da Luiss (Libera Università Internazionale degli Studi Sociali Guido Carli)
CERADI
Centro di ricerca per il diritto d’impresa
La sentenza della Corte di Giustizia nel
caso Cif: prevalenza del diritto comunitario
e tutela della concorrenza in contesti
regolamentati
Paolo Cassinis
Maggio 2004-
da Luiss (Libera Università Internazionale degli Studi Sociali Guido Carli)
CERADI
Centro di ricerca per il diritto d’impresa
La sentenza della Corte di Giustizia nel
caso Cif: prevalenza del diritto comunitario
e tutela della concorrenza in contesti
regolamentati
Paolo Cassinis
Maggio 2004-
{mospagebreak}1. INTRODUZIONE................................................................................... 2
2. LA VICENDA CIF DINNANZI ALL’AUTORITÀ........................................ 3
3. LA QUESTIONE DELLA DISAPPLICAZIONE (EX ARTT. 3 N.1, LETT. G, 10,
81-82 CE) DI NORME NAZIONALI CONTRASTANTI CON LE NORME
COMUNITARIE NELL’AMBITO DI UNA PROCEDURA ANTITRUST: I DUBBI DEL
TAR E LA SOLUZIONE DELLA CORTE DI GIUSTIZIA..................................... 9
4. LA DISAPPLICAZIONE OPERATA DA PARTE DI UN’AUTORITÀ NAZIONALE
DELLA CONCORRENZA. ............................................................................ 16
5. SULLA DISAPPLICAZIONE C.D. IN MALAM PARTEM. ............................ 20
6. L’AMBITO RISTRETTO DELLA C.D. “COPERTURA NORMATIVA”.......... 22
7. IL TEST DELLA DISAPPLICAZIONE NELLA SENTENZA CIF.................. 27
8. LA DISAPPLICAZIONE NEL CONTESTO DELLA RIFORMA DELLA
MODERNIZZAZIONE................................................................................. 29
9. CONCLUSIONI....................................................................................... 33
1. Introduzione
Sono molteplici i motivi d’interesse della sentenza della Corte di
Giustizia del 9 settembre 2003 nel caso Consorzio Industrie Fiammiferi1, che è
1 Sentenza 9 settembre 2003, C-198/01, Consorzio Industrie Fiammiferi c.
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, non ancora pubblicata in Raccolta. La
sentenza è stata immediatamente oggetto di riflessione. Tra i primi contributi di
segnalano i seguenti: e. Fox, State Action: What if Parker v. Brown were Italian?, paper
presentato alla 38 conferenza annuale su International Antitrust Law & Policy,
Fordham, Ottobre 2003; R. Wainwright, A. Bouquet, State intervention and action in EC
Competition Law, Fordham, Ottobre 2003; M. Monti, Comments and Concluding remarks at
the conference on professional regulation, Brussels, 28 ottobre 2003; G. Tesauro, Riforma della
regolazione e concorrenza: esiste un consenso politico?, Giornata italiana della concorrenza,
Roma, 9 dicembre 2003; S. Cassese, Il diritto comunitario della concorrenza prevale sul diritto
amministrativo nazionale, in Giornale Dir. Amm., 11/2003, 1132; M. Libertini, La
Disapplicazione delle norme contrastanti con il principio comunitario di tutela della concorrenza, in
Giornale di Dir. Amm., 11/2003, 1135; B. Nascimbene, S. Bastianon, La Corte di
Giustizia ei poteri dell’Autorità Garante della Concorrenza, in Corriere giuridico, 11/2003,
1421; M. Castellaneta, Ridefiniti anche i poteri sanzionatori del Garante: dalla Corte di giustizia
un monito per il futuro, in Guida al Diritto, 36/2003, 107; G. Napoletano, Il Diritto della
concorrenza svela le ambiguità della regolamentazione amministrativa, in Giornale di Dir. Amm.,
11/2003, 1138; C. Rizza, The duty of national competition authorities to disapply anti-competitive
3
stata anche la prima pronuncia adottata a seguito di un rinvio pregiudiziale in
materia di concorrenza, da parte dei giudici amministrativi italiani in sede di
controllo delle decisioni antitrust.
Due i profili principali della sentenza, corrispondenti ai due quesiti del
rinvio pregiudiziale, vale a dire, quello relativo alla disapplicazione di norme
nazionali contrastanti con le norme del Trattato CE in materia di concorrenza
da parte di un’autorità nazionale di concorrenza, e quello dell’imputabilità alle
imprese di condotte anticoncorrenziali attuate in contesti regolamentati e,
quindi, dell’applicabilità dell’art. 81 nei loro confronti CE (la c.d. State action
defence).
Dalla soluzione del primo quesito, come si vedrà, derivano talune
importanti implicazioni nella prospettiva di una crescente applicazione del
diritto comunitario della concorrenza in via decentrata, nell’ambito della ormai
imminente riforma della “modernizzazione”.
Prima di passare ad analizzare la sentenza, converrà richiamare la
vicenda che ha dato luogo al provvedimento dell’Autorità Garante della
Concorrenza e del Mercato (di seguito l’Autorità) - di recente confermato dal
Tar del Lazio, tranne per un profilo minore2 - ed al rinvio pregiudiziale a cui è
seguita la pronuncia della Corte di Giustizia.
2. La vicenda CIF dinnanzi all’Autorità
Nel dicembre 1997, una società tedesca produttrice di fiammiferi, la
KM Zündholz International Karl Müller GmbH, segnalava all’Autorità le
difficoltà incontrate nell’entrare nel mercato italiano della distribuzione dei
fiammiferi nonostante le relative licenze ed autorizzazioni. Tali difficoltà
sembravano essenzialmente riconducibili, per un verso, alla presenza nel
domestic legislation and the resulting limitations on the availability of the State action defense,
European Competition Law Review, 2/2004, 126; M. Antonucci, I poteri aggiunti
dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, Il Consiglio di Stato, 9/2003, 1577.
2 Cfr. il dispositivo del Tar del Lazio, I, n.192/2004 del 28 aprile 2004, con il
quale, nel respingere il ricorso introduttivo del CIF su entrambi i profili oggetto della
pronuncia della Corte di Giustizia, è stato accolto il secondo motivo nel quale si
contestava la trasformazione del Consorzio CIF da obbligatorio a volontario a seguito
del decreto legge n.331 del 1993. Al momento in cui si scrive non sono state ancora
pubblicate le motivazioni.
4
mercato italiano del Consorzio Industrie Fiammiferi (di seguito anche CIF), un
consorzio che raggruppava tutte le imprese italiane produttrici di fiammiferi e,
per altro verso, ai rapporti tra lo stesso CIF ed un consorzio (CONAEDI) che
raggruppava la maggior parte delle imprese distributrici dei generi di
monopolio3. Nel novembre 1998, l’Autorità avviava un'istruttoria ex artt. 85 e
86 del Trattato CE (ora artt. 81 e 82) nel corso della quale emergeva ben presto
che l’organizzazione ed il funzionamento del mercato della produzione dei
fiammiferi in Italia era soggetto ad una stringente regolamentazione e
pianificazione per il tramite della costituzione e dell’operatività del consorzio
obbligatorio CIF. Dell’istruttoria veniva tenuta informata la Commissione
Europea4, la quale ritenne preferibile che l’autorità italiana continuasse
l’indagine in considerazione degli effetti prevalentemente nazionali delle
condotte in esame5.
L’istruttoria consentiva in primo luogo di ricostruire il complesso
quadro normativo che per linee essenziali si connotava come segue.
Il Consorzio CIF era stato istituito dal Regio Decreto 11 marzo 1923 n.
560 e la relativa attività era disciplinata da una convenzione sottoscritta con lo
Stato (di seguito la Convenzione), annessa e facente parte integrante dello
stesso decreto6.
Il compito principale del Consorzio CIF consisteva nella fabbricazione
e vendita in via esclusiva, tramite le consorziate, dei fiammiferi necessari a
soddisfare la domanda del mercato nazionale, nonché nel garantire il gettito
dell’imposta di fabbricazione sui fiammiferi.
3 In particolare, la società tedesca lamentava il rifiuto opposto da alcuni
gestori di magazzini di vendita di generi di monopolio a distribuire i suoi prodotti
preferendo quelli del CIF.
4 Ciò era previsto dalla Comunicazione CE sulla Cooperazione tra la
Commissione e le Autorità Garanti della Concorrenza degli Stati Membri, in GUCE
C313 del 15 ottobre 1997.
5 In base alla Raccomandazione OCSE sulla cooperazione tra autorità
nazionali di concorrenza, dell’istruttoria, nel frattempo ampliata a Swedish Match SA,
società di diritto svizzero ma facente parte di un noto gruppo svedese, veniva data
notizia anche alle autorità di concorrenza di Svezia e Svizzera.
6 Articolo 3, comma 3, del R.D. 560/1923. Successivamente, la Convenzione
veniva sempre prorogata, in ultimo, con talune modifiche, dal Decreto Ministeriale del
5 agosto 1992 con validità fino al 31 dicembre 2001.
5
Al Consorzio venivano pertanto assegnate marche-contrassegno
funzionali all’applicazione dell’imposta di fabbricazione sui fiammiferi le quali
dovevano essere distribuite alle imprese consorziate e da esse apposte sulle
confezioni dei fiammiferi.
La Convenzione disciplinava in dettaglio il funzionamento interno del
CIF. In particolare, l’art.4 della Convenzione assegnava il compito di
contingentare e ripartire la produzione dei fiammiferi fra le imprese consorziate
ad una apposita Commissione (di seguito, Commissione ex art.4), nominata dal
Consiglio di Amministrazione dello stesso CIF e composta da un funzionario
dei Monopoli di Stato, destinato a presiederla, da tre rappresentanti delle
imprese consorziate e da un rappresentante del Consorzio, Commissione che
deliberava a maggioranza. Il citato articolo 4 della Convenzione, tuttavia, non
forniva indicazioni, né criteri di interesse pubblico per la ripartizione della
produzione fra le imprese consorziate7.
Inoltre, l’art.6 del R.D. 560/1923 (e l’art.6 della Convenzione)
disponeva che i prezzi massimi di vendita al pubblico dei fiammiferi fossero
fissati con decreto del ministro delle finanze.
Solo dopo molti anni intervenivano alcune modifiche al predetto
quadro normativo, di cui due particolarmente rilevanti ai fini della presente
analisi. In primo luogo, con sentenza 3 giugno 1970, n.78, la Corte
Costituzionale riteneva illegittime per contrasto con il principio di libertà
economica di cui all'articolo 41, comma 2, della Costituzione, le modalità di
organizzazione del Consorzio, nella misura in cui precludevano l'accesso di
nuove imprese al mercato dei fiammiferi8. Per effetto di tale intervento, il
Consorzio, prima chiuso all’adesione di nuove imprese, diventava aperto,
ferma restando la sua obbligatorietà in virtù dell’esclusiva per la produzione e
vendita dei fiammiferi per il territorio italiano.
7 Lo Statuto del Consorzio indicava quale criterio di ripartizione della
produzione quello del “rapporto percentuale esistente” fra le imprese consorziate, affidando
la verifica delle quote di produzione assegnate alle singole imprese ad una
Commissione nominata dal CIF (art.23). A seguito della sentenza della Corte
Costituzionale, la Convenzione venne modificata.
8 In particolare, veniva ritenuto illegittimo il citato articolo 3, comma terzo,
del R.D. nonché gli articoli 1, 2 e 10 della Convenzione.
6
In secondo luogo, con decreto legge 30 agosto 1993, n.331, convertito
con legge 29 ottobre 1993, n.427, veniva eliminato il monopolio fiscale a
favore del CIF individuando direttamente nel fabbricante o nell’importatore il
soggetto obbligato al pagamento dell’imposta.
