 53, intitolato "Parità di trattamento", ha stabilito, con innovazione importantissima ai fini della decisione della presente causa: "Nei confronti dei cittadini italiani non trovano applicazione norme dell'ordinamento giuridico italiano o prassi interne che producano effetti discriminatori rispetto alla condizione e al trattamento garantiti nell'ordinamento italiano ai cittadini dell'Unione europea.

Va riconosciuto che la Corte costituzionale,, nella sentenza 166/12:

--- 1)

si limita a citare se stessa e norme inconferenti quando afferma: "secondo quanto ritenuto da questa Corte (sentenza n. 390 del 2006), la normativa nazionale di recepimento della direttiva intesa ad agevolare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello di acquisizione della qualifica professionale prevede espressamente che tutte le norme sulle incompatibilità si applicano anche all’avvocato “stabilito” o “integrato”, ivi comprese, riguardo ai contratti di lavoro con enti corrispondenti nello Stato di origine, le eccezioni di cui all’art. 3, quarto comma, del r.d.l. n. 1578 del 1933 (art. 5, comma 2, del d.lgs. 2 febbraio 2001, n. 96, recante «Attuazione della direttiva 98/5/CE volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquisita la qualifica professionale»).

Notiamo, innanzitutto, che la Corte costituzionale, nella sentenza 166/12, cita una sua "vecchia" decisione, del 2006, e cioè anteriore alla "legge Comunitaria 2008" che introducendo l'art. 14-bis in questione, avviò quel "dibattito sulla discriminazione al rovescio" che oramai ha prodotto la novella di cui all'art. 61 della l. 234/12.

Comunque, sconcerta che Corte costituzionale 166/12, per negare che sussista discriminazione nei confronti dell'Avv. Maurizio Perelli, abbia richiamato norme inconferenti, quali quelle che prevedono incompatibilità come conseguenza dell'esistenza di un rapporto di impiego con enti pubblici italiani, o richiamando il comma 2 dell'art. 5 del d. lgs. 96/01. E' evidente, infatti, che il secondo periodo del comma 2 dell'art. 5 del d. lgs. 96/01, richiamando il quarto comma dell'art. 3 del r.d.l. 1578/193, vuol considerare esenti dall'incompatibilità, e ammessi a svolgere la professione in Italia, i professori universitari e degli istituti superiori di altri Stati comunitari diversi dall'Italia, nonché gli avvocati degli uffici legali istituiti presso enti corrispondenti, negli Stati dell'Unione diversi dall'Italia, agli enti italiani elencati al comma 4 dell'art. 3 della legge professionale forense (e dunque è inconferente).

Il punto debole più evidente e grave della riportata argomentazione della sentenza 166/12 della Corte costituzionale è, però, l'estensione, oltre l'elenco di cui all'art. 3 della legge professionale forense del 1933, del novero degli enti sul "libro paga" dei quali non si può stare, pena l'incompatibilità con la professione forense. In particolare non si vede come la Corte costituzionale abbia potuto estendere, a rapporti del tutto estranei al nostro ordinamento, le situazioni di incompatibilità che il richiamato art. 3 tipizza (con elencazione insuscettibile di estensione analogica "in malam partem") e come abbia potuto ritenere individuabili in concreto, nei Paesi UE, gli enti pubblici (e i rapporti giuridici con essi) in qualche modo "analoghi" a quelli elencati nell'art. 3 del d.l. 1578/1933. Si tratta, evidentemente, di enti pubblici e rapporti giuridici che all'estero semplicemente non possono sussistere nè trovare analogie poichè i soggetti di cui all'art. 3 d.l. 1578/1933 sono solo enti e cittadini italiani (che solo da Autorità italiane sono regolati). A quali Enti d'un Paese dell'Unione corrisponderanno i Comuni italiani citati all'art. 3 del d.l. 1578/1933? e le Province? e le istituzioni pubbliche di beneficenza? (non consideriamo ormai il gran magistero degli ordini cavallereschi) ed in generale qualsiasi altra amministrazione o istituzione pubblica soggetta a tutela o vigilanza dello Stato, delle Province e dei Comuni? E che significherà, nei Paesi UE, "tutela o vigilanza" dello Stato, delle Province e dei Comuni? Proprio l'impossibilità di rispondere a queste domande rende inconferente il richiamo, da parte della Corte costituzionale, della disposizione di cui all'art. 3 del rdl 1578/1933.

