Avvocati part time alle Sezioni Unite della Cassazione il 9 aprile 2013. In decisione 9 cause...

(da www.servizi-legali.it )

Il 9 aprile 2013 s'è tenuta innanzi alle Sezioni Unite Civili della Cassazione, presiedute da Roberto Preden, una udienza importante per i c.d. "avvocati part time" (dipendenti pubblici a part time ridotto, iscritti negli albi forensi in forza della l. 662/96, art. 1, commi 56 e ss.). Sono state trattate e trattenute in decisione 9 cause.

La memoria depositata dall'Avv. Maurizio Perelli in vista dell'udienza del 9 aprile 2013 innanzi alle Sezioni Unite Civili della Cassazione a difesa delle ragioni dei c.d. avvocati part time la puoi leggere di seguito, cliccando su "LEGGI TUTTO" ...

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SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI
r.g. 10126/2012 – udienza 9/4/2013

Avv. G.M.C. (difesa da Avv. Maurizio Perelli)
contro
Consiglio Ordine Avvocati Roma

Relatore: Mazzacane Vincenzo

MEMORIA DI PARTE RICORRENTE IN VISTA DELL'UDIENZA DEL 9 APRILE 2013.

La sentenza della Corte costituzionale n. 166/2012 ha dichiarato infondate le questioni di legittimità costituzionale degli articoli 1 e 2 della l. 339/03, sollevate dalle SS.UU. della Cassazione con ordinanza 24689/10, sia in relazione agli artt. 3, 4, 35 e 41 della Costituzione, sia in riferimento al parametro della ragionevolezza intrinseca di cui all'art. 3, secondo comma, della Costituzione.
Però le questioni di legittimità costituzionale decise dalla Corte costituzionale con sentenza n. 166/12 oggi -a distanza di anni dall'ordinanza di rimessione delle SS.UU. che all'epoca potè ritenerle rilevanti- non appaiono più decisive , soprattutto ai fini della decisione d'un ricorso, come quello promosso dall'Avv. G.M.C. Perelli, che, avverso sentenza del CNF in gran parte sovrapponibile a quella che dette luogo all'incidente di costituzionalità, propone molti motivi di ricorso ulteriori o "aggiornati" rispetto a quelli che le SS.UU. poterono esaminare prima di sollevare q.l.c. con detta ordinanza 24689/10 (ad es., vedasi nel ricorso dell'Avv. G.M.C. Perelli, all'interno del motivo 1 bis di ricorso, a pag. 39 e 40, la prospettazione del rilievo da riconoscere, a fini interpretativi della l. 339/03 e dell'art. 16 del rdl 1578/1933, alla sentenza della Corte costituzionale n. 13 del 24/1/2012) .
La sentenza della Corte costituzionale 166/12 non potrà pregiudicare l'accoglimento del ricorso dell'Avv. G.M.C. Perelli se solo si consideri che, dopo l'ordinanza di rimessione delle SS.UU. n. 24689/10 sono intervenute rilevantissime ragioni che fanno ritenere non decisive le q.l.c. con detta ordinanza sollevate e impongono l'accoglimento del ricorso in esame.
Tra tante ragioni che di seguito si espongono, si vogliono subito evidenziare:

A) il fatto che la nullità radicale della sentenza impugnata, per mancanza nel CNF delle essenziali qualità di imparzialità e terzietà del giudice (evidenziate carenti nel motivo decimo di ricorso), risulti confermata dagli approdi della giurisrudenza e del diritto positivo in materia di regolazione delle professioni.
Al riguardo, quanto alla giurisprudenza si esaminerà, di seguito, quella della delle SS.UU. della Cassazione (ad esempio, ordinanza n. 6529/10), quella della Corte europea dei diritti dell'uomo (ad esempio, sentenza 24/5/2011 nel caso Onorato/Italia; e sentenza 27/9/2011 nel caso Menarini/Italia), quella della Corte di giustizia (ad esempio, sentenza 19/12/12 in causa C.363/11, in linea con sentenza 19/9/09 in causa C-50604).
Quanto, invece, agli approdi della regolazione legislativa delle professioni c.d. "regolamentate" si analizzerà, di seguito, ad esempio, il valore sistematico dell'art. 8, comma 8, del DPR 137/2012.

B) il fatto che siano evidentemente non condivisibili le argomentazioni della sentenza della Corte costituzionale n. 166/12 con le quali quella Corte ha respinto la richiesta (che le era stata rivolta dall'Avv. Maurizio Perelli, parte nel giudizio a quo) di dichiarare che l'art. 14-bis della l. 11/2005 impedisce di fare applicazione della l. 339/03. Già dalla non condivisibilità delle argomentazioni della detta sentenza 166/12 risulta confermata la manifesta fondatezza del motivo di ricorso di cui a pag. 7, 8 e 9 del ricorso dell'Avv. G.M.C. Perelli, con cui si censura la sentenza del CNF per violazione dell'art. 14-bis della l. 11/2005 in tema di "discriminazione al rovescio" dell'avvocato italiano (poichè ai sensi di tale disposizione il CNF non avrebbe dovuto fare applicazione dell'art. 2 della l. 339/03). Ma non basta: ormai le SS.UU. dovranno accogliere il ricorso dell'Avv. G.M.C. Perelli anche perchè tenute a non dare applicazione alla l. 339/03 in ossequio all'art. 53, della l. 234/12, "Norme generali sulla partecipazione dell'Italia alla formazione e all'attuazione della normativa e delle politiche dell'Unione Europea", entrato in vigore il 19/1/2013, il quale articolo, intitolato "Parità di trattamento", risulta significativamente innovativo rispetto all'art. 14-bis della l. 11/2005 (legge abrogata dalla l. 234/12) e dovrà essere applicato anche in linea con la giurisprudenza della Corte di giustizia (come, da ultimo, richiamata al punto 39 delle conclusioni depositate dall'Avvocato Generale della Corte di giustizia, Villalon, nella causa C-475/11, il 31/1/2013).

C) il fatto che v'è la necessità, per le SS.UU., di applicare lo ius superveniens nel decidere il ricorso dell'Avv. G.M.C. Perelli. Tale necessità deriva dal fatto che detto ricorso è volto, non solo a rimuovere il provvedimento di cancellazione dall'albo, ma anche, strumentalmente, a regolare un "rapporto di durata", ad ottenere cioè la dichiarazione del dovere in capo al COA di Roma di continuativa e attuale iscrizione all'albo. Lo ius superveniens di cui le SSUU devono fare applicazione consiste nell'abrogazione, ad agosto 2012, della l. 339/03, sia in forza dell'art. 3, comma 5-bis del d.l. 138/11 (in relazione al comma 5, lettera a, del medesimo d.l. 138/11), sia in forza dell'art. 12 del DPR 137/12 (in relazione all'art. 2 del medesimo DPR). Non si dovrà, invece, applicare, in relazione alla cancellazione dall'albo di cui trattasi nella presente causa, l'art. 18, lettera d, della l. 247/12; ciò in forza di quanto prevedono l'art. 65, comma 1, nonchè l'art. 15, comma 2, della stessa legge.

D) il fatto che v'è la necessità, per le SS.UU. -al fine di decidere sui motivi 1bis e 2 del ricorso riguardanti l’interpretazione costituzionalmente orientata della l. 339/2003 e dell’art. 16 del rdl 1578/1933- di valorizzare la sopravvenuta sentenza della Corte Costituzionale n. 13 del 24.01.2012, riguardante i limiti costituzionali alla possibilità di reviviscenza delle leggi abrogate.

Con la presente memoria, insistendo nei motivi tutti di ricorso, si argomenta in particolare affinchè le Sezioni Unite Civili:
1) sollevino q.l.c. dell'art. 56 rdl 1578/1933 e dell'art. 36 l. 247/12 nella parte in cui limitano la giurisdizione delle SS.UU., in caso di ricorso avverso sentenze del CNF, alle censure di incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge (con possibili riflessi sulle censure di insufficienza e contraddittorietà della motivazione e travisamento del fatto di cui ai motivi di ricorso dell'Avv. G.M.C. Perelli primo, terzo bis, quarto, sesto, settimo);
2) preso atto dell'entrata in vigore, in data 2/2/2013, della l. 247/2012, riconoscano e dichiarino che la ricorrente ha diritto a rimanere iscritta all'albo poichè l'art. 18 di tale legge, statuisce che "la professione di avvocato è incompatibile ... con qualsiasi attività di lavoro subordinato anche se con orario di lavoro limitato", e poichè la cancellazione dall'albo dell'Avv. G.M.C. Perelli è avvenuta in forza dell'esistenza d'un rapporto di impiego pubblico e non a seguito di accertamento dello svolgimento, in atto, di una "attività di lavoro subordinato". Si deve ormai abbandonare (in forza dell'incompatibilità "da attività" e non più "da impiego" che s'è introdotta coll'art. 18, lett. D, della l. 247/12) la giurisprudenza che in passsato s'era consolidata nel senso che, ai fini dell’incompatibilità tra la professione di avvocato ed ogni impiego retribuito, non era ritenuta rilevante neppure la natura, subordinata o autonoma, del rapporto di lavoro, bensì la sua relativa stabilità e (sempre che non si trattasse di prestazioni di carattere scientifico o letterario) la sua remunerazione periodica in ragione della continuità del rapporto professionale;
3) preso atto dell'entrata in vigore, in data 2/2/2013, della l. 247/2012, riconoscano e dichiarino che in virtù dell'art. 15, comma 2, e dell'art. 65, comma 1, della l. 247/2012 e fino all'entrata in vigore del regolamento ministeriale che disciplini “i casi di cancellazione” dall'albo forense (nel rispetto della necessaria concessione –richiesta anche da Corte cost. 166/2012- d’un regime transitorio per la tutela dell’affidamento degli avvocati già iscritti all’albo), non è consentito alle SS.UU. confermare cancellazioni dall'albo forense con sentenza che faccia applicazione della normativa di cui alla l. 247/12. In particolare, fino all'adozione di detto regolamento ministeriale, non è consentito che -facendo applicazione delle disposizioni di cui all'art. 18, lettera d, e all'art. 17, comma 9, lettera a (in relazione alla lettera e del comma 1 del medesimo articolo 17), della l. 247/12- si confermi da parte delle SS.UU. la cancellazione dall'albo forense dell'avvocato già iscrittovi e cancellato ai sensi della l. 339/03 il quale svolga anche una qualsiasi attività di lavoro dipendente anche a tempo ridotto. Peraltro, la pronuncia richiesta alla Sezioni Unite non esclude che, in forza dell'entrata in vigore della l. 247/12 in data 2/2/2013, debba ritenersi che da tale data è imposto ai Consigli degli ordini degli avvocati -senza necessità di normativa regolamentare che integri la l. 247/2012- il rigetto delle domande di iscrizione all'albo forense presentate da chi svolga una qualsiasi attività di lavoro dipendente anche a tempo ridotto;
4) riconoscano e dichiarino l'abrogazione della l. 339/03, avvenuta “in ogni caso alla data del 13 agosto 2012”, in forza dell'art. 3, comma 5-bis, del d.l. 138/2011 (in relazione al disposto dell'art. 3, co 5, lett. A, del d.l. 138/11), nonchè confermata dagli artt. 12 e 2 del DPR 137/2012 di riforma delle professioni;
5) conseguentemente dichiarino, facendo consentita applicazione dello ius superveniens, il diritto dell'Avv. G.M.C. Perelli alla continuità di iscrizione all'albo degli avvocati di Roma, senza nessuna soluzione di continuità che sia derivante dalla abrogata l. 339/03, oppure derivante dalla l. 247/2012, non ancora efficace, in tema di cancellazione dagli albi forensi per incompatibilità degli avvocati già ivi iscritti in forza della l. 662/96, art. 1, commi 56 e ss.;
6) in subordine disapplichino, per contrasto col diritto dell'Unione europea, la l. 339/03 e l'art. 18, lettera d, della l. 247/12 (nonchè l'art. 17, comma 9, lettera a, in relazione alla lettera e del comma 1 del medesimo articolo 17 della stessa legge), e in ulteriore subordine propongano quesiti pregiudiziali alla Corte di Giustizia U.E. (anche in forza della sentenza della Corte di Giustizia, Grande Sezione, del 15/1/2013 in causa C-416/10), domandando se il diritto dell'Unione osti a normative come la l. 339/03 e come l'art. 18, lettera d, della l. 247/12, in considerazione: 1) <con riguardo sia alla l. 339/03 sia all'art. 18, lettera d, della l. 247/12> della natura discriminatoria e della sproporzionatezza di tali norme le quali, in mancanza di un apprezzabile pubblico interesse, impediscono l'iscrizione all'albo forense del dipendente pubblico (impiegato e non dirigente) a part time ridotto (30% dell'orario ordinario) e ritengono incompatibile la professione forense con l'impiego pubblico a part time ridotto al 30% dell'ordinario tempo di lavoro; 2) <con riguardo al solo disposto dell’art. 18, lett. D, della l. 247/12> della mancanza di un “motivo imperativo di interesse generale” che possa giustificare la reintroduzione dell’incompatibilità appena abrogata ad agosto 2012, e nonostante l’effetto limitatore della concorrenza che da tale reintroduzione deriva;
7) in subordine sollevino alla Corte costituzionale questione di legittimità costituzionale:
? della l. 339/03 ove non ritenuta abrogata ad agosto 2012,
? oppure dell'art. 18, lettera d, della l. 247/12, ove ritenuto capace di imporre la cancellazione dall'albo dell'Avv. G.M.C. Perelli anche prima dell'entrata in vigore del regolamento ministeriale che, ex art. 15, comma 2, della l. 247/12, disciplini i casi di cancellazione dall'albo forense. Ciò per violazione dei parametri costituzionali già prospettati nell'ambito del motivo di ricorso in Cassazione "quinto bis", ulteriormente avallati dalle sopravvenienze normative (DPR 137/12: artt. 2 e 12; d.l. 138/11: art. 3, comma 5, lettera a, e comma 5-bis; l. 190/2012: art. 1, commi 49 e 50) le quali -anche per quanto insegna la sentenza della Corte costituzionale 166/12, al punto 5.3.2 del "considerato in diritto"- costituiscono un vero e proprio riconoscimento legislativo della posizione di una indebita e incostituzionale (anche ai sensi dell'art. 117, comma 2, lett.e, della Costituzione) restrizione all'accesso e all'esercizio della professione forense, sia ad opera della l. 339/03 (eventualmente ritenuta non abrogata), sia ad opera dell'art. 18, lettera d, della l. 247/12 (eventualmente ritenuto già impositivo d'un dovere di cancellazione d'ufficio dall'albo per incompatibilità);
8) nella denegata ipotesi in cui si ritenga che la l. 339/03 non sia stata abrogata ad agosto 2012 perchè non non posta a tutela dell'interesse alla corretta regolazione della professione forense, bensì posta a tutela del diverso interesse al corretto funzionamento dell'apparato pubblico, sollevino q.l.c. della l. 339/03 per violazione dell'art. 3 Cost. in relazione al parametro della ragionevolezza, stante: a) la compiutezza del sistema (anche disciplinare) di controllo dell’impiegato pubblico, in conseguenza della quale le previsioni di cui alla l. 339/03 appaiono superflue; b) la scelta fatta da l. 190/12, art. 1, commi 49 e 50, di limitare le più incisive misure di inconferibilità di incarichi e di incompatibilità solo a dirigenti e agli amministratori di vertice delle pubbliche amministrazioni e non anche ai semplici impiegati a part time ridotto (scelta da ultimo confermata con decreto attuativo della l. 190/2012); c) il contrasto tra l'effetto della l. 339/03 sulla complessiva spesa per personale impiegatizio della pubblica amministrazione, da una parte, e, dall'altra, le necessità di riduzione di tale spesa e di incremento del part time nelle pubbliche amministrazioni, imposte dalla c.d. spending review e dal necessario rispetto del diritto dell'Unione europea.

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PUNTO A (vedi pag. 1)
A SOSTEGNO DEL MOTIVO DECIMO DI RICORSO, COL QUALE S'E' CENSURATA NULLITA' RADICALE DELLA SENTENZA IMPUGNATA PERCHE' IL CNF E' "NON GIUDICE", DATA LA SUA COMPOSIZIONE, LE SUE MOLTEPLICI ATTRIBUZIONI E LE REGOLE LEGISLATIVE SUL SUO FUNZIONAMENTO CHE NON PERMETTONO DI QUALIFICARLO TERZO E IMPARZIALE RISPETTO ALLE PARTI IN CAUSA.
NECESSITA' DI PROPORRE Q.L.C. DELL'ART. 56 RDL 1578/1933 E DELL' ART. 36 L. 247/12 NELLA PARTE IN CUI LIMITANO LA GIURISDIZIONE DELLE SS.UU. CIVILI DELLA CASSAZIONE -IN MATERIA DI RICORSI AVVERSO SENTENZE DEL CNF- ALLE CENSURE DI INCOMPETENZA, ECCESSO DI POTERE E VIOLAZIONE DI LEGGE.
Nell'ordinanza 24689/2010 con cui le SSUU hanno sollevato q.l.c. della l. 339/03, provocando la sentenza della Corte costituzionale 166/2012, si escluse il vizio di radicale nullità della sentenza (analoga a quella oggetto del presente ricorso), con cui il CNF aveva confermato la cancellazione dall'albo dell’Avv. Maurizio Perelli. Tale vizio di nullità era stato prospettato per ritenuta mancanza in capo al CNF delle essenziali qualità di giudice.
In detta ordinanza di rimessione in Corte costituzionale hanno affermato le SSUU che la coesistenza delle due funzioni amministrativa e giurisdizionale in capo al medesimo soggetto CNF non menoma l'indipendenza del giudice speciale, essendo essa solo menomata nell'ipotesi, non ricorrente nella fattispecie, in cui le funzioni amministrative siano affidate all'organo giurisdizionale in una posizione gerarchicamente sottordinata, essendo in tale ipotesi immanente il rischio che il potere dell'organo superiore indirettamente si estenda anche alle funzioni giurisdizionali.
Le SSUU hanno al riguardo richiamato varie decisioni in tal senso della Corte costituzionale, la più recente del 3/5/2005 n. 9097.
Ebbene, si tratta di giurisprudenza che deve ormai ritenersi superata, a seguito degli approdi della giurisprudenza della Corte di Strasburgo, della Corte di Lussemburgo, delle SS.UU. della Cassazione e anche a seguito della separazione sancita con DPR 137/2012, per la generalità delle professioni "regolamentate" (scissione alla quale non può farsi eccezione per la professione forense) tra organi di gestione amministrativa della disciplina e organi di gestione amministrativa d'altri affari.

Riassumo i dati normativi relativi alla costituzione del CNF secondo le regole anteriori alla l. 247/12 (non rileva nella presente causa il novum che, in tema, prevede la l. 247/12).
Il CNF, secondo la disciplina anteriore alla L. 247/12, è formato da tanti membri quanti sono i distretti di Corte d'appello (art. 1, D.Lgs. P. 21/6/1946, n. 6, che ha modificato il primo comma dell'art. 21 del D.Lgs. 23/11/1944, n. 382).
Gli avvocati degli ordini del distretto eleggono il componente del CNF tra gli avvocati degli ordini del distretto iscritti all'albo degli abilitati al patrocinio innanzi alle giurisdizioni superiori (art. 21, comma 1, D.Lgs. Lgt. 23/11/1944, n. 382).
I componenti del CNF restano in carica tre anni (art. 13, ult. comma, D.Lgs. Lgt. 23/11/1944, n. 382) e sono rieleggibili (art. 15, comma 1, D.Lgs. Lgt. 23/11/1944, n. 382).
Per l'elezione del CNF, a ciascun consiglio dell'ordine territoriale spetta un voto per ogni cento iscritti o frazione di cento, fino a duecento iscritti; un voto ogni duecento iscritti fino a seicento iscritti; un voto ogni trecento iscritti da seicento iscritti in poi (art. 11, D.Lgs. Lgt. 23/11/1944, n. 382).
In caso di parità di voti l'art. 11 richiama l'art. 5 per cui è preferito il candidato più anziano per iscrizione nell'albo dei cassazionisti (vedasi Cons. Stato, n. 741/1971) e tra coloro che abbiano pari anzianità di iscrizione il maggiore di età (art. 11, D.Lgs. 23/11/1944, n. 382).

Nella legge professionale del 1933 non si prevede affatto una ripartizione delle funzioni disciplinari ed amministrative fra i consiglieri del Consiglio Nazionale Forense (lo stesso potrà evidenziarsi a critica della l. 247/12). Nemmeno si prevede, nella legge del 1933, che una tale separatezza soggettiva di compiti sia necessariamente stabilita con un successivo regolamento.
Ebbene, è incostituzionale (perchè non garantisce il livello essenziale di terzietà del giudice speciale CNF) non prevedere -nell'attribuire all'unitario CNF sia funzioni amministrative sia funzioni giurisdizionali- che i membri del CNF debbano essere soggettivamente distinti in due gruppi: quelli che svolgono solo le funzioni amministrative del CNF, da una parte, e quelli che svolgono solo le funzioni giurisdizionali del CNF, dall'altra. E' incostituzionale la promiscuità di ruoli, di natura amministrativa e giurisdizionale, che i singoli consiglieri del CNF rivestono.
Si segnala che tale promiscuità di ruoli è stata riconosciuta anche in giurisprudenza (da ultimo, con riferimento alla disciplina anteriore alla l. 247/12, dalla Commissione tributaria provinciale di Roma, con sentenza n. 325/2012, depositata l'8/10/2012, in tema di debenza, da parte degli avvocati non cassazionisti, del contributo al CNF per il funzionamento del medesimo come giudice e come amministratore. Scrive, infatti, la Commissione tributaria: "... l'ammontare dei contributi da corrispondere al CNF non risultano in alcun modo, determinati dalla legge, né determinabili in base a parametri tecnici, né è dato ricavarne indicazioni dal costo del servizio che, per quanto attiene a quello svolto dal CNF, è un servizio indivisibile").

E' evidente che, a garanzia dell'indipendenza, autonomia e terzietà del giudice speciale C.N.F., sarebbe stato essenziale prevedere proprio con la legge che disciplina nel suo complesso l'ordinamento forense, una tale separatezza soggettiva, con l'individuazione dei soggetti chiamati a svolgere solo la funzione giurisdizionale e altri soggetti chiamati a svolgere solo le (molteplici e di grande portata economica) attività amministrative attribuite CNF, le quali possono (se non generare in concreto) di certo far sospettare sussistenti dei gravissimi conflitti di interesse.

Occorre sottolineare, a conferma del rilevato vizio di costituzionalità, che il DPR 137/2012, di riforma di tutte le professioni regolamentate (e col quale, si noti incidentalmente, anche la legge di riforma della professione forense si sarebbe dovuta coordinare in via di specialità ma non di eccezionalità della regolazione), all'art. 8, comma 8, ribadisce addirittura per i consigli nazionali non giurisdizionali di tutte le professioni l'incompatibilità tra funzioni amministrative e funzioni disciplinari. Dispone, in particolare, il citato comma 8 dell'art. 8 del DPR 137/2012: "I consiglieri dei consigli nazionali dell'ordine o collegio che esercitano funzioni disciplinari non possono esercitare funzioni amministrative. Per la ripartizione delle funzioni disciplinari e ammnistrative tra i consiglieri, in applicazione di quanto disposto al periodo che precede, i consigli nazionali dell'ordine o collegio adottano regolamenti attuativi, entro novanta giorni dall'entrata in vigore del presente decreto, previo parere favorevole del ministro vigilante".

Occorre pure ricordare che il Consiglio di Stato, con parere 3169/2012 (reso sullo schema di D.P.R. di riforma di tutte le professioni regolamentate poi divenuto DPR 137/2012), ha chiarito che è urgente per tutti i giudici speciali (compreso dunque il giudice speciale CNF) l’introduzione di garanzie di terzietà, attraverso la differenziazione soggettiva tra persone fisiche titolari del potere amministrativo e persone fisiche titolari del potere giurisdizionale in materia di disciplina. Ha, in particolare, raccomandato il Consiglio di Stato al Governo di "intraprendere successivamente le idonee iniziative legislative per attuare i principi della riforma anche con riferimento alla composizione dei consigli nazionali con natura giurisdizionale". Con ciò il Consiglio di Stato ha evidenziato al Governo l’urgenza di intervenire in via legislativa perchè (se proprio non si vuole abbandonare la c.d. "giurisdizione domestica" del CNF e degli altri Consigli Nazionali delle professioni che sono anche giudici speciali, chioserei) il "trattamento giurisdizionale" della disciplina e della tenuta degli albi non può certo essere meno garantista del "trattamento amministrativo" della disciplina (quello che la legge di riforma forense vorrebbe realizzare innanzi a organi separati di disciplina: i c.d. Consigli distrettuali di disciplina).

Ebbene, quelle che il Consiglio di Stato ritiene debbano esser introdotte sono garanzie di terzietà e di imparzialità che il giudice speciale CNF che ha emesso la sentenza impugnata dall'Avv. G.M.C. Perelli evidentemente non possiede, in conseguenza delle molteplici attribuzioni giurisdizionali e amministrative che "unitariamente" il medesimo CNF esercita. Sono garanzie essenziali alla funzione giurisdizionale e la loro mancanza integra gravissima e evidentissima incostituzionalità della norma che attribuisce al CNF la giurisdizione sui provvedimenti di tenuta degli albi (quale quello impugnato dalla ricorrente), per violazione dell'art. 111, comma 2, della Costituzione.
Evidentemente il Consiglio di Stato ha ben presenti quali siano i rischi del corporativismo e di una "tutela debole" dell'avvocato innanzi a suoi colleghi. Dalla disciplina vigente in tema di tutela giurisdizionale dell'avvocato avverso le sanzioni disciplinari e avverso i provvedimenti in materia di iscrizione agli albi forensi risulta una tutela debole dell'avvocato, il quale solo innanzi al giudice speciale C.N.F. (senza giudizio d'appello e con limitati spazi per il ricorso in Cassazione) può far valere argomenti fondamentali a sua difesa. Quel che è più grave, però, è che l'unico grado di giudizio che precede (in materia di disciplina degli avvocati e di tenuta degli albi forensi) l'intervento delle Sezioni Unite della Cassazione si svolge innanzi a un giudice speciale della cui terzietà si può fondatamente dubitare: il C.N.F., appunto.
MA NON BASTA.
Affermazioni importantissime in tema di livelli minimi di terzietà, indipendenza e imparzialità del giudice speciale si leggono nella ordinanza n. 6529 del 17/3/2010 delle Sezioni Unite della Cassazione, che si incentra sull'analisi di costituzionalità delle previsioni normative che istituiscono giudici estranei al novero dei "giudici comuni" (ordinari e amministrativi).
Il percorso argomentativo delle Sezioni Unite si svolge alla luce dei criteri di costituzionalità, integrati dalle norme della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo (art. 6 par. 1), quali interpretate dalla Corte di Strasburgo (secondo il procedimento di ingresso nell'ordinamento nazionale precisato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 348 del 2007).
Ebbene, le affermazioni della ordinanza 6529/10 della Cassazione non potranno non determinare (anche) il disconoscimento della natura di giudice nei confronti dei residui giudici speciali della c.d. "giustizia domestica" delle professioni (anche il Consiglio Nazionale Forense che ha emesso la sentenza che ci occupa, per come è disegnato quanto a costituzione e attribuzioni dalla legge professionale del 1933).
Le Sezioni Unite, nell'ordinanza 6529/2010, hanno riconosciuto fondamento costituzionale indiretto al potere della Presidenza della Repubblica di riservare, mediante regolamento, alla propria cognizione interna le controversie di impiego del personale, e -valorizzando, sulla base della giurisprudenza della Corte di Strasburgo, la precostituzione, l'imparzialità e l'indipendenza assicurata, dai regolamenti del 1996, ai collegi previsti per la risoluzione delle suddette controversie- hanno dichiarato la carenza assoluta di giurisdizione del giudice amministrativo (nella fattispecie TAR del Lazio).
L'argomentazione risulta, come dicevo, fondamentale anche in relazione a tema totalmente diverso rispetto alla fattispecie concreta decisa dalle Sezioni Unite con ordinanza 6529/10: risulta, cioè, fondamentale per negare natura di autentico giudice ai residui giudici speciali della disciplina e della tenuta degli albi professionali (in primis il Consiglio Nazionale Forense).
Ciò perchè, non è certamente possibile riconoscere in tali giudici speciali le caratteristiche di imparzialità e indipendenza-terzietà che le Sezioni Unite individuano nei collegi istituiti per la soluzione delle controvesie sui rapporti di lavoro instaurati con la Presidenza della Repubblica.
In sintesi si potrà argomentare sulla base dell'ordinanza 6529/2010 delle SS.UU.:
1) non è sufficiente che un Organo costituzionale come la Presidenza della Repubblica, la cui autodichia ha fondamento costituzionale (anche se indiretto, come insegnano le SS.UU.), rivendichi una qualche potestà giurisdizionale perchè esso possa esser considerato senz'altro legittimato costituzionalmente quale giudice. Malgrado l'insindacabilità degli interna corporis degli organi costituzionali, deve ritenersi doverosa la verifica del fondamento costituzionale di una forma di giurisdizione che inevitabilmente decurta il potere decisorio della giurisdizione comune. Inoltre, la giurisdizione in questione potrà ritenersi "idonea" solo se non offra "tutela debole" in riferimento agli art. 2, primo comma, e 3 della Costituzione: solo se, in particolare, sia riconoscibile come imparziale e indipendente (oltre che precostituita);
2) se è vero quanto detto al punto 1), deve convenirsi che, considerata la centralità della giurisdizione comune non speciale, non possono più esser riconosciuti "giudici" i Consigli Nazionali delle varie professioni che ancora residuano quali "giudici speciali" delle professioni (in primis il C.N.F.). Essi non sono certo Organi costituzionali e perciò non possono vedersi riconosciute prerogative giurisdizionali che si vogliano derivare (come per l'autodichia di organi costituzionali quali le Camere e il Presidente della Repubblica) dall'esigenza costituzionale di garantirne l'autonomia e indipendenza. Essi giudici speciali delle professioni (in primis il C.N.F.) non hanno, in virtù della sesta disposizione transitoria della Costituzione una attribuzione giurisdizionale che possa ritenersi prevalente su indiscutibili vizi di costituzionalità emergenti (innanzi tutto, ma non solo) dal parametro di cui all' art. 111 della Costituzione.

Con riguardo, in particolare, al CNF, autore della sentenza impugnata dall'Avv. G.M.C. Perelli: primo vizio di costituzionalità della norma che gli attribuisce giurisdizione in materia di tenuta degli albi è, alla luce della richiamata ordinanza 6529/2010 delle SS.UU, la carenza d'indipendenza e terzietà rispetto ad alcuni soggetti, e cioè i Consigli degli Ordini (e persino rispetto ai singoli avvocati iscritti presso i vari Consigli degli Ordini), che con elezioni scelgono i componenti del giudice speciale e che sono, ciònondimeno, parti innanzi al giudice speciale (da essi eletto) nei giudizi sui provvedimenti in tema di disciplina e di tenuta degli albi; secondo vizio di costituzionalità è la carenza di una garanzia di professionalità nell'esercizio della giurisdizione poichè gli eletti a membri del giudice speciale CNF sono professionisti che in nessun modo debbono aver dato prova di capacità tecnica d'esercitare la giurisdizione ma debbono semplicemente risultare i prescelti in votazioni che per nulla debbono considerare la specifica capacità all'esercizio della giurisdizione; terzo vizio di costituzionalità è l'esercizio, nelle stesse materie, delle tre non accorpabili attribuzioni di legislatore (come autore del codice deontologico), amministratore e giudice.