A fronte di siffatto quadro normativo e all’esito delle risultanze
dell’istruttoria, l'Autorità con proprio provvedimento del luglio 2000 9, ha
accertato che mentre talune condotte attuate dal CIF e dalle imprese
consorziate erano imposte o favorite da una serie di previsioni normative, altre
condotte erano il risultato di scelte imprenditoriali autonome. Venivano quindi
individuate tre distinte situazioni rappresentate da: a) comportamenti imposti al
Consorzio da disposizioni normative; b) comportamenti del Consorzio agevolati
da disposizioni normative; c) comportamenti riconducibili a libere scelte del
Consorzio10. A tali distinte situazioni era ricondotta l’applicabilità di un regime
giuridico differenziato11, a seconda dell’esistenza o meno, da un lato, di
disposizioni normative da cui le condotte d’impresa restrittive della
concorrenza in maniera più o meno diretta “discendevano”, dall’altro, di un
margine di discrezionalità ed autonomia in capo al CIF e alle imprese
consorziate, a fronte delle predette norme.
Più specificamente, l'Autorità ha riscontrato che la disciplina prevista
dal legislatore italiano fino al 1994 imponeva alle imprese del settore di attuare
un'intesa anticoncorrenziale, nella misura in cui prescriveva loro di far parte di
un consorzio, il CIF, a cui era conferito il potere di ripartire fra le imprese
consorziate la produzione di fiammiferi. In tale prospettiva, l'esistenza e
l'operatività del CIF, come normativamente prevista ed entro tali limiti,
rappresentava di per sé uno strumento per limitare la concorrenza nel mercato
della fabbricazione e commercializzazione dei fiammiferi in Italia, creando e
mantenendo in vita una struttura orizzontale tra gli operatori del settore che di
fatto impediva l'ingresso di nuovi operatori e la concorrenza fra le imprese.
9 Cfr. provvedimento di chiusura istruttoria del 13 luglio 2000, I318, Consorzio
Industrie Fiammiferi, bollettino AGCM n.28/2000.
10 Cfr. § 198 del provvedimento CIF, citato.
11 Vale a dire, l’applicabilità del solo combinato disposto degli artt. 3 g, 10,
81.1 CE nel caso sub a); l’applicabilità anche dell’art. 81.1 CE nei confronti delle
imprese e del Consorzio nel caso sub b); il solo art. 81.1 CE nei confronti delle imprese
e del Consorzio nel caso sub c).
7
A partire poi dal 1994, il nuovo regime normativo, pur rimuovendo
l'obbligo per le imprese del settore di aderire al CIF, aveva comunque
agevolato e consentito a quest'ultimo di continuare a svolgere la medesima
funzione di struttura centralizzata di ripartizione della produzione e
commercializzazione di fiammiferi.
Su tali presupposti, l'Autorità ha pertanto accertato l'illegittimità di
entrambi i regimi normativi, precedente e successivo al 1994, con il combinato
disposto degli articoli 3, n.1, lett. g), 10 e 81, paragrafo 1, del Trattato CE, in
virtù del quale, secondo un consolidato orientamento della Corte di Giustizia,
gli Stati membri della Comunità non possono – in virtù del principio di leale
collaborazione - adottare o mantenere in vigore misure, anche di natura
legislativa o regolamentare, che possano rendere praticamente inefficaci le regole
di concorrenza del Trattato applicabili alle imprese12. La normativa relativa alla
costituzione ed al funzionamento del Consorzio CIF “nella misura in cui” era
idonea a dare luogo a tale effetto andava pertanto “disapplicata” per
l’avvenire13.
La peculiarità ed il profilo maggiormente innovativo del caso di specie
consisteva nel fatto che siffatta valutazione veniva svolta direttamente da
un’autorità di concorrenza all’esito di un proprio procedimento istruttorio, il
che era considerato dall’Autorità coerente con quella giurisprudenza della
Corte di Giustizia14 che aveva espressamente riconosciuto non solo ai giudici,
ma anche a tutti gli organi dello Stato, incluse le pubbliche amministrazioni,
12 Tra le altre, si vedano le seguenti sentenze della Corte di Giustizia:
sentenza 16 novembre 1977, causa 13/77, Inno/Atab, Racc. 2115, punto 31; 30 aprile
1986, cause riunite 209-213/84, Asjes, in Racc. 1425; 21 settembre 1988, causa 267/86,
Van Eycke, Racc. 4769, punto 16; 17 novembre 1993, causa C-185/91, Reiff, Racc. I-
5801, punto 14; 17 novembre 1993, causa C-2792, Meng, in Racc. I, 5791 9 giugno
1994, causa C-153/93, Delta, Racc. I-2517, punto 14; 5 ottobre 1995, causa C-96/94,
Centro Servizi Spediporto, Racc. I-2883, punto 20; 18 giugno 1998, causa C-35/96,
Commissione c. Italia, Racc. I-3851, punto 53-54. Da ultimo, si vedano le sentenze della
Corte 19 febbraio 2002, C-35/99, Arduino, Racc. I- 1529, punti 34-35, nonché ora la
sentenza 9 settembre 2003, C-198/01, Consorzio Industrie Fiammiferi, cit., punti 45-46.
13 Cfr. §§ 175-176 del provvedimento CIF, citato.
14 Cfr. Corte di Giustizia sentenza del 22 giugno 1989, causa 103/88, Fratelli
Costanzo, Racc. 1839, punti 31-32.{mospagebreak}
8
l’obbligo di disapplicare una norma nazionale contrastante con il diritto
comunitario15.
Per quanto riguarda, invece, le specifiche condotte imputabili al CIF,
dall'istruttoria era emerso che di fatto la ripartizione della produzione tra le
imprese consorziate e quindi la quota di ciascuna di esse, veniva stabilita dal
CIF tramite accordi raggiunti all'interno del Consorzio, mentre la Commissione
ex art. 4 (che normativamente avrebbe dovuto effettuare detta ripartizione)
svolgeva soltanto una funzione di mera ratifica di tali accordi. Peraltro, anche la
stessa Commissione ex art. 4, per la sua composizione (essendo i membri in
maggioranza espressione delle imprese e non esperti indipendenti, secondo la
consolidata giurisprudenza comunitaria 16), per le sue procedure deliberative (a
maggioranza e con una mera comunicazione successiva delle delibere
all’Amministrazione dei monopoli di Stato17) e per il contenuto delle delibere
(che non erano vincolate a criteri di interesse pubblico), era espressione del
Consorzio CIF e delle imprese produttrici di fiammiferi e non dei pubblici
poteri18. Inoltre, le imprese consorziate effettuavano scambi di lavorazione e
cessioni delle rispettive quote attribuite dal Consorzio al fine di adeguare le
quantità produttive assegnate alle loro effettive esigenze. Il Consorzio godeva
pertanto di margini di autonomia nell'assolvimento degli obblighi ad esso
imposti, con la conseguenza che avrebbe potuto e dovuto operare in modo tale
da non restringere ulteriormente il residuo ambito di concorrenza esistente19.
15 Vale sottolineare, che questa possibilità di disapplicare la norma nazionale
contrastante, quale corollario sia del potere normativamente riconosciuto all’Autorità
di dare attuazione in via decentrata agli artt. 81.1 e 82 del Trattato CE, sia del primato
e dell’efficacia diretta di tali norme, era stata prospettata dall’Autorità stessa sin dalla
sua Relazione Annuale dell’Attività svolta al 30 aprile 1998, 10. In dottrina, questa
prospettiva era stata enunciata da A. Tizzano, L’applicazione decentrata degli art.85 e 86
CE in Italia, Foro It., 1997, n.1, IV, 33, punto 11.
16 Cfr. inter alia, le sentenze della Corte di Giustizia del 7 novembre 1993,
causa C-185/91, Reiff, Racc. I-5801, punti 17 e 19; del 18 giugno 1998, causa C-35/96,
Commissione c. Italia, cit., punto 55. E’ altresì utile ricordare che il Consiglio di Stato in
un suo parere (n. 18/86), a proposito dell'attività di ripartizione affidata alla
Commissione di cui all'articolo 4 della Convenzione, aveva rilevato che "un principio
basilare dello specifico ordinamento di settore, [...], è quello per cui la ripartizione delle quote
produttive fra i consorziati è demandata all'autoamministrazione degli stessi interessati".
17 Cfr. 31 del provvedimento CIF, cit.
18 Cfr. §§ 177-184 del provvedimento CIF, cit.
19 Cfr. § 193 del provvedimento CIF, cit..
9
L'Autorità ha perciò ritenuto che il CIF e le imprese consorziate
avessero adottato delibere consortili e proceduto ad accordi limitativi della
concorrenza ulteriori ed esorbitanti rispetto a quanto strettamente imposto
dalla normativa, integrando pertanto autonome violazioni dell'articolo 81.1, del
Trattato CE, che erano loro imputabili 20. L’Autorità, peraltro, pur diffidando
le imprese dal continuare le condotte illecite21, non comminava sanzioni
pecuniarie.
3. La questione della disapplicazione (ex artt. 3 n.1, lett. g, 10, 81-82 CE)
di norme nazionali contrastanti con le norme comunitarie
nell’ambito di una procedura antitrust: i dubbi del Tar e la
soluzione della Corte di Giustizia.
3.1 La delibera dell’Autorità veniva impugnata dal Consorzio CIF
davanti al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, chiedendone
l’integrale annullamento. Il CIF, in particolare, contestava che l’Autorità,
nell’applicare l’art. 81 CE, potesse sindacare in via principale la compatibilità di
norme nazionali con il combinato disposto degli art. 3 g, 10 e 81 CE, ritenendo
20 Il dispositivo del provvedimento dell’Autorità, per la parte rilevante ai fini
della presente analisi, era il seguente:
“a) che l'esistenza e l'attività del Consorzio Industrie Fiammiferi, quali
disciplinate dal R.D. 11 marzo 1923, n. 560 e dall'annessa Convenzione, così come da
ultimo modificata dal Decreto del Ministro delle Finanze del 5 agosto 1992, sono in
contrasto con gli artt. 3, lettera g), 10, e 81, n.1, del Trattato CE nella misura in cui
hanno imposto, fino al 1994 e, a partire da tale data, consentito e agevolato al
Consorzio Industrie Fiammiferi e alle imprese consorziate (…), comportamenti
anticoncorrenziali in violazione dell'articolo 81, n.1, del Trattato CE;
b) che, in ogni caso, il Consorzio Industrie Fiammiferi e le imprese consorziate hanno
adottato delibere consortili e proceduto ad accordi che, in quanto volti a definire le modalità e i
meccanismi di ripartizione tra le imprese consorziate della produzione di fiammiferi destinati a essere
commercializzati dallo stesso Consorzio in modo tale da limitare la concorrenza al di là di quanto
comportato dalla conferente normativa, integrano fattispecie lesive della concorrenza, in violazione
dell'articolo 81, paragrafo 1, del Trattato CE;
c) (…)
d) (…)
e) che il Consorzio Industrie Fiammiferi, le imprese consorziate e l'impresa Swedish Match
SA cessino dall'attuazione e continuazione delle infrazioni accertate e si astengano da ogni intesa che
possa avere oggetto o effetto analogo a quella accertata;
21 La diffida riguardava anche altre condotte del Consorzio e delle imprese
costituenti violazioni dell’art. 81.1, CE, la cui trattazione esula dal tema della presente
analisi.