--- 2)

invoca criteri interpretativi non condivisibili e comunque ormai superati in forza dello ius superveniens quando, di seguito, afferma:

Ciò non potrebbe essere altrimenti, atteso che la disciplina delle incompatibilità in tema di ordinamento professionale forense (art. 3 del r.d.l. n. 1578 del 1933) – secondo il diritto vivente che ne risulta dalla giurisprudenza di legittimità – dev’essere interpretata con estremo rigore, in coerenza con la ratio di garantire l’autonomo e indipendente svolgimento del mandato professionale. Sicché, ai fini dell’incompatibilità tra la professione di avvocato ed ogni impiego retribuito, non rilevano la natura subordinata o autonoma del rapporto di lavoro, bensì la sua relativa stabilità e, quando non si tratti di prestazioni di carattere scientifico o letterario, la sua remunerazione in misura predeterminata, in ragione della continuità del rapporto professionale (Corte di cassazione, sezioni unite civili, 24 giugno 2009, n. 14810)".

Ebbene, il rigore col quale deve essere interpretata la normativa in tema di accesso ad una professione regolamentata non pare sia mai consistito nell'ampliare in via interpretativa le norme che limitano l'accesso alla professione (norme che pongono eccezione al generale principio della libertà di lavoro intellettuale e non sono suscettibili di interpretazione analogica). Esso rigore pare sia consistito, al contrario, nella conferma costante della natura tassativa dei limiti posti all'accesso alle professioni (e ricordiamo che quella forense è, per Corte cost. 189/01 "naturalmente concorrenziale").

Sempre quanto al rigore invocato da Corte cost. 166/12 nell'interpretare (con riferimento -per quanto qui interessa- ai cittadini d'altro Stato dell'Unione che vogliano esercitare la professione forense in Italia) le norme sulle incompatibilità coll'attività di avvocato, le SS.UU. non dovranno sentirsi vincolate nel senso, suggerito dalla Corte costituzionale, che "ai fini dell'incompatibilità tra la professione di avvocato ed ogni impiego retribuito, non rilevano la natura subordinata o autonoma del rapporto di lavoro, bensì la sua relativa stabilità e, quando non si tratti di prestazioni di carattere scientifico o letterario, la sua remunerazione in misura predeterminata, in ragione della continuità del rapporto professionale". Le SS.UU., invece, nel fare applicazione dello ius superveniens dovranno riconoscere che la citazione della sentenza delle SS.UU. 14810/2009, fatta da Corte cost. 166/12, è improvvisamente "invecchiata" il 2 febbraio 2013, quando è entrata in vigore la l. 247/12, la quale, all'art. 18, lett. D, non pone più una incompatibilità "da impiego", ma una incompatibilità "da attività" (che con l'impiego può non coincidere, nel senso che può mancare anche quando l'impiego c'è). Anche per la ormai evidente impossibilità pratica del rigore ipotizzato da Corte cost. 166/12 nei confronti dell'avvocato comunitario che voglia esercitare in Italia, le SS.UU. dovranno rifiutare l'interpretazione prospettata dalla Corte costituzionale (oltre, ovviamente, a dover applicare la novità dell'incompatibilità "per attività" a favore del ricorrente, il quale fu cancellato dall'albo forense in forza d'una verifica semplicemente "cartolare" della sussistenza del suo rapporto di impiego pubblico che non ebbe ad oggetto la sua "attività").

Sempre in tema di interpretazione si sottolinea pure che appare decisiva la sopravvenienza dell'art. 1 del d.l. 1/2012, convertito con modificazioni dalla l. 24/3/2012, n. 27. Tale articolo (compreso nel Titolo I "Concorrenza", Capo I "Norme generali sulle liberalizzazioni"), intitolato "Liberalizzazione delle attività economiche e riduzione degli oneri amministrativi sulle imprese", prevede al comma 2: "Le disposizioni recanti divieti, restrizioni, oneri o condizioni all'accesso ed all'esercizio delle attività economiche sono in ogni caso interpretate ed applicate in senso tassativo, restrittivo e ragionevolmente proporzionato alle perseguite finalità di interesse pubblico generale, alla stregua dei principi costituzionali per i quali l'iniziativa economica privata è libera secondo condizioni di piena concorrenza e pari opportunità tra tutti i soggetti, presenti e futuri, ed ammette solo i limiti, i programmi e i controlli necessari ad evitare possibili danni alla salute, all'ambiente, al paesaggio, al patrimonio artistico e culturale, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e possibili contrasti con l'utilità sociale, con l'ordine pubblico, con il sistema tributario e con gli obblighi comunitari ed internazionali della Repubblica". Il detto comma 2 del d.l. 1/2012 non consente l'interpretazione (restrittiva, più che rigorosa) delle norme sull'accesso alla professione forense suggerita da Corte cost. 166/12. Esso art. 1 del d.l. 1/2012, invece, è evidentemente funzionale alla connotazione degli ordinamenti professionali (compreso quello forense), attraverso l'interpretazione, come capaci di "garantire che l'esercizio dell'attività risponda senza eccezioni ai principi di libera concorrenza";