Per i giudici speciali della disciplina e della tenuta degli albi dei professionisti (in primis il C.N.F.) deve valere a pieno (più che per organi costituzionali quali le Camere o il Presidente della Repubblica, per i quali comunque l'autodichia, pur se è ammessa da Corte costituzionale e Corte di Strasburgo, incontra il vaglio necessario della compatibilità col sistema di tutele disegnato dalla Costituzione, come insegna l'ordinanza della Cassazione 6529/2010) il rigore col quale l'ordinamento garantisce l'indipendenza e l'imparzialità dei giudici (anche attraverso le regole relative alla selezione di essi, non esclusa la determinazione dei loro requisiti professionali. Vedasi, su www.associazionedeicostituzionalisti.it , l'articolo di Roberto Bin dal titolo "Sull'imparzialità dei giudici costituzionali", paragrafo 4, http://www.associazionedeicostituzionalisti.it/dottrina/giustizia_costituzionale/Bin01.pdf ).
Si evidenzia, infatti, come nella sentenza n. 60 del 3 aprile 1969, la Corte costituzionale abbia affermato: "L'indipendenza è voluta dal costituente anche per i giudici speciali in vista della completa attuazione del precetto, comune ad essi e ai magistrati ordinari, che li vuole soggetti soltanto alla legge. Il principio dell'indipendenza è volto ad assicurare l'imparzialità del giudice o meglio, come è stato accennato, l'esclusione di ogni pericolo di parzialità, onde sia assicurata al giudice una posizione assolutamente super partes. Va escluso nel giudice qualsiasi anche indiretto interesse alla causa da decidere".
Come sostiene Nicola Occhiocupo in un articolo dal titolo "Alla ricerca di un giudice: a Berlino, ieri; a Strasburgo, oggi; a Lussemburgo e a Roma, domani, forse" (pubblicato nella rivista Il diritto dell'Unione Europea. Inoltre, dello stesso autore vedasi "Costituzione, persona umana, mercato concorrenziale" nel n. 0 del 2/7/2010 della rivista telematica dell'Associazione Italiana dei Costituzionalisti), "si tratta di connotati essenziali, che ineriscono la funzione giurisdizionale, ricavati dai principi costituzionali, espressi e inespressi, fortemente consolidati a livello dottrinale, cui la Corte costituzionale, sin dai primi tempi, della sua attività ha cercato di dare effettività, in mezzo a difficoltà molteplici, al fine di definire il "modello" di giurisdizione presente nella legge fondamentale, anche attraverso un'opera di eliminazione della folta boscaglia di giurisdizioni speciali, nate nel passato, di cui la Costituzione, all'art. 102, fa espresso divieto". Evidenzia ancora Occhiocupo che il diritto fondamentale della tutela giurisdizionale "trova ormai riconoscimento e garanzia, oltre che nelle Costituzioni dei paesi membri dell'Unione e nella Convenzione europea dei diritti dell'Uomo, negli articoli 8 e 10 della Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo, del 10 dicembre 1948, nell'articolo 14, n. 1, del Patto internazionale sui diritti civili e politici del 19 dicembre 1966, nell'ordinamento comunitario, ad opera della giurisprudenza della Corte di Giustizia, ed ora nell'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, adottata a Nizza il 7 dicembre 2000. E' vero che l'art. 47 non sembra presentare profili particolarmente innovativi, rispetto a quanto consacrato nella Costituzione italiana, nelle altre Costituzioni europee e negli orientamenti consolidati di estrazione giurisprudenziale. E' altrettanto vero, però, che esso trovasi nel capo VI, dedicato alla "giustizia", rubricato come "diritto a un ricorso effettivo e ad un giudice imparziale" , volendo statuire, tra l'altro, il principio di effettività del ricorso: "Ogni individuo ha diritto -recita il secondo comma- a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente e entro un termine ragionevole da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge". E' appena il caso di ricordare, inoltre, che la Corte di giustizia ha sancito questo diritto quale principio giuridico generale dell'ordinamento dell'Unione Europea: (Corte di giustizia, sentenza 15 maggio 1986, 1.222/84, Marguerite Johnston, in Raccolta, 1986, 1651 ss.)" .

Si evidenzia pure che la Corte europea dei diritti dell'uomo, nella sentenza del 24 maggio 2011 sul ricorso n. 26218/06, Onorato contro Italia, ha chiarito il contenuto minimo del diritto di accesso a un tribunale terzo, sancito dall'art. 6, § 1, CEDU, scrivendo al punto 47: "La Corte ricorda che questo diritto non è assoluto, ma può dare luogo a delle limitazioni implicitamente ammesse. Tuttavia tali restrizioni non posono limitare l'accesso aperto all'individuo in modo tale o a tal punto che il diritto ne venga compromesso nella sua stessa sostanza. Inoltre, esse si conciliano con l'art. 6 § 1 solo se perseguono uno scopo legittimo e se esiste un rapporto ragionevole di proporzionalità tra i mezzi impiegati e lo scopo perseguito (v. Kart c. Turchia [GC], n. 8917/05, §§ 79-80, 3 dicembre 2009)."
Sempre della Corte di Strasburgo si ricorda la sentenza sul caso Menarini, del 27/9/2011: la Corte, al punto 61 della sentenza, ricorda che solo un organo dotato di piena giurisdizione merita l'appellativo di "tribunale" ai sensi dell'art. 6 & 1 CEDU, dovendo rispondere ad una serie di requisiti quali l'indipendenza, non solo rispetto al potere esecutivo ma anche rispetto alle parti interessate.

Si vedano, altresì, le sentenze n. 20, 21 e 23 del TAR Trento del 15/1/2009, nelle quali, nel dichiarare infondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate dai rispettivi ricorrenti in relazione alla composizione del TAR stesso per violazione dell’art. 6 CEDU, si è però confermato, con richiamo alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo, che è imprescindibile che l’organo giudicante abbia piena giurisdizione e che operi con precise garanzie di indipendenza.

Vedasi pure Consiglio di Stato, Sez. IV, decisione 1220/2010, depositata il 2/3/2010, per cui si deve "fare applicazione dei principi sulla effettività della tutela giurisdizionale, desumibili dall’articolo 24 della Costituzione e dagli articoli 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (divenuti direttamente applicabili nel sistema nazionale, a seguito della modifica dell’art. 6 del Trattato, disposta dal Trattato di Lisbona, entrato in vigore il 1° dicembre 2009). Per la pacifica giurisprudenza della Corte di Strasburgo (CEDU, Sez. III, 28-9-2006, Prisyazhnikova c. Russia, § 23; CEDU, 15-2-2006, Androsov-Russia, § 51; CEDU, 27-12-2005, Iza c. Georgia, § 42; CEDU, Sez. II, 30-11-2005, Mykhaylenky c. Ucraina, § 51; CEDU, Sez. IV, 15-9-2004, Luntre c. Moldova, § 32), gli artt. 6 e 13 impongono agli Stati di prevedere una giustizia effettiva e non illusoria in base al principio ‘the domestic remedies must be effective’. In base ad un principio applicabile già prima dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, il giudice nazionale deve prevenire la violazione della Convenzione del 1950 (CEDU, 29-2-2006, Cherginets c. Ucraina, § 25) con la scelta della soluzione che la rispetti (CEDU, 20-12-2005, Trykhlib c. Ucraina, §§ 38 e 50)".

E cosa dispone il diritto dell'Unione europea in tema di giurisdizione speciale "domestica"?
Importante è la sentenza della Corte di giustizia (Terza Sezione) 19 dicembre 2012, resa nella causa C 363/11, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE.
«Rinvio pregiudiziale – Nozione di “organo giurisdizionale di uno degli Stati membri” ai sensi dell’articolo 267 TFUE – Procedimento destinato a risolversi in una pronuncia di carattere giurisdizionale – Corte dei conti nazionale che decide sull’autorizzazione preventiva di una spesa pubblica – Irricevibilità»
Vi si legge:
"18      Secondo una giurisprudenza costante, per valutare se l’organo remittente possiede le caratteristiche di un «organo giurisdizionale» ai sensi dell’articolo 267 TFUE, questione unicamente di diritto dell’Unione, la Corte tiene conto di un insieme di elementi, quali l’origine legale dell’organo, il suo carattere permanente, l’obbligatorietà della sua giurisdizione, la natura contraddittoria del procedimento, il fatto che l’organo applichi norme giuridiche e che sia indipendente (v., in particolare, sentenze del 17 settembre 1997, Dorsch Consult, C 54/96, Racc. pag. I 4961, punto 23; del 31 maggio 2005, Syfait e a., C 53/03, Racc. pag. I 4609, punto 29, e del 14 giugno 2007, Häupl, C 246/05, Racc. pag. I 4673, punto 16, nonché ordinanza del 14 maggio 2008, Pilato, C 109/07, Racc. pag. I 3503, punto 22).
20      Peraltro, conformemente alla costante giurisprudenza, la nozione di indipendenza, intrinseca alla funzione giurisdizionale, implica innanzi tutto che l’organo interessato si trovi in posizione di terzietà rispetto all’autorità che ha adottato la decisione oggetto del ricorso (sentenze del 30 marzo 1993, Corbiau, C 24/92, Racc. pag. I 1277, punto 15, e del 19 settembre 2006, Wilson, C 506/04, Racc. pag. I 8613, punto 49).
21      ...... L’autorità dinanzi alla quale viene proposto un ricorso avverso una decisione adottata dai servizi di un’amministrazione non può essere considerata in posizione di terzietà rispetto a tali servizi, e dunque un organo giurisdizionale ai sensi dell’articolo 267 TFUE, quando presenta un rapporto organico con la detta amministrazione (v., in tal senso, sentenze Corbiau, cit., punto 16, e del 30 maggio 2002, Schmid, C 516/99, Racc. pag. I 4573, punto 37)".

MA SOPRATTUTTO, c'è un argomento decisivo per sostenere che il Consiglio Nazionale Forense non può più esser considerato giudice e per riflettere sul fatto che la norma che al CNF attribuisce giurisdizione è destinata alla disapplicazione in forza del principio di primazia del diritto dell'Unione Europea. Tale argomento sta nella contrarietà (per quanto chiarisce la Corte di giustizia, con sentenza del 19/9/09 nella causa C-506/04) del diritto dell'Unione Europea alla qualificazione del CNF come giudice ai sensi dell'art. 9 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 febbraio 1998, 98/5/Ce (l'art. 9 della direttiva 98/5, rubricato «Motivazione e ricorso giurisdizionale», dispone: «Le decisioni con cui viene negata o revocata l’iscrizione di cui all’articolo 3 e le decisioni che infliggono sanzioni disciplinari devono essere motivate. Tali decisioni sono soggette a ricorso giurisdizionale di diritto interno»).
La Corte di giustizia (Grande Sezione), con sentenza pronunciata il 19 settembre 2009 nella causa C-506/04, ha espresso un principio, in tema di composizione degli organi competenti a esaminare i ricorsi, che di necessità deve portare sia gli amministratori che i giudici italiani a negare il ruolo di "giudice" al C.N.F., in quanto composto da soli avvocati e abilitato a emettere sentenze impugnabili innanzi al giudice supremo (Sezioni Unite della Cassazione) con ricorso che consente solo un controllo in diritto e non in fatto. Ha, infatti, dichiarato la Corte di Giustizia, al punto 1 della suddetta decisione: "L’art. 9 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 febbraio 1998, 98/5/CE, volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica, va interpretato nel senso che osta ad un procedimento di ricorso nel contesto del quale la decisione di diniego dell’iscrizione di cui all’art. 3 della detta direttiva deve essere contestata, in primo grado, dinanzi ad un organo composto esclusivamente di avvocati che esercitano con il titolo professionale dello Stato membro ospitante e, in appello, dinanzi ad un organo composto prevalentemente di siffatti avvocati, quando il ricorso in cassazione dinanzi al giudice supremo di tale Stato membro consente un controllo giurisdizionale solo in diritto e non in fatto". Della sentenza del 19/6/2006 mi pare debbano essere evidenziati i punti: 6, 31, 32, nonchè da 43 a 62.
Pertanto si deve riconoscere che la composizione del C.N.F., costituito da soli avvocati, ne fa un collegio privo della caratteristica della indipendenza in senso oggettivo, e dunque della qualità stessa di "giudice", mancando la possibilità di un controllo giurisdizionale in fatto innanzi al giudice supremo SSUU. della Cassazione.

Per concludere, sul punto: la legge che regola la composizione, le attribuzioni e il funzionamento del CNF che ha emesso la sentenza impugnata (come pure la legge di riforema forense 247/12) configura una tutela giurisdizionale dell'avvocato in tema di disciplina e di tenuta degli albi troppo "debole" nella sua articolazione innanzi al "complesso" CNF-SS.UU. della Cassazione: l’avvocato, infatti, può far valere argomenti fondamentali a sua difesa solo innanzi al giudice speciale C.N.F. non terzo e dunque non imparziale (e senza poi un giudizio d'appello e con troppo limitati spazi per il ricorso in Cassazione come dimostra Cass. SS.UU. 19705/2012).

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NECESSITA' DI PROPORRE Q.L.C. DELL'ART. 56 RDL 1578/1933 E DELL' ART. 36 L. 247/12 NELLA PARTE IN CUI LIMITANO LA GIURISDIZIONE DELLE SS.UU. CIVILI DELLA CASSAZIONE -IN MATERIA DI RICORSI AVVERSO SENTENZE DEL CNF- ALLE CENSURE DI INCOMPETENZA, ECCESSO DI POTERE E VIOLAZIONE DI LEGGE.

In relazione ai motivi di ricorso dell'Avv. G.M.C. Perelli alle SS.UU. n. 1,3bis, 4 e 6, si chiede di proporre Q.L.C. dell'art. 56 del R.D.L. 1578/1933 e dell'art. 36 dela l. 247/12, per violazione del diritto di difesa (art. 24 cost.), violazione dell'art. 6 & 1 CEDU, quale parametro interposto di costituzionalità (art. 117, comma 1, Cost.).
Ciò in quanto le censurate disposizioni prevedono, innanzi alle SS.UU. Civili della Cassazione, una tutela giurissdizionale "debole" dell'avvocato che sia stato destinatario di cancellazione dall'albo (o di provvedimento disciplinare).
La legge 247/12 (in coerenza con la scelta di fondo per un sostanziale rafforzamento della disciplina corporativa della professione di avvocato) disegna una intollerabile "tutela giurisdizionale debole" degli avvocati a fronte dei provvedimenti in tema di tenuta degli albi e di disciplina, irrogati nei loro confronti. In sostanza, infatti, la riforma forense non innova radicalmente (come era doveroso fare) il quadro di tutela giurisdizionale dell'avvocato sanzionato disciplinarmente o destinatario di provvedimenti in tema di tenuta degli albi; neppure, per quanto qui si vuol evidenziare, riguardo al riesame in sede di legittimità delle decisioni del giudice speciale Consiglio Nazionale Forense.
Recita il comma 6 dell'art. 36 della l. 247/12: "Gli interessati e il pubblico ministero possono proporre ricorso avverso le decisioni del CNF alle sezioni unite della Corte di Cassazione, entro trenta giorni dalla notificazione, per incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge".
Un esempio di continuità nella regolazione corporativa ! Prontamente la newsletter di deontologia del CNF del 7/1/2013 ha riportato la massima di Cassazione Civile, sentenza del 06 aprile 2001, n. 00150, sez. U- Pres. Panzarani R- Rel. Altieri E- P.M. Cinque A (conf.): "il riesame in sede di legittimità delle decisioni disciplinari del Consiglio nazionale forense può avvenire soltanto nei limiti segnati dall’art. 56 del R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, (convertito in legge 22 gennaio 1934, n. 36), e dall’art. 111 Cost., nel cui ambito non è compreso il sindacato sulla sufficienza o congruità della motivazione, secondo la previsione dell’art. 360, n. 5, cpc". La nuova legge professionale nulla innova sul punto rispetto all’art. 56 RDL n. 1578/1933 di cui alla riportata massima, testualmente ribadendo infatti che l’impugnazione in Cassazione è possibile esclusivamente “per incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge” (art. 36, co. 6).
In mancanza di declaratoria di incostituzionalità, varrà ancora, perciò, anche per la tutela giurisdizionale avverso il provvedimento di cancellazione dall'albo subito dalla ricorrente, la limitata censurabilità in Cassazione dei vizi delle sentenze del CNF che venne affermata già da Cass., SS.UU. 29/1/1993, n. 1152 per cui: "Le decisioni del CNF in materia disciplinare sono ricorribili per cassazione, ai sensi dell'art. 56 del R.D.L. 27/11/1933, n. 1578 -convertito con modificazioni nella legge 22/1/1934, n. 36- e dell'art. 111 Cost. soltanto per incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge, con la conseguenza che il detto rimedio non è esperibile per denunciare l'inadeguatezza o altri vizi della motivazione che non si risolvano essi stessi in violazione di legge, come la mancanza totale o la mera apparenza della motivazione medesima".
Tale quadro normativo è stato ricostruito recentemente dalla sentenza delle SS.UU. della Cassazione n. 19705/2012, depositata il 13/11/2012. Essa chiarisce quale sia il livello di tutela giurisdizionale accordato all'avvocato e lascia all'interprete il giudizio -a mio avviso necessariamente negativo- sulla sufficienza (costituzionalità) o meno della giurisdizione domestica del CNF e della limitata provvista di giurisdizione delle SS.UU. della Cassazione in sede di impugnazione delle sentenze del CNF.
Occorre riconoscere l'incostituzionalità (per violazione del diritto di difesa, violazione dell'art. 117, comma 1, Cost.) del comma 6 dell'art. 36 della legge di riforma forense. Altrimenti, come dimostra Cass. SSUU 19705/2012, persino il legislatore che voglia liberalizzare -pensiamo ad esempio alla pubblicità degli avvocati- e persino la Cassazione a SSUU che fosse chiamata a giudicare le sentenze del CNF saranno condannati all'impotenza.
In particolare, quanto alla violazione dell'art. 117, comma 1, Cost., in relazione all'art. 6, § 1, della CEDU (come interpretata dalla Corte di Strasburgo), quale parametro di costituzionalità interposto, si consideri che la sentenza della Corte europea dei diritti dell'Uomo del 24/5/2011, su ricorso n. 26218/06 - Onorato c. Italia, ha statuito al punto 44: "La Corte ricorda che, secondo una giurisprudenza costante, l'art. 6, § 1, non obbliga gli Stati a creare delle corti d'appello o di cassazione. Tuttavia, quando esistono delle giurisdizioni di questo tipo, le garanzie previste dall'art. 6 devono essere rispettate, in particolare assicurando un accesso effettivo ai tribunali in modo che i richiedenti ottengano una decisione relativa ai loro <<diritti e doveri di natura civile>> e le persone perseguite sulla fondatezza delle accuse in materia penale mosse nei loro confronti (v., mutatis mutandis, Delcourt c. Belgio, sentenza del 17 gennaio 1970, § 25, serie A n. 11, e Sommerfeld c. Germania, n. 3171/96, § 64, 11 ottobre 2001)". E' richiesto, quindi, per l'avvocato già destinatario di sentenza del CNF, l'accesso pieno alla "ordinaria" giurisdizione della Cassazione e non un accesso limitato alla censura dei vizi di incompetenza, violazione di legge e eccesso di potere.

Si consideri, pure, che la Corte di giustizia (Grande Sezione), ha dichiarato al punto 1 della sentenza pronunciata il 19 settembre 2009 nella causa C-506/04: "L’art. 9 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 febbraio 1998, 98/5/CE, volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica, va interpretato nel senso che osta ad un procedimento di ricorso nel contesto del quale la decisione di diniego dell’iscrizione di cui all’art. 3 della detta direttiva deve essere contestata, in primo grado, dinanzi ad un organo composto esclusivamente di avvocati che esercitano con il titolo professionale dello Stato membro ospitante e, in appello, dinanzi ad un organo composto prevalentemente di siffatti avvocati, quando il ricorso in cassazione dinanzi al giudice supremo di tale Stato membro consente un controllo giurisdizionale solo in diritto e non in fatto".

Quindi, in relazione ai motivi di ricorso alle SS.UU. dell'Avv. G.M.C. Perelli, n. 1, 3-bis, 4 e 6 nei quali si censura anche difetto di motivazione e travisamento dei fatti, si chiede sollevare q.l.c. della/e norma/e (art. 56 del R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, nonchè art. 36 della l. 247/12) che limitano la giurisdizione delle SS.UU. alla sola verifica dei vizi di incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge. Ciò perchè le dette norme sono viziate per violazione del diritto di difesa (art. 24 Cost.) e violazione dell'art. 6 & 1 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo (come interpretata dalla Corte di Strasburgo in ordine alla necessità di una giurisdizione "piena"), quale parametro interposto di costituzionalità (art. 117, comma 1, Cost.).

&
PUNTO B (vedi pag. 1)
DISCRIMINAZIONE "AL ROVESCIO" DELL'AVVOCATO ITALIANO.
ART. 14-BIS L. 11/2005 E ART. 53 L. 234/2012.

La manifesta fondatezza del motivo di ricorso di cui a pag. 7, 8 e 9 del ricorso dell'Avv. G.M.C. Perelli con cui si censura la sentenza del CNF per violazione dell'art. 14-bis della l. 11/2005 in tema di "discriminazione al rovescio" dell'avvocato italiano (poichè ai sensi di tale disposizione il CNF non avrebbe dovuto fare applicazione dell'art. 2 della l. 339/03) risulta confermata dal fatto che sono evidentemente non condivisibili le argomentazioni adoperate dalla sentenza della Corte costituzionale n. 166/12 per respingere la richiesta (che al giudice delle leggi era stata rivolta dall'Avv. Maurizio Perelli, parte nel giudizio a quo) di dichiarare che l'art. 14-bis della l. 11/2005 impedisce di fare applicazione della l. 339/03.
Ma non basta: ormai le SS.UU. dovranno accogliere il ricorso dell'Avv. G.M.C. Perelli anche perchè tenute a non dare applicazione alla l. 339/03 in ossequio all'art. 53, della l. 234/12, "Norme generali sulla partecipazione dell'Italia alla formazione e all'attuazione della normativa e delle politiche dell'Unione Europea", entrato in vigore il 19/1/2013, il quale articolo, intitolato "Parità di trattamento", risulta significativamente innovativo rispetto all'art. 14-bis della l. 11/2005 e dovrà essere applicato anche in linea con la giurisprudenza della Corte di giustizia (come da ultimo richiamata al punto 39 delle conclusioni depositate dall'Avvocato Generale della Corte di giustizia, Villalon, nella causa C-475/11, il 31/1/2013).
Si legge al punto 4.2 della sentenza della Corte costituzionale n. 166/12:
"4.2.– Alcune delle parti private sostengono, in limine, che la Corte rimettente avrebbe dovuto decidere il ricorso senza fare applicazione dell’art. 2 della legge n. 339 del 2003. Rilevano, infatti, che, diversamente dagli avvocati italiani, i legali “stabiliti” e “integrati”, pur non potendo lavorare in Italia, neppure part-time, alle dipendenze ovvero in veste di titolari d’impiego o ufficio retribuito a carico del bilancio dello Stato italiano (come pure delle Province italiane, dei Comuni italiani, delle istituzioni pubbliche di beneficenza italiane o della Banca d’Italia), perché tenuti a rispettare l’art. 3 del regio decreto-legge 27 novembre 1933, n. 1578 (Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore), potrebbero, nondimeno, rimanere dipendenti delle corrispondenti istituzioni pubbliche dello Stato membro di acquisizione della qualifica professionale. Si verificherebbe, in tal modo, una discriminazione “al contrario” in tema d’incompatibilità. Discriminazione che, ai sensi dell’art. 14-bis della legge 4 febbraio 2005, n. 11 (Norme generali sulla partecipazione dell’Italia al processo normativo dell’Unione europea e sulle procedure di esecuzione degli obblighi comunitari), non sarebbe più ammessa nei confronti degli avvocati italiani (in tal senso, appunto, “alla rovescia”), sì da imporre l’inapplicabilità della disposizione della legge n. 339 del 2003 in base alla quale tutti i ricorrenti nel giudizio a quo erano stati cancellati dall’albo. Donde l’inammissibilità delle proposte questioni per difetto di rilevanza della norma sospettata d’illegittimità ai fini della definizione del giudizio principale.
L’eccezione dev’essere rigettata.
Difatti, secondo quanto ritenuto da questa Corte (sentenza n. 390 del 2006), la normativa nazionale di recepimento della direttiva intesa ad agevolare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello di acquisizione della qualifica professionale prevede espressamente che tutte le norme sulle incompatibilità si applicano anche all’avvocato “stabilito” o “integrato”, ivi comprese, riguardo ai contratti di lavoro con enti corrispondenti nello Stato di origine, le eccezioni di cui all’art. 3, quarto comma, del r.d.l. n. 1578 del 1933 (art. 5, comma 2, del d.lgs. 2 febbraio 2001, n. 96, recante «Attuazione della direttiva 98/5/CE volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquisita la qualifica professionale»).
Ciò non potrebbe essere altrimenti, atteso che la disciplina delle incompatibilità in tema di ordinamento professionale forense (art. 3 del r.d.l. n. 1578 del 1933) – secondo il diritto vivente che ne risulta dalla giurisprudenza di legittimità – dev’essere interpretata con estremo rigore, in coerenza con la ratio di garantire l’autonomo e indipendente svolgimento del mandato professionale. Sicché, ai fini dell’incompatibilità tra la professione di avvocato ed ogni impiego retribuito, non rilevano la natura subordinata o autonoma del rapporto di lavoro, bensì la sua relativa stabilità e, quando non si tratti di prestazioni di carattere scientifico o letterario, la sua remunerazione in misura predeterminata, in ragione della continuità del rapporto professionale (Corte di cassazione, sezioni unite civili, 24 giugno 2009, n. 14810).
D’altro canto, la Corte di giustizia dell’Unione europea ha desunto, altresì, dall’art. 8 della direttiva 16 febbraio 1998, 98/5/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica) che lo Stato membro ospitante possa imporre agli avvocati ivi iscritti, che siano impiegati (vuoi a tempo pieno, vuoi a tempo parziale) presso un altro avvocato, un’associazione o società di avvocati oppure un’impresa pubblica o privata, talune restrizioni all’esercizio concomitante della professione forense e di detto impiego. E per “impresa pubblica” – secondo la sua consolidata giurisprudenza – deve intendersi ogni ente integrato nell’amministrazione pubblica esercente attività di carattere economico e non rientrante nell’esercizio di prerogative dei pubblici poteri. Fermo restando che il diritto dell’Unione, invece, non vale per gli impieghi che comportino una partecipazione all’esercizio di pubblici poteri e presuppongano, quindi, l’esistenza di un particolare rapporto con lo Stato. Muovendo da tali premesse, la Corte di Lussemburgo è giunta alla conclusione che la legge n. 339 del 2003, non risultando applicabile esclusivamente agli avvocati di origine italiana, non produca in tal modo alcuna discriminazione “alla rovescia” (Corte di giustizia dell’Unione europea, sezione quinta, 2 dicembre 2010, in causa C-225/2009, Jakubowska contro Maneggia, punto 63)."

Ebbene, l'argomentazione della Corte costituzionale non convince, alla luce delle considerazioni svolte nel dall'Avv. G.M.C. Perelli nel motivo di ricorso sviluppato a pag. 7, 8 e 9 del ricorso alle Sezioni Unite. Qualcosa, comunque, si vuole aggiungere, partendo dalla constatazione che: 1) la c.d. “legge Comunitaria 2008”, all’art. 6, introdusse nella l. 4/2/2005, n. 11, col secondo periodo dell’art. 14-bis, la norma per cui: “Nei confronti dei cittadini italiani non trovano applicazione norme dell'ordinamento giuridico italiano o prassi interne che producano effetti discriminatori rispetto alla condizione e al trattamento dei cittadini comunitari residenti o stabiliti nel territorio nazionale”; 2) la l. 234/12, "Norme generali sulla partecipazione dell'Italia alla formazione e all'attiuazione della normativa e delle politiche dell'Unione europea", in vigore dal 19 gennaio 2013, all'art. 61 ha abrogato la l. 11/2005 e, all'art. 53, intitolato "Parità di trattamento", ha stabilito, con innovazione importantissima ai fini della decisione della presente causa: "Nei confronti dei cittadini italiani non trovano applicazione norme dell'ordinamento giuridico italiano o prassi interne che producano effetti discriminatori rispetto alla condizione e al trattamento garantiti nell'ordinamento italiano ai cittadini dell'Unione europea.