10
che essa - interpretando la giurisprudenza della Corte nel caso Ladbroke 22 -
dovesse limitarsi a verificare, in via incidentale, se un determinato assetto
normativo lasciasse o meno margini di autonomia alle condotte delle imprese
interessate, poiché solo in caso affermativo era applicabile l’art. 81 CE23. In
proposito, il CIF prospettava la rimessione di una questione pregiudiziale alla
Corte di Giustizia CE ex art. 234 CE.
L’Autorità chiedeva il rigetto del ricorso previa rimessione, ove
opportuno, alla Corte di Giustizia CE di una questione pregiudiziale volta a
chiarire l’effettiva estensione del potere in capo all’Autorità stessa di applicare
gli artt.81 e 82 CE.
Seguiva l’ordinanza del 4 aprile 2001 n.2919, con cui il Tar del Lazio, I,
sospendeva il procedimento sottoponendo due questioni pregiudiziali alla
Corte di Giustizia CE, ex art. 234 CE24. In essa, il Tar affrontava il tema
dell’esistenza del potere dell’autorità nazionale della concorrenza di effettuare,
nell’esercizio delle sue competenze istituzionali, una disapplicazione di norme
nazionali che risultassero in contrasto con il diritto comunitario.
3.2 In particolare, nel percorso del giudice amministrativo che ha
condotto alla proposizione della prima questione pregiudiziale possono identificarsi
alcuni “punti fermi” particolarmente significativi.
In primo luogo, che l’Autorità (in base all’art. 54, legge n.52/1996 che
aveva modificato parzialmente l’art.1-2, legge n.287/90) è competente a dare
diretta applicazione agli artt. 81 e 82 CE, ponendosi così “le premesse di diritto
interno perché la medesima nell’esercizio delle sue funzioni potesse imbattersi in possibili
conflitti tra gli artt. 85-86 (ora 81-82) del Trattato e le norme del diritto nazionale”25. In
secondo luogo, che gli Stati membri, secondo giurisprudenza costante della
Corte di Giustizia, in base al combinato disposto degli articoli 3, lett. g, 10 e 81-
22 Cfr. sentenza della Corte di Giustizia del 11 novembre 1997, Ladbroke
Racing, citata.
23 Inoltre, il CIF sosteneva che una legittimazione a procedere in tal senso
non derivava all’Autorità né dalla legge n.52/1996, né dal principio del primato del
diritto comunitario, che avrebbe potuto consentire solo disapplicazioni di tipo
incidentale, e non ai fini degli accertamenti in via principale con autonoma statuizione.
24 Pubblicata in Riv. It. Dir. Pubb. Comunitario 2002, 565, con commento di
L. F. Pace, In tema di norme nazionali illegittime per violazione del combinato disposto degli artt.
10 e 81 TCE.
25 Cfr. punti 31-32 dell’ordinanza di rinvio.
11
82 CE, sono tenuti “a non adottare o mantenere in vigore provvedimenti, sia pure di legge
o di regolamento, tali da rendere praticamente inefficaci le norme sulla concorrenza
riguardanti le imprese ...”, dal che il Tar traeva “il sicuro corollario della - almeno
tendenziale - disapplicabilità delle norme interne, legislative o regolamentari, che siano tali da
rendere praticamente inefficaci le norme del Trattato a tutela della concorrenza”26. In terzo
luogo, che deve riconoscersi che “il potere-dovere di disapplicazione delle norme interne
in conflitto con il diritto comunitario non fa capo esclusivamente ai giudici nazionali, ma
rientra nella titolarità di tutti gli organi della Pubblica Amministrazione, compresi quelli
degli enti territoriali” 27. In proposito, il Tar precisava subito che la natura
giuridica dell’Autorità “non fa sorgere dubbi sul fatto che, come ogni altra
amministrazione pubblica, anche la medesima possa, in astratto, procedere alla
disapplicazione delle norme interne che siano in conflitto con il diritto comunitario
direttamente applicabile”28. Il Tar, inoltre, nel respingere la distinzione operata dal
CIF tra disapplicazione “incidentale” e disapplicazione “principale”, osservava
che “l’operazione compiuta dall’Autorità non si differenzia ... da ogni altra disapplicazione
imposta dal diritto comunitario”; invero, benché “l’Autorità non ha (né ha preteso di
esercitare nella presente vicenda), del resto una particolare competenza a compiere
accertamento diretto, con effetti erga omnes, della compatibilità del diritto interno con il diritto
comunitario”, non sussistono ragioni per “negarle a priori il potere-dovere di
disapplicare le norme interne nelle quali si può imbattere mentre esercita le sue
competenze”29.
Partendo dunque da questi “punti fermi”, il Tar del Lazio chiedeva ai
giudici di Lussemburgo di chiarire se l’Autorità potesse legittimamente fare
ricorso al potere di disapplicazione “nel caso concreto”, vale a dire “nell’esercizio di
una potestà repressiva, istituzionalmente rivolta a sanzionare (pur particolari) illeciti, e che
all’interno di questo ambito la disapplicazione sia stata effettuata, per così dire, in malam
partem, e cioè in senso sfavorevole agli operatori economici sottoposti al procedimento”30, in
quanto la disapplicazione non sarebbe stata funzionale a far valere i diritti
attribuiti ai singoli da norme comunitarie (negati da quelle nazionali), ma al
26 Cfr. punti 34-35 dell’ordinanza di rinvio.
27 Cfr. punto 36 dell’ordinanza di rinvio.
28 Cfr. punto 37 dell’ordinanza di rinvio.
29 Né osterebbe il fatto che a seguito della disapplicazione operata
dall’Autorità verrebbe di fatto cancellata in toto dall’ordinamento giuridico statale una
certa disciplina, il ché rappresenterebbe solo un “effetto tendenziale ed indiretto del
provvedimento dell’Autorità” (cfr. punti 40-41 dell’ordinanza di rinvio).
30 Cfr. punto 43 dell’ordinanza di rinvio.
12
contrario a reprimere condotte legittimate da talune norme nazionali, ma
vietate da quelle comunitarie.
In particolare, il Tar esprimeva due perplessità: la prima relativa
“all’imputabilità psicologica dell’illecito anticoncorrenziale” nei confronti dell’impresa
che abbia agito “sotto la copertura legale nazionale”; la seconda riguardante la
situazione di incertezza giuridica scaturente dall’accertamento effettuato
dall’Autorità (come noto dotata anche di poteri sanzionatori), giacché tale
impresa sarebbe tenuta “ad una spontanea quanto problematica disapplicazione della
normativa interna” per essa vincolante.
In ultima analisi, il Tar chiedeva alla Corte : (i) se la disapplicazione
fosse possibile anche “in malam partem”; (ii) quali fossero le conseguenze di siffatta
disapplicazione in termini di imputabilità psicologia dell’illecito concorrenziale e di
eventuale lesione della certezza del diritto31.
3.3 La soluzione della Corte al primo quesito. Il ragionamento della
Corte ha preso le mosse dal consolidatissimo orientamento secondo cui,
sebbene, di per sé, gli artt. 81 e 82 CE riguardino esclusivamente le condotte
d’impresa e non le disposizioni legislative o regolamentari emanate dagli
Stati membri, ciò non toglie che tali articoli, in combinato disposto con l’art.
10 CE che prevede un dovere di collaborazione, obbligano gli Stati membri
a non adottare o mantenere in vigore provvedimenti, anche di natura
legislativa o regolamentare, idonei a eliminare l’effetto utile delle regole di
concorrenza applicabili alle imprese32.
31 Per sciogliere questi quesiti, il TAR rimetteva alla Corte di Giustizia la
seguente questione:
“1) se in presenza di circostanze per cui un’intesa tra imprese provoca effetti
pregiudizievoli al commercio comunitario, e qualora l’intesa stessa sia imposta o favorita da un
provvedimento legislativo nazionale, che ne legittima o rafforza gli effetti, con specifico riguardo alla
determinazione dei prezzi e alla ripartizione del mercato, l’art.81 Trattato CE impone o consente
all’Autorità nazionale preposta alla tutela della concorrenza di disapplicare comunque tale disciplina,
e di provvedere a sanzionare o almeno a vietare per il futuro il comportamento anticoncorrenziale delle
imprese, e con quali conseguenze giuridiche”.
32 In tal senso, la Corte ha indicato che “si è in presenza di una violazione degli
articoli 10 CE e 81 CE quando uno Stato membro imponga o agevoli la conclusione di accordi in
contrasto con l’art. 81 CE, o rafforzi gli effetti di siffatti accordi, ovvero tolga alla propria normativa
il suo carattere pubblico delegando ad operatori privati la responsabilità di adottare decisioni di
intervento in materia economica”; cfr. punti 45-46 della sentenza CIF.
13
Per rafforzare questo principio la Corte ha richiamato
significativamente il Trattato di Maastricht il quale ha previsto espressamente
che l’azione degli Stati membri in materia economica debba seguire il principio
di un’economia di mercato aperta e in libera concorrenza (artt.4 e 98 CE);
questa sottolineatura – sia detto incidentalmente ed in chiave evolutiva -
potrebbe ampliare le possibilità di procedere alla disapplicazione delle norme
nazionali per loro contrasto con le disposizioni del Trattato CE sulla
concorrenza, in ipotesi anche prescindendo dall’accertamento di condotte
d’impresa in violazione delle regole di concorrenza del Trattato CE 33.
Inoltre, la Corte ha precisato che, per giurisprudenza costante, il
principio del primato del diritto comunitario esige che, in caso di contrasto con
una norma comunitaria, qualsiasi disposizione nazionale, sia anteriore che
posteriore alla stessa, debba essere disapplicata e che siffatto obbligo incombe non
solo sul giudice nazionale ma anche su tutti gli organi dello Stato, comprese le
autorità amministrative (secondo la ricordata giurisprudenza Fratelli Costanzo);
ciò comporta l’obbligo di adottare tutti i provvedimenti necessari per agevolare
la piena efficacia del diritto comunitario34.
Questa statuizione ha avuto grande rilievo ed è stata per così dire
propedeutica a quella, altresì centrale, relativa al riconoscimento del ruolo che
un’autorità di concorrenza ha in relazione alla questione della disapplicazione:
in considerazione del fatto che l’Autorità, in base alla legge italiana (n.52/1996),
ha il compito di vigilare sul rispetto dell’articolo 81.1 CE e che tale norma in
combinato disposto con l’articolo 10 CE, impone un obbligo di astensione a
carico degli Stati membri da iniziative contrastanti con gli obiettivi del Trattato,
l’effetto utile delle norme comunitarie sarebbe affievolito se, nel corso di una
procedura ex art. 81 CE, non venisse consentito a detta Autorità di accertare se
33 Si ricorda che in base alla giurisprudenza, sinora costante, della Corte di
Giustizia sull’applicazione del combinato disposto degli artt. 3 g, 10, 81-82 CE ha
ritenuto necessari due requisiti: i) la sussistenza di un’intesa, di un abuso, o comunque
di una condotta posta in essere da soggetti svolgenti attività di impresa che, in assenza
della copertura normativa, sarebbe lesiva della concorrenza ai sensi degli artt. 81-82
CE; ii) una misura pubblica che legalizzi tale condotta d’impresa, sia imponendola,
facilitandola o anche rafforzandone gli effetti, sia delegando ad operatori privati
l’adozione di decisioni volte ad incidere sulle condizioni di concorrenza tra le imprese.
Per una disamina di questi principi si veda G. Tesauro, Diritto comunitario, terza ed.,
2003, 721.
34 Cfr. punti 49-50 della sentenza CIF.
14
una misura nazionale sia in contrasto con il combinato disposto degli artt. 10
CE e 81 CE e se conseguentemente l’Autorità non la potesse disapplicare.