--- 3)

affronta una tematica ininfluente e inoltre interpreta male la sentenza della Corte di giustizia sul caso Jakubowska (causa C-225/09), quando, di seguito, afferma:

"D’altro canto, la Corte di giustizia dell’Unione europea ha desunto, altresì, dall’art. 8 della direttiva 16 febbraio 1998, 98/5/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica) che lo Stato membro ospitante possa imporre agli avvocati ivi iscritti, che siano impiegati (vuoi a tempo pieno, vuoi a tempo parziale) presso un altro avvocato, un’associazione o società di avvocati oppure un’impresa pubblica o privata, talune restrizioni all’esercizio concomitante della professione forense e di detto impiego. E per “impresa pubblica” – secondo la sua consolidata giurisprudenza – deve intendersi ogni ente integrato nell’amministrazione pubblica esercente attività di carattere economico e non rientrante nell’esercizio di prerogative dei pubblici poteri. Fermo restando che il diritto dell’Unione, invece, non vale per gli impieghi che comportino una partecipazione all’esercizio di pubblici poteri e presuppongano, quindi, l’esistenza di un particolare rapporto con lo Stato. Muovendo da tali premesse, la Corte di Lussemburgo è giunta alla conclusione che la legge n. 339 del 2003, non risultando applicabile esclusivamente agli avvocati di origine italiana, non produca in tal modo alcuna discriminazione “alla rovescia” (Corte di giustizia dell’Unione europea, sezione quinta, 2 dicembre 2010, in causa C-225/2009, Jakubowska contro Maneggia, punto 63)".

Infatti, in relazione alla questione sulla quale la Corte costituzionale era chiamata a decidere (come pure in relazione alla questione che ora le SS.UU. son chiamate a decidere) è ininfluente che "lo Stato membro ospitante possa imporre agli avvocati ivi iscritti, che siano impiegati (vuoi a tempo pieno, vuoi a tempo parziale) presso un altro avvocato, un’associazione o società di avvocati oppure un’impresa pubblica o privata, talune restrizioni all’esercizio concomitante della professione forense e di detto impiego". Nel caso sul quale doveva decidere la Corte costituzionale (e che ora si ripropone alla decisione delle SS.UU.) non si tratta di avvocati dipendenti presso altri avvocati o presso associazioni o società d'avvocati o presso imprese. Si tratta di avvocati dipendenti da enti pubblici (quelli dipendenti da enti pubblici italiani discriminati rispetto a quelli dipendenti da enti pubblici d'altro Stato dell'Unione): situazione affatto diversa (diversità di cui la Corte costituzionale dà conto, senza però trarne le coseguenze dovute). Pertanto, a nulla rileva cosa abbia deciso la Corte di giustizia in ordine alla portata dell'art. 8 della direttiva 98/5/CE. E' certamente vero che nella sentenza resa nella causa C-225/09 la Corte di Giustizia ha dichiarato che “L’art. 8 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 febbraio 1998, 98/5/CE, volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica, dev’essere interpretato nel senso che lo Stato membro ospitante può imporre agli avvocati ivi iscritti che siano impiegati – vuoi a tempo pieno vuoi a tempo parziale – presso un altro avvocato, un’associazione o società di avvocati oppure un’impresa pubblica o privata, restrizioni all’esercizio concomitante della professione forense e di detto impiego", (peraltro aggiungendo "sempreché tali restrizioni non eccedano quanto necessario per conseguire l’obiettivo di prevenzione dei conflitti di interesse e si applichino a tutti gli avvocati iscritti in detto Stato membro"; precisazione, quest'ultima, che dovrebbe porre, comunque, la questione della disparità di trattamento rispetto a Commissari di Governo, Vice procuratori onorari, giudici di pace, ecc., tutti pacificamente ammessi a fare anche l'avvocato nonostante occupino, rispetto al ricorrente, cariche ben più "pericolose" in relazione a conflitti di interessi, accaparramento di clientela e compromissione della necessaria indipendenza d'avvocato). Ma appunto, l'art. 8 citato tratta dell''imposizione, da parte dello Stato membro ospitante e nei confronti degli avvocati ospitati e iscritti nei suoi albi, di restrizioni all'esercizio concomitante della professione forense e dell'impiego di tali avvocati (vuoi a tempo pieno vuoi a tempo parziale) presso un altro avvocato, un’associazione o società di avvocati oppure un’impresa pubblica o privata. Recita, infatti: "L'avvocato iscritto nello Stato membro ospitante con il titolo professionale di origine può esecitare la professione come lavoratore subordinato di un altro avvocato, di un'associazione o società di avvocati, di un ente pubblico o privato, qualora lo Stato membro ospitante lo consenta agli avvocati iscritti con il titolo professionale che esso rilascia".