Va riconosciuto che la Corte costituzionale 166/12:
1) si limita a citare se stessa e norme inconferenti quando afferma: "secondo quanto ritenuto da questa Corte (sentenza n. 390 del 2006), la normativa nazionale di recepimento della direttiva intesa ad agevolare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello di acquisizione della qualifica professionale prevede espressamente che tutte le norme sulle incompatibilità si applicano anche all’avvocato “stabilito” o “integrato”, ivi comprese, riguardo ai contratti di lavoro con enti corrispondenti nello Stato di origine, le eccezioni di cui all’art. 3, quarto comma, del r.d.l. n. 1578 del 1933 (art. 5, comma 2, del d.lgs. 2 febbraio 2001, n. 96, recante «Attuazione della direttiva 98/5/CE volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquisita la qualifica professionale»).
Forse la Corte non s'accorge di citare una sua decisione del 2006 e cioè anteriore alla "legge Comunitaria 2008" che introdusse l'art. 14-bis in questione e, dunque, impose il divieto di "discriminazione al rovescio" non solo quando si tratti di recepire una direttiva ma anche quando si tratti di applicare una norma interna (come, nel nostro caso, la l. 339/03).
Comunque sconcerta che la Corte costituzionale abbia negato che sussista discriminazione nei confronti dell'Avv. G.M.C. Perelli richiamando norme inconferenti, quali quelle che prevedono incompatibilità come conseguenza dell'esistenza di un rapporto di impiego con enti pubblici italiani, o richiamando il comma 2 dell'art. 5 del d. lgs. 96/01. E' evidente, infatti, che il secondo periodo del comma 2 dell'art. 5 del d. lgs. 96/01, richiamando il quarto comma dell'art. 3 del r.d.l. 1578/193, vuol considerare esenti dall'incompatibilità, e ammessi a svolgere la professione in Italia, i professori universitari e degli istituti superiori di altri Stati comunitari diversi dall'Italia, nonché gli avvocati degli uffici legali istituiti presso enti corrispondenti, negli Stati dell'Unione diversi dall'Italia, agli enti italiani elencati al comma 4 dell'art. 3 della legge professionale forense (e dunque è inconferente).
Il punto debole più evidente e grave del passaggio appena riportato della sentenza 166/12 della Corte costituzionale è, però, l'estensione, oltre l'elenco di cui all'art. 3 della legge professionale forense del 1933, del novero degli enti sul "libro paga" dei quali non si può stare, pena l'incompatibilità con la professione forense. In particolare non si vede come la Corte costituzionale abbia potuto estendere, a rapporti del tutto estranei al nostro ordinamento, le situazioni di incompatibilità che il richiamato art. 3 tipizza (con elencazione insuscettibile di estensione analogica "in malam partem") e come abbia potuto ritenere individuabili in concreto, nei Paesi UE, gli enti pubblici (e i rapporti giuridici con essi) in qualche modo "analoghi" a quelli elencati nell'art. 3 del d.l. 1578/1933. Si tratta, evidentemente, di enti pubblici e rapporti giuridici che all'estero semplicemente non possono sussistere nè trovare analogie poichè i soggetti di cui all'art. 3 d.l. 1578/1933 sono solo enti e cittadini italiani (che solo da Autorità italiane sono regolati). A quali Enti d'un Paese dell'Unione corrisponderanno i Comuni italiani citati all'art. 3 del d.l. 1578/1933? e le Province? e le istituzioni pubbliche di beneficenza? e il gran magistero degli ordini cavallereschi? ed in generale qualsiasi altra amministrazione o istituzione pubblica soggetta a tutela o vigilanza dello Stato, delle Province e dei Comuni? E che significherà, nei Paesi UE, "tutela o vigilanza" dello Stato, delle Province e dei Comuni? Proprio l'impossibilità di rispondere a queste domande rende inconferente il richiamo, da parte della Corte costituzionale, della disposizione di cui all'art. 3 del rdl 1578/1933.
2) invoca criteri interpretativi non condivisibili e comunque ormai superati in forza dello ius superveniens quando, di seguito, afferma:
Ciò non potrebbe essere altrimenti, atteso che la disciplina delle incompatibilità in tema di ordinamento professionale forense (art. 3 del r.d.l. n. 1578 del 1933) – secondo il diritto vivente che ne risulta dalla giurisprudenza di legittimità – dev’essere interpretata con estremo rigore, in coerenza con la ratio di garantire l’autonomo e indipendente svolgimento del mandato professionale. Sicché, ai fini dell’incompatibilità tra la professione di avvocato ed ogni impiego retribuito, non rilevano la natura subordinata o autonoma del rapporto di lavoro, bensì la sua relativa stabilità e, quando non si tratti di prestazioni di carattere scientifico o letterario, la sua remunerazione in misura predeterminata, in ragione della continuità del rapporto professionale (Corte di cassazione, sezioni unite civili, 24 giugno 2009, n. 14810)".
Ebbene, il rigore col quale deve essere interpretata la normativa in tema di accesso ad una professione regolamentata non pare sia mai consistito nell'ampliare in via interpretativa le norme che limitano l'accesso alla professione (norme che pongono eccezione al generale principio della libertà di lavoro intellettuale e non sono suscettibili di interpretazione analogica). Esso rigore pare sia consistito, al contrario, nella conferma costante della natura tassativa dei limiti posti all'accesso alle professioni (e ricordiamo che quella forense è, per Corte cost. 189/01 "naturalmente concorrenziale").
Sempre quanto al rigore invocato da Corte cost. 166/12 nell'interpretare (con riferimento -per quanto qui interessa- ai cittadini d'altro Stato dell'Unione che vogliano esercitare la professione forense in Italia) le norme sulle incompatibilità coll'attività di avvocato, le SS.UU. non dovranno sentirsi vincolate nel senso, suggerito dalla Corte costituzionale, che "ai fini dell'incompatibilità tra la professione di avvocato ed ogni impiego retribuito, non rilevano la natura subordinata o autonoma del rapporto di lavoro, bensì la sua relativa stabilità e, quando non si tratti di prestazioni di carattere scientifico o letterario, la sua remunerazione in misura predeterminata, in ragione della continuità del rapporto professionale". Le SS.UU., invece, nel fare applicazione dello ius superveniens dovranno riconoscere che la citazione della sentenza delle SS.UU. 14810/2009, fatta da Corte cost. 166/12, è improvvisamente "invecchiata" il 2 febbraio 2013, quando è entrata in vigore la l. 247/12, la quale, all'art. 18, lett. D, non pone più una incompatibilità "da impiego", ma una incompatibilità "da attività" (che con l'impiego può non coincidere, nel senso che può mancare anche quando l'impiego c'è). Anche per la ormai evidente impossibilità pratica del rigore ipotizzato da Corte cost. 166/12 nei confronti dell'avvocato comunitario che voglia esercitare in Italia, le SS.UU. dovranno rifiutare l'interpretazione prospettata dalla Corte costituzionale (oltre, ovviamente, a dover applicare la novità dell'incompatibilità "per attività" a favore della ricorrente, la quale fu cancellata dall'albo in forza d'una verifica semplicemente "cartolare" della sussistenza del suo rapporto di impiego pubblico).
Sempre in tema di interpretazione si sottolinea pure che appare decisiva la sopravvenienza dell'art. 1 del d.l. 1/2012, convertito con modificazioni dalla l. 24/3/2012, n. 27. Tale articolo (compreso nel Titolo I "Concorrenza", Capo I "Norme generali sulle liberalizzazioni"), intitolato "Liberalizzazione delle attività economiche e riduzione degli oneri amministrativi sulle imprese", prevede al comma 2: "Le disposizioni recanti divieti, restrizioni, oneri o condizioni all'accesso ed all'esercizio delle attività economiche sono in ogni caso interpretate ed applicate in senso tassativo, restrittivo e ragionevolmente proporzionato alle perseguite finalità di interesse pubblico generale, alla stregua dei principi costituzionali per i quali l'iniziativa economica privata è libera secondo condizioni di piena concorrenza e pari opportunità tra tutti i soggetti, presenti e futuri, ed ammette solo i limiti, i programmi e i controlli necessari ad evitare possibili danni alla salute, all'ambiente, al paesaggio, al patrimonio artistico e culturale, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e possibili contrasti con l'utilità sociale, con l'ordine pubblico, con il sistema tributario e con gli obblighi comunitari ed internazionali della Repubblica". Il detto comma 2 del d.l. 1/2012 non consente l'interpretazione (restrittiva, più che rigorosa) delle norme sull'accesso alla professione forense suggerita da Corte cost. 166/12. Esso, invece, è evidentemente funzionale alla connotazione degli ordinamenti professionali (compreso quello forense), attraverso l'interpretazione, come capaci di "garantire che l'esercizio dell'attività risponda senza eccezioni ai principi di libera concorrenza";
3) affronta una tematica ininfluente e inoltre interpreta male la sentenza della Corte di giustizia sul caso Jakubowska (causa C-225/09), quando, di seguito, afferma:
"D’altro canto, la Corte di giustizia dell’Unione europea ha desunto, altresì, dall’art. 8 della direttiva 16 febbraio 1998, 98/5/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica) che lo Stato membro ospitante possa imporre agli avvocati ivi iscritti, che siano impiegati (vuoi a tempo pieno, vuoi a tempo parziale) presso un altro avvocato, un’associazione o società di avvocati oppure un’impresa pubblica o privata, talune restrizioni all’esercizio concomitante della professione forense e di detto impiego. E per “impresa pubblica” – secondo la sua consolidata giurisprudenza – deve intendersi ogni ente integrato nell’amministrazione pubblica esercente attività di carattere economico e non rientrante nell’esercizio di prerogative dei pubblici poteri. Fermo restando che il diritto dell’Unione, invece, non vale per gli impieghi che comportino una partecipazione all’esercizio di pubblici poteri e presuppongano, quindi, l’esistenza di un particolare rapporto con lo Stato. Muovendo da tali premesse, la Corte di Lussemburgo è giunta alla conclusione che la legge n. 339 del 2003, non risultando applicabile esclusivamente agli avvocati di origine italiana, non produca in tal modo alcuna discriminazione “alla rovescia” (Corte di giustizia dell’Unione europea, sezione quinta, 2 dicembre 2010, in causa C-225/2009, Jakubowska contro Maneggia, punto 63)".
Infatti, è ininfluente che "lo Stato membro ospitante possa imporre agli avvocati ivi iscritti, che siano impiegati (vuoi a tempo pieno, vuoi a tempo parziale) presso un altro avvocato, un’associazione o società di avvocati oppure un’impresa pubblica o privata, talune restrizioni all’esercizio concomitante della professione forense e di detto impiego". Nel caso che ci occupa non si tratta di avvocati dipendenti presso altri avvocati o presso associazioni o società d'avvocati o presso imprese. Si tratta di avvocati dipendenti da enti pubblici (quelli dipendenti da enti pubblici italiani discriminati rispetto a quelli dipendenti da enti pubblici d'altro Stato dell'Unione): situazione affatto diversa (diversità di cui la Corte costituzionale dà conto, senza però trarne le coseguenze dovute). Pertanto, a nulla rileva cosa abbia deciso la Corte di giustizia in ordine alla portata dell'art. 8 della direttiva 98/5/CE. E' certamente vero che nella sentenza resa nella causa C-225/09 la Corte di Giustizia ha dichiarato che “L’art. 8 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 febbraio 1998, 98/5/CE, volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica, dev’essere interpretato nel senso che lo Stato membro ospitante può imporre agli avvocati ivi iscritti che siano impiegati – vuoi a tempo pieno vuoi a tempo parziale – presso un altro avvocato, un’associazione o società di avvocati oppure un’impresa pubblica o privata, restrizioni all’esercizio concomitante della professione forense e di detto impiego", (peraltro aggiungendo "sempreché tali restrizioni non eccedano quanto necessario per conseguire l’obiettivo di prevenzione dei conflitti di interesse e si applichino a tutti gli avvocati iscritti in detto Stato membro"; precisazione, quest'ultima, che dovrebbe porre, comunque, la questione della disparità di trattamento rispetto a Commissari di Governo, Vice procuratori onorari, giudici di pace, ecc... ). Ma appunto, l'art. 8 citato tratta dell''imposizione, da parte dello Stato membro ospitante e nei confronti degli avvocati ospitati e iscritti nei suoi albi, di restrizioni all'esercizio concomitante della professione forense e dell'impiego di tali avvocati (vuoi a tempo pieno vuoi a tempo parziale) presso un altro avvocato, un’associazione o società di avvocati oppure un’impresa pubblica o privata. Recita, infatti: "L'avvocato iscritto nello Stato membro ospitante con il titolo professionale di origine può esecitare la professione come lavoratore subordinato di un altro avvocato, di un'associazione o società di avvocati, di un ente pubblico o privato, qualora lo Stato membro ospitante lo consenta agli avvocati iscritti con il titolo professionale che esso rilascia".
Ebbene, l'Avv. G.M.C. Perelli prospetta nel presente ricorso, come situazione privilegiata rispetto al trattamento dalla ricorrente medesima subito, la situazione dell'avvocato d'uno Stato membro dell'Unione diverso dall'Italia che voglia esercitare in Italia e nel contempo voglia continuare ad essere dipendente da un ente pubblico non italiano ma di altro Stato dell'Unione (e non, dunque, dipendente da un ente pubblico italiano nè da un altro avvocato, nè da un'associazione o società di avvocati, nè da un ente privato). E' evidente che la situazione prospettata dall'Avv. G.M.C. Perelli come fonte di privilegio rispetto al trattamento dalla ricorrente medesima subito non è in nessun modo sovrapponibile o assimilabile alla situazione tenuta presente dall'art. 8 della direttiva 98/5/CE.
Quanto poi alla questione se la l. 339/03 sia applicabile solo a cittadini italiani, occorre dire che la sentenza Jakubowska, al punto 63, non ha affatto escluso che sia così quando venga in rilievo la situazione di "dipendente d'ente pubblico" (come è nella fattispecie che ci occupa): l'ha escluso solo quando venga in rilievo una situazione diversa (per noi irrilevante) e cioè quella degli impiegati presso imprese pubbliche (che possono essere anche non italiani). Sul punto, peraltro, con riferimento agli impiegati della pubblica amministrazione italiana (come la ricorrente), sono state proprio le SS.UU. (pag. 14 dell'ordinanza di rimessione in Corte costituzionale n. 24689/10) a riconoscere che la l. 339/03 è "rivolta solo agli avvocati italiani che siano anche pubblici dipendenti, cioè ai soli avvocati pubblici dipendenti iscritti nell'albo forense italiano".
Pure evidente è che la ricorrente, in quanto dipendente di una pubblica amministrazione e non di una impresa pubblica, invoca il comma 2 dell'art. 14 bis citato (e ora l'art. 53 della l. 234/12), per chiedere salvaguardia non in relazione alla attuazione o recepimento di norma comunitaria, quale la direttiva 98/5/CE citata da Corte cost. 166/2012, bensì per chiedere salvaguardia dall'applicazione discriminatoria a suo danno d'una norma italiana che non fu certo adottata al fine di attuare la direttiva 98/5/CE (si vedano i punti 60 e 63 della sentenza Jakubowska).

Dunque la Corte costituzionale ha mal interpretato la portata innovarice dell’art. 14 bis della l. 11/2005, negando che esso doveva comportare la disapplicazione, nel giudizio a quo, dell’art. 2 della legge 339/03 (inteso quale fonte di cancellazione dall'albo).
La Corte costituzionale avrebbe dovuto derivare dall'art. 14-bis: 1) che nessun giudice può più fare applicazione di norme dell’ordinamento italiano che comportino trattamenti discriminatori "al rovescio", a danno cioè degli avvocati cittadini italiani rispetto agli avvocati non italiani che, quali "cittadini comunitari residenti o stabiliti nel territorio nazionale” siano ammessi a svolgere la professione di avvocato in Italia; 2) che non è fatta salva la attività provvedimentale pregressa che abbia creato tali “discriminazioni al contrario” e sia sub iudice.

Ma non basta.
Come sopra si accennava, ormai le SS.UU. dovranno accogliere il ricorso dell'Avv. G.M.C. Perelli anche perchè tenute a non dare applicazione alla l. 339/03 in ossequio all'art. 53, della l. 234/12, "Norme generali sulla partecipazione dell'Italia alla formazione e all'attuazione della normativa e delle politiche dell'Unione Europea", entrato in vigore il 19/1/2013, il quale articolo, intitolato "Parità di trattamento", risulta significativamente innovativo rispetto all'art. 14-bis della l. 11/2005 (legge per intero abrogata dall'art. 61 della l. 234/12) e dovrà essere applicato anche in linea con la giurisprudenza della Corte di giustizia (come da ultimo richiamata al punto 39 delle conclusioni depositate dall'Avvocato Generale della Corte di giustizia, Villalon, nella causa C-475/11, il 31/1/2013).
La novità decisiva introdotta dall'art. 53 l. 234/12 sta nel fatto che la discriminazione "a rovescio" dell'italiano è evitata non più con riferimento solo al cittadino comunitario che in Italia sia residente o stabilito. Essa è evitata anche in relazione al trattamento riservato al cittadino comunitario che, non residente, nè stabilito in Italia, voglia esercitare in Italia la professione forense a titolo di prestazione di servizi e non a titolo di stabilimento.
La novità ci interessa perchè se in qualche modo poteva riconoscersi ragionevolezza nell'estendere all'avvocato comunitario, che fosse residente o stabilito in Italia, l' "incompatibilità per dipendenza da ente pubblico" (art. 3 rdl 1578/1933), non può certo riconoscersi nessuna ragionevolezza alla pretesa di condizionare anche la possibilità d'una prestazione professionale occasionale in Italia, da parte d'un avvocato comunitario, alla assenza, in capo al medesimo, d'un rapporto di impiego pubblico con una pubblica amministrazione del suo Stato.
Dovrà valere quanto si legge nella giurisprudenza della Corte di giustizia sugli ostacoli e le restrizioni non consentite alla libera circolazione dei professionisti, in base all'art. 56 del Trattato (giurisprudenza richiamata al punto 39 delle conclusioni dell’Avvocato Generale, Villalòn, depositate il 31/1/2013 nella causa C-475/11) e cioè che le regole dell'ordinamento professionale dello Stato ove il professionista occasionalmente esercita a titolo di prestazione di servizi si applicano al professionista che eserciti il suo "diritto di circolazione" solo in casi eccezionali, se la restrizione conseguente è funzionale alla tutela di un pubblico interesse e se i requisiti imposti all'avvocato siano obiettivamente necessari al fine di assicurare l'osservanza delle norme professionali e la tutela degli interessi da queste perseguita. In tema, la Cassazione, Sezione lavoro, con sentenza 20269/10, ricorda che la Corte di giustizia, decidendo il 5/12/06 le cause riunite C-94/04 e C-202/04, ha sottolineato che una limitazione al principio della libera prestazione dei servizi professionali può essere consentita solo ove "ragioni imperative di interesse pubblico" la giustifichino. La Corte di giustizia -aggiunge Cass. 20269/10- riconosce al giudice nazionale il compito di valutare se la restrizione della libera prestazione corrisponda a ragioni imperative di interesse pubblico, se sia strettamente idonea a garantire le finalità perseguite e se costituisca un provvedimento adeguato alla tutela dei consumatori e della buona amministrazione della giustizia.
Una tale valutazione, nella presente causa, devono farla le sezioni Unite. Devono valutare, in base ai detti parametri, la correttezza dell'applicazione (nel senso suggerito dalla sentenza della Corte costituzionale n. 166/12) dell'art. 3 del d.l. 1578/1933 anche agli avvocati degli Stati U.E. che siano dipendenti da enti pubblici di quegli Stati (con la possibile conseguenza di non ammettere all'esercizio della professione in Itala un avvocato d'un Paese membro U.E. che fosse anche dipendente -ammettendolo il suo Paese d'appartenenza- d'un ente pubblico di quel Paese).
In adesione alla giurisprudenza della Corte di giustizia (richiamata al punto 39 delle citate conclusioni dell'Avvocato Generale Villalon nella causa C-475/11), si potrà dire che la riferita opinione di Corte cost. 166/12 è corretta solo se la restrizione all'attività degli avvocati UE che da essa deriva è un caso eccezionale e funzionale alla tutela d'un pubblico interesse. Ma quale può essere l'interesse pubblico italiano a che, ad esempio, il suddetto avvocato-dipendente pubblico di un Paese U.E. non possa esercitare neppure occasionalmente in Italia, a titolo di prestazione di servizi? La risposta deve essere che non sussiste tale pubblico interesse a escludere sempre e comunque (affermando sussistente una causa di incompatibilità) l'esercizio della libera professione in Italia nei confronti del detto avvocato d'uno Stato dell'Unione europea. Non può sussietere il detto interesse pubblico ad escludendum perchè sarebbe giustificato solo da una astratta e generalizzata presunzione di odiosi conflitti di interesse. Questi ultimi, poi, appaiono ancor più "cervellotici" e discriminatori per il fatto evidente che si ipotizzerebbero in relazione ad un patrocinio da esplicare in Italia da parte d'un avvocato comunitario circa interessi che possono presumenrsi "lontani" dai rapporti tra l'avvocato comunitario in questione e enti pubblici non italiani.
Conseguenza necessaria -in tema di "discriminazione al contrario" degli avvocati italiani che incappino in una incompatibilità tutta italiana quale quella dell'esser dipendenti d'una amministrazione pubblica italiana (come è l'Avv. G.M.C. Perelli)- sarà la seguente: si dovrà (anche nel presente giudizio) non dare applicazione alla l. 339/03, così come all'art. 18, lettera d, della l. 247/12, onde evitare la discriminazione dell'avvocato italiano rispetto al detto avvocato comunitario il quale, impiegato presso una pubblica amministrazione del suo Stato, sia ciònondimeno ammesso (come deve essere) alla prestazione di servizio occasionale d'avvocato in Italia.
Ora, a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 53 della l. 234/12, alle Sezioni Unite si chiede di decidere il ricorso dell’Avv. G.M.C. Perelli senza fare applicazione dell’art. 2 della l. 339/03, poiché esso determina “effetti discriminatori rispetto alla condizione e al trattamento garantiti nell'ordinamento italiano ai cittadini dell'Unione europea”. In particolare discrimina la ricorrente nei confronti di avvocati di altri Stati comunitari che nel loro Paese potrebbero essere anche dipendenti del loro Stato o di altri enti pubblici non italiani ma di altro Stato UE. Costoro sarebbero ammessi ad esercitare la professione in Italia (anche a titolo di prestazione di servizi) mentre la ricorrente non più.

&
PUNTO C (vedi pag. 2)
LO IUS SUPERVENIENS, DA APPLICARSI DALLE SS.UU. NELLA PRESENTE CAUSA, IMPONE DI DICHIARARE IL DIRITTO DELLA RICORRENTE ALLA CONTINUITA' DI ISCRIZIONE ALL'ALBO FORENSE, SENZA NESSUNA SOLUZIONE DI CONTINUITA'.
LO IUS SUPERVENIENS E LA CASSAZIONE.
L'affermazione che lo ius superveniens intervenuto nel corso del giudizio di cassazione trova applicazione immediata se il ricorso investe la questione a cui si riferisce la nuova normativa è costante in giurisprudenza.
L'indagine circa l'applicabilità nel giudizio di legittimità di uno ius superveniens è consentita ogni qualvolta il rapporto controverso, cui la legge sopravvenuta si riferisca, sia ancora suscettibile di sindacato da parte della Suprema corte, in quanto detto rapporto sia stato validamente investito dal ricorso e l'esame ad esso relativo non sia precluso dai limiti del giudizio di impugnazione, quale un giudicato interno o l'inammissibilità del ricorso o del motivo riguardante la questione oggetto della nuova disciplina.

I giudici applicano immediatamente le leggi sopravvenute che disciplinano la situazione sostanziale dedotta in giudizio, perché - questa è la giustificazione costante - "la legge nuova può applicarsi ad un rapporto giuridico sorto anteriormente, purché esso non abbia ancora esaurito i suoi effetti e si tratti di norma diretta a regolare non il fatto o l'atto generatore del rapporto, ma gli effetti di essi".
Si dice che non è ricostruibile, all'interno del sistema delle relazioni tra diritto sostanziale e processo, una regola che sancisca che la semplice pendenza del processo restringa l'ambito di efficacia dello ius superveniens, escludendo da esso le situazioni dedotte in giudizio.
Si aggiunge che la soluzione dell'efficacia immediata dello ius superveniens sostanziale nei giudizi in corso è ricavabile dal principio per cui la norma giuridica ha dominio incondizionato nell'attribuzione della rilevanza giuridica ai fatti della vita e quindi anche nella riqualificazione delle situazioni dedotte in giudizio.
Ciò ovviamente, quando lo ius superveniens non contenga disposizioni di diritto transitorio che disciplinino espressamente la sorte, sotto la nuova legge, delle situazioni sostanziali sorte anteriormente e, quindi, anche delle situazioni sostanziali relativamente alle quali pende un processo al momento della sua entrata in vigore.
La giurisprudenza, in definitiva, riconosce l'applicabilità immediata in Cassazione a quelle leggi sopravvenute che disciplinano gli effetti del rapporto dedotto in giudizio, non solo il fatto costitutivo.
Occorre adesso considerare, in particolare, l'ipotesi in cui la situazione sostanziale durevole è stata già estinta da una delle parti prima del processo in forza dell'esercizio di un potere sostanziale di estinzione del rapporto e il giudizio verta sull'esistenza del potere di estinzione. Se, in tale situazione, interviene uno ius superveniens ad effetto costitutivo, questo sarà retroattivo quando, essendo diretto alla costituzione di una situazione giuridica durevole nel tempo, qualifica anche il tratto dell'interesse durevole che si situa nel periodo anteriore alla sua entrata in vigore.
Ebbene, così è successo per l'abrogazione della l. 339/03 ad agosto 2012. L'abrogazione, ad agosto 2012, della l. 339/03 ad opera del DPR 137/2012 e del d.l. 138/2011, costituisce ius superveniens e deve trovare immediata applicazione nel presente giudizio di legittimità, anche d'ufficio, poichè s'è realizzata successivamente alla proposizione del ricorso in Cassazione, e poichè quest'ultimo ricorso investe il punto della controversia cui si riferisce la nuova normativa dell'incompatibilità nell'accesso alla professione forense e nel suo esercizio. Nella fatispecie che ci occupa ricorrono tutte le condizioni affinchè la Cassazione faccia applicazione dello ius superveniens costituito dalla "nuova" compatibilità tra impiego pubblico a part time ridotto e esercizio della professione forense. La posizione giuridica della ricorrente, infatti, è puramente strumentale, vantando essa un interesse pretensivo al mantenimento dell'iscrizione all'albo forense, oltre ad un interesse oppositivo avverso la subita cancellazione dall'albo.
In tal modo si eviteranno anche ulteriori controversie che altrimenti deriverebbero dalla interruzione di iscrizione alla Cassa Forense della ricorrente, controversie nascenti dalla regola per cui l'avvocato che non è iscritto per un periodo all'albo non può essere utilmente iscritto, per quel periodo, alla Cassa Forense.
Si aggiunga, infine, che pure la rilevabilità d'ufficio dello ius superveniens non incontra ostacoli quando la nuova legge interviene dopo la proposizione del ricorso per cassazione, quando essa è attinente ai motivi di ricorso (Cass. 17 ottobre 1989, n. 4158, Foro it., Rep. 1990, voce Cassazione civile, n. 72; Giur. it ., 1990,I, 1, 587, insegna che "se è vero che lo ius superveniens è rilevabile anche d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio, tale principio però può trovare applicazione in sede di legittimità solo quando la nuova disciplina sia sopravvenuta dopo la proposizione del ricorso per cassazione. In tale ipotesi, infatti, poiché il ricorrente non ha potuto tener conto del mutamento operatosi successivamente nei presupposti legali condizionanti la disciplina dei singoli casi concreti, non sussiste alcuna preclusione alla applicabilità d'ufficio della nuova regolamentazione").
Conseguentemente si chiede: 1) di dichiarare avvenuta l'abrogazione della l. 339/03; 2) di dichiarare inefficace nei confronti della ricorrente, ex art. 65 l. 247/12 (in mancanza del regolamento governativo di cui all'art. 15, co 2, della stessa legge), la norma della l. 247/12 che reintroduce la cancellazione dall'albo per incompatibilità; 3) di dichiarare il diritto dell'Avv. G.M.C. Perelli alla continuità di iscrizione all'albo degli avvocati di Roma, senza nessuna soluzione di continuità derivante dalla, oramai abrogata, l. 339/03.

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L'ABROGAZIONE DELLA L. 339/03 DA PARTE DELL'ART. 12 DEL D.P.R. 137/12 E, "IN OGNI CASO ALLA DATA DEL 13 AGOSTO 2012", DA PARTE DELL'ART. 3, COMMA 5-BIS (IN RELAZIONE ALL'ART. 3, COMMA 5, LETT. A), DEL D.L. 138/11.
L'attuale inefficacia dell'art. 18, lettera d, della l. 247/2012, in tema di cancellazione dall'albo forense degli avvocati ivi iscritti (inefficacia dovuta al disposto dell'art. 65 l. 247/12, in relazione all'art. 15, comma 2), impone, per decidere della cancellazione della ricorrente, di esaminare la normativa efficace in quanto vigente oggi e già prima della data d'entrata in vigore della l. 247/12.

L'abrogazione della l. 339/03 deve riconoscersi avvenuta ad agosto 2012:
A) in forza dell' art. 3, comma 5-bis, del decreto legge 138/11, in relazione al comma 5, lettera a), del medesimo art. 3 del decreto legge 138/2011;
B) in forza degli artt. 2 e 12 del DPR 137/12.

A) - Con riguardo all'abrogazione in forza dell' art. 3, comma 5-bis, del decreto legge 138/11 (peraltro riconosciuta anche dall'art. 12 del DPR 137/12):
la legge 339/03 non può sopravvivere come eccezione alla esplicazione del principio di concorrenza e regolazione pro-concorrenziale dei servizi professionali che s'è realizzata attraverso l'abrogazione di tutte le norme in contrasto con quella, di facilissima interpretazione, per cui “l'accesso alla professione è libero e il suo esercizio è fondato e ordinato sull'autonomia e sull'indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnica, del professionista.”, di cui alla lettera a), primo periodo, del comma 5 dell'art. 3 del d.l. 138/2011.
Come più approfonditamente di seguito si chiarisce, tale abrogazione è pienamente conforme a Costituzione, in quanto la tecnica legislativa utilizzata al comma 5-bis del richiamato art. 3 (abrogazione per “contrasto con i principi di cui al comma 5, lettere da a) a g”) è esente, con riguardo al richiamo alla lettera a, primo periodo, dai vizi di ineterminatezza che hanno portato la Corte costituzionale (sentenza 200/2012) a dichiarare l'incostituzionalità del detto meccanismo abrogativo con riferimento ad un principio diverso da quello (di radicale e chiarissima portata abrogatrice) espresso nel primo periodo della lettera a) del comma 5 dell'art. 3 in questione. L'affermazione che l'accesso alla professione da parte dei soggetti abilitati è “libero” non può che significare che l'iscrizione all'albo forense deve esser concessa a seguito di dimostrazione d'un solo requisito: l'aver superato l'esame di Stato.
L'altra affermazione per cui l' “esercizio [della professione] è fondato e ordinato sull'autonomia e sull'indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnica, del professionista”, non può che significare (anche) che la permanenza dell'iscrizione nell'albo forense dell'abilitato può venir meno per concreta valutazione negativa, da parte dell'Ordine, circa carenza di autonomia e indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnica, del professionista (doverosamente già iscritto all'albo).