Ciò detto, la sentenza correttamente identifica due distinti profili, quello
della illegittimità delle misure (normative o regolamentari) contrastanti con gli
artt. 3 g, 10, 81-82 CE (illegittimità che riguarda gli Stati membri), e quello della
imputabilità alle imprese di infrazioni ex artt. 81-82 CE (che implica invece la
responsabilità delle imprese).
Ed invero, secondo la Corte, l’Autorità mantiene l’obbligo di
disapplicare la misura nazionale contrastante anche nell’ipotesi in cui la
normativa nazionale imponga un comportamento anticoncorrenziale che non
lasci quindi alcuna autonomia alle imprese, con la conseguenza che non possa
essere addebitata alle imprese stesse la violazione degli articoli 81 e 82 CE.
Quest’ultima circostanza non ha, infatti, alcun rilievo, in quanto gli obblighi
incombenti agli Stati ex artt. 3 g, 10, 81 e 82 CE sono distinti dagli obblighi a
carico delle imprese ex artt. 81 e 82 ed i primi permangono anche quando i
secondi non sussistono35.
La Corte ha, quindi, affrontato l’ulteriore profilo della sanzionabilità delle
imprese per le loro condotte poste in essere in presenza di norme nazionali
oggetto di disapplicazione. In proposito, vengono distinte le condotte delle
imprese imposte, da quelle semplicemente agevolate dalle norme nazionali; inoltre,
con riferimento alle prime (condotte imposte), la Corte ha chiarito che la
sanzionabilità o meno – e più in generale qualsiasi conseguenza giuridica
dell’infrazione dell’art. 81 CE - è legata ad un criterio temporale, a tutela della
certezza del diritto.
In particolare, laddove la legge nazionale costringa (in senso stretto) le
imprese ad adottare comportamenti anticoncorrenziali, l’Autorità, pur essendo
tenuta a disapplicare quella legge, non può imporre sanzioni (penali o
amministrative) alle imprese interessate per un comportamento pregresso rispetto
a tale dichiarazione di disapplicazione, nel pieno rispetto del principio di
certezza del diritto (in quanto tale comportamento appariva alle imprese come
imposto da quella legge). La norma nazionale anticoncorrenziale continua a
costituire, infatti, per il periodo precedente alla decisione di disapplicazione una
causa giustificatrice che “sottrae le imprese interessate a qualsiasi conseguenza della
35 Cfr. punti 50-51 della sentenza CIF.
15
violazione degli artt. 81 e 82 CE, sia nei confronti delle pubbliche autorità, sia nei confronti
degli altri operatori economici”36.
Discostandosi invece dalla soluzione prospettata sul punto
dall’Avvocato Generale37, la Corte ha indicato che siano suscettibili di
sanzione i comportamenti futuri delle imprese, vale a dire, successivi alla
decisione con cui l’Autorità abbia disapplicato la normativa nazionale, una
volta che tale decisione sia divenuta definitiva nei loro confronti38 39.
In proposito, è stato, inoltre, precisato che siffatta decisione “si impone
alle imprese interessate”, dal che sembra potersi ricavare l’indicazione dell’efficacia
non erga omnes ma meramente inter partes della decisione di disapplicazione di
un’autorità nazionale di concorrenza40.
36 Pur se non espressamente indicato, questa ampia formulazione sembra
escludere - per il periodo antecedente alla decisione di disapplicazione adottata
dall’autorità di concorrenza -anche una responsabilità delle imprese per danni
eventualmente causati a terzi dalla loro condotta anticoncorrenziale, nonché la
conseguenza giuridica consistente nella nullità delle intese.
37 Jacobs aveva infatti escluso la sanzionabilità da parte di una autorità di
concorrenza anche delle condotte successive alla decisione di disapplicazione. Solo
incidentalmente ed in via d’ipotesi, al punto 59 delle sue Conclusioni, l’Avvocato
Generale affermava che ad una diversa conclusione si sarebbe potuti pervenire
laddove vi fosse stato “un pronunciamento ufficiale” vale a dire “qualora l'incompatibilità della
normativa nazionale con il diritto comunitario fosse stata definitivamente accertata da un giudice
nazionale, eventualmente a seguito di un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia. In tal caso la
protezione accordata dal principio dell'eccezione fondata sul comportamento dello Stato verrebbe meno
e le imprese potrebbero essere ritenute responsabili per le loro condotte anticoncorrenziali”. Tuttavia,
questo passaggio delle Conclusioni sembrava riferirsi ad un autonomo accertamento
dell’incompatibilità della norma nazionale con quella comunitaria da parte di un
giudice nazionale, piuttosto che al sindacato svolto da un giudice nazionale in sede di
controllo di una decisione di un’autorità di concorrenza nazionale.
38 Cfr. punto 55 della sentenza CIF.
39 Con riguardo invece alla nullità di negozi giuridici tramite cui si realizzi una
condotta in violazione degli artt. 81-82 CE, la sentenza (cfr. punti 53-54) sembra
implicitamente escludere – correttamente - tale conseguenza giuridica limitatamente
alle condotte d’impresa precedenti alla decisione di disapplicazione dell’Autorità e
senza richiedere che, in relazione alle condotte future, sia necessario che detta
decisione sia divenuta definitiva. Meno chiaro è il regime applicabile alle azioni di
risarcimento danni causati da quelle condotte d’impresa.
40 Peraltro, laddove, come presumibile, la disapplicazione di norme nazionali
contrastanti con la disciplina comunitaria sia adottata in relazione a condotte di enti o
associazioni esponenziali di interi settori industriali o categorie professionali, l’efficacia
della decisione di disapplicazione finirà per riguardare la generalità delle imprese.
16
Diversamente, nel caso in cui una legge nazionale semplicemente
solleciti o faciliti l’adozione di comportamenti anticoncorrenziali autonomi da
parte delle imprese, le stesse rimangono soggette agli artt. 81 e 82 CE e
possono incorrere in sanzione (ed alle altre possibili conseguenze giuridiche
della violazione) non solo per comportamenti futuri ma anche per
comportamenti precedenti alla decisione dell’Autorità; in tal caso, però, le
caratteristiche del contesto giuridico nazionale (che abbia, ad esempio, favorito
condotte collusive) potranno essere prese in considerazione come circostanze
attenuanti in sede di quantificazione della sanzione41.
4. La disapplicazione operata da parte di un’autorità nazionale della
concorrenza.
La Corte, come si è visto, ha fornito una soluzione estremamente
chiara al primo quesito sottoposto dal Tar del Lazio, laddove con un richiamo
diretto al primato delle norme comunitarie ed alla giurisprudenza Fratelli
Costanzo42, ha espresso in termini di obbligatorietà la disapplicazione, anche da
41 L’iter argomentativo ora ripercorso culmina con la soluzione del primo
quesito del Tar nei seguenti termini:
i) In presenza di comportamenti d’imprese in contrasto con l’art. 81.1 CE, che sono imposti
o favoriti da una normativa nazionale che ne legittima o rafforza gli effetti, con specifico riguardo alla
determinazione dei prezzi e alla ripartizione del mercato, un’autorità nazionale preposta alla tutela
della concorrenza cui sia stato affidato il compito, in particolare, di vigilare sul rispetto dell’art. 81
CE:
- ha l’obbligo di disapplicare tale normativa nazionale
- non può infliggere sanzioni alle imprese interessate per
comportamenti pregressi qualora questi siano stati loro imposti dalla detta normativa
nazionale;
- può infliggere sanzioni alle imprese interessate per i loro
comportamenti successivi alla decisione di disapplicare tale normativa nazionale, una
volta che quella decisione sia divenuta definitiva nei loro confronti;
- può infliggere sanzioni alle imprese interessate per comportamenti
pregressi qualora questi siano stati semplicemente facilitati o incoraggiati da quella
normativa nazionale, pur tenendo in debito conto le specificità del contesto normativo
nel quale le imprese hanno agito.
42 Sul punto, occorre tuttavia ricordare anche la giurisprudenza della Corte di
Giustizia: sentenza 13 luglio 1972, Commissione c. Italia, causa 48/71, Racc. p. 529,
punto 7, sentenza 19 gennaio 1993, Commissione c. Italia, causa C-101/91, Racc. I-191,
punto 24; 29 aprile 1999, Ciola, causa C-224/97, Racc. I-2517, punti 26 ss.; 28 giugno
2001, Larsy, causa C-118/00, Racc. I-5063, punti 52-53; 4 ottobre 2001, Melgar, causa
C-438/99, Racc. I-6915, punto 32. Ma il principio che anche gli organi amministrativi,
17
parte di un’autorità di concorrenza nazionale, di norme nazionali che abbiano
imposto o favorito comportamenti d’impresa in contrasto con l’art. 81.1 CE,
ovvero ne abbiano legittimato o rafforzato gli effetti, di fatto eludendo il
divieto recato da siffatta norma.
Al contempo, la Corte ha distinto chiaramente questa disapplicazione,
rivolta a misure pubbliche, dalle conseguenze giuridiche per le imprese
derivanti da condotte pregresse che fossero state imposte in senso stretto da
tali misure. Incidentalmente, vale ricordare43 che lo stesso giudice del rinvio
aveva riconosciuto in linea di principio un potere di disapplicazione in capo
all’Autorità. L’Avvocato Generale Jacobs, d’altro canto, non aveva espresso
riserve circa il potere di un’autorità nazionale di concorrenza di dichiarare una
normativa nazionale incompatibile con il diritto comunitario della
concorrenza44, escludendo tuttavia che essa potesse procedere alla
disapplicazione in un caso concreto. Entrambi avevano espresso delle
perplessità in relazione alle conseguenze, specie di tipo sanzionatorio, per le
imprese.
La competenza di un’autorità di tutela della concorrenza – che nel
nostro ordinamento ha natura amministrativa – ad effettuare essa stessa la
predetta disapplicazione, dopo detta pronuncia, appare quindi definitivamente
chiarita.
In proposito, vale tuttavia richiamare brevemente alcune ulteriori
considerazioni.
Innanzitutto, è opportuno ricordare che, nell’evocare nel caso de quo la
“disapplicazione” della norma nazionale, più correttamente bisognerebbe
parlare di “non-applicabilità” di tale norma, proprio a causa del contrasto45
con una norma comunitaria connotata dal primato o prevalenza.
oltre a quelli giurisdizionali sono tenuti alla disapplicazione delle norme interne
incompatibili con norme comunitarie direttamente applicabili, come noto, è stato
affermato anche sul piano interno a partire dalle sentenze della Corte Costituzionale
del 11 luglio 1989, n. 389, Provincia di Bolzano, in Foro It. 1991, I, 1076, punto 4, e del
18 aprile 1991, n.168, Giampaoli, in Foro It. 1992, I, 660.
43 Cfr. sopra § 3.2.
44 Cfr. Conclusioni del 30 gennaio 2003, punti 42-46, 53.
45 Incidentalmente, si osserva che, secondo la giurisprudenza della Corte di
Giustizia, un siffatto contrasto può essere rilevato anche in presenza di disposizioni
nazionali, siano esse legislative, regolamentari o amministrative, in sé neutre, ma che
18
Inoltre, come è stato correttamente osservato46, l’Autorità nel caso
CIF non ha disapplicato direttamente le norme nazionali relative alla
costituzione ed all’attività del Consorzio CIF, rilevandone il contrasto, in parte
qua47, con gli artt. 3 n.1, lett. g, 10 e 81 CE, e limitandosi a prospettare che, per
il futuro, le imprese consorziate non avrebbero più potuto beneficiare della
copertura normativa offerta (almeno fino al 1994) da quelle disposizioni per
evitare l’applicazione delle norme di concorrenza e le conseguenze ad esse
connesse.