Ebbene, l'Avv. Maurizio Perelli prospetta nel suo ricorso alle SS.UU., come situazione privilegiata rispetto al trattamento dal ricorrente medesimo subito, la situazione dell'avvocato d'uno Stato membro dell'Unione diverso dall'Italia che voglia esercitare in Italia e nel contempo voglia continuare ad essere dipendente da un ente pubblico non italiano ma di altro Stato dell'Unione (e non, dunque, dipendente da un ente pubblico italiano nè da un altro avvocato, nè da un'associazione o società di avvocati, nè da un ente privato). E' evidente che la situazione prospettata dall'Avv. Maurizio Perelli come fonte di privilegio rispetto al trattamento dal ricorrente medesimo subito non è in nessun modo sovrapponibile o assimilabile alla situazione tenuta presente dall'art. 8 della direttiva 98/5/CE e tratta dalla sentenza della Corte costituzionale 166/2012.

Quanto poi alla questione se la l. 339/03 sia applicabile solo a cittadini italiani, occorre dire che la sentenzadella Corte di giustizia nella causa C-225/09 (caso Jakubowska), al punto 63, non ha affatto escluso che sia così quando venga in rilievo la situazione di "dipendente d'ente pubblico" (come è nella fattispecie che ci occupa): l'ha escluso solo quando venga in rilievo una situazione diversa (per noi irrilevante) e cioè quella degli impiegati presso imprese pubbliche (che possono essere anche non italiani). Si legge al punto 63 della sentenza Jakubowska: "63. Con riserva di verifica da effettuare al riguardo da parte dei giudici italiani, non risulta che la legge n. 339/2003 si applichi esclusivamente agli avvocati di origine italiana e produca in tal modo una discriminazione alla rovescia. Certamente, gli avvocati presi in considerazione da detta legge sono quelli interessati ad esercitare un impiego presso enti soggetti a tutela o a vigilanza della Repubblica italiana o dei suoi enti locali. Tuttavia, almeno nei limiti in cui si tratta di impieghi presso imprese pubbliche, gli avvocati iscritti all'albo di uno degli ordini degli Avvocati della Repubblica italiana e sui quali incide quindi il divieto di esercizio concomitante di un tale impiego possono essere non solo cittadini italiani, bensì anche cittadini di altri Stati membri."

Sul punto, peraltro, con riferimento agli impiegati della pubblica amministrazione italiana (come il ricorrente, che è impiegato presso il ministero dei trasporti), sono state proprio le SS.UU. (pag. 14 dell'ordinanza di rimessione in Corte costituzionale n. 24689/10) a riconoscere che la l. 339/03 è "rivolta solo agli avvocati italiani che siano anche pubblici dipendenti, cioè ai soli avvocati pubblici dipendenti iscritti nell'albo forense italiano".

Pure evidente è che il ricorrente, in quanto dipendente di una pubblica amministrazione e non di una impresa pubblica, invoca il comma 2 dell'art. 14 bis citato (e ora l'art. 53 della l. 234/12), per chiedere salvaguardia non in relazione alla attuazione o recepimento di norma comunitaria, quale la direttiva 98/5/CE citata da Corte cost. 166/2012, bensì per chiedere salvaguardia dall'applicazione discriminatoria a suo danno d'una norma italiana che non fu certo adottata al fine di attuare la direttiva 98/5/CE (si vedano i punti 60 e 63 della sentenza Jakubowska).