B) - Con riguardo all'abrogazione in forza del DPR 137/12, art. 2, commi 1 e 2, nonchè art. 12, comma 2:
la legge 339/03 non può sopravvivere come eccezione alla esplicazione del principio di concorrenza e regolazione pro-concorrenziale dei servizi professionali che s'è realizzata attraverso l'abrogazione di tutte le norme in contrasto con quella, anch'essa di facilissima interpretazione, per cui “l'accesso alle professioni regolamentate è libero. Sono vietate le limitazioni alle iscrizioni agli albi professionali che non sono fondate su espresse previsioni inerenti al possesso o al riconoscimento dei titoli previsti dalla legge per la qualifica e l'esercizio professionale, ovvero alla mancanza di condanne penali o disciplinari irrevocabili o ad altri motivi imperativi di interesse generale. L'esercizio della professione è libero e fondato sull'autonomia e indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnico.” (art. 2, comma 1 e 2, DPR 137/12).
E' evidente che il DPR 137/12 ha in parte ribadito i concetti già espressi dal d.l. 138/11 sulla libertà d'accesso con doverosa iscrizione all'albo di chi dimostri l'abilitazione e sull'eventuale venir meno dell'iscrizione per ragioni connesse alla ritenuta carenza, in concreto, di indipendenza e autonomia. Qualcosa però ha aggiunto. Ha aggiunto che pochissimi sono gli elementi ostativi che possono impedire o far venir meno l'iscrizione all'albo: a) l'espressa previsione inerente la carenza di titoli per la qualifica e per l'esercizio professionale (ed è ovvio che la mancanza di incompatibilità non è un "titolo per la qualifica e l'esercizio professionale"); b ) l'espressa previsione di "condanne penali o disciplinari irrevocabili o ad altri motivi imperativi di interesse generale”.
Fondamentale, al fine di una corretta interpretazione, è pure rilevare che l'art. 2 del DPR 137/2012, dopo aver limitato, nel suo comma 1, il divieto di iscrizione agli albi alla sola previsione espressa inerente al possesso o al riconoscimento dei titoli previsti dalla legge per la qualifica e l’esercizio professionale, ovvero alla mancanza di condanne penali o disciplinari irrevocabili o ad altri motivi imperativi di interesse generale, afferma, al suo secondo comma, che "l’autonomia e indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnico" del professionista attiene alla fase dell'esercizio della professione. In sostanza il DPR 137/2012 ha voluto chiarire che solo conseguenze disciplinari (che magari potranno giungere anche alla declaratoria di “incompatibilità” radicale e alla conseguente cancellazione dall'albo) potranno derivare dall'esercizio della professione con modalità che in concreto contrastino con detta "autonomia e indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnico"; mentre non si potrà tradurre in divieto di iscrizione, "a monte", negli albi professionali nessun fatto o status personale o rapporto giuridico che non rientri nella tassativa elencazione di cui al comma 1 dell'art. 2 (anche se si tratti di fatto o status personale o rapporto giuridico che sia astrattamente idoneo a mettere in pericolo <cosa diversa dal certamente pregiudicare> l'autonomia e l'indipendenza del professionista).
Comunque, sia per la procedura abrogativa sub A) sia per quella sub B), l'esito abrogativo appare ineludibile anche in considerazione dei criteri interpretativi imposti dall' art. 1, comma 2, del d.l. 1/2012 con riguardo a tutte "le disposizioni recanti divieti, restrizioni, oneri o condizioni all'accesso ed all'esercizio delle attività economiche", non essendo certo escluse dal concetto di "attività economiche" le attività di prestazione del servizio professionale di avvocato (servizio professionale, quello di avvocato, che nessun particolare ruolo costituzionale -potenziale fonte di eccezioni alla disciplina delle professioni- riveste in forza dell'art. 24 della Costituzione, come da ultimo conferma la sentenza dell Corte costituzionale n. 15/2012, al punto 3.3 del “considerato in diritto”).
L'interpretazione che riconosca abrogata la l. 339/03, appare doverosa in forza dell'art. 1 del d.l. 1/2012, convertito con modificazioni dalla l. 24/3/2012, n. 27. Tale articolo (compreso nel TITOLO I "Concorrenza", Capo I "Norme generali sulle liberalizzazioni"), intitolato "Liberalizzazione delle attività economiche e riduzione degli oneri amministrativi sulle imprese", prevede al comma 2: "Le disposizioni recanti divieti, restrizioni, oneri o condizioni all'accesso ed all'esercizio delle attività economiche sono in ogni caso interpretate ed applicate in senso tassativo, restrittivo e ragionevolmente proporzionato alle perseguite finalità di interesse pubblico generale, alla stregua dei principi costituzionali per i quali l'iniziativa economica privata è libera secondo condizioni di piena concorrenza e pari opportunità tra tutti i soggetti, presenti e futuri, ed ammette solo i limiti, i programmi e i controlli necessari ad evitare possibili danni alla salute, all'ambiente, al paesaggio, al patrimonio artistico e culturale, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e possibili contrasti con l'utilità sociale, con l'ordine pubblico, con il sistema tributario e con gli obblighi comunitari ed internazionali della Repubblica". Il detto comma 2 del d.l. 1/2012 è evidentemente funzionale alla concreta operatività del comma 5 dell'art. 3 del d.l. 138/2011 che dispone che "gli ordinamenti professionali devono garantire che l'esercizio dell'attività risponda senza eccezioni ai principi di libera concorrenza, ..., alla differenziazione e pluralità di offerta che garantisca l'effettiva possibilità di scelta degli utenti". E' funzionale alla connotazione degli ordinamenti professionali, attraverso l'interpretazione, come capaci di "garantire che l'esercizio dell'attività risponda senza eccezioni ai principi di libera concorrenza".
Apparirà chiaro, per quanto si dirà, che la abrogazione della l. 339/03 è uno dei più sicuri esiti delle operazioni di verifica (che dovranno interessare tutte le norme degli ordinamenti priofessionali) della sussistenza o meno di "motivi imperativi di interesse generale" che possano giustificare limitazioni all'accesso alle professioni e al loro esercizio.
Si cominci col considerare la Carta delle libertà fondamentali dell’Unione europea. Essa al paragrafo 1 dell'art. 15, intitolato "Libertà professionale e diritto di lavorare", solennemente afferma che "Ogni individuo ha il diritto di lavorare e di esercitare una professione liberamente scelta o accettata". Ci conferma, in tal modo, che accedere a una professione e svolgerla in sana concorrenza è un diritto primario di libertà, non comprimibile da interessi corporativi in quanto espressione di quel diritto al lavoro che la nostra Costituzione pone a fondamento dell'Italia, quale Repubblica democratica.
Spesso la Corte costituzionale s'è orientata seguendo questa stella polare della libertà di lavorare. Quando l'ha fatto ha contrastato l'opinione (oggi, in vero, rafforzata dal trattamento “di favore” -per l'assenza di diritti quesiti nei soggetti che saranno ammessi a godere di pensione in misura corrispondente a regole superate- riservato ai c.d. "esodati") che l'Italia sia una Repubblica fondata sulle pensioni, ancor più che sul lavoro.
Ad esempio, la sentenza della Corte costituzionale 443 del 21/12/2007 ribadì (specie al paragrafo 6.3 delle "considerazioni in diritto") la "funzionalizzazione finalistica della <<tutela della concorrenza>> imposta dall'art. 117 della Costituzione, che, anche in materia di servizi professionali di avvocato, deve essere contrassegnata da limiti oggettivi di proporzionalità e adeguatezza più volte indicati da questa Corte (da ultimo sentenze n. 430 e 401 del 2007)".   (Ricordiamo, sulla stessa linea, TAR del Lazio n.5151/11, per cui: "La ricognizione dei princìpi fondamentali in materia di professioni è intervenuta con d. lgs. 2 febbraio 2006, n. 30. In tale ambito,[è] chiarito dall’art. 3, titolato <<Tutela della concorrenza e del mercato>>, che l’esercizio della professione si svolge nel rispetto della disciplina statale della tutela della concorrenza, ivi compresa quella delle deroghe consentite dal diritto comunitario a tutela di interessi pubblici costituzionalmente garantiti o per ragioni imperative di interesse generale ...". E pure sulla stessa linea, la sentenza della Corte di giustizia, del 13.03.2012, nella causa C-380/09 P, Melli Bank plc, punto 52: "Secondo costante giurisprudenza, il principio di proporzionalità è parte integrante dei principi generali del diritto dell’Unione ed esige che gli strumenti istituiti da una disposizione di diritto dell’Unione siano idonei a realizzare i legittimi obiettivi perseguiti dalla normativa di cui trattasi e non eccedano quanto è necessario per raggiungerli [sentenze del 10 dicembre 2002, British American Tobacco (Investments) e Imperial Tobacco, C 491/01, Racc. pag. I 11453, punto 122; del 6 dicembre 2005, ABNA e a., C-453/03, C 11/04, C 12/04 e C 194/04, Racc. pag. I 10423, punto 68, nonché dell’8 giugno 2010, Vodafone e a., C 58/08, Racc. pag. I 4999, punto 51].").
La Corte costituzionale, dunque, sembra ritenere che nelle libere professioni "protette", se non si vuol fare della loro "protezione" un privilegio immotivato, non si possono ammettere incompatibilità irrispettose del senso profondo che deve avere il superamento dell'esame di Stato in uno Stato che ha ripudiato il regime corporativo fascista. Tale senso profondo è da ricollegare, in primo luogo, al diritto al lavoro e al diritto alla libera esplicazione della personalità in una Repubblica democratica fondata, appunto, sul lavoro. Si deve, anche per questo, riconoscere che, per la nostra Costituzione, la non irragionevole limitazione della possibilità di lavorare e la funzionalità al rimuovere col lavoro gli ostacoli alla disuguaglianza sono i primi parametri della legittimità costituzionale delle leggi e la guida principe nell'interpretazione di tutte le norme che regolano l'accesso al lavoro professionale. Cos'è, infatti, il diritto costituzionale al lavoro professionale (che tra l'altro è diritto riconosciuto pure dalla CEDU, come interpretata dalla Corte di Strasburgo <vedasi la sentenza Bigaeva che lo riconduce al diritto alla libertà dell'individuo>) se non, in primo luogo, divieto costituzionale a frapporre ostacoli legislativi (non necessari o, altrimenti detto, "non fondati su motivi imperativi di interesse generale") allo svolgimento di una attività lavorativa? Resta emblematica, sotto questo aspetto, la sentenza della Corte costituzionale n. 73 del 1992 che, con specifico riguardo al regime della previdenza forense, non esitò -proprio parametrando la ratio decidendi sull'art. 4 Cost.- a dichiarare la illegittimità costituzionale della incompatibilità della corresponsione di pensione di anzianità con l'iscrizione ad albi diversi dagli albi forensi, nonchè con lo svolgimento di qualsivoglia attività di lavoro subordinato.
Ebbene, nell'ambito dei recenti interventi del legislatore (DPR 137/12 e d.l. 138/11) tesi alla "liberalizzazione" delle professioni (pure apprezzata da Corte cost. 200/12), uno dei limiti all'accesso alla professione di avvocato che è stato rimosso è certamente l'incompatibilita prevista dalla l. 339/03 nei confronti dei dipendenti pubblici a part time ridotto (ricordiamo non si tratta di dirigenti ma solo di semplici impiegati, che lavorano al massimo per metà dell'orario ordinario, precisamente da un minimo del 30% a un massimo del 50% di quell'orario). Ne è derivata la riespansione, pure a disciplina dell'accesso alla professione forense, delle norme di cui ai commi 56 e seguenti dell'art. 1 della l. 662/1996.
Tra i limiti al libero accesso alla professione forense e al suo successivo esercizio che sono stati abrogati rientrano sia quello della sussistenza, in capo all'abilitato, di un rapporto di lavoro subordinato privato, sia quello della sussistenza di un rapporto di lavoro pubblico a part time ridotto tra il 30% e il 50% dell'orario ordinario. Le norme abrogate riguardo ai dipendenti privati e ai dipendenti pubblici a part time ridotto si individuano nell'art. 3 della legge professionale forense del 1933, in parte qua, e nella l. 339/2003.
In particolare occorre riconoscere che il DPR 137/2012 (art. 2 e 12, comma 2), dando (parzialmente) attuazione all'art. 3, comma 5, lettere da a) a g), del d.l. 138/11, ha determinato la abrogazione dei limiti al libero accesso alla professione forense e al suo successivo esercizio che:
1) con riguardo all'accesso alla professione (iscrizione all'albo) risultavano non fondati su "motivi imperativi di interesse generale" (art. 2, comma 1, del DPR 137/2012);
2) con riguardo al successivo esercizio della professione forense risultavano sproporzionati rispetto al fine della salvaguardia della autonomia e dell'indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnico, dell'avvocato (art. 2, comma 2, del DPR 137/2012);
3) con riguardo sia all'accesso alla professione forense (iscrizione all'albo) sia al suo successivo esercizio risultavano discriminatori (art. 2, comma 4, del DPR 137/2012);
4) con riguardo sia all'accesso alla professione forense (iscrizione all'albo) sia al suo successivo esercizio consistevano in limitazioni basate sul solo fatto che l'attività professionale forense non fosse l'attività abituale e prevalente dell'abilitato (art. 2, comma 3, del DPR 137/2012).
Dall'entrata in vigore del D.P.R. 137/2012 -salve le eccezionali ipotesi di cui all'art. 2, commi 1 e 3, del DPR 137/2012, tra le quali quelle in cui risultano oggettive ragioni imperative d'interesse generale- l'accesso libero (di chi ha superato l'esame di Stato) alla professione è, quantomeno, la regola e sono ammessi solo procedimenti amministrativi di controllo "ex post" (cioè senza ostacoli "a monte" che impediscano l'iscrizione all'albo) e "in concreto" degli iscritti all'albo. Ciò in coerenza col dichiarato intento di "liberalizzazione" che ha improntato la rifoma delle professioni in senso pro-concorrenziale.
E' poi evidente che il principio di cui alla lettera a) del comma 5 dell'art. 3 del d.l. 138/11 non può esser esplicitato -nel suo contenuto di parametro d'abrogazione di questa o quella norma dell'ordinamento forense- dalle norme di legge ordinaria del 1933 che disciplinavano (e in parte ancora disciplinano, stante la parziale e temporanea inefficacia della l. 247/12) la professione forense. Tali norme di legge ordinaria, ad altrimenti ritenere, sarebbero parametro della abrogazione di se stesse. Pertanto, ad es., non si può sostenere che la l. 339/03 indichi essa stessa il contenuto del principio di libero accesso alla professione d'avvocato (principio riconosciuto dalla lettera a del comma 5 dell'art. 3 del d.l. 138/11) e possa essere utilizzata dall'interprete per “scoprire” quali siano le necessarie garanzie di autonomia e indipendenza dell'avvocato. Infatti, anche la l. 339/03 è oggetto di vaglio al fine di valutare se debba ritenersi abrogata o meno. Essa l. 339/03 non può essere, evidentemente, il metro del vaglio.
Il principio di cui alla lettera a) del comma 5 dell'art. 3, per cui “l'accesso alla professione è libero e il suo esercizio è fondato e orientato sull'autonomia e sull'indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnica, del professionista” comporta senza dubbio, in forza dei due meccanismi d'abrogazione che hanno operato ad agosto 2012: 1) l'abrogazione di tutte la norme che impediscono l'iscrizione all'albo forense chiedendo qualcosa di più che la dimostrazione d'aver superato l'esame di Stato; 2) l'abrogazione di tutte quelle norme che impongono ai Consigli degli ordini di cancellare dagli albi forensi gli avvocati per ragioni diverse da quella stessa carenza di indipendenza e autonomia che è prevista come causa di responsabilità disciplinare dal codece deontologico forense (si rammenta che nel codice deontologico son posti a presidio dell'indipendenza e dell'autonomia dell'avvocato: il dovere di lealtà e correttezza di cui art. 6; il dovere di fedeltà di cui all'art. 7; il dovere di segretezza e riservatezza di cui all'art. 9; il dovere del rispetto della fiducia della parte assistita, di cui all'art. 35; il dovere di non assumere incarichi contro ex clienti, di cui all'art. 51; e soprattutto l'art. 37. Esso recita:“L’avvocato ha l’obbligo di astenersi dal prestare attività professionale quando questa determini un conflitto con gli interessi di un proprio assistito o interferisca con lo svolgimento di altro incarico anche non professionale. I.Sussiste conflitto di interessi anche nel caso in cui l’espletamento di un nuovo mandato determini la violazione del segreto sulle informazioni fornite da altro assistito, ovvero quando la conoscenza degli affari di una parte possa avvantaggiare ingiustamente un altro assistito, ovvero quando lo svolgimento di un precedente mandato limiti l’indipendenza dell’avvocato nello svolgimento di un nuovo incarico. II.L’obbligo di astensione opera altresì se le parti aventi interessi confliggenti si rivolgano ad avvocati che siano partecipi di una stessa società di avvocati o associazione professionale o che esercitino negli stessi locali”). E, come ha chiarito Cass. Civ. SS.UU. 4-11-2011 n.2282, “mira ad evitare situazioni che possano far dubitare della correttezza dell'avvocato e, quindi, perchè si verifichi l'evento, è sufficiente che, potenzialmente, l'opera del professionista possa essere condizionata da rapporti d'interesse con la controparte”).
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L'ANCORA POSSIBILE ATIPICITA' DELL'ILLECITO DEONTOLOGICO (CHE PUO' GIUNGERE A SANZIONE ESPULSIVA) PER CARENZA DI AUTONOMIA E INDIPENDENZA DELL'AVVOCATO. RICOSTRUZIONE SISTEMATICA.
Pure il dettato dell'art. 3 della l. 247/12 appare fondamentale al fine di confermare la necessità logica di ricondurre i provvedimenti di cancellazione dagli albi forensi a conseguenza, esclusivamente, d'un discrezionale controllo amministrativo in concreto (ad opera dell'ente pubblico Consiglio dell'Ordine degli avvocati e senza odiose presunzioni legali di incompatibilità) che valuti (con le conseguenti responsabilità ipotizzabili in capo al COA) se l'esercizio della professione forense da parte dell'avvocato sia, in concreto, fondato e ordinato sull'autonomia e sull'indipendenza cui fa riferimento la lettera a) del comma 5 dell'art. 3 del d.l. 137/11. L'art. 3 della l. 247/12, infatti, sotto la rubrica “Doveri e deontologia” prevede: “1. L'esercizio dell'attività di avvocato deve essere fondato sull'autonomia e sull'indipendenza dell'azione professionale e del giudizio intellettuale. ... 2.La professione forense deve essere esercitata con indipendenza ... 3.L'avvocato esercita la professione uniformandosi ai principi contenuti nel codice deontologico ... Il codice deontologico stabilisce le norme di comportamento che l'avvocato è tenuto ad osservare in via generale e, specificamente, nei suoi rapporti con il cliente, con la controparte, con altri avvocati e con altri profesionisti. Il codice deontologico espressamente individua tra le norme in esso contenute quelle che, rispondendo alla tutela di un pubblico interesse al corretto esercizio della professione, hanno rilevanza disciplinare. Tali norme, per quanto possibile, devono essere caratterizzate dall’osservanza del principio della tipizzazione della condotta e devono contenere l’espressa indicazione della sanzione applicabile”.
La previsione normativa di cui alla l. 247/12 rivoluzionerà l’assetto dell’attuale codice deontologico, che all'art. 60 stabilisce che le disposizioni del codice costituiscono mera esemplificazione dei comportamenti più ricorrenti e non limitano l’ambito di applicazione dei principi generali espressi nel codice deontologico stesso? Si dovrebbe passare, infatti, dalla odierna atipicità ad una – “per quanto possibile” – tipizzazione delle condotte.
L'inciso “per quanto possibile” esclude, si deve ritenere, l'ipotizzata “rivoluzione”.
Si può, su questa valutazione, concordare con l'Avv. Lucio Zarantonello che, per l'VIII Congresso giuridico-forense per l'aggiornamento professionale (Sessione di deontologia Roma 14-16 marzo 2013), nella sua relazione dal titolo "CODICE DEONTOLOGICO E TIPIZZAZIONE DELLE CONDOTTE ILLECITE", all'esito d'una analisi comparata della deontologia forense, giunge a ritenere "non fondate eventuali ipotizzabili esigenze di allineamento delle norme deontologiche degli avvocati a quelle delle altre professioni liberali o di armonizzazione delle norme interne con quelle previste per gli avvocati degli altri paesi europei, nei quali non esiste, come si è visto, un’elencazione specifica delle condotte illecite. Se si fa eccezione per le regole deontologiche previste per i magistrati, per i quali la tipizzazione delle condotte illecite può giustificarsi con l’esercizio di una particolare funzione pubblica di richiamo costituzionale, cosicché la previsione di illeciti tassativamente indicati è da ricollegarsi a tale particolare connotazione, non già ad una esigenza dell’apparato deontologico in sé stesso, si potrà arrivare alla conclusione della non necessità della tipizzazione delle condotte illecite per la validità di un sistema deontologico.
E’ difficile dunque comprendere quale sia stata la ragione che ha ispirato il legislatore della riforma a quella previsione contenuta nel comma 3° dell’articolo 3 della nuova legge professionale, vista anche la mancanza di lavori preparatori, sul punto, molto spesso illuminanti. ... L’inserimento dell’inciso “per quanto possibile”, frutto invece della modifica apportata dalla Camera dei Deputati il 31 ottobre 2012, testo poi approvato definitivamente dal Senato il 21 dicembre 2012, è apparso come un tentativo di correzione della originaria previsione, nella consapevolezza, forse, della impossibilità di individuare, con sufficiente determinazione, tutte le innumerevoli condotte che possono porsi in contrasto con le regole sul corretto esercizio della professione”.
Consideriamo pure quanto scriveva Cass. civ., sez. Unite, 19-07-1976, n. 2848 (Pres. STELLA RICHTER M - Rel. CAROTENUTO G - LAZZARATO c. CONS ORD ROMA): "Le attività il cui esercizio è ritenuto incompatibile, a norma dell'art. 3 del R.D.L. 27 novembre 1933 n. 1578 con le professioni forensi non sono caratterizzate dalla professionalita, ossia dalla normalità del loro esercizio in vista dell'attitudine a produrre reddito, bensì dalla idoneità ad incidere negativamente sulla libertà del professionista, idoneità che, può, di volta in volta, derivare dall'essere esse dirette alla cura di interessi che possono interferire nell'esercizio delle suddette professioni, ovvero dalla subordinazione che esse determinano nei confronti di terzi, ovvero, infine, dai poteri che essi comportano in chi le esercita. Ne consegue, per quanto attiene ai ministri del culto cattolico, che mentre non sussiste alcuna incompatibilità fra l'esercizio delle professioni forensi ed il puro stato sacerdotale, comportante la sola potestà di ordine, la quale non implica di per se, alcuna supremazia nei confronti dei fedeli, siffatta incompatibilità sussiste, invece, con la titolarità della potestas jurisdictionis, sia essa ordinaria o delegata, caratterizzata da un rapporto autoritativo e pubblicistico fra ministro e fedele. In quest'ultima potestà deve essere annoverata sia la giurisdizione di foro esterno, spettante in connessione con la titolarità di un ufficio ecclesiastico, sia la giurisdizione di foro interno esplicantesi sui fatti della coscenza, principalmente attraverso il sacramento della penitenza. (Nella specie, sulla base di tali principi, è stato ritenuto che esattamente il consiglio nazionale forense aveva negato l'iscrizione nell'albo dei procuratori legali ad un sacerdote del culto cattolico non investito da cura d'anime, o titolare di un ufficio ecclesiastico, ma munito della delega dei superiori canonici per l'amministrazione del sacramento della penitenza)".
Da tale sentenza possiamo prender spunto per riflettere sulla ragionevolezza o meno della vecchia scelta di tipizzare le incompatibilità derivanti da presunta lesione dell’indipendenza e autonomia d’avvocato (impeditive “a monte” dell’iscrizione agli albi, oltre che fonte di successiva cancellazione) in un ordinamento professionale, quale quello forense, che parallelamente al sistema delle incompatibilità tipizzate prevede anche un procedimento disciplinare (con esiti potenzialmente espulsivi) anche nell’ipotesi di violazione del dovere deontologico di indipendenza e autonomia nell’attività d’avvocato.
Analizziamo, quindi, quanto prevedono la legge professionale del 1933 e la recente l. 247/12 in tema di sopravvenienza d'una causa di incompatibilità:
-      Al sopravvenire, in capo all’iscritto all’albo, d’una incompatibilità prima inesistente, consegue, ex art. 37, n. 3, della legge professionale del 1933, la cancellazione dall’albo di natura “amministrativa”. Anche la l. 247/12 (art. 17, comma 9, lettera a, in relazione al comma 1, lettera e, del medesimo art.17) conferma la natura “amministrativa” di tale cancellazione.
-     Dovrebbero, invece, irrogarsi sanzioni “disciplinari” (ex art. 38, comma 1, rdl 1578/33), quando gli avvocati “si rendano colpevoli di abusi o mancanze nell’esercizio della loro professione o comunque di fatti non conformi alla dignità e al decoro professionale”. Tali sanzioni possono giungere sino alla sanzione espulsiva, che è definita anch’essa “cancellazione” dall’art. 40, n. 4, del rdl 1578/33. Nella l. 247/12, parallelamente, si prevede che a seguito di procedimento disciplinare, avviato ex art. 51, comma 1, per “infrazioni ai doveri e alle regole di condotta dettati dalla legge o dalla deontologia”, si possa irrogare sanzione disciplinare e, all’art. 53, comma 4, si chiarisce che, “per violazioni molto gravi che rendono incompatibile la permanenza dell’incolpato nell’albo” la sanzione sarà una sanzione espulsiva, chiamata “radiazione”.
Orbene, sia la vecchia che la nuova legge professionale generano una incertezza intollerabile sul quando, a seguito di incompatibilità, debba avviarsi procedimento disciplinare per violazione del dovere di indipendenza e autonomia nell’esercizio della professione (l’art. 10 del codice deontologico sul “Dovere di indipendenza” e l'art. 16 del medesimo codice sul “Dovere di evitare incompatibilità” rilevano sia in relazione all’art. 38, comma 1, rdl 1578/33, sia in relazione all’ art. 3, comma 1, l. 247/12) e quando si debba disporre una cancellazione “amministrativa” dall’albo. Ci si deve perciò domandare se non fosse da tempo necessario che il legislatore scegliesse di affidare alla sola “via disciplinare” (connotata da discrezionale graduazione delle sanzioni da parte del COA, ovviamente soggetta a eventuale verifica giurisdizionale) la salvaguardia dei beni dell’indipendenza e autonomia dell’avvocato.
Domandiamoci pure: davvero si possono tipizzare in legge, con speranza di non vietare troppo o troppo poco, le cause di incompatibilità nell'accesso alle professioni?
Mi pare evidente, in conclusione, che il legislatore ha fatto bene a cambiare strada e prevedere, da agosto 2012, che l'accesso, da parte degli abilitati, a tutte le professioni è libero (art. 3, comma 5-bis, del d.l. 138/2011, in relazione alla lettera a del comma 5 del medesimo art. 3). Non c'era scelta: se non si liberalizzava (consentendo l'iscrizione agli albi a tutti gli abilitati, salva verifica in concreto, caso per caso, della sussistenza di cause che escludono la necessaria autonomia e indipendenza dell'avvocato, portando eventualmente a sanzione espulsiva) bisognava insistere a disciplinare tutti i possibili casi di "interessi che possono interferire" o di "subordinazione nei confronti di terzi" o di "potere" (per usare le parole di Cass. 2848/76). Il risultato, se si fosse seguita tale strada “preventiva”, sarebbe stato davvero assurdo: si sarebbe dovuto tipizzare tutte le condotte violative di indipendenza e autonomia. Una missione impossibile, che avrebbe dovuto affrontare, accanto al caso del sacerdote con o senza cura d'anime, di cui sopra, tantissimi casi analoghi, con risultato liberticida o lassista.
Che ad agosto 2012 si sia realizzato il sopra delineato effetto abrogativo in forza di meccanismo legislativo costituzionalmente legittimo va riconosciuto anche perchè l'accesso “libero” alle professioni è un valore dai contorni non opinabili: chiarito (contro il corporativismo che invoca esigenze imperative di interesse generale senza dire quali siano e come siano coerentemente perseguite dall'ordinamento) da norme costituzionali, da sentenze della Corte costituzionale, da sentenze della Corte di giustizia e della Corte europea dei diritti dell'uomo. In particolare, il principio di cui alla lettera a) del comma 5 dell'art. 3 del d.l. 138/11 risulta esplicitato nel suo contenuto, per quanto riguarda la professione di avvocato, dalla sentenza della Corte cost. n. 189/01, dalla sentenza della corte di Strasburgo sul "caso Bigaeva", dalla sentenza della Corte di Lussemburgo nella causa Akzo Nobel Chemicals Ltd contro Commissione (sentenza del 14 settembre 2010, nella causa C-550/07). Perciò dal 13/8/2012 un giudice può riconoscere abrogata la l. 339/03.
Nè si potrebbe sostenere che il richiamo, effettuato nel comma 1 dell'art. 2 del DPR 137/2012, ai "motivi imperativi di interesse generale" faccia salve tutte le limitazioni alle iscrizioni agli albi (incompatibilità) che gli ordinamenti delle singole professioni abbiano posto semplicemente asserendole derivanti da motivi di interesse generale, magari richiamati in Costituzione. Occorre riconoscere, invece, che spesso gli ordinamenti professionali, come in passato disegnati da stratificazioni normative di decenni, hanno posto limiti all'accesso (incompatibilità) che solo in teoria corrispondevano a motivi di interesse generale e che, in sostanza, erano totalmente avulsi da essi. Più spesso gli ordinamenti professionali hanno posto limiti all'accesso giustificabili con motivi che erano si di interesse generale ma che non erano qualificabili come davvero "imperativi". Ancor più spesso hanno posto limiti all'accesso, comunque, sproporzionati. Di certo non corrisponde a motivi imperativi di interesse generale, e non è proporzionata al fine perseguito (che sta nella prevenzione del conflitto di interessi e dell'accaparramento di clientela, nonchè nel mantenimento del necessario grado di indipendenza dell'avvocato), l'incompatibilità forense per i dipendenti pubblici a part time ridotto come la ricorrente.
L'interpretazione suggerita dagli avversari dei Travet-avvocati (vedasi ad es. la “Risposta del responsabile dell'Ufficio studi del CNF al Presidente del COA di Firenze su questione riguardante <<richiesta di iscrizione nell'albo di un lavoratore dipendente che postula l'abrogazione della causa di incompatibilità di cui all'art. 3 RDL 1578/1933, in virtù dell'art. 3, comma 5bis, DL 138/2011 (conv. In l. 148/2011) e dell'art. 2 DPR 137/2012>>", All. 1) risulta, in definitiva, gravemente abrogatrice del comma 5-bis dell'art. 3 del d.l. 138/11, cioè d'una misura di liberalizzazione che, invece, va sostenuta con forza se non si vuole annacquare (e rendere ridicola) una operazione che si intitola alla eliminazione di indebite restrizioni all'accesso e all'esercizio delle professioni (vedasi la rubrica dell'art. 3 del d.l. 138/2011). Lo impone anche il rigore con cui la sentenza della Corte costituzionale 200/12 ha respinto tutte le questioni di legittimità costituzionate esaminate, tranne una.
Analizzata la detta Risposta dell'Ufficio studi del CNF al COA di Firenze, si dovrà concordare che il CNF, evidentemente errando:
1) sostiene che le norme dell'ordinamento forense sulle incompatibilità e sul divieto di iscrizione all'albo per incompatibilità (art. 31 e 3 della legge professionale del 1933, nonchè l. 339/03) siano il parametro della abrogazione di se stesse nel momento in cui si deve (ex art. 3, co 5bis, del d.l. 138/11) stabilire quali norme siano abrogate “in ogni caso alla data del 13 agosto 2012” per contrasto con il principio per cui “l'accesso alla professione è libero e il suo esercizio è ordinato sull'autonomia e sull'indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnica, del professionista”;
2) trascura di riconoscere il ruolo fondamentale del controllo da parte dei Consigli degli Ordini degli Avvocati -da esplicarsi successivamente alla doverosa iscrizione dell'abilitato nell'albo forense- sul permanere, in concreto, dell'indipendenza e autonomia di giudizio intellettuale e tecnico del professionista;
3) nega che solo quelli che, tra i motivi di interesse generale, possano qualificarsi “imperativi” consentono di ritenere ancora vigenti le limitazioni (poste da norme espresse e anche per la professione forense) all'accesso libero dell'abilitato nell'albo;
4) qualifica come “costituzionalmente conforme” una interpretazione che, invece, è evidentemente contraria alla salvaguardia e promozione del valore costituzionale della concorrenza (che, come ricorda anche Corte cost. 443/07, opera anche in materia di servizi professionali di avvocato), oltre che contraria al criterio interpretativo imposto, in materia, dall'art. 1, comma 2, del d.l. 1/2012.
La riforma delle professioni attraverso l'azione combinata del D.P.R. 137/2012 e dell'effetto abrogativo automatico di cui al comma 5-bis dell'art. 3 del d.l. 138/2011 (effetto abrogativo automatico confermato anche dalla Relazione illustrativa del Governo del 15/6/12 sullo schema di D.P.R. poi divenuto DPR 137/12, vedasi la sua ultima pagina) non sarebbe una cosa seria se omettesse di sciogliere il nodo centrale delle incompatibilità con questa o quella professione. Una volta scelta la via (apprezzata pure dal Consiglio di Stato, nel suo parere n. 3169 del 10/7/2012: vedasi il primo considerato, pag. 6) dell'adozione di un D.P.R. unico per la riforma di tutte le professioni secondo i principi di cui all'art. 3, comma 5, lettere da a) a g), del d.l. 138/2011, non si può annacquare la riforma, mutilandola tout court della regolazione delle incompatibilità per la, ritenuta in astratto, inadeguatezza del parametro d'abrogazione delle norme sulle incompatibilità speciali d'ogni professione. Non si può sostenere, senza l'attenzione analitica dimostrata da Corte cost. 200/12 (e ripudiando -in adesione al parere espresso dalla Commissione giustizia della Camera- la precisazione espressa all'art. 8 dello schema preliminare di D.P.R. approvato dal Consiglio dei ministri il 15/6/2012) che "la disciplina delle incompatibilità all'esercizio della professione non rientra nell'oggetto dell'intervento regolamentare in delegificazione autorizzato dal richiamato articolo 3, comma 5, del decreto-legge n. 138 del 2011". Allo stesso modo, a fronte d'un concetto chiarissimo come quello di “libertà, per chi è abilitato, d'accedere agli albi forensi” non si può sostenere che "affidare la disciplina delle incompatibilità ad una formulazione di carattere generico e valida per tutte le professioni regolamentate comporta il rischio di notevoli distorsioni interpretative e conseguenti gravi incertezze applicative, non considerando adeguatamente le specificità legate alle singole professioni regolamentate". Quello delle incompatibilità è evidentemente aspetto centrale della disciplina d'ogni professione e, ancor più evidentemente, è il centro logico di una operazione di liberalizzazione. La liberalizzazione deve operare su tutti gli ambiti della necessaria rimozione di inappropriati limiti alla libertà d'accesso ed esercizio per ogni professione e, dunque, IN PRIMO LUOGO, sulle incompatibilità. Infatti, come si può pretendere di attuare una riforma dell'accesso alle professioni (pretendendo di connotarlo come "libero") e dell'esercizio delle professioni (pretendendo di qualificarlo orientato all'indipendenza di giudizio intellettuale e tecnico del professionista) se si accetta la tesi (che, secondo una interpretazione di parte, sarebbe stata fatta propria dal Governo nella Relazione illustrativa del D.P.R. di riforma delle professioni) per cui la materia della regolazione delle incompatibilità delle varie professioni sarebbe estranea alla delega data al Governo da parte dell'art. 3, comma 5, del d.l. 138/2011?
Il Governo, peraltro, non ha fornito, nella richiamata Relazione illustrativa del D.P.R. di riforma delle professioni, nessuna motivazione circa la sua presunta adesione, sul punto, al suddetto parere della Commissione giustizia della Camera, "demolitorio" del fulcro dell'operazione di liberalizzazione. Nè, per quanto ci si sforzi, si riesce a trovare una ragione -nel disposto e nella logica ispiratrice della lettera a) del comma 5 dell'art. 3 del d.l. 138/2011- per poter fondare la detta mutilazione della riforma delle professioni. I principi di cui alla detta lettera a) sono parametri d'abrogazione generali (nel senso che operano automaticamente, dal 13 agosto 2012, per la generalità delle professioni regolamentte) e non generici.
Il fatto che l'art. 3, comma 5 e 5-bis, del d.l. 138/2011 e l'art. 2 del DPR 137/2012 non abbiano declinato analiticamente i "motivi imperativi di interese generale" nè in negativo per fondare una abrogazione di previgenti "indebite restrizioni all'accesso", nè in positivo per la ricostruzione puntuale d'un sistema coerente di compatibilità e incompatibilità in tutte le singole professioni regolamentate, non crea problemi con riguardo all'incidenza dei "motivi imperativi di interesse generale" sull'abrogazione della l. 339/03, rilevante nella presente causa (altrimenti detto, non era richiesto scrivere "la l. 339/03 è abrogata"). E ciò per la radicalità dell'effetto abrogativo da riconnettere sia (in relazione all'art. 12 DPR 137/12) alla norma (art. 2, comma 1, primo periodo del DPR 137/12) per cui "... l'accesso alle professioni regolamentate è libero. Sono vietate limitazioni alle iscrizioni agli albi professionali che non sono fondate su espresse previsioni inerenti al possesso o al riconoscimento dei titoli previsti dalla legge per la qualifica e l'esercizio professionale, ovvero alla mancanza di condanne penali o disciplinari irrevocabili o ad altri motivi imperativi di interesse generale", sia, soprattutto (visto che, a rigore, il DPR 137/12 non è tempestivamente intervenuto, essendo stato pubblicato solo nella gazzetta ufficiale n. 189 del 14 agosto 2012) al principio "l'accesso alla professione è libero" (art. 3, co 5, lett. A, d.l. 138/11, in rela zione all'art. 3, comma 5-bis, del medesimo d.l.).
Dunque, il problema dell'indeterminatezza o meno del criterio d'abrogazione di norme per contrasto con principi generali (problema sviscerato da Corte cost. 200/2012 e che di certo deve porsi anche nella presente causa) va risolto, nella fattispecie che ci occupa, riconoscendo la piena leggittimità costituzionale dell'art. 3 comma 5-bis d.l. 138/2011 per quanto riguarda la previsione dell'abrogazione, "in ogni caso dalla data del 13 agosto 2012", di norme dell'ordinamento professionale forense in contrasto col principio dell'art. 3, comma 5, lettera a, d.l. 138/2011 ("L'accesso alla professione è libero e il suo esercizio è fondato e ordinato sull'autonomia e sull'indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnica, del professionista").
A chi sostenesse che nelle richiamate disposizioni si pone un parametro d'abrogazione troppo generico e dunque incostituzionale, si deve rispondere che trattasi, invece, di parametro d'abrogazione per niente generico, poichè è univoco il senso letterale delle parole e agevole da individuare il loro impatto (tanto ampio quanto effettivamente rispondente alla necessità della forma "decreto-legge") sull'ordinamento forense: in ossequio alla dicotomia "accesso alla professione – esercizio successivo della stessa", sono state abrogate (attraverso l'operatività del comma 5-bis dell'art. 3 del d.l. 138/11 in riferimento alla lettera a del comma 5 del medesimo articolo) tutte le norme che prevedevano incompatibilità che impedivano già preventivamente (per così dire, "a monte") l'iscrizione degli abilitati nell'albo degli avvocati.