Sotto un diverso profilo, posto che, secondo la più volte citata giurisprudenza
Fratelli Costanzo, sono tenuti alla disapplicazione “tutti gli organi
dell’amministrazione, compresi quelli degli enti territoriali, come i comuni”48,
un’ipotetica esclusione dell’Autorità – che oltretutto si connota per la sua indipendenza e
neutralità49 - dall’esercizio di un siffatto potere-dovere, si sarebbe risolta in una singolare
quanto ingiustificata “discriminazione” a contrario. Ciò senza contare che nelle ipotesi in
cui si pone un problema di contrasto tra norme nazionali ed il combinato disposto degli artt.
3 n.1, lett. g, 10, 81-82 CE, può essere necessario accertare approfonditamente la situazione
di fatto, vale a dire come si connoti in concreto l’iter formativo delle decisioni destinate ad
incidere sulla concorrenza50, accertamento al quale possono essere funzionali i penetranti
poteri istruttori attivabili d’ufficio di cui le autorità di concorrenza sono normalmente dotate.
siano state interpretate dai giudici nazionali (o da una parte prevalente di essi) in
maniera tale da renderle incompatibili con il diritto comunitario; in proposito, si veda
da ultimo, la sentenza 9 dicembre 2003, Commissione c. Italia, causa C-129/00, non
ancora pubblicata in Racc., punti 29 ss.
46 Cfr. S. Cassese, Il Diritto Comunitario della Concorrenza prevale sul diritto
amministrativo nazionale, cit..
47 Vale a dire: “… nella misura in cui hanno imposto, fino al 1994 e, a partire da tale
data, consentito e agevolato al Consorzio Industrie Fiammiferi e alle imprese consorziate …,
comportamenti anticoncorrenziali in violazione dell'articolo 81, n.1, del Trattato CE”.
48 Cfr. Corte di Giustizia, sentenza del 22 giugno 1989, causa 103/88, cit.,
punto 31.
49 In proposito il Consiglio di Stato, VI, con riguardo all’Autorità Garante,
osserva che “… l’affidamento della tutela della concorrenza, e dei diritti e dei valori costituzionali
ad essa connessi,[è stato conferito dalla legge, n.d.r.] ad un’Autorità che si caratterizza non
soltanto per la qualificazione e la composizione tecnica, ma per l’esercizio di poteri neutrali, la cui
indipendenza costituisce una diretta conseguenza della neutralità”; decisione del 1° ottobre
2002, n.5156, resa in relazione al caso Enel-France Telecom/New Wind, cit.; cfr. anche la
recente decisione 2 marzo 2004, n.926, caso Pellegrini-Consip.
50 L’esigenza di accertare il contesto fattuale ai fini di valutare la compatibilità
o meno di una normativa nazionale con gli artt. 3 g, 10, 81-82 CE, è stata ben espressa
dalla Corte di Giustizia nella sentenza 1 ottobre 1998, causa C-38/97, Librandi, nella
19{mospagebreak}
Ciò detto, vale sottolineare in questa sede che le decisioni dell’Autorità
sono, come noto, soggette a controllo giurisdizionale di legittimità – con
accesso pieno ai fatti posti a base delle valutazioni dell’Autorità, quanto alla
loro verità storica nonché alla loro adeguata e corretta rappresentazione 51- in
un doppio grado di giudizio (Tar del Lazio e Consiglio di Stato), con possibilità
di sottoporre alla Corte di Giustizia la questione della legittimità
dell’interpretazione delle norme di concorrenza del Trattato operata
dall’Autorità, tramite un rinvio ex art. 234 del Trattato CE52, proprio come
avvenuto nel caso di specie, che ha dato luogo alla sentenza della Corte in
commento.
A tal riguardo, si segnala la soluzione adottata dalla Corte di tenere
esenti le imprese interessate dall’applicazione di sanzioni in relazione a
condotte, imposte dalla norma nazionale disapplicata, ma successive alla
decisione dell’Autorità53, fino a che detta decisione non sia “divenuta definitiva”,
il che implica appunto che essa sia stata soggetta (o assoggettabile) ad un
siffatto controllo giurisdizionale54.
quale i giudici di Lussemburgo chiamati a decidere un rinvio ex art. 177 CE (ora 234
CE) hanno fornito una soluzione in punto di diritto precisando però che spettava “…
al giudice nazionale controllare, nell’ambito della sua competenza, che nella pratica, le tariffe siano
determinate nel rispetto dei criteri d’interesse pubblico definiti dalla legge e che i pubblici poteri non
rinuncino alle proprie prerogative a vantaggio di operatori economici privati” (punto 36,
sottolineatura aggiunta).
51 Cfr. in proposito il consolidato indirizzo del Consiglio di Stato, VI Sezione:
decisione 26 febbraio 2002, n.2199, caso RC Auto; decisione 1° ottobre 2002, n.5156,
caso Enel-France Telecom/New Wind; decisione 30 agosto 2002, n.4362, caso Latte
artificiale per neonati; nonché la recente decisione 2 marzo 2004, n.926, caso Pellegrini-
Consip.
52 Cfr. in proposito le Conclusioni dell’Avvocato Generale Jacobs, cit., punto
59.
53 Cfr. sentenza della Corte CIF, punto 55.
54 Questo passaggio della sentenza, tuttavia, pone certamente un problema di
coordinamento con la diffida che un’autorità di concorrenza, nella stessa decisione,
abbia rivolto alle imprese per la cessazione delle condotte anticoncorrenziali “coperte”
dalla norma disapplicata. Si potrebbe, infatti, ritenere che ove le imprese decidessero
di disattendere siffatta diffida – anch’essa immediatamente esecutiva, come il resto del
provvedimento dell’Autorità - esse assumerebbero anche il rischio di un successivo
provvedimento di inottemperanza dell’Autorità, adottato una volta divenuta definitiva
la prima decisione. Incidentalmente, si osserva che il potere di un’autorità nazionale di
concorrenza di far cessare l’infrazione è espressamente menzionato tra quelli
“tipizzati” dal Reg. 1/2003, art.5.
20
Infine, sotto un ulteriore profilo, come sarà meglio indicato oltre, il
Regolamento CE 1/200355, nel creare un sistema a rete tra le autorità nazionali
di concorrenza e la Commissione, attribuisce a quest’ultima un indubbio ruolo
di garanzia della coerente ed uniforme applicazione delle regole di concorrenza
del Trattato. A tal fine, è conferita alla Commissione la possibilità di avocare a
sé – seppure come estremo rimedio - un caso trattato a livello decentrato (art.
11.6, Reg. CE 1/2003), laddove, a seguito dell’informazione obbligatoria
fornita dalle autorità nazionali circa l’avvio e la chiusura delle proprie
istruttorie, ritenga che dette autorità stiano applicando le norme del Trattato in
maniera palesemente divergente dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia o
dalla prassi consolidata della stessa Commissione 56.
5. Sulla disapplicazione c.d. in malam partem.
La Corte di Giustizia non ha affrontato espressamente – pur
menzionandola57 - la questione della disapplicazione delle norme nazionali c.d.
in malam partem, cioè in senso sfavorevole agli operatori economici sottoposti al
procedimento58. La ragione è che, evidentemente, la Corte non ha ritenuto che
questo costituisse un problema “ostativo” alla disapplicazione, nei termini testé
precisati, vale a dire, pro futuro e da parte di un’autorità nazionale di
concorrenza nel corso di una sua indagine.
Questo approccio quasi “minimalista” da parte della Corte non deve
stupire, ove si consideri che, in realtà, come argomentato anche in sede di
osservazioni scritte nel corso del giudizio ex art. 234 CE, l’intervento
dell’Autorità nel caso CIF non presentava una significativa diversità rispetto ai
55 Cfr. Regolamento del Consiglio CE n.1/2003 concernente l’applicazione
delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del Trattato, pubblicato in
GUCE L 1 del 4.1.2003.
56 Si vedano i criteri indicati nella Dichiarazione congiunta sottoscritta all’atto
di approvazione del Reg. 1/2003 e che sono precisati nella Comunicazione della
Commissione sulla cooperazione all’interno della rete.
57 Cfr. punto 35 della sentenza CIF.
58 Incidentalmente si osservi che la Commissione, nel giudizio dinnanzi alla
Corte, aveva ritenuto ben possibile una disapplicazione “in malam partem” indicando
che alcun principio di diritto interno o comunitario impedisce che obblighi ed oneri a
carico dei singoli possano derivare da norme comunitarie direttamente applicabili
“erga omnes”, quali appunto gli artt. 10 e 81 del Trattato CE.
21
casi di disapplicazione di norme nazionali contrastanti con norme comunitarie
da parte di giudici ed autorità amministrative; in vero, è proprio dalla efficacia
diretta di alcune norme comunitarie (tra cui gli artt. 81-82 CE) che deriva la
conseguenza che la disapplicazione di norme interne con esse contrastanti
determini, quasi naturalmente, da un lato, effetti favorevoli per i titolari dei
diritti riconosciuti appunto dalle norme comunitarie e, dall’altro, effetti
sfavorevoli nei confronti di quei soggetti che beneficiavano della “copertura”
della normativa interna dichiarata illegittima59.
Inoltre, è stato correttamente osservato60 che, secondo un pacifico
orientamento della giurisprudenza comunitaria, il principio di leale
collaborazione tra istituzioni comunitarie e nazionali ex art.10 CE, impone agli
Stati membri di assicurare, da un lato, che i singoli possano godere dei diritti
loro riconosciuti dalle norme comunitarie, dall’altro, che i singoli adempiano
puntualmente agli obblighi su di essi incombenti in base alle medesime norme,
adottando tutte le misure necessarie a tal fine61.
59 A titolo di esempio, può essere citata la giurisprudenza in materia di diritti
speciali ed esclusivi ai sensi degli artt. 82 e 86 CE, laddove le corti nazionali, sulla
scorta di alcune note pronunce della Corte di Giustizia, hanno proceduto ad accertare
l’illegittimità delle normative costitutive di riserve legali in favore di determinati
soggetti, così finendo per privare questi ultimi di autentici “diritti di monopolio”. Si
veda in proposito la vicenda culminata nella sentenza della Corte di Giustizia del 10
dicembre 1991, causa C-179/90, Merci Convenzionali Porto Genova, Racc. p. I-5889. Gli
stessi principi sono stati affermati con riferimento all’efficacia diretta di una direttiva,
pur nei limiti della sua valenza “verticale”; in proposito, si veda da ultimo la sentenza
della Corte di Giustizia del 7 gennaio 2004, C-201/02, non ancora pubblicata, nella
quale, riprendendo la sua precedente giurisprudenza, la Corte ha indicato che “mere
ripercussioni negative sui diritti dei terzi, anche se certe, non giustificano che si rifiuti ad un singolo di
far valere le disposizioni di una direttiva nei confronti dello stato membro interessato” (punti 57-
58).
60 G. Tesauro, paper presentato alla British International and Comparative
Law Conference, London 15 May, 2003; dello stesso Autore, Diritto comunitario, cit.,
710.
61 Si vedano in proposito le sentenze della Corte di Giustizia: del 2 febbraio
1977, causa 50/76, Amsterdam Bulb, Racc. 137; 29 settembre 1998, causa C-191/95,
Commissione c. Germania, Racc. I-5449, punti 64 e ss; del 21 settembre 1989, causa
68/88, Commissione c. Grecia (mais), Racc. 2965; del 28 gennaio 1999, causa C-77/97,
Unilever, Racc. I-431; del 7 dicembre 2000, C-213/99, De Andrade, Racc. 11083; del 18
ottobre 2001, causa C-354/99, Racc. I-7657.