Dunque la Corte costituzionale ha mal interpretato la portata innovarice dell’art. 14 bis della l. 11/2005, negando che esso doveva comportare la disapplicazione, nel giudizio a quo, dell’art. 2 della legge 339/03 (inteso quale fonte di cancellazione dall'albo).

La Corte costituzionale (e di seguito le SS.UU., chiamate a decidere, all'udienza del 9/4/2013, taluni ricorsi di "vecchi avvocati part time") avrebbe dovuto derivare dall'art. 14-bis: 1) che nessun giudice può più fare applicazione di norme dell’ordinamento italiano che comportino trattamenti discriminatori "al rovescio", a danno cioè degli avvocati cittadini italiani rispetto agli avvocati non italiani che, quali "cittadini comunitari residenti o stabiliti nel territorio nazionale” siano ammessi a svolgere la professione di avvocato in Italia; 2) che non è fatta salva la attività provvedimentale pregressa che abbia creato tali “discriminazioni al contrario” e sia sub iudice.

--- Ma non basta.

Come sopra si accennava, ormai le SS.UU. dovranno accogliere il ricorso dell'Avv. Maurizio Perelli anche perchè tenute a non dare applicazione alla l. 339/03 in ossequio all'art. 53, della l. 234/12, "Norme generali sulla partecipazione dell'Italia alla formazione e all'attuazione della normativa e delle politiche dell'Unione Europea", entrato in vigore il 19/1/2013. Tale articolo, intitolato "Parità di trattamento", risulta significativamente innovativo rispetto all'art. 14-bis della l. 11/2005 (legge per intero abrogata dall'art. 61 della l. 234/12) e dovrà essere applicato anche in linea con la giurisprudenza della Corte di giustizia (come da ultimo richiamata al punto 39 delle conclusioni depositate dall'Avvocato Generale della Corte di giustizia, Villalon, nella causa C-475/11, il 31/1/2013).

La novità decisiva introdotta dall'art. 53 l. 234/12 sta nel fatto che la discriminazione "a rovescio" dell'italiano è evitata non più con riferimento solo al cittadino comunitario che in Italia sia residente o stabilito. Essa è evitata anche in relazione al trattamento riservato al cittadino comunitario che, non residente, nè stabilito in Italia, voglia esercitare in Italia la professione forense a titolo di prestazione di servizi e non a titolo di stabilimento.

La novità ci interessa perchè se in qualche modo poteva riconoscersi ragionevolezza nell'estendere all'avvocato comunitario, che fosse residente o stabilito in Italia, l' "incompatibilità per dipendenza da ente pubblico" (art. 3 rdl 1578/1933), non può certo riconoscersi nessuna ragionevolezza alla pretesa di condizionare anche la possibilità d'una prestazione professionale occasionale in Italia, da parte d'un avvocato comunitario, alla assenza, in capo al medesimo, d'un rapporto di impiego pubblico con una pubblica amministrazione del suo Stato.

Dovrà valere quanto si legge nella giurisprudenza della Corte di giustizia sugli ostacoli e le restrizioni non consentite alla libera circolazione dei professionisti, in base all'art. 56 del Trattato (giurisprudenza richiamata al punto 39 delle conclusioni dell’Avvocato Generale, Villalòn, depositate il 31/1/2013 nella causa C-475/11) e cioè che le regole dell'ordinamento professionale dello Stato ove il professionista occasionalmente esercita a titolo di prestazione di servizi si applicano al professionista che eserciti il suo "diritto di circolazione" solo in casi eccezionali, se la restrizione conseguente è funzionale alla tutela di un pubblico interesse e se i requisiti imposti all'avvocato siano obiettivamente necessari al fine di assicurare l'osservanza delle norme professionali e la tutela degli interessi da queste perseguita. In tema, la Cassazione, Sezione lavoro, con sentenza 20269/10, ricorda che la Corte di giustizia, decidendo il 5/12/06 le cause riunite C-94/04 e C-202/04, ha sottolineato che una limitazione al principio della libera prestazione dei servizi professionali può essere consentita solo ove "ragioni imperative di interesse pubblico" la giustifichino. La Corte di giustizia -aggiunge Cass. 20269/10- riconosce al giudice nazionale il compito di valutare se la restrizione della libera prestazione corrisponda a ragioni imperative di interesse pubblico, se sia strettamente idonea a garantire le finalità perseguite e se costituisca un provvedimento adeguato alla tutela dei consumatori e della buona amministrazione della giustizia.