Va poi sottolineato come la radicalità evidente dell'effetto abrogativo in questione corrisponda al giudizio formulato dalla Corte costituzionale 189/2001, la quale ha chiarito che non sussiste nessun motivo imperativo di interesse generale per affermare l'incompatibilità del dipendente pubblico a part time ridotto.

Quanto, poi, all'indicazione -nell'art. 2, comma 1, secondo periodo, del DPR 137/12- di una sopravvivenza di norme che prevedono divieti di iscrizione all'albo, "a monte" del successivo esercizio della professione (sopravvivenza che si volesse giustificare con l'asserzione che tali divieti di iscrizione effettivamente corrispondano a "motivi imperativi di interesse generale" non meglio qualificati), occorre riconoscere che tale sopravvivenza di norme (solo essa e non anche la previsione del libero accesso all'albo forense, pure ribadita nel primo periodo del comma 1 dell'art. 2 del DPR 137/12) sarebbe illegittima per contrasto con la dicotomia "accesso alla professione – esercizio successivo della professione", voluta dalla norma delegante, in relazione all'art. 3, comma 5, lettera a, del d.l. 138/11.
Che, poi per tale contrasto coi dettami del d.l. 138/11, risulti inefficace o illegittimo il DPR 137/2012, pare esito condiviso anche dal Presidente emerito della Corte costituzionale, Piero Alberto Capotosti. L'insigne giurista ha scritto, in un parere pro veritate rilasciato al Consiglio Nazionale Forense il 10/5/2012, in tema di applicabilità al CNF dell'art. 3, comma 5, lett. F, del d.l. 138/11, che nel caso in cui il superamento dei limiti posti al DPR "sia imputabile al solo regolamento autorizzato -per aver questo travalicato l'ambito di competenza attribuitogli o per aver contraddetto le norme generali poste dalla legge- il vizio, riguardando appunto il solo atto regolamentare, deve farsi valere nelle forme conseguenti dell'annullamento o della disapplicazione da parte del giudice comune (ordinanza Corte cost. n. 401 del 2006)".
D'altro canto, che ridicola riforma delle professioni sarebbe quella che risulterebbe delineata dal testo unico delle "disposizioni aventi forza di legge che non risultano abrogate per effetto del comma 5-bis" (testo unico che il Governo avrebbe dovuto scrivere entro il 31/12/12 ex art. 3, comma 5-ter, del d.l. 138/2012) se si ritenesse che il Governo debba limitarsi a trascrivere, ribadendole vigenti, tutte le norme di legge che nei vari ordinamenti professionali ingessano l'accesso alle (e l'esercizio delle) professioni? Quindi bisogna evitare di depotenziare il ruolo del d.l. 138/11 e del D.P.R. 137/2012; anzi al DPR andrebbe riconosciuto, ove possibile, il ruolo di "riempire i vuoti" derivanti dall'effetto abrogante previsto dalla norma primaria di cui all'art. 3, comma 5 bis del d.l. 138/2011. Scrive al riguardo il Consiglio di Stato nel parere n. 3169 del 10/7/2012 (primo considerato, pag. 6): "In sostanza l'effetto abrogante previsto dalla norma primaria è diretto ad eliminare gli ostacoli normativi che si frappongono alla liberalizzazione delle professioni, e il presente regolamento ha la funzione di riempire i vuoti dando attuazione ai principi contenuti nella norma primaria".
In definitiva, neppure il D.P.R. 137/2012 sarebbe una cosa seria se lo si intendesse come incapace di regolare ex novo le incompatibilità e di abrogare quelle, numerose, non fondate su "motivi imperativi di interesse generale" previste dai singoli ordinamenti professionali. Esso D.P.R. non sarebbe una cosa seria se, cioè, non lo si interpretasse nel senso che, comunque, anche non prevedendolo espressamente, esso imponga che l’esercizio dell’attività professionale è incompatibile esclusivamente con le attività che del professionista pregiudicano certamente (e in maniera non altrimenti evitabile che con l'incompatibilità) l’autonomia e indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnico (analogamente a quanto prevedeva lo schema preliminare di D.P.R. all'art. 8, poi soppresso, perchè ritenuto superfluo, stante la chiara indicazione, al comma 1, dell'art. 2, che solo "motivi imperativi di interesse generale" potranno consentire di porre limiti all'accesso e all'esercizio di tutte le professioni regolamentate, compresa la professione forense).
Il D.P.R. 137/2012, anche se non prevede più espressamente che "l'esercizio dell’attività professionale è incompatibile esclusivamente con le attività che ne pregiudicano l’autonomia e indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnico" (come era scritto nello schema preliminare di D.P.R. approvato il 15/6/2012 dal Consiglio dei ministri), abroga tutte le norme che prevedevano una incompatibilità in astratto e preclusiva, “a monte”, dell'iscrizione all'albo per presunzione di conflitto di interesse.
In sostanza, come detto, i Consigli degli ordini devono iscrivere tutti gli abilitati che ne facciano richiesta, salvo poi verificare in concreto eventuali difetti di autonomia e indipendenza ed applicare sanzioni disciplinari che possono giungere addirittura alla sanzione espulsiva.

Inoltre, si deve riconoscere abrogata la l. 339/2003 perchè la prevenzione del rischio di compromissione dell'indipendenza dell'avvocato che sia anche dipendente pubblico a part time ridotto (così come la prevenzione del rischio di conflitti di interesse e dell'accaparramento, da parte sua, di clientela) non può qualificarsi "motivo imperativo di interesse generale" e pertanto non giustifica la permanenza della suddetta incompatibilità. Non può qualificarsi "motivo imperativo di interesse generale" perchè (come ha espressamente riconosciuto il TAR Lazio, Sez. I, ordinanza 10125 del 28/4/2004, punto 1.2.2, e come è evidente, se solo si pensa ai tanti casi di avvocati ammessi ad esercitare mentre sono Commissario di Governo <Commissari di Governo legittimati a fare l'avvocato dall'art. 1 e l'art. 2, comma 1, lettera d, della l. 215/04, in quanto non ricompresi nei casi di sospensione automatica dall'esercizio professionale introdotti dall'art. 20 l. 247/12>, parlamentare, giudice di pace, Vice Procuratore Onorario ecc...) il complessivo quadro regolatorio delle compatibilità e delle incompatibilità con la professione di avvocato è improntato alla minima compressione delle opportunità d'esercizio della libera professione.
PUO' DIRSI CHE IL "SECONDO LAVORO" CHE PIU' DI TUTTI GLI ALTRI DOVREBBE ESSER CONSENTITO AI DIPENDENTI PUBBLICI A PART TIME RIDOTTO E' PROPRIO IL LAVORO DI AVVOCATO; MENTREE, INVECE, LA L. 339/03 E L'ART. 18, LETTERA D), DELLA L. 247/12 QUALIFICANO “INCOMPATIBILI” PROPRIO QUEI SOGGETTI PER I QUALI ESISTONO LE MIGLIORI GARANZIE DI INDIPENDENZA E AUTONOMIA NELLO SVOLGIMENTIO DELLA PROFESSIONE FORENSE.
Certamente, per i dipendenti pubblici full time l'art. 53 D.Lgs. 165/01 stabilisce l'incompatibilità, tra l'altro, con la professione forense; diversa, però, è la situazione per i dipendenti pubblici a part time ridotto. Per questi ultimi già la sentenza 189/01 della Corte costituzionale ha spiegato le tante ragioni (ancor più valide oggi, visto che si dovrebbe incentivare la trasformazione di tanti contratti di lavoro da full time a part time per ridurre, attraverso una forma di flessibilità condivisa, l'impatto sociale del forte taglio degli organici della pubblica amministrazione voluto dalla spending review) per le quali è consentito, e utile, ammetterli ad esercitare anche la professione di avvocato. Si legge al punto 6 di Corte cost. 189/01 una affermazione che impone di interpretare il DPR 137/12 e il D.L. 138/2011 come certamente abrogativi della l. 339/03. Afferma la Corte: "Nell'elidere il vincolo di esclusività della prestazione in favore del datore di lavoro pubblico, il legislatore, proprio per evitare eventuali conflitti di interessi, ha provveduto, infatti, a porre direttamente (ovvero ha consentito alle amministrazioni di porre) rigorosi limiti all'esercizio, da parte del dipendente che richieda il regime di part time ridotto, di ulteriori attività lavorative e, in particolare, di quella professionale forense". In sostanza, la particolare attenzione che il legislatore ha posto, con riguardo alla professione di avvocato (all'art. 1, commi 56 e seguenti, della l. 662/96), nella prevenzione e controllo dei rischi di conflitti di interesse e di accaparramento di clientela, deve far ritenere che specialmente la professione di avvocato debba esser consentita ai dipendenti pubblici a part time ridotto. Non può più ammettersi che succeda il contrario e cioè che i dipendenti pubblici a part time ridotto possano fare tutte le professioni meno quella forense. Che una tale eccezione (ingiustificatamente anticoncorrenziale) alla regola generale della compatibilità del part time ridotto con tutte le professioni (eccezione reintrodotta, nel 2003, con l. 339/03) sia stata riconosciuta, nel 2006, non incostituzionale (con sentenza della Corte costituzionale 390/2006) non consente affatto di continuare, ancora oggi, nel 2013, a ritenerla tale. Si impone, ormai, un trattamento omogeneo delle professioni nel senso della massima estensione di libero accesso, concorrenza e verifica tendenzialmente solo ex post delle incompatibilità in concreto. La improcrastinabile "liberalizzazione" deve riconoscersi anche per la professione di avvocato, con conseguente incostituzionalità di una legge eccezionale (tale sarebbe la l. 339/03 ove la si ritenesse ancora vigente; e tale sarà la l. 247/12 quando sopravvenisse il regolamento governativo di cui al suo art. 15, comma 2, che, disciplinando i casi di cancellazione dall'albo per incompatibilità, rendesse efficace, nel rispetto della disposizione transitoria di cui all'art. 65, la reintroduzione dell'incompatibilità con ogni attività di lavoro dipendente prevista dalla lettera d dell'art. 18) che preveda incompatibilità asseritamente fondate su "motivi imperativi di interesse generale" i quali non possano, in realtà, esser dimostrati esistenti (stante il complessivo regime, addirittura "lassista", di cui sopra si diceva, delle compatibilità e incompatibilità previste per l'esercizio della professione forense). Pare, peraltro, evidente che se l'Italia vuol essere una Repubblica fondata sul lavoro (come l'art. 1 della Costituzione solennemente proclama) tali motivi imperativi di interesse generale non possono individuarsi in valutazioni di prudentissima prevenzione "ex ante" di sempre possibili conflitti di interesse (vedasi l'insegnamento di Corte costituzionale 189/2001). Ciò anche perchè è possibile, e doverosa per i Consigli degli Ordini forensi territoriali, la verifica della ricorrenza in concreto dell'indipendenza di giudizio intellettuale e tecnico in capo all'abilitato che abbia ottenuto l'iscrizione nell'albo. Dunque, niente più impedimenti ex ante all'accesso alle professioni (compresa quella di avvocato) per presunzioni odiose di incompatibilità fondate solo sul fatto che si svolgono altri lavori.

Così come la Corte costituzionale, con sentenza n. 311 del 2009 in tema di leggi interpretative (vedasi anche Corte cost. 303/2011), ha riconosciuto che "fare salvi i «motivi imperativi d'interesse generale» che suggeriscono al legislatore nazionale interventi interpretativi ... non puo' non lasciare ai singoli Stati contraenti quanto meno una parte del compito e dell'onere di identificarli", allo stesso modo, in relazione alla l. 339/03 si dovrà riconoscere che il legislatore, se avesse voluto -nel realizzare l'operazione di liberalizzazione di cui al d.l. 138/2011 e al DPR 137/2012- mantenere in vigore l'incompatibilità tra avvocatura e impiego pubblico a part time ridotto, avrebbe dovuto palesare quali fossero le ragioni d'interesse generale che ritenesse talmente imperative da imporre il sacrificio del diritto ad accedere liberamente alla professione forense.
Almeno, comunque, si dovrà riconoscere che solo la possibilità di un ragionevole rinvenimento (rinvenimento analogo a quello che, in altra materia, ha potuto fare Corte cost. 303/2011), nel complessivo ordinamento della professione forense, di motivi imperativi di interesse generale idonei a giustificare il detto sacrificio della libertà di lavoro professionale, potrebbe impedire un giudizio negativo su tale sacrificio, in termini di non necessità e sproporzione (e potrebbe impedire una fondata censura di incostituzionalità della l. 339/03 e dell'art. 18, lettera d, della l. 247/12).
Si dovrà pure ritenere che è evidente l'impossibilità di un tale ragionevole rinvenimento, nel complessivo ordinamento giuridico, di motivi imperativi di interesse generale, capaci di "salvare" la l. 339/03 e l'art. 18, lettera d, della l. 247/12.
Ripeto: dal sistema complessivo delle compatibilità e incompatibilità alla professione forense risulta oggettivamente l'irragionevolezza del sacrificio del diritto al lavoro professionale imposto con la previsione dell'incompatibilità tra esercizio della professione forense e impiego pubblico a part time ridotto.
Risulta oggettivamente, in particolare, la totale assenza di motivi imperativi di interese generale che possano giustificare quel sacrificio.
Di più. Occorre rovesciare l'assunto di quanti sostengono che la recente riforma delle professioni abbia lasciato in vita tutte le previgenti incompatibilità forensi. Infatti, visto che il servizio professionale di avvocato è settore dei servizi "naturalmente concorrenziale", come afferma Corte cost. 189/01, esistono motivi imperativi di interesse generale perchè si riconosca abrogata e non perchè si mantenga in vita la l. 339/03. La concorrenza, che il legislatore deve favorire e non contrastare (art. 117 Cost.) deve potersi affermare anche nell'Avvocatura italiana.

Che poi siano poco fondate (e addirittura pericolose per l'economia nazionale) le "più sincere" argomentazioni (in vero smaccatamente corporative) contrarie alla compatibilità tra impiego pubblico a part time e esercizio della professione di avvocato ce lo spiega bene Corte cost. 189/2001 ai punti 8 e 9 del considerato in diritto, scrivendo: "8. - Il rimettente denuncia, poi, l'ingiustificata discriminazione di cui soffrirebbe, in violazione dell'art. 3 della Costituzione, il libero professionista che, non essendo anche dipendente pubblico, non potrebbe usufruire, al contrario di quest'ultimo, "di un bagaglio di nozioni tecniche, scientifiche, o anche di carattere solo organizzativo" acquisite proprio grazie al suo inserimento all'interno dell'amministrazione. Ma tale censura, lungi dall'evidenziare una disparità fra professionisti riferibile al contenuto precettivo delle norme denunciate, vale in realtà a porre in rilievo soltanto l'utilità che il pubblico dipendente può, in ipotesi, trarre, nell'esercizio della professione, dalle conoscenze e dalle esperienze maturate nella pregressa attività. Si tratta, dunque, di situazioni di mero fatto che non assumono rilievo nel giudizio di costituzionalità (tra le altre, sentenze n. 175 del 1997 e n. 417 del 1996). 9. - Le considerazioni, innanzi svolte, sulla ratio della denunciata normativa e sulle cautele delle quali il legislatore ha circondato l'esercizio dell'attività professionale da parte del pubblico dipendente, consentono di ritenere parimenti infondata la censura, prospettata sempre in riferimento all'art. 3 della Costituzione, sotto il profilo della "assoluta mancanza di ragionevolezza e logicità" delle denunciate disposizioni che, in vista unicamente di esigenze di contenimento della spesa pubblica, porrebbero "seriamente in pericolo valori costituzionali ben più rilevanti", quali il diritto di difesa ed i principia di imparzialità e buon andamento dell'amministrazione. A fronte della riproposizione, sotto lo specifico aspetto qui considerato, di doglianze sostanzialmente corrispondenti, sia pure nella diversità dei parametri evocati, a quelle sopra scrutinate, è sufficiente osservare, richiamando quanto già detto, che le esigenze di contenimento della spesa pubblica, pur presenti nel quadro riformatore di cui si è fatto cenno, non vanno a detrimento degli altri principia ed interessi di rilievo costituzionale evocati dal rimettente, avendo, infatti, il legislatore apprestato gli strumenti atti ad evitarne il nocumento. Neppure sotto questo profilo è possibile, perciò, ravvisare, nella disciplina in esame, elementi atti a suffragare la pretesa lesione dell'art. 3 della Costituzione."