22
6. L’ambito ristretto della c.d. “copertura normativa”.
Come accennato, la seconda questione pregiudiziale sottoposta dal Tar
del Lazio alla Corte di Giustizia verteva sull’imputabilità alle imprese di
condotte anticoncorrenziali attuate in contesti regolamentati e, quindi,
sull’applicabilità dell’art. 81 CE nei loro confronti.
In proposito il Tar, partendo dal presupposto che, per costante
giurisprudenza comunitaria, le norme di cui agli artt.81 e 82 del Trattato CE
sono applicabili solo laddove “la normativa nazionale lasci sussistere la possibilità di
una concorrenza che possa essere ostacolata, ristretta o falsata da comportamenti autonomi
delle imprese”62, si interrogava se il contesto normativo nel caso de quo63
lasciasse effettivamente un margine d’azione concorrenziale64 alle imprese
parti del CIF, suscettibile di essere appunto ulteriormente limitato dalle loro
condotte o se, viceversa, esso offrisse alle imprese consorziate una valida
copertura normativa o legale65.
Il CIF, infatti, sosteneva che il legislatore italiano, imponendogli
l’obbligo di procedere per il tramite di un’apposita commissione alla
ripartizione delle quote tra le imprese consorziate, anche a prescindere dalle
modalità e dai criteri di determinazione di tali quote, aveva eliminato alla radice
qualsiasi possibilità per quelle imprese di farsi concorrenza al fine di
62 Cfr. sentenze della Corte di Giustizia 11 novembre 1997, causa C-359/95
P e C-379/95 P, Ladbroke Racing, Racc., I-6525; 16 dicembre 1975, cause 40-48, 50, 54-
56, 111, 113-114/73, Suiker Unie, Racc. 1663; e del Tribunale di Primo Grado 30
marzo 2000, causa T-513/93, CNSD c. Commissione, Racc. II-1807.
63 I giudici amministrativi, in particolare, facevano riferimento ai vincoli posti
dalla normativa di settore alle imprese produttrici, tra cui la fissazione del prezzo di
rivendita al pubblico da parte del Ministero delle Finanze, e l’“affidamento del potere di
ripartizione tra le consorziate della produzione occorrente in capo ad un’apposita commissione ...
composta essenzialmente di rappresentanti degli stessi produttori” (cfr. punto 61 dell’ordinanza).
64 “… una significativa possibilità di competizione fra le imprese …” (cfr. punto 59
dell’ordinanza).
65 Pertanto, il Tar formulava un secondo quesito del seguente tenore:
“2) se una normativa nazionale che rimette alla competenza ministeriale la
determinazione della tariffa di vendita di un prodotto, e affida inoltre, ad un consorzio obbligatorio
tra i produttori il potere di ripartire la produzione tra le imprese, possa essere considerata, per quanto
rileva ai fini dell’applicazione dell’art.81, paragrafo 1, del Trattato come una disciplina che lascia
sussistere la possibilità di una concorrenza suscettibile di venire ostacolata, ristretta o falsata da
comportamenti autonomi delle imprese”.
23
conquistare quote di mercato più consistenti, in quanto esse avrebbero dovuto
attenersi in ogni caso al livello di produzione assegnato.
Nel risolvere tale questione in punto di diritto – lasciando al giudice del
rinvio verificare la fondatezza degli aspetti fattuali - la Corte di Giustizia ha
osservato che occorreva stabilire preliminarmente, (i) se la normativa nazionale
lasciasse sussistere la possibilità di una concorrenza suscettibile di essere ancora
limitata da comportamenti autonomi delle imprese, e, in caso affermativo, (ii)
se le eventuali ulteriori restrizioni addebitate alle imprese non fossero di fatto
imputabili allo Stato66.
Nell’affrontare il primo profilo, la Corte ha confermato la sua
precedente giurisprudenza nel senso di una interpretazione decisamente
restrittiva della c.d. State action defence, vale a dire della copertura normativa
di condotte anticoncorrenziali d’impresa, ritenendola ammissibile limitatamente
a quelle condotte specificamente imposte che rappresentino cioè la puntuale
attuazione di una disposizione normativa inequivocabile67, come di recente
confermato anche dal nostro Consiglio di Stato68.
66 Cfr. sentenza CIF, punto 66.
67 Cfr. sentenza CIF, punto 67, con ivi richiamati i precedenti della Corte di
Giustizia. Con riferimento alla conforme giurisprudenza del Tribunale di Primo
Grado, oltre alla sentenza CNSD c. Commissione, causa T-513/93, del 30 marzo 2000,
cit., II-1807, punti 60-61, più di recente, si vedano le seguenti sentenze: causa T-
65/99, Strintzis Lines Shipping SA c. Commissione, sentenza dell’11 dicembre 2003, punti
199 e ss., causa T-66/99, Minoan Lines SA c. Commissione, sentenza dell’11 dicembre
2003, punti 176 e ss., non ancora pubblicate in Raccolta.
68 Nella decisione del 12 novembre 2003, n.7243, Autorità c. Cipar ed altri il
Consiglio di Stato, VI, ha espressamente condiviso un approccio estremamente
restrittivo della State action defence laddove è stato chiarito che “l’incertezza del quadro
giuridico non può rendere lecita la condotta anticoncorrenziale che si realizza concordando, prima
della gara, il tenore delle offerte, anche quando tale tenore sia quello previsto da una norma interna
vigente in un certo momento storico” ed ancora che“il disposto legislativo che imponga una condotta
anticoncorrenziale rileva solo come causa scriminante dell’illecito, quando l’esigenza di conformarsi al
precetto non lasci al soggetto alcun margine di autonomia, neppure quanto alle modalità di
adempimento”. Con ciò, il Consiglio di Stato sembra aver correttamente riformato
quell’orientamento espresso dalla stessa Sezione nella decisione 20 luglio 2001, n.4053,
in relazione alla decisione dell’Autorità nel caso Accordi per la fornitura dei carburanti,
nella quale invece erano state ritenute lecite condotte che, sebbene avessero le
caratteristiche di pratiche concordate, si inscrivevano “in un sistema normativo, che, seppur
non fornisce una copertura totale alle condotte oggettivamente anticoncorrenziali” offriva “gli
strumenti per l’adozione di condotte parallele, aventi di mira il profitto di tutti gli operatori”. Da
24
In tale ottica, la Corte ha ribadito che la concorrenza dei prezzi non è la
sola forma efficace di concorrenza69, né quella cui si debba dare in ogni caso la
preminenza assoluta. Di conseguenza, la fissazione preliminare dei prezzi di
vendita dei fiammiferi da parte dello Stato di per sé non escludeva, nel caso de
quo, che la concorrenza si potesse sviluppare attraverso altre variabili (es.
qualitative), anche se in maniera limitata.
Inoltre, la legge italiana pur attribuendo al CIF il potere di ripartire la
produzione tra le imprese consorziate, non definiva – per così dire “ a monte”
– quali fossero i criteri d’interesse pubblico e le modalità “in base ai quali tale
ripartizione deve avvenire”, di fatto, delegando al CIF l’esercizio di tale potere
alla sua discrezione.
Infine, il monopolio commerciale del CIF risultava essere stato abolito
nel 1993, cosicché da allora in poi la ripartizione della produzione di fiammiferi
rappresentava una libera scelta delle imprese.
Pertanto, secondo la Corte, sussisteva un margine di autonomia delle
imprese nel determinare le proprie condotte, pur in un contesto concorrenziale
certamente limitato dalla normativa di settore istituiva del CIF.
A riprova di ciò, osserva la Corte, l’Autorità nella sua istruttoria aveva
accertato l’esistenza, sia di un sistema di cessioni fisse e temporanee di quote di
produzione tra le imprese, sia di accordi sugli scambi di produzione effettuati
tra le imprese70.
Un ulteriore aspetto merita una particolare sottolineatura.
La Corte, infatti, ha rilevato come dal fascicolo dell’istruttoria
dell’Autorità non emergessero elementi tali da consentire di escludere che le
decisioni del Consorzio CIF fossero soggette all’applicazione dell’art.81.1 CE,
ultimo, si veda anche Tar del Lazio, I, sentenza 29 ottobre 2003, n.9203, nel caso
Variazione di prezzo di alcune marche di tabacchi.
69 Cfr. Sentenza 25 ottobre 1977, causa 26/76, Metro c. Commissione, Racc.
1875, punto 21.
70 Anche la Commissione UE nelle sue osservazioni scritte alla Corte aveva
sottolineato l’esistenza di una quota fissa del 15% riservata alle importazioni, nonché
ad un accordo tra CIF e Swedish Match, in base al quale dal 1994 l’impresa svedese si
impegnava a non penetrare direttamente sul mercato italiano ma al tempo stesso
forniva ingenti quantità di fiammiferi per la commercializzazione in Italia da parte del
CIF stesso.{mospagebreak}
25
neppure per effetto dell’intervento di un atto di approvazione da parte della
pubblica autorità. Sul punto, la sentenza ripercorre i passaggi dell’analisi svolta
dall’Autorità che a sua volta aveva applicato i principi consolidati della
giurisprudenza comunitaria71.
Ed invero, come si è visto, la Commissione ex art. 4 formalmente
incaricata della ripartizione delle quote di produzione tra le imprese (che
deliberava a maggioranza semplice) era libera di agire nell’interesse esclusivo
delle imprese consorziate, in quanto i suoi componenti non erano, infatti,
qualificabili come “esperti indipendenti”72.
Inoltre – ha osservato la Corte - su tali decisioni della Commissione ex
art. 4 non risultava esserci stato (a valle) alcun “effettivo potere di controllo” da parte
delle pubbliche autorità73.
Questa notazione è di particolare rilievo in quanto – specie se letta
congiuntamente ad altre parti della sentenza in commento (punto 7) e del
provvedimento dell’Autorità (paragrafo 186) - conferma una particolare
attenzione dei giudici di Lussemburgo non tanto alla presenza, meramente
formale, di meccanismi di successiva comunicazione o approvazione di
decisioni d’impresa da parte di pubbliche autorità, quanto all’effettività del potere
di determinazione/controllo in capo ad autorità pubbliche nel suo concreto
svolgersi74. In questi termini, questo passaggio della sentenza in commento
71 Per una disamina di questi principi si rinvia a M. Todino, P. Cassinis,
“Misure normative e applicabilità alle imprese della disciplina della concorrenza - Recenti sviluppi
giurisprudenziali”, in Concorrenza e Mercato, 8/2000, 381.
72 In vero quattro dei suoi cinque membri erano rappresentanti dei produttori
e il voto contrario del suo presidente, unica espressione di un interesse pubblico
(essendo egli un funzionario dell’Amministrazione dei Monopoli di Stato), non poteva
quindi impedire decisioni che fossero espressione delle esigenze delle imprese
consorziate. Inoltre, sempre con riferimento alla qualificazione della ripartizione della
produzione dei fiammiferi come condotta rilevante ex art. 81.1 CE, la Corte ha
sottolineato la circostanza che dall’istruttoria dell’Autorità emergesse che il compito di
ripartizione della produzione di fatto non fosse neppure svolto dalla Commissione ex
art.4 (a ciò preposta dalle norme rilevanti), ma da altra commissione per il rispetto
delle quote, costituita unicamente da membri del CIF, sulla base di accordi definiti
dalle imprese consorziate.