Una tale valutazione, nella presente causa, devono farla le sezioni Unite. Devono valutare, in base ai detti parametri, la correttezza dell'applicazione (nel senso suggerito dalla sentenza della Corte costituzionale n. 166/12) dell'art. 3 del d.l. 1578/1933 anche agli avvocati degli Stati U.E. che siano dipendenti da enti pubblici di quegli Stati (con la possibile conseguenza di non ammettere all'esercizio della professione in Itala un avvocato d'un Paese membro U.E. che fosse anche dipendente -ammettendolo il suo Paese d'appartenenza- d'un ente pubblico di quel Paese).

In adesione alla giurisprudenza della Corte di giustizia (richiamata al punto 39 delle citate conclusioni dell'Avvocato Generale Villalon nella causa C-475/11), si potrà dire che la riferita opinione di Corte cost. 166/12 è corretta solo se la restrizione all'attività degli avvocati UE che da essa deriva è un caso eccezionale e funzionale alla tutela d'un pubblico interesse. Ma quale può essere l'interesse pubblico italiano a che, ad esempio, il suddetto avvocato-dipendente pubblico di un Paese U.E. non possa esercitare neppure occasionalmente in Italia, a titolo di prestazione di servizi? La risposta deve essere che non sussiste tale pubblico interesse a escludere sempre e comunque (affermando sussistente una causa di incompatibilità) l'esercizio della libera professione in Italia nei confronti del detto avvocato d'uno Stato dell'Unione europea. Non può sussietere il detto interesse pubblico ad escludendum perchè sarebbe giustificato solo da una astratta e generalizzata presunzione di odiosi conflitti di interesse. Questi ultimi, poi, appaiono ancor più "cervellotici" e discriminatori per il fatto evidente che si ipotizzerebbero in relazione ad un patrocinio da esplicare in Italia da parte d'un avvocato comunitario circa interessi che possono presumenrsi "lontani" dai rapporti tra l'avvocato comunitario in questione e enti pubblici non italiani.

Conseguenza necessaria -in tema di "discriminazione al contrario" degli avvocati italiani che "incappino" in una incompatibilità tutta italiana quale quella dell'esser dipendenti d'una amministrazione pubblica italiana (come è l'Avv. Maurizio Perelli)- sarà la seguente: si dovrà (anche nel presente giudizio) non dare applicazione alla l. 339/03, così come all'art. 18, lettera d, della l. 247/12 (se inteso come l'intende Cass., SS.UU., 11833/13 e sentenze "gemelle"), onde evitare la discriminazione dell'avvocato italiano rispetto al detto avvocato comunitario il quale, impiegato presso una pubblica amministrazione del suo Stato, sia ciònondimeno ammesso (come deve essere) alla prestazione di servizio occasionale d'avvocato in Italia.

In conclusione, a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 53 della l. 234/12, alle Sezioni Unite si chiede di decidere il ricorso dell’avv. Maurizio Perelli senza fare applicazione dell’art. 2 della l. 339/03, poiché esso determina “effetti discriminatori rispetto alla condizione e al trattamento garantiti nell'ordinamento italiano ai cittadini dell'Unione europea”. In particolare discrimina il ricorrente nei confronti di avvocati di altri Stati comunitari che nel loro Paese potrebbero essere anche dipendenti del loro Stato o di altri enti pubblici non italiani ma di altro Stato UE. Costoro sarebbero ammessi ad esercitare la professione in Italia (anche a titolo di prestazione di servizi) mentre il ricorrente non più.

... e per far meglio valere il tuo diritto al libero lavoro intellettuale, aderisci e invita altri ad aderire al social networkwww.concorrenzaeavvocatura.ning.com e aderisci al gruppo aperto "concorrenzaeavvocatura" su facebook(contano già centinaia di adesioni). Unisciti ai tanti che rivendicano una vera libertà di lavoro intellettuale per gli outsiders e, finalmente, il superamento del corporativismo nelle professioni ! ...

 

< Prec.		Succ. >