In ordine alla garanzia sostanziale d'un accettabile livello di indipendenza dell'avvocato che sia anche dipendente pubblico a part time ridotto si ricordi che anche dopo l'abrogazione della legge 339/03 (la quale disponeva la non applicazione, con riguardo agli avvocati, dei soli commi 56, 56 bis e 57 dell'art. 1 della l. 662/96):
1) resterà operativa la garanzia di vaglio preventivo delle incompatibilità, da parte delle singole amministrazioni, con normativa generale e astratta e in particolare con decreto che valga a scongiurare "a monte" il rischio di conflitto di interessi dei propri dipendenti (art. 1, comma 58-bis della l. 662/96 per cui "Ferma restando la valutazione in concreto dei singoli casi di conflitto di interesse, le amministrazioni provvedono, con decreto del Ministro competente, di concerto con il Ministro per la funzione pubblica, ad indicare le attività che in ragione della interferenza con i compiti istituzionali, sono comunque non consentite ai dipendenti con rapporto di lavoro a tempo parziale con prestazione lavorativa non superiore al 50 per cento di quella a tempo pieno...");
2) resterà operativa nei confronti degli avvocati-part-time la norma del comma 58 dell'art. 1 della l. 662/96 che permette la valutazione in concreto, da parte della pubblica amministrazione, dei singoli casi di conflitto di interesse;
3) varrà ancora quel che scrisse Corte cost. 189/2001, al punto 6 del "considerato in diritto": "non va ignorato il rilievo che, ai fini qui considerati, riveste anche il divieto posto dal comma 2-ter dell'art. 18 della legge n. 109 del 1994 (inserito dall'art. 9, comma 30, della legge n. 415 del 1998), il quale esclude che i pubblici dipendenti possano espletare, nell'ambito territoriale del proprio ufficio, incarichi professionali per conto delle amministrazioni di appartenenza. Con ciò ponendosi un divieto ancora più restrittivo di quello discendente dal comma 56-bis interpretato, infatti, nel senso che quest'ultimo riguardi esclusivamente gli incarichi professionali che non trovino assegnazione in base a procedure concorsuali di scelta adottate dall'amministrazione (così la già citata circolare 18 luglio 1997 della Presidenza del Consiglio dei ministri - Dipartimento della funzione pubblica)."
Pare utile ricordare pure, a proposito del contenuto dell'indipendenza da richiedere all'avvocato, che la sentenza della Corte di giustizia nella causa Akzo Nobel Chemicals Ltd contro Commissione (sentenza del 14 settembre 2010, nella causa C-550/07), ha chiarito che l'indipendenza dell'avvocato richiesta dal diritto dell'Unione europea non è una indipendenza assoluta che escluda la compatibilità con il lavoro dipendente. Alla stessa conclusione s'è giunti nel diritto interno col DPR 137/2012 e coll'art. 2, comma 6, periodi 2, 3 e 4 della l. 247/12, disposizioni, queste della l. 247/12, che devono riconoscersi di assoluto rilievo sistematico in ordine alla necessità di ammettere una generalizzata compatibilità tra esercizio della professione forense e ulteriore lavoro dipendente.
Ciò detto, si consideri ancora, a sostegno della abrogazione dell'incompatibilità tra impiego pubblico a part time ridotto e esercizio della professione forense:
In primo luogo, non era più consentito discriminare i dipendenti pubblici a part time ridotto, con una insuperabile presunzione di incompatibilità che ne vietava l'iscrizione all'albo, rispetto ad altri soggetti ben più sospettabili di conflitti di interessi, d'accaparramento di clientela e di carenza d'indipendenza: si pensi ai Commissari di Governo (ai quali l'art. 2, lettera d, della l. 215/04, anche dopo la previsione di taluni casi di sospensione automatica dello ius postulandi introdotti dall'art. 20 della l. 247/12, continua a consentire l'esercizio della professione forense con l'evanescente limite del divieto di patrocinio nella materia relativa all'alta carica ricoperta), e si pensi pure ai tanti avvocati che esercitano la professione mentre sono anche giudici di pace, vice procuratori onorari (e ricordiamo pure gli avvocati G.O.T. e G.O.A.), parlamentari, insegnanti, mediatori, avvocati sostanzialmente dipendenti di altri avvocati (secondo la Cassa Forense sono decine di migliaia gli avvocati "parasubordinati" di loro colleghi), avvocati sostanzialmente dipendenti di società di capitali aventi ad oggetto sociale (esclusivo secondo lo schema di cui all'art. 5 della l. 247/12, oppure non esclusivo secondo lo schema della società tra professionisti di cui alla l. 183/ 2011, art. 10, comma 4, lett. b) lo svolgimento della professione forense.
Andava cancellata la assurda discriminazione dei dipendenti pubblici a part time ridotto che colpiva proprio i soggetti che, come ha chiarito Corte cost. 189/01, sono già stati posti (dai codici deontologici forensi, italiano ed europeo; dalla norma penale che incrimina il patrocinio infedele; dal divieto di patrocinio di cui all'art. 1, comma 56 bis, della l. 662/96; dai decreti delle pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1, comma 58-bis, l. 662/96; dalla possibilità, che ciascuna amministrazione ha, di negare, o revocare, le singole trasformazioni dei rapporti da full time a part time per incompatibilità ritenute in concreto) nella situazione di non poter ragionevolmente minacciare il bene dell'indipendenza dell'avvocato e quello della ragionevole salvaguardia da conflitti di interessi e dall'accaparramento di clientela.
In particolare, quanto alla discriminazione del dipendente pubblico a part time rispetto al parlamentare si nota che essa s'è sostanziata nella, costante (tanto da divenire diritto vivente) quanto immotivata, mancata applicazione, fino ad oggi, in favore dei parlamentari, della norma dell'art. 3 della legge professionale forense del 1933, nella parte in cui prevede l'incompatibilità della professione con " ... qualunque ... impiego o ufficio retribuito con stipendio sul bilancio ... del Senato, della Camera dei Deputati ...". Detta mancata applicazione appare davvero sconcertante a fronte del chiaro insegnamento della Cassazione (Cass., Sez. III, 20/7/04, n. 13445) per cui i membri del Parlamento italiano sono, anch'essi, percettori di uno stipendio, o meglio, di "reddito lavorativo" (la massima recita: "L’indennità percepita dai membri del parlamento (pubblici funzionari elettivi che prestano la loro attività a titolo oneroso) ha funzione di corrispettivo, con la finalità di garantirne l’indipendenza economica consentendo loro di provvedere anzitutto alle necessità personali e familiari, con la conseguenza che, almeno per la parte non destinata a coprire le spese, ne va riconosciuta la natura di reddito lavorativo"). Occorreva rispondere al dubbio (legittimo) che i parlamentari italiani fossero dei privilegiati: il d.l. 138/2011 e il DPR 137/2012 l'hanno fatto, abrogando la l. 339/03 e finalmente eliminando la discriminazione in danno dei dipendenti pubblici a part time ridotto. Non sarà più consentita la detta irragionevole disparità di trattamento tra parlamentare e lavoratore subordinato o autonomo: entrambi sono ormai ammessi ad esercitare la professione forense. Se si vuol sostenere che non c'è nulla di scandaloso nel fatto che i parlamentari facciano anche l'avvocato (o altre professioni) mentre sono parlamentari, di certo non si devono più mantenere in vigore incompatibilità che limitano il diritto di lavorare di chi non ha il potere del parlamentare (penso soprattutto ai dipendenti pubblici in part time ridotto e ai dipendenti privati, che non possono, in ciò, esser trattati come pericolosissimi faccendieri).
Ma anche altre situazioni di ritenuta compatibilità con la professione di avvocato meritano d'essere analizzate a riprova della impossibilità logica e "storica" di continuare a ritenere giustificabile la l. 339/03 (e l'art. 18, lettera d, della l. 247/12).
Aggiungiamo, innanzitutto, qualche considerazione sugli avvocati insegnanti. Pensiamo all'enorme numero dei dipendenti pubblici full time che sono stati ammessi a svolgere anche la professione di avvocato come conseguenza della sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 22623/2010 (la quale, innovando consolidata giurisprudenza, ha ritenuto immuni dall'incompatibilità di cui all'art. 3 della legge professionale forense del 1933 anche tutti gli insegnanti, pure della scuola elementare, con la conseguenza che oggi, tra i dipendenti pubblici che hanno superato l'esame di Stato da avvocato, sono più numerosi quelli ammessi a fare l'avvocato rispetto a quelli, ritenuti "incompatibili"). In base a questa constatazione “numerica” pare debba trovare un giusto significato libertario e pro-concorrenziale l'affermazione di Corte cost. 166/12 (punto 5.3.2) del “considerato in diritto”, per cui “è proprio per evitare simili distorsioni che questa Corte ha raccomandato di evitare differenze di trattamento diffuse e indeterminate nel tempo, <<non potendosi lasciare nell'ordinamento “sine die” una duplicità di discipline diverse e parallele per le stesse situazioni>> (sentenza n. 378/1994)”.
Ebbene, non può sfuggire che gli avvocati-insegnanti sono titolari d'un rapporto di servizio ed inseriti in una complessa organizzazione non certo "anarchica" ma ben connotata da aspetti pure gerarchici. Pertanto l'indipendenza di tali avvocati-insegnanti è un "dover essere" e non una necessità ontologica. L'esistenza del rapporto di servizio rende la posizione dell'insegnante analoga a quella dell'impiegato pubblico non insegnante. Dunque, per i dipendenti pubblici (impiegati e non dirigenti) a part time ridotto che non siano insegnanti il problema dell'indipendenza quale requisito per l'accesso alla professione di avvocato non dovrebbe, a rigore, trovare soluzione negativa, opposta a quella indicata per gli insegnanti-avvocati dalla sentenza della Cassazione n. 22623/2010.
Ma, soprattutto, pensiamo agli avvocati-mediatori e agli avvocati-soci di minoranza in società di capitali per l'esercizio della professione forense in modo esclusivo (secondo lo schema di cui all'art. 5 della l. 247/12), oppure non esclusivo (secondo lo schema della società tra professionisti di cui alla l. 183/ 2011, art. 10, comma 4, lett. b). L'ammissione di tali figure è stata operazione profondamente e definitivamente "eversiva" del tradizionale ordinamento forense (il quale, sia pure in maniera contraddittoria, già si caratterizzava, come detto, per l'ampia compatibilità tra esercizio della professione forense e altre attività lavorative). Le recenti novità della "mediaconciliazione" (anche se non più obbligtoria) e della società di capitali per l'esercizio della professione forense certamente vanno nel senso della massimizzazione delle opportunità d'offerta del servizio professionale d'avvocato, anche attraverso forme organizzative innovative, pur se potenzialmente pericolose per la salvaguardia di principi tuttora ritenuti fondamentali, quali l'indipendenza e l'autonomia dell'avvocato.
In ordine alla definitiva "rottura del sistema" ad opera della "mediaconciliazione" e della società di capitali per l'attività di avvocato si consideri:
1) in base alla disciplina della "mediaconciliazione" gli avvocati sono ammessi a fare il mediatore e subiscono una indubbia riduzione dell'autonomia e dell'indipendenza, per il necessario rispetto delle regole imposte dall'Organismo di mediazione (pubblico o privato che sia) e per la necessaria soggezione al suo potere "gestorio" dell'attività del mediatore-avvocato;
2) in tema di struttura delle società di capitali per l'esercizio della professione forense, all'art. 10, comma 4, lettera b), della l. 183/2011, s'è aggiunto: "In ogni caso il numero dei soci professionisti e la partecipazione al capitale sociale dei professionisti deve essere tale da determinare la maggioranza dei due terzi nelle deliberazioni o decisioni dei soci". Ne risulta, comunque, indubbia riduzione dell'autonomia e dell'indipendenza dell'avvocato: costui potrà essere escluso dalla società o esser costretto ad abbandonarla; può, e non deve, opporre agli altri soci il segreto concernente le attività professionali a lui affidate; dipenderà economicamente dalle scelte d'asssegnazione di pratiche fatte da altri; ecc..... Accanto a questa forma societaria “multidisciplinare” s'è aggiunta quella per l'esercizio esclusivo della professione forense, con soci solo avvocati (art. 5 l. 247/12). La società tra soli avvocati, prevista dall'art. 5 della l. 247/2012 è stata presentata come la panacea contro l'invadenza dei soci di puro capitale (che metterebbero a rischio, col loro potere di condizionamento, in ipotesi anche derivante dalla forza del capitale d'origine delittuosa) l'autonomia e l'indipendenza necessarie per lo svolgimento "social" della professione di avvocato, con derivanti danni per i clienti e per il buon andamento della Giustizia. La verità è un'altra: la nuova forma "società tra soli avvocati", creata con l'art. 5 della l. 247/2012, in realtà non garantisce l'autonomia degli avvocati, anzi completa lo strumentario (illuminanti i lavori parlamentari -e in particolare la seduta della Camera n. 699 del 9/10/2012- che dimostrano la compresenza nell'ordinamento e la reciproca indipendenza di due schemi societari per l'esercizio della professione forense attraverso società di capitali) per il loro ingruppamento in strutture plurisoggettive perfette (in quanto mal regolate) per limitarne autonomia e indipendenza sostanziali. L'asserita esigenza etica di creare una nuova forma di società tra soli avvocati per salvaguardare la loro autonomia e indipendenza, se non è una scusa, è un fine mal perseguito dall'art. 5 della legge di riforma forense. In particolare, è tutto da dimostrare l'assunto per cui l' "invadenza" del socio di puro capitale (il quale, ripeto, è ammesso nella società multidisciplinare creata sullo schema di cui all'art. 10 della l. 183/2011, commi da 3 a 9, assieme al socio avvocato e altri soci professionisti) sia, per l'autonomia e l'indipendenza dell'avvocato che scelga di operare all'interno d'una tale società, un fattore di rischio più grave di quello costituito dall' "invadenza" -nei confronti d'un avvocato che sia socio debole in una società creata sullo schema di cui all'art. 5 della l. 247/2012- del collega avvocato che magari detenga il 51% del capitale sociale d'una società tra soli avvocati. Ci si può pure chiedere se fosse proprio necessario preoccuparsi, nel riformare la professione forense, di quanto le società tra professionisti di cui all'art. 10 della l. 183/2011 potrebbero sfuggire all'occhiuto controllo dei consigli degli ordini degli avvocati. Forse sarebbe bastato ricordare che a febbraio 2012 la Cassazione penale è intervenuta (di nuovo) in tema di responsabilità amministrativa degli enti, chiarendo: 1) che una società che riceve finanziamenti illeciti può incappare nell’interdizione dall’attività; 2) che è possibile addirittura il commissariamento se il modello organizzativo cambia. Mi pare, infatti, che tale decisione della Cassazione abbia riconosciuto un ulteriore e sicuramente sufficiente presidio a supporto della corretta funzionalità, tra l'altro, anche delle società di capitali tra professionisti di cui alla l. 183/2011, pure se con soci di capitale in posizione dominante (si può controllare benissimo una società con il 33% o anche con una quota minore). Dunque, non c'era bisogno di inventarsi l'ulteriore forma "società tra soli avvocati". Inoltre, si poteva evitare di deresponsabilizzare ulteriormente i consigli degli ordini dal compiere i dovuti controlli sulle società tra professionisti. Altrimenti i consigli degli ordini (compresi quelli forensi) che ci stanno a fare? Direi, quantomeno, cuius commoda eius et incommoda.
In definitiva, la "mediaconciliazione" obbligatoria e l'ammissione di società di capitali per l'esercizio della professione d'avvocato hanno delineato addirittura una radicale trasformazione della figura dell'avvocato. L'Avvocatura è, ormai, ancor più "plurale"; è più aperta a forme nuove di lavoro professionale legale, anche se trattasi di forme che rischiano di sacrificare la prevenzione del conflitto di interessi, nonchè l'autonomia e l'indipendenza del singolo professionista; è più attenta ad una maggiore "strutturazione" dell'offerta dei servizi professionali legali (in un quadro di accresciuta libertà nella scelta delle forme d'offerta del servizio che implica, o genera, varietà nella sostanza).
Esistono ormai -e con piena dignità, accanto alla figura tradizionale dell' "indipendentissimo" avvocato- le nuove figure dell'avvocato mediatore (che dovrebbe esser riconosciuto sostanzialmente parasubordinato dell'Organismo di mediazione) e dell'avvocato socio di minoranza in una società di capitali che ha per oggetto l'esercizio anche della professione forense e perciò è iscritta all'albo. L'avvocato socio di minoranza ben può trovarsi in sostanziale posizione di parasubordinazione, potendo esser titolare anche dell'1% del capitale, al pari, magari, di decine di altri avvocati (mentre un socio non professionista può detenere addirittura il 33% del capitale, oppure, nella diversa forma societaria della società tra soli avvocati, prevista dall'art. 5 della l. 247/12, un avvocato “dominus” può detenere la maggioranza delle azioni o comunque il pacchetto azionario di controllo).
La diffusa convinzione della necessità di affinare la regolazione di tali nuove figure professionali d'avvocato per limitare lo strapotere che le organizzazioni (organismo di mediazione e società di capitali) possono esercitare sul singolo avvocato non è certo argomento sufficiente per negare che il parametro di ragionevolezza, proporzionalità, necessità della l. 339/03 è oramai cambiato e deve portare a riconoscere sproporzionata, irragionevole, non necessaria e anticoncorrenziale la incompatibilità tra impiego pubblico a part time ridotto e esercizio della professione forense. Al riguardo è qui necessario richiamare quanto scrisse la Corte di giustizia nella sentenza del 2/12/2010, in causa C-225/09 (Jakubowska), al punto 61, a proposito della reintroduzione, con l. 339/03, dell'incompatibilità tra impiego pubblico a part time ridotto e professione di avvocato. Scrisse la Corte di Lussemburgo, demandando al giudice nazionale il giudizio di proporzionalità della l. 339/03: “61. Del resto, il fatto che la normativa così introdotta dalla Repubblica italiana possa essere considerata restrittiva non è di per se censurabile. La mancanza di conflitto di interessi è infatti, indispensabile all'esercizio della professione forense ed implica, in particolare, che gli avvocati si trovino in una situazione di indipendenza nei confronti dei pubblici poteri e degli altri operatori di cui non devono subire l'influenza (vedi, in tal senso, sentenza 19 febbraio 2002, causa C-309/99, Wouters e A. Racc. pag. I-1577, punti 100-102). Occorre, certo, che le regole stabilite al riguardo non vadano al di là di quello che è necessario per conseguire l'obiettivo di prevenzione dei conflitti di interesse. La proporzionalità di un divieto come quello imposto dalla legge n. 339/03 non deve tuttavia essere esaminata nell'ambito della presente questione, che non riguarda tale aspetto.”
Occorre pure riconoscere che la reale sussistenza e gravità di taluni rischi connaturati alla attuale disciplina della "mediaconciliazione" e delle società di capitali per l'esercizio della professione forense stanno a dimostrare che il sistema regolatorio accetta tali rischi ed esalta il ruolo dei Consigli degli Ordini quali controllori della ricorrenza in concreto di conflitti di interessi, mentre s'è abbandonato il metodo della prevenzione "a monte" di tali rischi attraverso la previsione di rigidissime incompatibilità. Si consideri, al riguardo, che il consentire a tutti gli abilitati all'esercizio della professione forense di iscriversi negli albi forensi e il riservare poi ai Consigli degli Ordini degli Avvocati il dovere del controllo puntuale e concreto dell'autonomia e dell'indipendenza degli iscritti (i quali possono conseguentemente anche esser sanzionati con la cancellazione dall'albo) è operazione che rinsalda l'agire dei COA come pubblica amministrazione dotata di poteri discrezionali sottoposti al controllo giursdizionale. E ancora: non ci si potrà certo scandalizzare del fatto che i COA possano esercitare un potere discrezionale di controllo della autonomia e indipendenza, in concreto, degli avvocati (e senza ricorrere allo strumento della “notarile” attuazione della previsione legislativa -"rozza" e poco efficace in quanto eludibile con scandalosa facilità- di odiose presunzioni di conflitti di interessi o di ancor più odiose immunità da tali presunzioni), visto che la Cassazione addirittura ammette che i COA (e il CNF eletto dai COA) possono addirittura "dar contenuto" di volta in volta alle norme deontologiche (e pure a quelle che prevedono la cancellazione e la radiazione dall'albo) senza che neppure il giudizio di Cassazione in tema di deontologia forense possa estendersi alla "normale" interpretazione della norma (vedi Cass. 19705/12).
Pertanto, seguendo il parere dell'Antitrust AS974 del 9 agosto 2012, deve ormai rispondersi diversamente, rispetto al passato, qualora si domandi se la specificità della professione forense, in relazione alla disciplina positiva italiana delle compatibilità e incompatibilità previste per la professione di avvocato, possa ragionevolmente far ritenere che il mantenimento (se la l. 339/03 non si ritenesse abrogata ad agosto 2012) o la reintroduzione (attraverso l'art. 18, lettera d della l. 247/12) dell'incompatibilità con l'impiego pubblico in part time ridotto, malgrado gli effetti restrittivi della concorrenza ad essi inerenti, risulti necessario al buon esercizio della professione, come oggi organizzata in Italia.
Ciò si deve ritenere anche alla luce del richiamo di Corte cost 189/01 che valorizzò il ruolo che in futuro avrebbe potuto avere una, allora solo ipotizzabile, ampia riforma del sistema delle compatibilità e incompatibilità forensi (non esisteva nè la figura dell'avvocato mediatore nè quella dell'avvocato socio di minoranza in società di capitali per l'esercizio della professione. L'avvocato che avesse fatto qualcosa di simile sarebbe stato, all'epoca, immediatamente cancellato, se non radiato, dall'albo), per giudicare della legittimità costituzionale d'una legge che reintroducesse quell'incompatibilità che era stata abrogata dalla l. 662/96, art. 1, commi 56 e ss..
IL PARERE DEL CONSIGLIO DI STATO 3169 DEL 10 LUGLIO 2012.
In definitiva si può concordare col Consiglio di Stato, che nel suo parere 3169/2012 sulla bozza di D.P.R. di riforma delle professioni (poi divenuta, con modificazioni, DPR 137/2012) aveva suggerito di lasciare alla pubblica amministrazione la valutazione di eventuali incompatibilità, senza, dunque, prevederle in disposizioni di rango primario dettate in tema di liberalizzazione delle professioni (nello stesso senso, peraltro s'è costantemente espresso l'Antitrust, a partire dalla segnalazione AS223 del 06/12/2001).
Il Consiglio di Stato, nel suo parere, n. 3169 del 10 luglio 2012, in particolare ha formulato interessanti rilievi riguardo alla compatibilità del tirocinio con l'impiego pubblico ma, nel farlo, ha espresso importanti valutazioni circa la necessità di escludere l'incompatibilità per tutti i casi di in cui il professionista, anche oltre la fase del tirocinio, svolga anche un lavoro pubblico a part time. Si legge nel corpo della considerazione n. 6, a pag. 14: "Il comma 5 del medesimo articolo (si tratta dell'art. 6 dello schema di DPR, dedicato alla pratica professionale) stabilsce l'incompatibilità (assoluta) con qualunque rapporto di impiego pubblico e la compatibilità (relativamente alla possibilità di garantire un effettivo ed adeguato tirocinio) con un contestuale lavoro subordinato privato. Se la ratio dell'incompatibilità è quella rappresentata dall'amministrazione nella relazione ("in funzione dell'effettività del tirocinio"), non si comprende la differenziazione tra impiego pubblico e impiego privato. In relazione ad altre ragioni, quali quelle degli obblighi che gravano sul pubblico dipendente e sulla possibilità di evitare situazioni di conflitto di interessi, appare preferibile lasciare ai singoli ordinamenti delle pubbliche amministrazioni la valutazione di tale profilo. Peraltro l'incompatibilità assoluta si applica pure al part time e preclude anche che la frequenza dei corsi di formazione o di specializzazione possa essere valutata ai fini del tirocinio per i pubblici dipendenti (corsi che molto spesso i pubblici dipendenti possono frequentare, e anzi, in taluni casi, può essere interesse della stessa amministrazione di appartenenza qualificare maggiormente il proprio personale). Occorre, pertanto, eliminare la previsione dell'incompatibilità".
A FINI INTERPRETATIVI NON PAIONO, PERALTRO CIRCOSTANZAE IRRILEVANTI:
1) Il fatto che la rimozione della assurda discriminazione del semplice impiegato pubblico rispetto ai Commissari del Governo (ammessi a fare l'avvocato dall'art. 2 lettera d) della l. 215/2004 anche dopo l'art. 20 della l. 247/12), Giudici di pace, Vice Procuratori Onorari, insegnanti, parlamentari ecc.. costituisce strumento di valorizzazione delle professionalità legali interne alle amministrazioni pubbliche (poichè i dipendenti pubblici abilitati all'esercizio della professione forense non sono più spinti alle dimissioni per poter lavorare anche nel "libero Foro", essendo invece sufficiente che ottengano la trasformazione del loro rapporto di lavoro da full time a part time ridotto).
2) Il fatto che la detta rimozione dell'incompatibilità tra impiego pubblico a part time ridotto e professione forense sia una forma di incentivazione del part time nell'impiego pubblico. Il part time nel pubblico impiego, per scelta regolatoria cogente che l'Italia ha già fatto per quanto disposto all'art.10 del D.Lgs. 61/00 , va, infatti, incentivato. La Corte di giustizia, con sentenza depositata il 10/6/2010 nelle cause riunite C-395/08 e C-396/08 (che ha stabilito che le norme italiane sul c.d. part time verticale ciclico sono discriminatrici nel non prevedere il computo dei periodi non lavorati ai fini dell'anzianità assicurativa INPS) rammenta che ai sensi della direttiva 97/81 (intesa ad attuare l’accordo quadro sul lavoro a tempo parziale concluso il 6 giugno 1997 tra le organizzazioni intercategoriali a carattere generale, vale a dire tra l’Unione delle confederazioni europee dell’industria e dei datori di lavoro <UNICE>, il Centro europeo dell’impresa pubblica <CEEP> e la Confederazione europea dei sindacati <CES>, riportato in allegato alla detta direttiva), recepita dal d.lgs. 61/00, tutti i paesi dell'Unione sono impegnati a promuovere il part time e a eliminare ogni discriminazione rispetto al lavoro a tempo pieno. Ricordo che il D.Lgs. 25-2-2000, n. 61, "Attuazione della direttiva 97/81/CE relativa all'accordo-quadro sul lavoro a tempo parziale concluso dall'UNICE, dal CEEP e dalla CES", stabilisce all'art. 10: "Disciplina del part-time nei rapporti di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche. 1. Ai sensi dell'articolo 2, comma 2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, le disposizioni del presente decreto si applicano, ove non diversamente disposto, anche ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, con esclusione di quelle contenute negli articoli 2, comma 1, 5, commi 2 e 4, e 8, e comunque fermo restando quanto previsto da disposizioni speciali in materia ed, in particolare, dall'articolo 1 della legge 23 dicembre 1996, n. 662, dall'articolo 39 della legge 27 dicembre 1997, n. 449, dall'articolo 22 della legge 23 dicembre 1998, n. 448, e dall'articolo 20 della legge 23 dicembre 1999, n. 488". La sentenza della Corte di Giustizia nelle cause riunite C-395/08 e C-396/08 deve, dunque, intendersi (oltre che come monito al legislatore italiano) come suggerimento per un'interpretazione tesa alla salvaguardia e alla promozione del part time anche nei rapporti di lavoro con le pubbliche amministrazioni. Si potrebbe, infatti, argomentare innanzi alla Corte di giustizia che la legge 339/03 (ove non la si giudicasse abrogata), come l'art. 18, lett. D, della l. 247/12, disincentiva la adozione di rapporti di lavoro a part time nelle pubbliche amministrazioni e perciò è viziata da "illegittimità comunitaria" (altrimenti detto: osta a una tale legge il diritto dell'Unione Europea, nella specie la direttiva 97/81/CE, del Consiglio del 15 dicembre 1997, che doveva essere adeguatamente attuata dall'Italia e non disattesa dalla l. 339/03 nè dall'l'art. 18, lett. D, della l. 247/12). Ad abundantiam si rileva che anche Cass. 3871/2011 ha riconosciuto il ruolo degli accordi quadro fra UNICE, CEEP, CES, ove siano recepiti da direttive che vi danno attuazione e da decreti legislativi che a queste direttive a loro volta danno attuazione.
3) Il fatto che la rimozione di incompatibilità tra impiego pubblico a part time ridotto ed esercizio della professione forense rende più facile, attraverso il conseguente incremento delle domande di trasformazione dei rapporti full time in rapporti a part time, la riduzione della spesa per il personale da sostenersi da parte delle pubbliche amministrazioni, imposta con la c.d. spending review. Il pubblico risparmio non andrà a detrimento di nessun interesse pubblico. Al riguardo, la sentenza della Corte costituzionale n. 166/2012, al punto 5.3.1. delle considerazioni in diritto, ha ribadito che per le pubbliche amministrazioni può derivare un rilevante risparmio dalla abrogazione della incompatibilità tra impiego pubblico a part time ridotto e l'esercizio della professione forense. Scrive, infatti, la Corte cost.: "Questa Corte aveva ritenuto non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 56 e 56-bis, della legge n. 662 del 1996, ossia della normativa favorevole al “cumulo” dell’impiego pubblico ad orario ridotto con l’esercizio della professione legale, in relazione, tra gli altri parametri, all’art. 3 Cost., e proprio sotto il profilo della “assoluta mancanza di ragionevolezza e logicità” delle denunciate disposizioni, in quanto, secondo la ricostruzione della disciplina allora offerta dalla Corte, le esigenze di contenimento della spesa pubblica (cui non era insensibile la normativa in esame) non andavano a detrimento del diritto di difesa, né dei princìpi d’imparzialità e buon andamento dell’amministrazione (sentenza n. 189 del 2001)". Nè si può tollerare una regolazione schizofrenica per cui, mentre da una parte non si riconosce più al dipendente pubblico il diritto incontestabile ad andare in part time, dall'altra si impone alle amministrazioni dello Stato di apportare tagli all'organico dei dipendenti senza incentivare il part time. Se c'è la volontà di ridurre il numero dei dipendenti pubblici (o, meglio, l'importo dell'esborso per i loro stipendi) non si può tralasciare di esaltare le possibilità di un incontro libero di volontà tra il singolo impiegato pubblico e l'Amministrazione. Non si può non incentivare il part time degli impiegati pubblici ! Si consideri: a partire dall'entrata in vigore del D.L. 112/2008 il part time, da diritto pieno che era, è diventato una chimera per molti impiegati pubblici (soprattutto donne). Per un verso la riconquistata discrezionalità delle amministrazioni pubbliche nel concedere le trasformazioni da tempo pieno a tempo parziale ha significato, in concreto, azzeramento, o quasi, delle trasformazioni dei full time in part time, quando a domandare il part time è il lavoratore. Per altro verso, addirittura, l'art. 16 del c.d. "collegato lavoro" del 2010 è stato inteso (male) come un permesso dato alla pubblica amministrazione di ritrasformare in contratti a tempo pieno tanti contratti a part time rilasciati prima dell'entrata in vigore del d.l. 112/08 (25/6/2008), con palese violazione di diritti quesiti. C'è da rimanere sbalorditi per la schizofrenia del legislatore e occorre porvi rimedio, essendo possibile farlo, anche attraverso una interpretazione pro-concorrenziale della riforma delle professioni, nei suoi rapporti col livello delle spese per il personale delle pubbliche amministrazioni.
4) Il fatto che la medesima rimozione di incompatibilità, contrastando l'esodo delle migliori professionalità legali dalle pubbliche amministrazioni, è idonea a contrastare (toglie di mezzo la facile "scusa" della mancanza di adeguate professionalità legali nell'organico) i troppo numerosi affidamenti di consulenze e incarichi professionali a professionisti del diritto esterni alla pubblica amministrazione. Ricordiamo, al riguardo, che il presidente della sezione giurisdizionale della Corte dei Conti, Luciano Pagliaro, in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario 2012, ha descritto come un male endemico la pratica delle "consulenze facili" chieste dalle pubbliche amministrazioni ed ha segnalato che è in continuo aumento il numero delle citazioni in giudizio di funzionari e dirigenti di enti pubblici per l'esternalizzazione ingiustificata di numerosi incarichi.
5) Il fatto che incentivare il part time nell'impiego pubblico è valido strumento per cercare di azzerare il doppio lavoro "in nero" dei dipendenti pubblici senza autorizzazione, fenomeno che (come si legge in un articolo apparso su ilsole24ore del 29/10/2011 dal titolo "Doppio lavoro da 8 milioni") ha assunto dimensioni intollerbili, ed ha prodotto un "recupero" da parte dell'Ispettorato della Funzione Pubblica e della Guardia di Finanza di più di 8 milioni di euro, nel solo 2010, nei confronti di impiegati disonesti (e multe per i loro committenti per 23,9 milioni di euro).
6) Il fatto che v'è evidente coerenza tra, da una parte, la scelta di limitare ai soli dirigenti pubblici e amministratori di vertice talune incisive misure preventive dei conflitti di interessi (scelta fatta col D.lgs. approvato dal Consiglio dei Ministri del 21 marzo 2013 in esecuzione della l. 190/2012) e, dall'altra, l'abrogazione della l. 339/03, la quale solo per i semplici impiegati pubblici (e non per i dirigenti pubblici che mai erano stati ammessi al part time e alla conseguente possibilità di fare anche l'avvocato) prevedeva la reintroduzione di una incompatibilità (esagerata) con la professione forense. Si sottolinea che la legge 190 del 2012, recante disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione, ai commi 49 e 50 dell’articolo 1, ha delegato il Governo a disciplinare i casi di non conferibilità e di incompatibilità solo degli incarichi dirigenziali ed amministrativi di vertice nelle pubbliche amministrazioni. Importante è il fatto che la legge di delega consideri specificamente gli incarichi dirigenziali e gli incarichi amministrativi di vertice, e non un qualunque impiego pubblico, allo scopo di creare le condizioni per assicurarne lo svolgimento in modo imparziale. Solo l'imparzialità dei dirigenti e degli amministratori di vertice, secondo il legislatore delegante, deve essere assicurata sia in termini di inconferibilità degli incarichi (se il soggetto destinatario del possibile incarico ha assunto comportamenti, ha assunto cariche o svolto attività che producono la presunzione di un potenziale conflitto di interessi), sia in termini di incompatibilità (tra l’incarico dirigenziale e altre cariche o attività in potenziale conflitto con l’interesse pubblico).
IL NUOVO POTERE DEI CONSIGLI DEGLI ORDINI DI ACCERTARE IN CONCRETO LE CARENZE DI INDIPENDENZA E AUTONOMIA DELL'AVVOCATO SUPERA IL PREVIGENTE SISTEMA (PERALTRO MALAMENTE REALIZZATOSI NEL DIRITTO POSITIVO) DELLA TIPIZZAZIONE PREVENTIVA DELLE INCOMPATIBILITA'.
Il d.l. 138/11 e il D.P.R. 137/2012 hanno onerato i Consigli degli Ordini di un più difficile compito, rispetto a quello svolto sino ad ora: un maggior controllo, in contraddittorio, delle incompatibilità realizzatesi in concreto. O meglio, secondo la nuova formulazione letterale, i Consigli degli Ordini dovranno verificare se si sia realizzata e in che grado (a questo grado commisurando la eventuale sanzione disciplinare, fino a giungere a sanzione espulsiva) una qualche carenza dell'indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnico, del professionista. Il d.l. 138/11 e il DPR 137/2012, mantenendo e per molti aspetti consolidando il sistema ordinistico, hanno in sostanza ritenuto (per usare le espressioni utilizzate dalla Corte di giustizia al punto 69 della sentenza che ha deciso le cause riunite C-94/04 e C-202/04) che le norme professionali relative all'esercizio delle professioni e in particolare le norme di organizzazione, di qualificazione, di deontologia, di controllo e di responsabilità siano di per se sufficienti per raggiungere gli obiettivi che il previgente sistema di compatibilità-incompatibilità perseguiva attraverso presunzioni odiose e rigorosissime di conflitti di interessi (che impedivano “a monte” l'iscrizione negli albi).
Sono scomprse, ad agosto 2012, dall'ordinamento le norme "rozze" che pretendevano di prevenire il conflitto d'interessi attraverso l'estensione “prudenziale” dell'incompatibilità a fattispecie che potremmo definire "border line" (mentre assurdamente consideravano non incompatibili talune situazioni evidentemente pericolose per il corretto esercizio della professione e per il corretto andamento della pubblica amministrazione). Con ciò sono scomparse, finalmente, norme irrispettose, per eccesso di rigore, del criterio di proporzionalità-adeguatezza della regolazione.
Peraltro, troppo difficile s'era dimostrato, nei decenni, far funzionare nella pratica il "sistema rigorosissimo" delle incompatibilità tipizzate, "presuntive" e da verificare "a monte" dell'iscrizione all'albo.
Illusorio, se non ipocrita, era poi stato il prevedere che, per ottenere un serio vaglio delle posizioni di incompatibilità dei soggetti che chiedevano l'iscrizione all'albo forense, bastasse richiedere all'aspirante avvocato una dichiarazione sul proprio onore circa l'insussistenza di cause di incompatibilità.
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ULTERIORI RAGIONI PER RITENERE CHE LA L. 339/03 SIA STATA ABROGATA AD AGOSTO 2012, OPPURE (SE NON LA SI RITENGA ABROGATA AD AGOSTO 2012) PER DISAPPLICARLA PER CONTRASTO COL DIRITTO DELL'UNIONE EUROPEA (COME ANCHE L'ART. 18, LETTERA D, DELLA L. 247/12) O PER GIUDICARLA INCOSTITUZIONALE (COME ANCHE L'ART. 18, LETTERA D, DELLA L. 247/12).
In fondo, l'abrogazione della l. 339/03 ad opera del DPR 137/2012 ha costituito la naturale risposta normativa all'esito di valutazioni che comunque, ove non fatte dal legislatore, dovrebbero esser fatte dal giudice nazionale in attuazione degli insegnamenti della sentenza della Corte di Giustizia del 5/12/2006, resa nei procedimenti riuniti “Cipolla” (C-94/04) e “Macrino” (C-202/04), la quale, al punto 64, afferma: "A tal riguardo si deve osservare che la tutela, da un lato, dei consumatori, in particolare dei destinatari dei servizi giudiziali forniti da professionisti operanti nel settore della giustizia, e, dall’altro, della buona amministrazione della giustizia sono obiettivi che rientrano tra quelli che possono essere ritenuti motivi imperativi di interesse pubblico in grado di giustificare una restrizione della libera prestazione dei servizi (v., in tal senso, sentenze 12 dicembre 1996, causa C-3/95, Reisebüro Broede, Racc. pag. I-6511, punto 31 e giurisprudenza ivi citata, nonché 21 settembre 1999, causa C-124/97, Läärä e a., Racc. pag. I-6067, punto 33), alla duplice condizione che il provvedimento nazionale di cui si discute nella causa principale sia idoneo a garantire la realizzazione dell’obiettivo perseguito e non vada oltre quanto necessario per raggiungere l’obiettivo medesimo", e al punto 69 aggiunge: "Il giudice del rinvio dovrà tuttavia verificare se alcune norme professionali relative agli avvocati, in particolare norme di organizzazione, di qualificazione, di deontologia, di controllo e di responsabilità siano di per sé sufficienti per raggiungere gli obiettivi della tutela dei consumatori e della buona amministrazione della giustizia".
Ha statuito il comma 5 ter dell'art. 3 del d.l. 138/2011, "Il Governo, entro il 31 dicembre 2012, provvede a raccogliere le disposizioni aventi forza di legge che non risultano abrogate per effetto del comma 5-bis in un testo unico da emanare ai sensi dell’ articolo 17-bis della legge 23 agosto 1988, n. 400".
Nell'elaborare tale testo unico delle incompatibilità sopravvissute alla "liberalizzazione" dell'agosto 2012 il governo avrebbe dovuto (nel termine ormai scaduto) attentamente verificare, riguardo a ciascuna delle previgenti e tipizzate incompatibilità all'esercizio di ciascuna professione (che è sempre e comunque -per logica elementare che voglia rispettare la natura umana e i diritti inviolabili dell'uomo- un esercizio a part time di quella professione):
1) se sia idonea a garantire il conseguimento dello scopo perseguito (ad es. la tutela dei consumatori o, se si preferisce, dei clienti del professionista);
2) se vada oltre quanto necessario per il raggiungimento dello scopo, rivelandosi sproporzionata rispetto ad esso;
3) se ricorrano o meno ragioni imperative di interesse generale in grado di giustificare, in relazione alla primazia del diritto dell'Unione Europea, la restrizione della concorrenza nella prestazione del servizio professionale (essendo esso "naturalmente concorrenziale”, come riconosce Corte cost. 189/2001 con riguardo specifico alla professione di avvocato) che si determina attraverso il mantenimento o la reintroduzione nell'ordinamento di quella causa di incompatibilità. Infatti, come riconoscono le sentenze Wouters e Arduino della Corte di Giustizia (e come riconosce l'Antitrust, nel suo parere AS974 del 9 agosto 2012), solo ragioni imperative d'interesse generale possono giustificare una limitazione della concorrenza nel servizio professionale. Altrimenti si violerebbe il combinato disposto degli artt. 10 e 81 del T.C.E. (norme oggi riprodotte, dopo il Trattato di Lisbona, rispettivamente, nell'art. 4, comma 3, della versione consolidata del Trattato sull'Unione Europea <T.U.E.>, e nell'art. 101 del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea <T.F.U.E.> ). Tali ragioni imperative si possono ritenere sussistenti solo se: 1) oggettivamente apprezzabili e non soltanto asserite, 2) non smentite dall'analisi complessiva della regolazione delle compatibilità e incompatibilità disegnate per l'esercizio della professione.
Si ricorda pure che la Corte di giustizia, nella sentenza del 30/11/1995 nella causa C-55/94, Reinhard Gebhard contro Consiglio dell'Ordine degli avvocati di Milano, afferma al punto 37: "Dalla giurisprudenza della Corte risulta tuttavia che i provvedimenti nazionali che possono ostacolare o scoraggiare l'esercizio delle libertà fondamentali garantite dal Trattato devono soddisfare quattro condizioni: essi devono applicarsi in modo non discrimintorio, essere giustificati da motivi imperativi di interesse pubblico, essere idonei a garantire il perseguimento dello scopo perseguito e non andare oltre quanto necessario per il raggiungimento di questo (v. Sentenza 31 marzo 1993, causa C- 19-92, Kraus, racc. Pag. I-1663, punto 32)."
Ciò considerando, il Governo avrebbe dovuto, a mio avviso, tenere a mente, nella redazione del detto testo unico, che per la Corte di giustizia, non solo l'attività dei notai ma di certo anche quella degli avvocati non è partecipazione diretta e specifica all'esercizio dei pubblici poteri. Sul punto si ricorda che, decidendo sei ricorsi della Commissione (appoggiata dal Regno Unito) per inadempimento nei confronti di vari Stati membri (Belgio causa C-47/08, Francia causa C-50/08, Lussemburgo causa C-51/08, Austria causa C-53/08, Germania causa C-54/08, Grecia causa C-61/08 e Portogallo causa C-52/08) che riservavano ai loro cittadini l'esercizio della professione notarile, la Corte di giustizia, con sentenza depositata il 24 maggio 2011, ha stabilito che la professione di notaio, anche se è certo che persegue obiettivi di interesse generale, non è per ciò solo partecipe dell’esercizio di poteri pubblici. Di certo le decisioni della Corte di Giustizia del 24 maggio 2011 sono importanti non solo per i notai ma anche per gli avvocati. Peserà anche nei confronti degli avvocati il giudizio per cui: "Il fatto che l’attività dei notai persegua un obiettivo di interesse generale, ossia quello di garantire la legalità e la certezza del diritto degli atti conclusi tra privati, non è sufficiente, di per sé, a far considerare tale attività come partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri"; e soprattutto: "le attività svolte nell’ambito di diverse professioni regolamentate comportano di frequente l’obbligo, per le persone che le compiono, di perseguire un obiettivo del genere, senza che dette attività rientrino per questo nell’ambito dell’esercizio di pubblici poteri."
Non vedo come gli avvocati italiani possano sperare, a questo punto, di essere qualificati necessari partecipi del potere pubblico dell'amministrazione della giustizia allo stesso livello del giudice, più di quanto potrebbero sperarlo i tecnici che nei processi (spesso con una efficacia sulle decisioni dei giudici ben maggiore di quella attinta dagli avvocati) svolgono la funzione di consulenti tecnici d'ufficio o di parte. A meno che non si voglia sperare che il Legislatore scriva una legge costituzionale che, sul presupposto (da ritenere inesistente) della partecipazione dell'avvocato all'amministrazione della giustizia, fondi la tanto invocata tutela della mitica specialità (che in realtà si vorrebbe eccezionalità) dell'avvocatura! C'è da scommettere, però, che non passerà una modifica della Costituzione che "specifichi" in tal senso l'art. 24 della Costituzione.
In tale ottica si dovrà reagire ad ogni tentativo di strumentalizzazione, in senso anticoncorrenziale, della risoluzione del Parlamento europeo del 23 marzo 2006 che ha riconosciuto l'indipendenza, l'assenza di conflitti di interessi e il segreto/confidenzialità quali valori fondamentali della professione forense e ha ribadito che la loro conservazione è di interesse pubblico. Il riconoscimento, in detta risoluzione, della “necessità di regolamenti a protezione di questi valori fondamentali per l'esercizio corretto della professione legale, nonostante gli effetti restrittivi sulla concorrenza che ne potrebbero derivare” non potrà giustificare regolamenti di protezione che abbiano effetti sproporzionati e ingiustificatamente limitanti la concorrenza. Allo stesso modo dovrà evitarsi ogni strumentalizzazione anticoncorrenziale e corporativa dell'altra affermazione fatta nella detta risoluzione del Parlamento europeo e cioè dell'affermazione per cui l'importanza di una condotta etica, del mantenimento della confidenzialità con i clienti e di un alto livello di conoscenza specialistica rende necessaria l'organizzazione di sistemi di autoregolamentazione, quali quelli oggi governati da organismi e ordini della professione legale.
Si deve pure riconoscere abrogata la l. 339/2003 perchè la prevenzione del rischio di compromissione dell'indipendenza dell'avvocato che sia anche dipendente pubblico a part time ridotto (così come la prevenzione del rischio di conflitti di interesse e dell'accaparramento, da parte sua, di clientela) non può qualificarsi "motivo imperativo di interesse generale" e pertanto non giustifica la permanenza della suddetta incompatibilità. Non può qualificarsi "motivo imperativo di interesse generale" perchè (come ha espressamente riconosciuto il TAR Lazio, Sez. I, ordinanza 10125 del 28/4/2004, punto 1.2.2, e come è evidente, se solo si pensa ai suddetti casi di avvocati ammessi ad esercitare mentre sono Commissario di governo, parlamentare, giudice di pace, insegnante ecc...) il complessivo quadro regolatorio delle compatibilità e delle incompatibilità con la professione di avvocato è improntato alla minima compressione delle opportunità d'esercizio della libera professione.