73 Cfr. punto 78 della sentenza CIF (sottolineatura aggiunta).
74 In proposito, l’Avvocato Generale nelle sue conclusioni aveva osservato
“che il fatto che gli accordi anticoncorrenziali siano comunicati ed autorizzati da una pubblica
autorità non rappresenta necessariamente un fattore decisivo” (punto 71), citando in proposito
26
esprime la medesima ratio sottesa alla sentenza Librandi75 nella quale la Corte
aveva esplicitamente sottolineato l’esigenza che il giudice del rinvio accertasse
che in pratica ed in concreto i pubblici poteri non avessero abdicato alle proprie
prerogative “regolamentari” a vantaggio degli operatori privati 76.
In ultima analisi, quindi, nel caso di specie, la Corte, basandosi su
quanto emerso dall’istruttoria condotta dell’Autorità, ha escluso che avesse
“carattere pubblico” l’attività di ripartizione della produzione dei fiammiferi da
parte del CIF, tra l’altro, perché (i) il potere di ripartizione della produzione tra
i consorziati era attribuito ad un organo (la Commissione ex art. 4) in
prevalenza espressione delle stesse imprese ed il cui agire non era vincolato da
criteri di interesse pubblico, in un contesto in cui (ii) erano carenti eventuali
forme di effettivo controllo (ed eventuale rideterminazione) da parte dei
pubblici poteri in relazione alle decisioni del predetto organo consortile77.
La Corte, quindi, nella sentenza in commento ha confermato la
necessità di una verifica approfondita e non meramente formale del ruolo
svolto rispettivamente dagli operatori privati e dai pubblici poteri nell’adozione
di decisioni che incidono sul comportamento delle imprese sul mercato78. La
la giurisprudenza BNIC/Clair (sentenza del 30 gennaio 1985, causa 123/83, Racc.
391, punti 22-23), richiamata dall’Autorità nel suo provvedimento. Jacobs aveva
inoltre sottolineato che, nel caso di specie, “il controllo esercitato effettivamente
dall'Amministrazione dei Monopoli di Stato non sembra essere particolarmente intenso”.
75 Cfr. Corte di Giustizia, sentenza 1 ottobre 1998, causa C-38/97, Librandi,
cit., punto 36.
76 Incidentalmente, si osserva che nella sentenza nel caso Arduino, citata, la
Corte di Giustizia non abbia avuto cura di ammonire il giudice del rinvio di verificare
se in concreto la tariffa forense proposta dal CNF fosse stata oggetto di un effettivo
potere di determinazione da parte dei pubblici poteri, apparentemente, in quanto in
quel caso sussistevano elementi fattuali che dimostravano come il Ministero di Grazia
e Giustizia fosse intervenuto sulla proposta tariffaria del CNF, modificandola prima di
approvarla (cfr. punti 10 e 40). In senso critico, si veda tuttavia B. Nascimbene e S.
Bastianon, Avvocati, Diritto comunitario e diritto nazionale: recenti orientamenti della Corte di
Giustizia, in Corriere Giuridico, 5/2002, 602 ss.. Sulla medesima sentenza si veda
anche il commento di V. Vigoriti, in Contratto e Impresa/Europa, 2/2002, 805 ss. Si
segnala, infine, la sentenza della Corte di Cassazione, II Sez., del 7 marzo 2003, in
Foro It., 2003, I, 1759, (con nota di S. Bastianon) che ha dato attuazione ai principi
della sentenza della Corte nel caso Arduino.
77 Si veda in proposito anche la sentenza della Corte di Giustizia 19 febbraio
2002, causa C-309/99, Wouters, Racc. I-1577, punto 68.
78 L’iter argomentativo ora brevemente ripercorso culmina con la soluzione
del secondo quesito del Tar nei seguenti termini:
27
medesima linea interpretativa ha costantemente ispirato l’azione dell’Autorità79
e della Commissione Europea80.
7. Il test della disapplicazione nella sentenza CIF.
La sentenza in esame, pur nella complessità delle questioni affrontate,
ha l’indubbio pregio della chiarezza e della linearità argomentativa. Da essa, che
a sua volta fa riferimento a consolidati precedenti giurisprudenziali, sembra
quindi possibile trarre una sorta di test di “disapplicazione” ex artt. 10, 81-82
CE da parte di un’autorità nazionale di concorrenza competente ad applicare
anche gli articoli 81 e 82 CE, individuando gli elementi che appaiono,
rispettivamente, necessari e non necessari, a tal fine.
Tra gli elementi necessari possono indicarsi i seguenti:
i) che vi siano delle disposizioni legislative o regolamentari emanate dagli
Stati membri, intese in senso ampio81.
ii) Spetta al giudice del rinvio valutare se una normativa nazionale come quella di cui alla
causa principale, che rimette alla competenza ministeriale la determinazione del prezzo di vendita al
dettaglio di un prodotto e affida, inoltre, ad un consorzio obbligatorio tra i produttori il potere di
ripartire la produzione fra le imprese, possa essere considerata, per quanto rileva ai fini
dell’applicazione dell’art. 81, n.1, CE, come una disciplina che lascia sussistere la possibilità di una
concorrenza suscettibile di venire ostacolata, ristretta o falsata da comportamenti autonomi di quelle
imprese.
79 Per una breve rassegna della casistica si rinvia a M. Todino, P. Cassinis,
“Misure normative e applicabilità alle imprese della disciplina della concorrenza - Recenti sviluppi
giurisprudenziali” , cit.
80 Sul punto si veda da ultimo la posizione espressa della Commissione nella
recente Comunicazione, Report on Competition in Professional Services, del 9 febbraio 2004
(COM(2004)83 final), in particolare, ai punti 86-87.
81 Benché questo aspetto non venga affrontato direttamente dalla sentenza in
commento, appare utile richiamare l’orientamento della Corte di Giustizia relativo
all’applicazione dell’art. 86 (ex art.90 CE), volto a dare un’accezione ampia al termine
“misura” di Stato, tale da ricomprendere anche provvedimenti adottati da autorità
locali; in tal senso si veda, ad esempio, la sentenza del 4 maggio 1988, causa 30/87,
Bodson c. Pompes Funèbres, Racc. 2479. In dottrina, si veda anche R. Whish, Competition
Law, 2003, 222.
Inoltre, la Corte di Giustizia ha chiarito che il contrasto tra disposizioni di
diritto interno e norme comunitarie – che può dar luogo alla disapplicazione delle
prime – può riguardare anche provvedimenti amministrativi (cfr. sentenza 7 luglio
1981, causa 158/80, Rewe, Racc. 1805, punto 43). E’ stato altresì chiarito che “le
28
ii) che tali disposizioni impongano, agevolino la conclusione di accordi in
contrasto con l’art. 81 CE o pratiche abusive in contrasto con l’art.82 CE, o ne
rafforzino gli effetti, ovvero tolgano alla propria normativa il suo carattere pubblico
delegando ad operatori privati la responsabilità di adottare decisioni di intervento in
materia economica (elemento ampio).
iii) che, quindi, si sia in presenza di comportamenti d’impresa in contrasto con
gli artt. 81-82 CE. In particolare, è necessaria una condotta delle imprese sul
mercato che oggettivamente integri una infrazione agli artt. 81-82 CE
(quindi, un’intesa o un abuso imposto, facilitato o rafforzato negli effetti da una
norma, ovvero posto in essere a seguito della delega di una potestà di
regolamentazione pubblica ad un organismo privato).
iv) che la disapplicazione sia attuata dall’autorità di concorrenza
nell’ambito di una procedura istruttoria finalizzata all’accertamento dell’illecito
e ad ordinarne la cessazione (“inchiesta”82) avente ad oggetto
comportamenti d’impresa rilevanti ex art. 81-82 CE.
Viceversa, non necessaria alla predetta disapplicazione è:
v) la imputabilità/sanzionabilità delle imprese, che non sussiste laddove
una norma abbia imposto in senso stretto alle imprese un determinata condotta
infrattiva degli artt.81-82 CE. Mancando una condotta pregressa autonoma delle
imprese, le predette disposizioni non sono infatti applicabili nei confronti delle
stesse83.
La predetta imputabilità/sanzionabilità sussiste, tuttavia, anche con
riferimento alle condotte pregresse, laddove la norma nazionale (contrastante
con gli artt. 10, 81-82 CE) lasci un margine, anche ristretto, di discrezionalità
ed autonomia alle imprese nel darvi attuazione. In tal caso, l’esistenza di un
contesto giuridico in cui determinate norme nazionali - che, ad esempio,
disposizioni amministrative di diritto interno [in contrasto con una disposizione comunitaria,
n.d.r.] … non includano unicamente norme generali ed astratte, ma anche provvedimenti
amministrativi individuali e concreti” (sentenza del 29 aprile 1999, causa 224/97, Ciola, cit.,
punti 31-32).
82 Cfr. punto 50 della sentenza CIF. Al di fuori di un’istruttoria, sarebbe pur
sempre possibile per l’Autorità usare i propri poteri di segnalazione previsti dalla legge
n.287/90 (artt. 21, 22) per evidenziare il contrasto di una norma nazionale con il
diritto comunitario.
83 Cfr. punti 53-57, 67 della sentenza CIF.
29
facilitino comportamenti anticoncorrenziali delle imprese - può tuttavia
costituire una circostanza attenuante da valutare ai fini della quantificazione
della sanzione84.
8. La disapplicazione nel contesto della riforma della modernizzazione
La sentenza della Corte nel caso CIF che, come ricordato, ha tenuto
conto del disegno uscito da Maastricht di una maggiore integrazione
economica basata su di una più forte politica di concorrenza, va collocata
necessariamente nel contesto della riforma introdotta dal citato Reg. CE
1/200385 recante la c.d. “modernizzazione” nelle modalità di attuazione degli
art. 81-82 CE, estendendo esplicitamente e pienamente le competenze delle
autorità di concorrenza e dei giudici nazionali nell’applicazione in via
decentrata le norme del Trattato86.
La sentenza in esame, infatti, è certamente funzionale al perseguimento
degli obiettivi della riforma ed anzi ne rafforza gli effetti87.
Ed invero, la sentenza chiarisce che le autorità di concorrenza
nazionali, siano esse autorità amministrative o giudici88, hanno il
potere/dovere di disapplicare, nell’ambito dei procedimenti di accertamento da
esse svolti e con efficacia tra le imprese interessate, le norme nazionali
contrastanti con il combinato disposto degli artt. 3, 10, 81-82 CE89. Come
noto, il medesimo potere/dovere spetta, per costante giurisprudenza90, alle
84 Cfr. punto 57 della sentenza CIF.
85 Come noto, questa riforma è applicabile dal 1° maggio 2004, data che
segna anche l’allargamento dell’Unione Europea, nonché l’entrata in vigore del
Regolamento del Consiglio n.139/2004 di riforma del controllo sulle concentrazioni
(GUUE L 24 del 29.1.2004).
86 Cfr. artt. 5-6 del Reg. 1/2003.
87 Non a caso, della sentenza CIF è fatta espressa menzione nel pacchetto
delle comunicazioni attuative del Reg. 1/2003 (c.d. “pacchetto modernizzazione”).
88 Cfr. art. 35 del Reg. 1/2003.
89 In tali casi, come detto, non sarà possibile imporre sanzioni alle imprese
limitatamente a quelle condotte pregresse, poi accertate come anticoncorrenziali, che
erano strettamente imposte dalle norme nazionali oggetto di disapplicazione. (cfr.
sentenza della Corte di Giustizia, CIF, pt. 53).
90 Cfr. tra le più risalenti, Corte di Giustizia, sentenza 9 marzo 1978, causa
106/77, Simmenthal, Racc. 629, punto 24; tra le più recenti, Corte di Giustizia, sentenza
30
corti nazionali, anche laddove se non agiscono in qualità di autorità di
concorrenza ex art. 35 del Regolamento.