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LA CONFERMA, DA PARTE DELL'AUTORITA' GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, DELL'ABROGAZIONE DELLA L. 339/03 AD AGOSTO 2012.
L'abrogazione della l. 339/03 (con conseguente inapplicabilità -stante la l. 662/96, art. 1, co 56 e ss- dell'art. 3 della legge professionale forense del 1933, la quale prevede l’incompatibilità tra esercizio della professione forense e impiego pubblico, anche a part time ridotto) è già stata chiaramente affermata dall'Antitrust, nel parere AS974 del 9/8/2012 (teso a censurare la proposta di legge recante “Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense”, Atto Camera 3900, nel testo licenziato, l’11 giugno 2012, dalla Commissione Giustizia della Camera (proposta di legge poi trasformata in legge 247/12 ma non efficace nei confronti dell'Avv. G.M.C. Perelli in mancanza del regolamento ministeriale di cui al suo art. 15, comma 2). Ha, infatti, affermato l'Antitrust, anche con riferimento alle incompatibilità, "che alcune disposizioni della proposta di legge in esame appaiono reintrodurre alcune misure limitative della concorrenza tra i professionisti in questione (che erano state peraltro già superate dai più recenti interventi legislativi di riforma) in assenza dei prescritti requisiti di necessarietà e proporzionalità". Sempre per ribadire la propria contrarietà alla reintroduzione dell'incompatibilità già prevista dalla l. 339/03 e appena abrogata nell'agosto 2012, l'Antitrust ha scritto nel detto parere: "Pertanto, al fine di non determinare ingiustificate restrizioni concorrenziali, l’Autorità ribadisce che il regime di incompatibilità dovrebbe essere funzionale alla natura e alle caratteristiche dell’attività professionale e risultare necessario e proporzionato a salvaguardare l'autonomia dei soggetti che erogano le prestazioni nonché a tutelare l'integrità degli stessi, caratteri questi indispensabili per il corretto esercizio della professione. In questa ottica, non risultano necessarie né proporzionali, rispetto alla garanzia dell’autonomia degli avvocati o alla tutela dell’integrità del professionista, le incompatibilità a svolgere altre attività di lavoro autonomo o dipendente, anche part-time, né appare giustificata l’imposizione del limite all’iscrizione degli avvocati in altri albi professionali, posto che, in base al principio di responsabilità professionale specifica, l’avvocato, ove svolga attività forense, deve conformarsi alla relativa disciplina. Eventuali situazioni di conflitto di interesse derivanti dallo svolgimento di diverse attività professionali, possono essere risolte con la previsione di strumenti proporzionati, meno restrittivi della libertà di iniziativa economica, quali, ad esempio, le regole di correttezza professionale e i conseguenti obblighi di astensione dallo svolgimento delle attività in conflitto."
Tale posizione l'Antitrust ha ribadito inviando al Presidente del Senato, al Presidente della Camera, al Presidente del Consiglio dei Ministri e al Ministro per lo sviluppo economico, infrastrutture e trasporti, una segnalazione ulteriore ai sensi degli artt. 21 e 22 l. 287/90, in merito a "Proposte di riforma concorrenziale ai fini della Legge annuale per il mercato e la concorrenza - anno 2013".
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HANNO RAGIONE TAR PIEMONTE n. 276/2013 E CORTE COSTITUZIONALE n. 299/2012 NEL RICONOSCERE EFFICACIA IMMEDIATA (SENZA NECESSITA' DI ULTERIORI NORME DI ATTUAZIONE) ALLE RECENTI NORME LEGISLATIVE DI LIBERALIZZAZIONE.

In linea con la sentenza del TAR Piemonte n. 276/2013 del 13/2/13, deve ritenersi che il legislatore abbia voluto perseguire, attraverso il d.l. 138/11, il d.l. 1/12 e il DPR 137/12, l’intento della c.d. liberalizzazione delle attività economiche private (compreso l'esercizio della professione d'avvocato previa iscrizione all'albo forense), nel senso del perseguimento di una “razionalizzazione della regolazione” (così Corte cost., sentenze. n. 200 del 2012 e, da ultimo, n. 8 del 2013) che tenda alla rimozione degli esistenti limiti all’accesso al mercato; ciò, però, purché non vengano superati i confini indicati dalle medesime disposizioni legislative e che coincidono con la necessità di salvaguardare non solo la piena concorrenza e la pari opportunità tra tutti gli operatori, ma anche taluni valori “sensibili”, paradigma del limite costituzionale (che l’art. 41, comma 2, Cost. individua nella sicurezza, nella libertà e nella dignità umana).

Giustamente il TAR Piemonte scrive nella sentenza 276/2013: "L’intento [della c.d. liberalizzazione delle attività economiche private] – che trovava già degli immediati precedenti normativi nell’art. 3 del decreto-legge n. 138 del 2011, convertito in legge n. 148 del 2011, ... – è stato peraltro proseguito con il successivo decreto-legge n. 1 del 2012, convertito in legge n. 27 del 2012, il cui art. 1, comma 2, ha così disposto: <<Le disposizioni recanti divieti, restrizioni, oneri o condizioni all'accesso ed all'esercizio delle attività economiche sono in ogni caso interpretate ed applicate in senso tassativo, restrittivo e ragionevolmente proporzionato alle perseguite finalità di interesse pubblico generale, alla stregua dei principi costituzionali per i quali l'iniziativa economica privata è libera secondo condizioni di piena concorrenza e pari opportunità tra tutti i soggetti, presenti e futuri, ed ammette solo i limiti, i programmi e i controlli necessari ad evitare possibili danni alla salute, all'ambiente, al paesaggio, al patrimonio artistico e culturale, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e possibili contrasti con l'utilità sociale, con l'ordine pubblico, con il sistema tributario e con gli obblighi comunitari ed internazionali della Repubblica>>.
Il che equivale a dire (aggiunge TAR Piemonte tenendo presente la questione al suo esame e cioè l'avvio d'una nuova attività commerciale, che è questione parzialmente diversa da quella che ci occupa) che la decisione del privato di iniziare una nuova attività economica non può trovare ostacolo in un atto dell’amministrazione che non rilasci il necessario assenso, a meno che il diniego dell’autorità sia adeguatamente – e rigorosamente – motivato con riguardo alla ricorrenza di uno di quei limiti indicati dalla legge, i quali necessariamente ritraggono il proprio fondamento in interessi di rango costituzionale (cfr. Corte cost., sent. n. 200 del 2012). La motivazione del diniego, in particolare, dovrà mostrarsi “ragionevolmente proporzionata” rispetto alle indicate finalità di interesse pubblico generale, così come richiesto dal citato art. 1, comma 2, del decreto-legge n. 1 del 2012, convertito in legge n. 27 del 2012".

In particolare, poi, per quanto riguarda la "razionalizzazione della regolazione" della professione forense, il sistema delineato dalle nuove norme di liberalizzazione (d.l. 138/11: art. 3, comma 5, lettera a, nonchè comma 5-bis; d.l. 1/12: art. 1, comma 2; DPR 137/12: art. 2 e art. 12) non può non ritenersi già vigente ed operativo, anche se si ritenesse incompleto l'adeguamento dell'ordinamento forense ai principi di legge effettuato a mezzo DPR 137/2012.
Più in particolare, per quanto riguarda l'operatività piena, a far data dal 13 agosto 2012, del principio di cui al primo periodo della lettera a del comma 5 dell'art. 3 del d.l. 138/11 (che comporta la possibilità d'iscrizione all'albo forense per i dipendenti pubblici in part time ridotto, come la ricorrente, salva successiva verifica da parte del COA della permanenza in concreto dei requisiti di autonomia e indipendenza dell'avvocato, con possibilità addirittura di sanzione disciplinare espulsiva) può richiamarsi (sempre in linea con la sentenza del TAR Piemonte n. 276/2013) la sentenza della Corte costituzionale n. 299 del 2012, <<secondo la quale la norma in esame, “per la sua formulazione e per il suo contenuto, non necessita di alcuna attuazione”>>.

In linea con TAR Piemonte 276/2013, può quindi affermarsi che con riguardo alla cancellazione d'un avvocato dall'albo forense -stante la chiarezza e semplicità d'attuazione del principio di cui alla lettera a del comma 5 dell'art. 3 del d.l. 138/11, che impedisce di censurare (come ha fatto la sentenza della Corte cost. n. 200/12, in riferimento a diverso meccanismo d'abrogazione, irrispettoso delle attribuzioni delle Regioni) l'abrogazione automatica delle norme con esso contrastanti voluta dall'art. 3, comma 5-bis, del d.l. 138/11 "in ogni caso alla data del 13 agosto 2012"- non può ammettersi né (per un verso) un rinvio sine die dell’effettività delle liberalizzazioni, retrocesse a mera latenza di sistema, in palese contrasto con gli intendimenti della decretazione d’urgenza; né (per altro verso) un’operatività solo parziale delle nuove regole che cagionino una incondizionata prevalenza del principio di liberalizzazione a discapito delle altre istanze costituzionalmente rilevanti, circostanza che revocherebbe in dubbio la costituzionalità della novella in quanto produrrebbe un ingiustificato sbilanciamento tra valori di pari rango (va pure qui ricordato che, secondo la citata sentenza n. 299 del 2012 della Corte costituzionale, ritenere che la norma in esame “non consenta eccezioni per motivi imperativi di interesse generale” costituisce un “erroneo presupposto interpretativo” che non tiene conto della necessità di tutelare altri interessi costituzionalmente rilevanti). Ne consegue che, in base alla legge, quando si tratti di cancellare o meno un avvocato dall'albo, rientra già da subito nel potere/dovere dei Consigli degli Ordini il compimento di tutte le verifiche volte ad evitare sbilanciamenti a favore di alcune, piuttosto che di altre, categorie di valori primari, mediante un'azione tesa a effettuare un'opera di contemperamento dei vari diritti e interessi in gioco, componendo i relativi conflitti; azione che, evidentemente – e come già accennato – deve accompagnarsi con l'estrinsecazione dell'istruttoria eseguita e delle ragioni che hanno portato al bilanciamento operato (cfr., in tal senso, TAR Puglia, Lecce, sez. I, n. 1830 del 2012).

Dunque, in linea con TAR Piemonte 276/2013, deve concludersi che lo ius superveniens di cui deve farsi applicazione nella presente causa (d.l. 138/11: art. 3, comma 5 , lettera a, nonchè comma 5-bis; d.l. 1/12: art. 1, comma 2; DPR 137/12: art. 2 e art. 12) è tale per cui:
1) nella valutazione della permanenza dei requisiti richiesti per mantenere l'iscrizione nell'albo forense deve compiersi un’esauriente istruttoria volta a verificare se risulti davvero compromessa, nel caso specifico, qualcuna di quelle finalità di interesse pubblico generale di cui all'art. 1, comma 2, del decreto-legge n. 1 del 2012, ed, in caso positivo, deve esaurientemente giustificarsi l’applicazione “ragionevolmente proporzionata” dell’eccezione (la cancellazione dall'albo) a fronte dell’opposta regola generale (la libertà di accesso alla professione forense da parte degli abilitati);
2) avendo il COA di Roma fondato la cancellazione dall'albo dell'Avv. Giuseppina Maria Candida Perelli solo sul dettato della l. 339/03 e non sulla esauriente istruttoria di cui al punto 1 (senza traccia d'ulteriori motivazioni rispettose delle nuove norme sulle liberalizzazioni e fuoriuscendo, pertanto, dai binari di quella valutazione “ragionevolmente proporzionata” che la legge ora impone anche in relazione alla presente causa), il ricorso dovrà essere accolto.

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ANCHE IL "CONSIDERATO IN DIRITTO" DELLA SENTENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE N. 200/12 CONFERMA L'ABROGAZIONE COSTITUZIONALMENTE LEGITTIMA DELLA L. 339/03 DA PARTE DEL D.P.R. 137/12 E, "IN OGNI CASO ALLA DATA DEL 13 AGOSTO 2012", DA PARTE DELL'ART. 3, COMMA 5-BIS, DEL D.L. 138/11, IN RELAZIONE AL COMMA 5, LETTERA A, DELLO STESSO DECRETO LEGGE.

Si legge nel “considerato in diritto” della sentenza n. 200/12, con cui la Corte costituzionale ha dichiarato l'incostituzionalità del solo comma 3 dell'art. 3 (intitolato “Abrogazione delle indebite restrizioni all'accesso e all'esercizio delle professioni e delle attività economiche”) del d.l. 138/11, come risultante dalla legge di conversione:
“3. — L’art. 3 impugnato, nel testo modificato dalla legge di conversione, al comma 1 stabilisce il «principio secondo cui l’iniziativa e l’attività economica privata sono libere ed è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge», imponendo allo Stato e all’intero sistema delle autonomie di adeguarvisi entro un termine prestabilito,

.... Dopo aver enunciato il principio summenzionato, il medesimo art. 3, comma 1, elenca una serie di principi, beni e ambiti che possono giustificare eccezioni al principio stesso: ai sensi di tali proposizioni, limiti all’iniziativa e all’attività economica possono essere giustificati per garantire il rispetto dei «vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali» e dei «principi fondamentali della Costituzione»; per assicurare che l’attività economica non arrechi «danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana» e non si svolga in «contrasto con l’utilità sociale»; per garantire «la protezione della salute umana, la conservazione delle specie animali e vegetali, dell’ambiente, del paesaggio e del patrimonio culturale»; e dare applicazione alle «disposizioni relative alle attività di raccolta di giochi pubblici ovvero che comunque comportano effetti sulla finanza pubblica».

Il successivo comma 2 del medesimo art. 3 qualifica le precedenti disposizioni come «principio fondamentale per lo sviluppo economico» e attuazione della «piena tutela della concorrenza tra le imprese».

L’art. 3, comma 3, prevede che siano «in ogni caso soppresse, alla scadenza del termine di cui al comma 1, le disposizioni normative statali incompatibili con quanto disposto nel medesimo comma, con conseguente diretta applicazione degli istituti della segnalazione di inizio di attività e dell’autocertificazione con controlli successivi», e consente al Governo, nelle more della decorrenza di detto termine, di adottare strumenti di semplificazione normativa attraverso provvedimenti di natura regolamentare. A questo scopo «Entro il 31 dicembre 2012 il Governo è autorizzato ad adottare uno o più regolamenti ai sensi dell’art. 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con i quali vengono individuate le disposizioni abrogate per effetto di quanto disposto nel presente comma ed è definita la disciplina regolamentare della materia ai fini dell’adeguamento al principio di cui al comma 1».
...
I successivi commi dell’art. 3 implementano la liberalizzazione dell’esercizio delle professioni ed eliminano una serie di restrizioni all’accesso alle medesime.”

Di seguito, al punto 7.3 e seg. del “considerato in diritto” si legge:
“7.3. — Le questioni relative all’art. 3, commi 1 e 2, non sono fondate.
Con la normativa censurata, il legislatore ha inteso stabilire alcuni principi in materia economica orientati allo sviluppo della concorrenza, mantenendosi all’interno della cornice delineata dai principi costituzionali. Così, dopo l’affermazione di principio secondo cui in ambito economico «è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge», segue l’indicazione che il legislatore statale o regionale può e deve mantenere forme di regolazione dell’attività economica volte a garantire, tra l’altro – oltre che il rispetto degli obblighi internazionali e comunitari e la piena osservanza dei principi costituzionali legati alla tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e della finanza pubblica – in particolare la tutela della sicurezza, della libertà, della dignità umana, a presidio dell’utilità sociale di ogni attività economica, come l’art. 41 Cost. richiede. La disposizione impugnata afferma il principio generale della liberalizzazione delle attività economiche, richiedendo che eventuali restrizioni e limitazioni alla libera iniziativa economica debbano trovare puntuale giustificazione in interessi di rango costituzionale o negli ulteriori interessi che il legislatore statale ha elencato all’art. 3, comma 1. Complessivamente considerata, essa non rivela elementi di incoerenza con il quadro costituzionale, in quanto il principio della liberalizzazione prelude a una razionalizzazione della regolazione, che elimini, da un lato, gli ostacoli al libero esercizio dell’attività economica che si rivelino inutili o sproporzionati e, dall’altro, mantenga le normative necessarie a garantire che le dinamiche economiche non si svolgano in contrasto con l’utilità sociale (sentenze n. 247 e n. 152 del 2010, n. 167 del 2009 e n. 388 del 1992).

7.4. — Rispetto alla pretesa invasione delle competenze regionali in materia di commercio, attività produttive e tutela della salute, ex art. 117 Cost., occorre anzitutto osservare che il legislatore statale ha agito nell’ambito, ad esso spettante, della tutela della concorrenza, come correttamente specificato dall’art. 3, comma 2, del decreto-legge n. 138 del 2011.

Infatti, per quanto l’autoqualificazione offerta dal legislatore non sia mai di per sé risolutiva (ex multis, sentenze n. 164 del 2012, n. 182 del 2011 e n. 247 del 2010), in questo caso appare corretto inquadrare il principio della liberalizzazione delle attività economiche nell’ambito della competenza statale in tema di
«tutela della concorrenza». Quest’ultimo concetto, la concorrenza, ha un contenuto complesso in quanto ricomprende non solo l’insieme delle misure antitrust, ma anche azioni di liberalizzazione, che mirano ad assicurare e a promuovere la concorrenza “nel mercato” e “per il mercato”, secondo gli sviluppi ormai consolidati nell’ordinamento europeo e internazionale e più volte ribaditi dalla giurisprudenza di questa Corte (ex multis, sentenze n. 45 e n. 270 del 2010, n. 160 del 2009, n. 430 e n. 401 del 2007). Pertanto, la liberalizzazione, intesa come razionalizzazione della regolazione, costituisce uno degli strumenti di promozione della concorrenza capace di produrre effetti virtuosi per il circuito economico. Una politica di “ri-regolazione” tende ad aumentare il livello di concorrenzialità dei mercati e permette ad un maggior numero di operatori economici di competere, valorizzando le proprie risorse e competenze. D’altra parte, l’efficienza e la competitività del sistema economico risentono della qualità della regolazione, la quale condiziona l’agire degli operatori sul mercato: una regolazione delle attività economiche ingiustificatamente intrusiva – cioè non necessaria e sproporzionata rispetto alla tutela di beni costituzionalmente protetti (sentenze n. 247 e n. 152 del 2010, n. 167 del 2009) – genera inutili ostacoli alle dinamiche economiche, a detrimento degli interessi degli operatori economici, dei consumatori e degli stessi lavoratori e, dunque, in definitiva reca danno alla stessa utilità sociale. L’eliminazione degli inutili oneri regolamentari, mantenendo però quelli necessari alla tutela di superiori beni costituzionali, è funzionale alla tutela della concorrenza e rientra a questo titolo nelle competenze del legislatore statale.

7.5. — Inquadrato, dunque, l’intervento statale censurato nel campo delle competenze statali di portata trasversale relative alla tutela della concorrenza, occorre ancora osservare il particolare tenore normativo della disposizione impugnata: in questo caso il legislatore statale non si è sovrapposto ai legislatori regionali dettando una propria compiuta disciplina delle attività economiche, destinata a sostituirsi alle leggi regionali in vigore. L’atto impugnato, infatti, non stabilisce regole, ma piuttosto introduce disposizioni di principio, le quali, per ottenere piena applicazione, richiedono ulteriori sviluppi normativi, da parte sia del legislatore statale, sia di quello regionale, ciascuno nel proprio ambito di competenza. In virtù della tecnica normativa utilizzata, basata su principi e non su regole, il legislatore nazionale non ha occupato gli spazi riservati a quello regionale, ma ha agito presupponendo invece che le singole Regioni continuino ad esercitare le loro competenze, conformandosi tuttavia ai principi stabiliti a livello statale. L’intervento del legislatore, statale e regionale, di attuazione del principio della liberalizzazione è tanto più necessario alla luce della considerazione che tale principio non è stato affermato in termini assoluti, né avrebbe potuto esserlo in virtù dei vincoli costituzionali, ma richiede di essere modulato per perseguire gli altri principi indicati dallo stesso legislatore, in attuazione delle previsioni costituzionali. ...

8. — Sono invece fondate le questioni aventi ad oggetto l’art. 3, comma 3, del decreto-legge n. 138 del 2011.

8.1. — Le Regioni Emilia-Romagna e Umbria hanno censurato l’art. 3, comma 3, il quale, al primo periodo, dispone che siano «soppresse», alla scadenza del termine di un anno dall’entrata in vigore della legge di conversione – termine poi prorogato al 30 settembre 2012 –, le «normative statali incompatibili» con i principi disposti al comma 1 del medesimo art. 3, con conseguente applicazione diretta degli istituti di segnalazione di inizio attività e dell’autocertificazione.; ... infine, al terzo periodo, il comma 3 autorizza, a tal fine, il Governo ad adottare uno o più regolamenti ai sensi dell’art. 17, comma 2, della legge n. 23 agosto 1988, n. 400 (Disciplina dell’attività di Governo e ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri), individuando le disposizioni abrogate e definendo la disciplina regolamentare ai fini dell’adeguamento al principio di cui al comma 1. .....
8.2. — L’art. 3, comma 3, è costituzionalmente illegittimo, in quanto dispone, allo scadere di un termine prestabilito, l’automatica «soppressione», secondo la terminologia usata dal legislatore, di tutte le normative statali incompatibili con il principio della liberalizzazione delle attività economiche, stabilito al comma 1.
Alla luce delle precedenti considerazioni relative al tenore normativo dell’art. 3, comma 1, che contiene disposizioni di principio, e non prescrizioni di carattere specifico e puntuale, la soppressione generalizzata delle normative statali con esso incompatibili appare indeterminata e potenzialmente invasiva delle competenze legislative regionali. Infatti, sebbene la disposizione abbia ad oggetto le sole normative statali, la «soppressione» di queste per incompatibilità con principi così ampi e generali come quelli enunciati all’art. 3, comma 1, e che richiedono una delicata opera di bilanciamento e ponderazione reciproca, a parte ogni considerazione sulla sua praticabilità in concreto, non appare suscettibile di esplicare effetti confinati ai soli ambiti di competenza statale. Altro è prevedere l’abrogazione di normative statali, altro è asserire che gli effetti dell’abrogazione di tali normative restino circoscritti ad ambiti di competenza statale. Vi sono normative statali che interessano direttamente o indirettamente materie di competenza regionale, come accade nel caso delle leggi dello Stato relative a materie di competenza concorrente, o di competenza statale di carattere trasversale, che di necessità s’intrecciano con le competenze legislative regionali. L’effetto della soppressione automatica e generalizzata delle normative statali contrarie ai principi di cui all’art. 3, comma 1, oltre ad avere una portata incerta e indefinibile, potrebbe riguardare un novero imprecisato di atti normativi statali, con possibili ricadute sul legislatore regionale, nel caso che tali atti riguardino ambiti di competenza concorrente o trasversali, naturalmente correlati a competenze regionali.
Inoltre, l’automaticità dell’abrogazione, unita all’indeterminatezza della sua portata, rende impraticabile l’interpretazione conforme a Costituzione, di talché risulta impossibile circoscrivere sul piano interpretativo gli effetti della disposizione impugnata ai soli ambiti di competenza statale.

Infine, poiché la previsione censurata dispone la soppressione per incompatibilità, senza individuare puntualmente quali normative risultino abrogate, essa pone le Regioni in una condizione di obiettiva incertezza, nella misura in cui queste debbano adeguare le loro normative ai mutamenti dell’ordinamento statale. Infatti, le singole Regioni, stando alla norma censurata, dovrebbero ricostruire se le singole disposizioni statali, che presentano profili per esse rilevanti, risultino ancora in vigore a seguito degli effetti dell’art. 3, comma 3, primo periodo. La valutazione sulla perdurante vigenza di normative statali incidenti su ambiti di competenza regionale spetterebbe a ciascun legislatore regionale, e potrebbe dare esiti disomogenei, se non addirittura divergenti. Una tale prospettiva determinerebbe ambiguità, incoerenza e opacità su quale sia la regolazione vigente per le varie attività economiche, che potrebbe inoltre variare da Regione a Regione, con ricadute dannose anche per gli operatori economici.

Di conseguenza, l’art. 3, comma 3, appare viziato sotto il profilo della ragionevolezza, determinando una violazione che si ripercuote sull’autonomia legislativa regionale garantita dall’art. 117 Cost., perché, anziché favorire la tutela della concorrenza, finisce per ostacolarla, ingenerando grave incertezza fra i legislatori regionali e fra gli operatori economici.

8.3. — Per le medesime ragioni, la dichiarazione d’illegittimità costituzionale del primo periodo dell’art. 3, comma 3, coinvolge anche i periodi successivi della disposizione in esame, dato che l’ambito di intervento degli strumenti di semplificazione, previsti dal secondo periodo, nonché quello dei regolamenti di delegificazione di cui al terzo periodo, è determinato per relationem al primo periodo. La stessa indeterminatezza che vizia la prima proposizione si riverbera anche sui successivi contenuti dell’art. 3, comma 3, che deve, dunque, essere dichiarato costituzionalmente illegittimo.”

Dunque, la Corte costituzionale, con sentenza n. 200 del 2012, ha dichiarato l'incostituzionalità del solo comma 3 dell'art. 3 (intitolato “Abrogazione delle indebite restrizioni all'accesso e all'esercizio delle professioni e delle attività economiche”) del d.l. 138/11, come risultante dalla legge di conversione.
Nella sopra riportata argomentazione che l'ha portata a dichiarare l'incostituzionalità del solo comma 3 del detto art. 3, la Corte costituzionale ha tracciato la strada della verifica di compatibilità (costituzionalità) delle leggi in relazione alla necessaria finalità di tutela (promozione) della concorrenza sub specie di liberalizzazione.
Per quanto più direttamente riguarda la presente causa, si deve ritenere che la sentenza 200/12 della Corte costituzionale, in definitiva, imponga:
1) di riconoscere “protezione costituzionale” al principio sancito dall'art. 3, comma 5, del d.l. 138/2011 per cui “fermo restando l'esame di Stato ... per l'accesso alle professioni regolamentate ... gli ordinamenti professionali [compreso quello di avvocato] devono garantire che l'esercizio dell'attività e le regole d'accesso alla stessa rispondano senza eccezioni ai principi di libera concorrenza”;
2) di verificare se, con riguardo alla abrogazione automatica (ex art. 3, comma 5-bis, d.l. 138/11) sia della l. 339/03, sia delle norme della legge professionale forense del 1933 che sono in contrasto col principio di cui alla lettera a) del comma 5 dell'art. 3 del d.l. 138/11 (“l'accesso alla professione è libero e il suo esercizio è fondato e ordinato sull'autonomia e sull'indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnica, del professionista”), sia possibile una interpretazione costituzionalmente orientata della norma abrogatrice che consenta di escludere la ricorrenza, in essa, di vizi di costituzionalità analoghi a quelli rilevati dalla sentenza della Corte cost. 200/2012. Al riguardo, a sostegno della possibilità e doverosità d'una interpretazione costituzionalmente orientata dell'operazione d'abrogazione delle norme contrarie al principio di cui al primo periodo della lettera a) del comma 5 dell'art. 3 del d.l. 138/11, appare importantissimo quanto dispone il comma 2 dell'art. 1 del d.l. 1/2012, per cui: "2. Le disposizioni recanti divieti, restrizioni, oneri o condizioni all'accesso ed all'esercizio delle attività economiche sono in ogni caso interpretate ed applicate in senso tassativo, restrittivo e ragionevolmente proporzionato alle perseguite finalità di interesse pubblico generale, alla stregua dei principi costituzionali per i quali l'iniziativa economica privata è libera secondo condizioni di piena concorrenza e pari opportunità tra tutti i soggetti, presenti e futuri, ed ammette solo i limiti, i programmi e i controlli necessari ad evitare possibili danni alla salute, all'ambiente, al paesaggio, al patrimonio artistico e culturale, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e possibili contrasti con l'utilità sociale, con l'ordine pubblico, con il sistema tributario e con gli obblighi comunitari ed internazionali della Repubblica." In sostanza occorre domandarsi: detta abrogazione automatica ha ad oggetto una serie non ben precisabile di norme (ragion per cui può ingenerarsi confusione su ciò che è abrogato e cosa no)? Gli esiti di tale abrogazione incidono su norme e attribuzioni non solo statali ma anche regionali (ragion per cui può ingenerarsi incertezza interpretativa anche in capo alle Regioni chiamate a regolamentazioni correlate alla vigenza di norme statali)? Dalla abrogazione risulta un vuoto normativo incostituzionale? Ebbene, la risposta a tutte queste domande -anche per quanto impone all'interprete il riportato comma 2 dell'art. 1 del d.l. 1/2012- deve essere no.

E' evidente che della lettera a) del comma 5 dell'art. 3 della d.l. 138/11 può e deve farsi (in relazione all'effetto abrogativo sancito dal successivo comma 5-bis) una interpretazione costituzionalmente orientata (è tale l'interpretazione che sia tesa alla massima apertura del mercato dei servizi professionali verso la concorrenza e sia tesa alla riduzione delle incompatibilità ai soli casi in cui siano inefficaci gli strumenti meno limitativi della libertà di lavorare) che, massimizzando l'effetto proconcorrenziale della liberalizzazione, radicalmente riconosca che per essere iscritti negli albi forensi nessun altro requisito occorre dimostrare se non l'aver superato l'esame di Stato. Sul punto è importante quanto si legge nella Relazione illustrativa sullo schema di DPR approvato dal Governo il 15/6/2012 (poi divenuto DPR 137/12): "La lettura della normativa in questione, in chiave di garanzia della libera concorrenza e del mercato aperto, è favorita dalla pacifica qualificazione delle attività delle libere professioni quali servizi (articolo 57, par. 2, lett. d), TFUE), la cui prestazione non può essere soggetta a restrizione alcuna (articolo 56 TFUE)".
Nessuna incertezza normativa (oltre che, evidentemente, nessuna interferenza con normazione regionale) potrà derivare dal riconoscere costituzionalmente legittima tale procedura abrogativa e dal riconoscere avvenuta l’abrogazione de quo “in ogni caso alla data del 13 agosto 2013”.
Per usare le parole di Corte cost. 200/12 si può dire che il principio di liberalizzazione “è stato affermato in termini assoluti” quando s’è scritto, all’art. 3, comma 5, lettera a), del d.l. 138/11 che “l’accesso alla professione è libero e il suo esercizio è fondato e ordinato sull’autonomia e sull’indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnica, del professionista”. Liberalizzazione in termini assoluti dell’accesso non significa, però, rinuncia alla verifica da parte del Consiglio dell’Ordine e in concreto, successivamente all’iscrizione all’albo dell’abilitato, del permanere della necessaria indipendenza e autonomia del professionista. Significa solo ripudio delle presunzioni odiose di cause di incompatibilità, tipizzate in leggi professionali (piene di incoerenti eccezioni, oltre che facilmente aggirabili).