Ciò senza dubbio potrà concorrere ad accrescere l’efficace applicazione
delle regole di concorrenza comunitarie all’interno dell’UE (obiettivo generale
perseguito esplicitamente dal Reg. CE 1/200391), nel senso di rendere
possibile (e doveroso) per le autorità nazionali di concorrenza – e ferme
restando le competenze ed il ruolo della Commissione stabilite dal Trattato CE
- non solo accertare (ed eventualmente sanzionare) le condotte d’impresa
contrastanti con gli artt. 81-82 CE, ma anche apprezzare la compatibilità con la
disciplina comunitaria della concorrenza (al fine di preservarne l’effetto utile) di
normative nazionali che sono intimamente legate alle predette condotte, tanto
da, a seconda dei casi, imporle, agevolarle, rafforzarne gli effetti, ovvero
delegare ad operatori privati la responsabilità di adottare decisioni di intervento
in materia economica. La possibilità di disapplicare le norme nazionali, alle
condizioni dianzi indicate, rappresenta una modalità ulteriore in cui può
esplicarsi la “modernizzazione” dell’enforcement degli artt. 81- 82 CE e la loro
efficace applicazione decentrata, contribuendo ad eliminare gli ostacoli che
possono frapporsi, sul piano delle regolamentazioni nazionali, alla creazione di
mercati sempre più integrati nell’Unione Europea allargata a venticinque paesi.
Peraltro, nei casi che per le loro caratteristiche faranno sorgere il
problema di disapplicare – anche da parte dei giudici - norme nazionali per loro
contrasto con il combinato disposto degli artt. 3, 10, 81-82 CE, la sussistenza
del requisito, pur necessario ai fini dello stesso Reg. 1/2003, del pregiudizio al
commercio tra Stati membri non rappresenterà presumibilmente un serio
ostacolo. La nozione di pregiudizio al commercio, infatti, benché la
giurisprudenza della Corte non sia stata del tutto univoca sul punto, tenderà
presumibilmente ad essere interpretata in maniera sempre più estensiva fino a
riguardare anche condotte poste in essere in ambiti sub-nazionali, che in base
ad una serie di fattori obiettivi, di fatto o di diritto, possano avere un’influenza
sensibile – anche potenziale o indiretta - sui flussi commerciali tra gli Stati
8 giugno 2000, causa C-258/98, Carra, Racc. I-4217, punto 16. Si veda anche la
sentenza CIF in commento, punto 49.
91 “Per garantire un’effettiva applicazione delle regole di concorrenza comunitarie sarebbe
opportuno coinvolgere in maggior misura le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri. A
tal fine, ad esse dovrebbe essere conferito il potere di applicare il diritto comunitario” (considerando
6)
31
membri, come indicano le recenti linee direttrici della Commissione sulla
nozione di pregiudizio al commercio tra Stati membri92.
Sotto un diverso profilo, occorre sottolineare che il nuovo
Regolamento, comporta che i procedimenti nazionali nei quali si faccia
applicazione degli artt. 81-82 CE, siano soggetti a taluni obblighi informativi
nei confronti della Commissione e della rete delle autorità di concorrenza
nazionali, sia in fase di avvio che in fase di conclusione della procedura (cfr. art.
11, paragrafi 3 e 4, Reg. 1/2003). Questi obblighi sembrano doversi applicare
anche in relazione a quei procedimenti istruttori condotti da un’autorità
nazionale nei quali si prospetterà un problema di contrasto delle normative
nazionali con il combinato disposto degli articoli 3, 10, 81-8293. Questo
meccanismo, come accennato, consentirà quindi alla Commissione di venire
tempestivamente a conoscenza delle valutazioni svolte dall’autorità di
concorrenza nazionale procedente, nonché, in casi eccezionali e previa
consultazione, di intervenire ed avocare a sé il caso (ex art.11, paragrafo 6, Reg.
1/2003), laddove ritenga che l’interpretazione degli artt. 81-82 CE accolta
dall’autorità procedente sia, nel caso di specie, palesemente contrastante con i
principi del diritto comunitario della concorrenza94. Un ulteriore effetto
virtuoso di tale meccanismo di informazione reciproca sui casi 81-82 CE
potrebbe essere quello, per così dire, di “cross-fertilization”, vale a dire di indurre
la Commissione (ex art.226 CE) o le altre autorità nazionali di concorrenza ad
attivare i loro rispettivi poteri laddove esse riscontrino l’esistenza negli
ordinamenti nazionali di norme restrittive della concorrenza nel senso sopra
92 Cfr. in particolare, la sezione III delle linee direttrici in GUUE C101 del
27.4.2004.
93 Peraltro, l’obbligo della autorità nazionali di comunicare alla Commissione,
con almeno 30 giorni di anticipo, gli schemi delle decisioni che intendono adottare
riguarda solo quelle decisioni con le quali viene ordinata la cessazione di un’infrazione,
si accettano impegni, ovvero si revoca l’applicazione di un regolamento d’esenzione
per categoria.
94 In relazione ai criteri e circostanze che dovrebbero presiedere l’esercizio
del potere di avocazione della Commissione si veda, oltre Dichiarazione Congiunta
sottoscritta all’atto di approvazione del Regolamento 1/2003, anche la futura
comunicazione della Commissione sulla cooperazione tra autorità di concorrenza
all’interno della rete.
32
indicato (ad esempio, in materia di servizi professionali95), analoghe a quelle
analizzate dall’autorità procedente96.
Infine, la sentenza CIF, nella misura in cui ha riconosciuto
espressamente alle autorità nazionali di concorrenza un potere-dovere di
disapplicazione delle norme nazionali contrastanti con gli artt.3, 10 e 81-82 CE,
di fatto potrebbe in taluni casi influire sul meccanismo di allocazione dei casi
nell’ambito della rete delle autorità di concorrenza, in quanto laddove si
manifesti l’ipotesi di una normativa nazionali contrastante con i predetti articoli
del Trattato CE, l’intervento di una determinata autorità di concorrenza
nazionale potrebbe risultare più efficace stante il suo potere diretto di
disapplicazione nel corso di una propria istruttoria, nonché la sua migliore
posizione per intervenire 97.
95 Sul punto si veda, l’analisi svolta nella citata Comunicazione della
Commissione, Report on Competition in Professional Services, cit., nella quale è più volte
citata la sentenza CIF come parte dello strumentario giuridico per superare assetti
normativi nazionali contrastanti con le norme di concorrenza del Trattato, anche
nell’ambito della nuova rete delle autorità di concorrenza - ECN (cfr. in particolare,
punto 79, 81 ss., 99 ss.).
Incidentalmente si osserva che il settore dei servizi professionali ha costituito
l’oggetto anche di una serie di recenti rinvii pregiudiziali alla Corte di Giustizia da
parte di giudici italiani: si veda l’ordinanza del 21 ottobre 2003 della Corte d’Appello di
Milano, I Sez., relativamente alla compatibilità con alcune norme del Trattato CE (tra
cui gli artt. 10, 82 e 86) delle norme nazionali che riservano alcune attività di
consulenza fiscale ai CAF (C-451/03); si veda anche l’ordinanza di rinvio del Tar della
Lombardia, III Sez., del 26 maggio 2003, n.91 sulla compatibilità della disciplina
italiana relativa agli esami di Stato degli avvocati con gli artt. 10, 81 CE (C-250/03);
ancora più di recente, si veda l’ordinanza di rinvio dell’11 febbraio 2004 della Corte
d’Appello di Torino, IV Sez., tra l’altro, sulla compatibilità della disciplina relativa alla
inderogabilità delle tariffe degli avvocati con gli artt. 10, 81-82 CE (C-94/04).
96 Un’ulteriore considerazione è legata al fatto che, come noto, il nuovo
regolamento comporterà l’applicazione diretta anche dell’art.81.3 CE da parte delle
istanze nazionali, nell’ambito del c.d. sistema dell’”eccezione legale”. Ciò, per così dire,
“arricchirà” il test dell’eventuale disapplicazione della normativa nazionale in quanto
l’autorità nazionale sarà tenuta a valutare se la condotta d’impresa presa in
considerazione, ancorché in ipotesi imposta o agevolata da una norma nazionale, sia
non solo restrittiva ex art. 81.1 CE, ma soddisfi altresì le condizioni di cui all’art.81.3
CE, condizioni la cui ricorrenza sarà onere delle imprese interessate dimostrare (cfr.
art.2, Reg. 1/2003). Va peraltro osservato che problemi di disapplicazione sorgeranno
per lo più in relazione a pratiche anticoncorrenziali per oggetto nelle quali il verificarsi
delle condizioni dell’art.81.3 CE è di norma assai problematica.
97 In proposito si veda la Comunicazione della Commissione, Report on
Competition in Professional Services, cit., punto 100.
33
Un siffatto potere di disapplicazione da parte di un’autorità di
concorrenza sarebbe peraltro complementare - oltre naturalmente a quello dei
giudici e di altri organi amministrativi nazionali - al potere della Commissione e
degli Stati membri di avviare una procedura d’infrazione ex articoli 226-277 del
Trattato CE98.
9. Conclusioni.
La sentenza in commento è certamente assai importante sul piano
sistematico ed istituzionale.
Essa, infatti, oltre a confermare che il combinato disposto degli articoli
3g, 10, 81-82 CE rappresenta un parametro di legalità delle disposizioni
legislative o regolamentari nazionali che siano tali da rendere inefficaci le regole
di concorrenza applicabili alle imprese, ha anche chiarito, in linea con la
precedente giurisprudenza, gli ambiti di intervento di un’autorità nazionale di
concorrenza che, nel dare applicazione agli artt. 81-82 del Trattato CE, si
confronti con siffatti assetti normativi nazionali. L’obbligatorietà della
disapplicazione, alle predette condizioni, da parte delle autorità nazionali di
concorrenza rappresenta indubbiamente un arricchimento dello strumentario a
loro disposizione per un efficace enforcement delle norme comunitarie di
concorrenza in sede sempre più decentrata, nella prospettiva dell’entrata in
vigore del Reg. 1/2003. In particolare, essa consentirà di intervenire - seppure
con la prudenza che tale tipologia di intervento certamente richiede - per
superare gli ostacoli, eventualmente creati dalle regolamentazioni nazionali, al
dispiegarsi delle dinamiche concorrenziali in mercati sempre più integrati
all’interno dell’Unione, nell’interesse finale dei consumatori 99.
La schematicità e chiarezza della sentenza ha, come visto, consentito di
abbozzare una sorta di test per tale disapplicazione, che forse potrà essere di
qualche utilità in sede applicativa, anche da parte dei giudici.
98 Detta complementarietà è stata sottolineata nel citato Report on Competition
in Professional Services, punto 89.
99 Cfr. G. Tesauro, Riforma della regolazione e concorrenza: esiste un consenso politico?,
cit..
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La sentenza CIF – a seguito della quale, come detto, il Tar del Lazio ha
recentemente confermato la legittimità del provvedimento dell’Autorità
relativamente ad entrambi i profili oggetto del rinvio pregiudiziale - si segnala
anche perché individua un punto di equilibrio per quanto riguarda la certezza
del diritto delle imprese, in relazione a situazioni nelle quali le loro condotte,
oggettivamente anticoncorrenziali, siano state specificamente imposte da
disposizioni normative nazionali, esentandole per il passato, dalle conseguenze
giuridiche che da tali condotte potrebbero loro derivare.
Infine, con riguardo alla imputabilità delle violazioni antitrust, la Corte
ha confermato un approccio che è, per un verso, restrittivo nell’identificare
ipotesi di esclusione, e per altro verso, non astratto e formalista nell’identificare
condotte private pur nell’ambito di iter decisionali che contemplino anche
l’intervento di pubbliche autorità.
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