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DISAPPLICAZIONE DELLA L. 339/03 E DELL'ART. 18, LETTERA D, DELLA L. 247/12.
IN SUBORDINE QUESITI PREGIUDIZIALI ALLA CORTE DI GIUSTIZIA.

Qualora le sezioni Unite ritengano che per la decisione della presente causa si dovrebbe fare applicazione di norme interne che prevedono la cancellazione dall'albo forense della ricorrente, per incompatibilità col suo impiego pubblico a part time ridotto, si chiede di disapplicare tali norme per contrasto col diritto dell'Unione Europea. In particolare si chiede di disapplicare la l. 339/03 (ovviamente se non la si ritenesse abrogata ad agosto 2013) o di disapplicare l'art. 18, lettera d, della l. 247/12, in relazione all'art. 17, comma 9, lettera a, ed in relazione alla lettera e del comma 1 del medesimo articolo 17 (ovviamente se tali norme, nel loro combinato disposto, si ritenessero già efficaci in danno della ricorrente già prima dell'emanazione del regolamento ministeriale per la disciplina dei casi di cancellazione dall'albo ai sensi dell'art. 15, comma 2, della l. 247/12).
In subordine si chiede che le SS. UU. propongano quesiti pregiudiziali alla Corte di Giustizia U.E., domandando se il diritto dell'Unione osti a normative come la l. 339/03 e come l'art. 18, lettera d, della l. 247/12, in considerazione: 1) <con riguardo sia alla l. 339/03 sia all'art. 18, lettera d, della l. 247/12> della natura discriminatoria e della sproporzionatezza di tali norme le quali, in mancanza di un apprezzabile pubblico interesse, impediscono l'iscrizione all'albo forense del dipendente pubblico (impiegato e non dirigente) a part time ridotto (30% dell'orario ordinario) e ritengono incompatibile la professione forense con l'impego pubblico a part time ridotto al 30% dell'ordinario tempo di lavoro; 2) <con riguardo al solo disposto dell’art. 18, lett. D) della l. 247/12> della mancanza di un “motivo imperativo di interesse generale” che possa giustificare la reintroduzione dell’incompatibilità appena abrogata ad agosto 2012, e nonostante l’effetto limitatore della concorrenza che da tale reintroduzione deriva.

In ordine alla contrarietà delle citate norme col diritto dell'Unione, (seguendo, per vari aspetti, il ragionamento sviluppato nell'ordinanza del TAR Lazio n. 2721 del 15 marzo 2013, con cui sono stati rivolti quesiti pregiudiziali alla Corte di giustizia U.E. in tema di "costi minimi " dell'autotrasporto) si può affermare quanto segue.
I principi e le disposizioni del diritto dell’Unione Europea poste a tutela della concorrenza (art. 4, § 3, TUE e art. 101 TFUE), così come interpretate dalla giurisprudenza, anche alla luce del paragrafo 1 dell'art. 15 della Carta delle libertà fondamentali dell'Unione europea, sembrano inibire ai legislatori degli Stati membri la possibilità di determinazioni escludenti la libertà di esercizio di una professione o anche solo limitanti la libertà professionale, in mancanza di "motivi imperativi di interesse generale". Il diritto dell'Unione non vieta agli Stati di stabilire incompatibilità con l'iscrizione in albi professionali (così impedendo lo svolgimento di una o più professioni), purchè ciò avvenga in ragione di pubblico interesse e purchè le incompatibilità con l'iscrizione agli albi siano regolate senza discriminazioni.
In particolare, la limitazione all'accesso ad una qualsiasi professione o all'ulteriore esercizio della stessa, come anche la limitazione delle opportunità di lavoro del professionista, si configura come una tra le violazioni più gravi del diritto della concorrenza, incidendo addirittura sull'an della realizzazione di quella particolare estrinsecazione della libertà individuale che si esplicita nel lavoro professionale (compreso il servizio professionale di avvocato), al quale s'applicano le norme del diritto dell'Unione in tema di concorrenza.
Secondo il diritto dell'Unione, il divieto di accesso ad una professione o di ulteriore esercizio della stessa, come anche la limitazione delle opportunità di lavoro del professionista, sono, di per sé, misure senz’altro idonee ad arrecare pregiudizio alle relazioni concorrenziali. Infatti, il diritto dell’Unione prevede il diritto alla libera prestazione di servizi e il diritto di stabilimento, sanciti dagli art. 49 e 56 del TFUE. Tali ultimi articoli ostano all'applicazione di una normativa nazionale per effetto della quale la prestazione di servizi tra Stati membri diventi più difficile della prestazione di servizi all'interno dell'Unione Europea.
Inoltre, il divieto di accesso ad una professione o di ulteriore esercizio della stessa, come anche la limitazione delle opportunità di lavoro del professionista, può evidenziare la violazione delle regole di concorrenza anche laddove si realizzi dopo un periodo transitorio nel quale continui ad esser tollerato il precedentemente ammesso -o comunque più ampio-.esercizio della professione). Anche in tale ipotesi, tra l'altro, si crea pregiudizio per gli utenti del servizio professionale in questione, i quali vedono ridotta l'offerta del servizio professionale.
Come sottolineato dalla Corte di Giustizia, l'art. 101 del TFUE, pur avendo direttamente ad oggetto esclusivamente le condotte delle imprese e non le disposizioni legislative o regolamentari emanate dagli Stati membri, se letto in combinato disposto con l'art. 4.3 del Trattato sull'Unione Europea (già art.10 Trattato CE) che instaura un dovere di collaborazione, obbliga gli Stati membri a non adottare o mantenere in vigore provvedimenti, anche di natura legislativa o regolamentare, idonei a eliminare o ridurre l'effetto utile delle regole di concorrenza applicabili alle imprese (così sentenze 16 novembre 1977, C-13/77, INNO/ATAB; 21 settembre 1988, C-267/86, Van Eycke; 17 novembre 1993, C-185/91, Reiff; 9 giugno 1994, C¬153/93, Delta Schiffahrts W und Speditionsgesellschaft; 5 ottobre 1995, C-96/94, Centro Servizi Spediporto, 19 febbraio 2002, C¬35/99, Arduino). Tale principio è stato integralmente ribadito anche dalla nota pronuncia del 9 settembre 2003, C-198/01, CIF (punti 45¬46), con cui la Corte ha significativamente richiamato anche gli artt. 4 e 98 introdotti dal Trattato di Maastricht, a norma dei quali gli Stati Membri dell'Unione devono orientare le proprie politiche economiche al rispetto della libera concorrenza, con ciò postulando che la compatibilità delle misure pubbliche con il diritto comunitario possa essere accertata anche indipendentemente dall'esistenza di uno stretto collegamento di tali misure con comportamenti dì impresa.

Anche in seno al diritto dell’Unione, tuttavia, si pone in maniera complessa il tema del rapporto tra la concorrenza ed altri valori pure meritevoli di tutela e fra questi può sicuramente annoverarsi il bene giuridico della autonomia e indipendenza dell'avvocato (autonomia e indipendenza che possono richiedersi in misura pur sempre relativa: vedasi sentenza della Corte di di giustizia sul caso Akzo Chemicals Limited contro Commissione - causa C-550/07).
L’esigenza di salvaguardia di tale bene è ben presente nel diritto dell’Unione, così come interpretato dalla giurisprudenza. Allorquando vengano in rilievo interessi generali di rango primario idonei ad incidere sui diritti di iniziativa economica privata, questi debbono essere necessariamente oggetto di un rigoroso giudizio di bilanciamento con la concorrenza; e le misure prescelte dal legislatore nazionale per perseguire i relativi obiettivi sono compatibili con il diritto europeo solo a condizione che siano congrue e proporzionate.
I principi di proporzionalità, (art. 101 TFUE) e leale collaborazione fra Stati membri e Unione Europea (art. 4, comma 3, TUE) impongono che ogni misura adottata dai pubblici poteri, e idonea ad incidere sul libero gioco concorrenziale, sia ipotizzabile solo ove si dimostri che la stessa è necessaria ed adeguata rispetto alla finalità di interesse pubblico perseguita, ove cioè tale finalità non possa trovare realizzazione attraverso misure alternative meno invasive.
Basti pensare, ad esempio, alla sentenza della Corte di Giustizia del 5/12/2006, resa nei procedimenti riuniti “Cipolla” (C-94/04) e “Macrino” (C-202/04). Quest'ultima, al punto 64, afferma:" A tal riguardo si deve osservare che la tutela, da un lato, dei consumatori, in particolare dei destinatari dei servizi giudiziali forniti da professionisti operanti nel settore della giustizia, e, dall’altro, della buona amministrazione della giustizia sono obiettivi che rientrano tra quelli che possono essere ritenuti motivi imperativi di interesse pubblico in grado di giustificare una restrizione della libera prestazione dei servizi (v., in tal senso, sentenze 12 dicembre 1996, causa C-3/95, Reisebüro Broede, Racc. pag. I-6511, punto 31 e giurisprudenza ivi citata, nonché 21 settembre 1999, causa C-124/97, Läärä e a., Racc. pag. I-6067, punto 33), alla duplice condizione che il provvedimento nazionale di cui si discute nella causa principale sia idoneo a garantire la realizzazione dell’obiettivo perseguito e non vada oltre quanto necessario per raggiungere l’obiettivo medesimo", e al punto 69 aggiunge: "Il giudice del rinvio dovrà tuttavia verificare se alcune norme professionali relative agli avvocati, in particolare norme di organizzazione, di qualificazione, di deontologia, di controllo e di responsabilità siano di per sé sufficienti per raggiungere gli obiettivi della tutela dei consumatori e della buona amministrazione della giustizia".
Dovrebbe, dunque, spettare alla Sezioni Unite, nel presente procedimento, la suddetta verifica (sempre se non si aderisca alla primaria richiesta di considerare abrogata la l. 339/03 in data 13 agosto 2012, ex art. 3, comma 5bis, del d.l. 138/2011. Abrogazione, questa, che sarebbe stata disposta in adesione agli insegnamenti della sentenza della Corte di Giustizia del 5/12/2006, resa nei procedimenti riuniti “Cipolla” [C-94/04] e “Macrino” [C-202/04]).
Nel fare tale verifica le SSUU dovrebbero considerare pure le univoche valutazioni di Corte cost. 189/2001 che impongono di considerare compatibili con l'esercizio della professione forense anche i dipendenti pubblici a part time ridotto (a fianco degli insegnanti, dei Commissari di Governo di cui all'art. 1 e all'art. 2, co 1, lettera d, della l. 215/2004 [non "stoppati" nella loro attività d'avvocati dall'art. 20 della l. 247/12], dei giudici di pace, dei GOT e dei dipendenti d'enti pubblici iscritti nell'albo speciale degli avvocati degli enti pubblici).
Alla luce di tale quadro normativo, le SSUU dovrebbero ritenere che il punto di bilanciamento tra interessi confliggenti raggiunto dalla l. 339/03 e dall'art. 18, lettera d, della l. 247/12, non è assolutamente rispettoso del diritto dell’Unione e che, pertanto, le dette norme interne vanno disapplicate.
E' poi evidente che non sussiste nessun motivo di interesse generale (e men che mai un motivo di interesse generale che possa definirsi imperativo e dunque tale da giustificare, in base al diritto dell'Unione europea, la reintroduzione di una misura, quale l'incompatibilità, che restringa la libertà d'accesso alla professione di avvocato) per reintrodurre la detta incompatibilità in un ordinamento che continua a tollerare i parlamentari-avvocati, i giudici onorari-avocati, i commissari governativi-avvocati, i sindaci e presidenti di Regione o Provincia- avvocati (per non parlare dei ministri, viceministri, sottosegretari di Stato, che, invece che essere cancellati dall'albo appena nominati, la l. 247/12 vuole siano soltanto sospesi temporaneamente dall'esercizio in prima persona della professione forense, permettendo loro, però, di essere al vertice d'una società tra avvocati che continui a lavorare a pieno ritmo mentre essi ricoprono la carica di ministro, viceministro o sottosegretario).
Qualora le SSUU dubitino della validità delle sopra esposte argomentazioni, dovranno formulare quesiti pregiudiziali alla Corte di giustizia poichè la risoluzione dell'eventuale dubbio interpretativo -che investe gli artt. 4(3) TUE e 101 TFUE, gli artt. 49 e 56 TFUE, nonché l'art. 96 TFUE- è necessaria per poter definire il merito della presente controversia: ove, infatti, fosse accertato che il diritto dell’Unione non sia compatibile con la legge 339/03 e con l'art. 18, lettera d, della l. 247/12 (dichiaratamente adottati a tutela dell’interesse generale alla autonomia e indipendenza dell'avvocato), il provvedimento di cancellazione dall'albo dell'Avv. Perelli, emesso in applicazione della l. 339/03, sarebbe da disapplicare.

Le SSUU (premesso che la cancellazione dall'albo forense degli avvocati che siano anche dipendenti pubblici a part time ridotto si risolve in una compressione indubitabile della libertà di lavoro professionale e, quindi, della libertà di concorrenza e delle libere dinamiche del mercato dei servizi professionali di avvocato) dovrebbero almeno dubitare che la incompatibilità tra professione forense e impiego pubblico a part time ridotto, reintrodotta dalla legge 339/03, confermata dall'art. 18, lettera d, della l. 247/12, ed applicata con il provvedimento di cancellazione dall'albo dell'Avv. Perelli, sia valutabile come congrua e proporzionata rispetto all’interesse pubblico, asseritamente tutelato, della autonomia e indipendenza della professione forense, così da potere trovare in detta finalità di rilievo pubblicistico una adeguata e sufficiente giustificazione.
Dovrebbero pure domandarsi se la cancellazione dagli albi forensi di ogni avvocato che sia anche dipendente pubblico a part time ridotto sia direttamente e necessariamente strumentale rispetto al detto fine della autonomia e indipendenza della Avvocatura italiana.
Invero, tale cancellazione:
-- a) non costituisce l'unica misura attraverso cui apprestare tutela alla autonomia e indipendenza della classe forense, apparendo al contrario sicuramente più idonee misure relative agli elementi dai quali dipendono la autonomia e l'indipendenza stesse nello svolgimento concreto dell'attività professionale (ad es., in capo all'avvocato: obblighi di astensione e obblighi di dichiarazione delle situazioni di potenziale conflitto di interesssi. In capo ai COA: obbligo di verifiche frequenti, obbligo di pubblicazione delle situazioni dichiarate di potenziale conflitto di interessi);
-- b) non costituisce neanche misura astrattamente idonea a garantire la autonomia e indipendenza nell'esercizio della attività forense, se non in stretta correlazione con l’adozione di altre misure (che non sono state adottate). Al rigardo, si consideri che non sussiste alcuna garanzia che il dipendente pubblico in part time ridotto, dopo esser stato cancellato dall'albo degli avvocati, non divenga socio di capitale, magari con un pacchetto azionario di controllo pari a un terzo delle azioni, in una società professionale che abbia ad oggetto anche l'attività professionale forense (ovviamente socio di una società "interprofessionale" di cui all'art. 10 della l. 183/11 e non socio di una "società tra soli avvocati" di cui all'art. 5 della l. 247/12). Non pare superfluo ricordare che nella seduta della Camera n. 699 del 9/10/2012, gli On. Siliquini, Mantini, Cavallaro e Capano hanno sottolineato la "indifferenza reciproca" tra, da una parte, la nuova forma societaria riservata agli avvocati e avente per scopo esclusivo l'esercizio in forma societaria della professione forense (art. 5 l. 247/12) e, dall'altra, le già previste (dalla l. 183/2011) società professionali plurime, o interprofessionali che dir si voglia, tra avvocati, ingegneri, commercialisti ecc., alle quali sono ammessi pure soci di puro capitale fino a un terzo del capitale e che possono avere per oggetto lo svolgimento di plurime attività e, tra esse, anche dell'attività professionale d'avvocato. Che poi la suddetta "indifferenza reciproca" tra i due schemi societari effettivamente sussista lo confermano: 1) il testo dell'art. 15 della l. 247/2012 per cui, presso ciascun consiglio dell'ordine, è istituito, tra gli altri, anche "l) l'elenco delle associazioni e delle società comprendenti avvocati tra i soci" ; 2) il testo dell'art. 5, comma 2, della medesima legge di riforma forense, per cui il governo, nell'esercitare la delega per disciplinare le società tra avvocati, dovrà anche "n) prevedere che alla società tra avvocati si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni sull'esercizio della professione di avvocato in forma societaria di cui al decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96"; 3) il richiamo espresso, nell'art. 5, comma 1, della medesima l. 247/2012, all'art. 10 della l. 183/2011 come norma di cui tener conto nel disciplinare la nuova società tra soli avvocati ;
-- c) non ha carattere eccezionale ma è suscettibile di applicazione generalizzata ai dipendenti di tutte le amministrazioni pubbliche, anche di quelle che nulla hanno a che fare con l'amministrazione della giustizia;
-- d) ha un'efficacia soggettiva e temporale illimitata: si applica, cioè, anche ai "vecchi avvocati part time", come la ricorrente, che nei tanti anni di pregressa iscrizione all'albo forense non hanno mai dato occasione nemmeno di avviare un solo procedimento disciplinare per presunta carenza di indipendenza o autonomia nell'esercizio della professione e nemmeno sono mai stati oggetto di esposti al COA;
-- e) ha un'efficacia non limitata all'ambito delle competenze dell'impiegato (quanto all'oggetto del suo lavoro e al territorio in cui esso possa esplicarsi);
-- f) è contraddetta dalla possibilità di fare anche l'avvocato che è, assurdamente, concessa a talune categorie di dipendenti pubblici o esercenti pubbliche funzioni per le quali dovrebbe invece valere, almeno, la stessa ratio limitatrice (ad es. insegnanti, giudici di pace, Giudici Onorari di Tribunale, Vice Procuratori Onorari, Commissari di Governo di cui agli artt. 1 e 2, comma 1, lettera d, della l. 215/04 [questi ultimi non esclusi dall'esercizio della professione dall'art. 20 della l. 247/12]).

Più in generale, può osservarsi che la cancellazione dall'albo professionale, quale strumento atto a garantire la autonomia e indipendenza del professionista che sia anche dipendente pubblico a part time ridotto, non è prevista in nessun'altra normativa di settore che in quella forense.
La disciplina principale in materia di part time dei dipendenti pubblici, infatti, è contenuta nella l. 662/96, art. 1, co 56 e ss e, quanto alla regolazione della compatibilità con attività professionali, trova eccezione solo nella regolazione del servizio professionale di avvocato. Nella l. 662/96 nessun riferimento si rinviene in ordine allo strumento della cancellazione dall'albo nei confronti dell'impiegato pubblico che, dopo essere andato in part time, si sia iscritto ad un albo professionale (anzi la l. 662/96 incentivava la scelta del part time ridotto pure per gli aspiranti avvocati). La l. 662/96 imponeva piuttosto (all'art. 1, commi 56 e ss): 1) alle pubbliche amministrazioni di valutare in concreto, caso per caso, se sussista incompatibilità in concreto a fronte di ogni doverosa dichiarazione del dipendente in part time ridotto circa l'ulteriore attività dal medesimo svolta nel tempo "liberato" dalla riduzione temporale del lavoro pubblico; 2) alle pubbliche amministrazioni di emanare decreti che, in base a valutazioni discrezionali proprie a ciascuna di esse, fissino le attività professionali comunque incompatibili anche per i dipendenti pubblici in part time ridotto; 3) ai dipendenti pubblici in part time ridotto che risultino iscritti all'albo avvocati di non patrocinare in cause nelle quali sia parte una qualunque pubblica amministrazione.
Dunque, nell’originario disegno dettato dall'art. 1, comma 56 e ss, l. 662/96, la garanzia di rispetto del livello di autonomia e indipendenza ragionevolmente richiedibile al dipendente pubblico in part time ridotto che sia anche avvocato era affidata alla previsione di specifiche e sufficienti norme preventive.

IL CONTENUTO DELL'EVENTUALE RINVIO PREGIUDIZIALE
Alla luce di tutto quanto esposto, le SSUU potrebbero domandare alla Corte di Giustizia, oltre a quanto già prospettato nel ricorso dell'Avv. Perelli:
"1) se la tutela della libertà di concorrenza, della libera circolazione dei professionisti, della libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi (di cui agli artt. 4 (3) TUE, 101 TFUE, 49 , 56 e 96 TFUE), nonchè la tutela del principio di affidamento e di certezza del diritto siano compatibili, ed in che misura, con disposizioni di legge nazionali quali l'art. 18, lettera d, della l. 247/12 entrata in vigore il 2 febbraio 2013, le quali: A) reintroducono, dopo una abrogazione succeduta a precedente reintroduzione (ad agosto 2012 è stata abrogata la l. 339/03 da parte dell'art. 3, comma 5 bis, del d.l. 138/2011), l'incompatibilità tra professione forense e attività di lavoro quale dipendente pubblico a part time ridotto che estende i suoi effetti anche nei confronti dell'avvocato che risulti iscritto da numerosi anni all'albo dopo aver trasformato un previgente rapporto di lavoro pubblico full time in un part time particolarmente ridotto; B) dispongono tale reintroduzione di incompatibilità senza neppure concedere un periodo transitorio che consenta almeno la riduzione del danno al soggetto che subisce gli effetti dell'incompatibilità;
2) se, ed a quali condizioni, i principi della libertà di concorrenza, della libertà di circolazione dei professionisti, della libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi, della tutela dell'affidamento e di certezza del diritto possono essere limitati attraverso la reintroduzione dell'incompatibilità tra professione forense e attività di lavoro del dipendente pubblico a part time ridotto che venga motivata in relazione ad esigenze di salvaguardia dell’interesse pubblico alla autonomia e indipendenza nell'esercizio della professione di avvocato e se, in detta prospettiva funzionale, possa trovare collocazione addirittura la cancellazione dall'albo, ex l. 339/03 o ex art. 18, lettera d, della l. 24712, nei confronti degli avvocati ivi iscritti ai sensi della l. 662/96, art. 1, commi 56 e ss;
3) se nell’ottica menzionata, la cancellazione dall'albo -ex l. 339/03 o ex art. 18, lettera d, l. 247/12- nei confronti degli avvocati ivi iscritti ai sensi della l. 662/96, art. 1, commi 56 e ss, possa essere rimessa alla doverosa azione dei Consigli degli ordini territoriali degli avvocati, in assenza di un obbligo legislativo per le amministrazioni pubbliche datrici di lavoro di comunicare a tutti i Consigli degli Ordini forensi la sussistenza dei rapporti di lavoro pubblico".

La formulazione dei detti quesiti pregiudiziali appare eventualmente doverosa nonostante l'intervuta sentenza 166/12 della Corte costituzionale (seguita a ordinanza di rimessione delle SS.UU. Civili, 24689/2010, in altra causa vertente sulla stessa materia oggetto del presente giudizio). Infatti la sentenza della Corte di Giustizia (Grande Sezione), del 15/1/2013 in causa C-416/10 Krizan (vedasi motivazione dal punto 62 al punto 73), ha dichiarato che il giudice nazionale ha facoltà di sottoporre alla Corte UE questioni riguardanti l'interpretazione del diritto dell'Unione anche se il giudice nazionale opera a seguito di rinvio da parte di un giudice costituzionale. In particolare, la Corte di giustizia ha dichirato che: "L’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che un giudice nazionale, come l’odierno giudice del rinvio, ha l’obbligo di sottoporre d’ufficio alla Corte di giustizia dell’Unione europea una domanda di pronuncia pregiudiziale anche quando esso statuisca su rinvio a seguito dell’annullamento della sua prima decisione ad opera del giudice costituzionale dello Stato membro interessato e una norma nazionale gli imponga di risolvere la controversia conformandosi alla valutazione in diritto espressa da quest’ultimo giudice".
Si conferma quindi che, non solo in caso di rinvio da parte della Cassazione (Interedil, 2011), ma anche in caso di procedimento che prosegua dopo sentenza della Corte costituzionale con previsione, da parte dell'ordinamento interno, d'un dovere d'applicazione del principio di diritto sancito dalla Corte "superiore", il giudice conserva la facoltà di attivare il meccanismo dei quesiti pregiudiziali se ritiene sussista un problema di validità o di interpretazione di norme dell'Unione (Rheinmuhlen, 1974).

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NECESSITA' DI PROPORRE Q.L.C. DELL'ART. 18 LETTERA D, DELLA L. 247/12, PER IRRAGIONEVOLEZZA E DISPARITA' DI TRATTAMENTO, NELL'EVENTUALITA' IN CUI SI RITENGA DEBBA ESSERE APPLICATO NELLA PRESENTE CAUSA.

--- A) LE RAGIONI DELL'INEFFICACIA TEMPORANEA DELL'ART. 18, LETTERA D, DELLA LEGGE 247/12 CHE IMPEDISCONO CHE NEL PRESENTE PROCEDIMENTO SI FACCIA APPLICAZIONE DI TALE NORMA.
In forza dell'art. 65, comma 1, della l. 247/12, l'art. 18, lettera d, della medesima legge di riforma forense non è efficace, come fonte di cancellazione dall'albo per incompatibilità, e tale resterà sino a quando interverrà il regolamento ministeriale che, ai sensi dell'art. 15, comma 2, disciplini "i casi di cancellazione dall'albo".
A favore di tale soluzione militano anche le seguenti considerazioni:
a) ove la legge 247/12 ha voluto anticipare l’operatività di sue norme attinenti a materie nelle quali dovrà intervenire un regolamento lo ha fatto espressamente (vedasi art. 65 co. 4);
b) le norme della l. 247/12 relative alla cancellazione dall'albo per incompatibilità e per le quali l'art. 15, comma 2, prevede l'integrazione con regolamento ministeriale, non possono essere di immediata applicazione anche perchè chi risulti già iscritto all'albo prima dell'entrata in vigore della l. 247/12 ha fatto affidamento sull’inesistenza ("in ogni caso dal 13 agosto 2012", ex art. 3, comma 5-bis, d.l. 138/11) di un divieto quale quello reintrodotto dall'art. 18, lettera d, e tale affidamento verrebbe mortificato se la cancellazione dall'albo per incompatibilità dovesse trovare immediata applicazione, senza cioè la previsione, ad opera del detto regolamento, d'un periodo transitorio volto a consentire agli interessati di optare entro un arco di tempo ragionevole tra l'una o l'altra delle attività divenute incompatibili.
Al riguardo occorre ricordare che Corte cost. 166/12 ha condizionato la legittimità d'una legge che reintroduca (come fece la l. 339/03) l'incompatibilità tra impiego pubblico a part time ridotto e la professione forense alla previsione d'un periodo transitorio sufficientemente lungo, nel quale, detta nuova incompatibilità non operi.
E' evidente che, non essendo previsto dall'art. 18, letter d, della l. 247/12 tale periodo transitorio, esso dovrà essere previsto nel regolamento ministeriale da emanarsi ai sensi dell'art. 15, comma 2, a disciplina dei "casi di cancellazione dall'albo".
Ovviamente, la necessità costituzionale di detta disciplina transitoria dei casi di cancellazione dall'albo non impedisce che sia, invece, immediatamente operativa la norma dell'art. 18, lettera d, in ordine al divieto di iscrizione per gli abilitati che chiedono d'essere iscritti all'albo forense ma svolgono anche attività di lavoro dipendente (anche a tempo ridotto).

--- B) IN SUBORDINE, LA NECESSITA' DI PROPORRE Q.L.C. DELL'ART. 18 LETTERA D, DELLA L. 247/12, PER IRRAGIONEVOLEZZA.
La legge di riforma forense, reintroducendo all'art. 18 l'incompatibilità tra avocatura e attività di lavoro pubblico a part time ridotto, è irragionevole perchè, pur avendo l'obiettivo contrario, finisce per ostacolare la prevenzione della corruzione nella pubblica amministrazione. Tale prevenzione andrebbe perseguita soprattutto con una più razionale organizzazione della pubblica amministrazione, capace di rafforzare l'organigramma attraverso l'inserimento e la valorizzazione di ruoli professionali. L'art. 18, lett. d) della l. 247/12, invece, va in senso contrario: reintroduce, infatti, l'incompatibilità tra attività di lavoro pubblico a part time ridotto e professione di avvocato (incompatibilità che era stata appena abrogata "in ogni caso dalla data del 13 agosto 2012" in forza dell'art. 3, comma 5-bis, del d.l. 138/2011).
Escludere i c.d. "avvocati-part-time" dalle pubbliche amministrazioni va contro i più seri intenti di riforma delle pubbliche amministrazioni: la funzionalità dei publici poteri, infatti, deve essere incentivata con interventi che ridisegnino in primo luogo competenze e organigrammi nel segno della professionalità vera (come quella quotidianamente aggiornata dalla frequenza delle aule di giustizia). Si dovrebbe assicurare all'ente pubblico lo stabile consiglio dei suoi dipendenti abilitati all'esercizio della professione forense, ammettendo questi ultimi all'iscrizione all'albo professionale degli avvocati entro i limiti che Corte cost. 189/2001 ha ritenuto l' "uovo di Colombo" per conciliare risparmi notevoli per le pubbliche finanze, miglioramento delle capacità professionali dell'apparato pubblico, salvaguardia della libertà di lavoro professionale. Quale sia la strada per combattere seriamente la corruzione dei pubblici poteri lo scrissero a chiare note, con riguardo particolare agli enti locali, i professori Cassese, Pizzorno, e Arcidiacono, chiamati a comporre il c.d. “Comitato di studio sulla prevenzione della corruzione”, istituito con decreto n. 211 del 30.9.1996 dall’allora Presidente della Camera dei Deputati Luciano Violante. «Una delle ragioni principali della corruzione -scrissero- è la debolezza dell’Amministrazione, data dall’assenza o dall’insufficienza dei ruoli professionali. Essa costringe le Amministrazioni ad affidarsi a soggetti esterni per tutte le attività che riguardano l’opera di specialisti. Il rimedio ipotizzabile è che i professionisti dipendenti iscritti agli albi vanno organizzati in corpi separati, con uno stato giuridico ed un trattamento economico che consentano di attrarre personale di preparazione adeguata. Non ci si deve illudere di poter acquisire le professionalità necessarie, se non si è poi disposti a pagare il loro prezzo, né che la corruzione abbia termine, finchè le Amministrazioni non abbiano superato questa loro debolezza».
E' dunque evidente che sussistono motivi imperativi di interesse generale per confermare, e non per escludere, la compatibilità tra impiego pubblico a part time ridotto e l'esercizio delle professione forense.
Le incompatibilità nel pubblico impiego sono comparse nell’ordinamento in base a ragioni di ordine più sociale che giuridico all’inizio del secolo XX e la svolta di tipo pubblicistico impressa all’ordinamento le ha giustificate e conservate nella prospettiva di uno speciale contenuto etico (ancor prima che giuridico) del rapporto tra Stato e dipendente pubblico, in cui il contenuto economico ricopriva un ruolo non determinante nella qualificazione della relazione. Inoltre, l’evoluzione in senso autoritario dello Stato e soprattutto la sua identificazione con l’esecutivo hanno portato a definire come tratto tipico del rapporto di lavoro pubblico un obbligo di esclusiva, che lo distingueva notevolmente da quello del lavoro privato.
Una volta instauratosi l’ordinamento democratico, è venuta sostanzialmente meno l’identificazione dello Stato con l’esecutivo e si è avuta maggiore percezione dell’autonomia dell’amministrazione dall’influenza di quest’ultimo, ponendosi il problema di recuperare una dimensione economica del rapporto di lavoro pubblico e di ricondurlo nell’alveo del diritto comune.
In tal modo si è creata una certa confusione tra esigenze pubbliche di varia natura e regolazione del rapporto di lavoro, per cui in nome dell’interesse pubblico, indubbiamente sotteso all’azione delle singole amministrazioni, si sono giustificati aspetti peculiari del rapporto di lavoro pubblico.
Un simile sistema presenta delle contraddizioni che non sono riconducibili a ragioni di effettivo interesse generale.
E' notorio che proprio i divieti eccessivi di svolgere una seconda attività lavorativa spingono i pubblici dipendenti in part time ridotto abilitati all'esercizio della professione forense ad optare per lo svolgimento di attività in nero in ambito legale. Infatti, a fronte di un’organizzazione del lavoro pubblico in part time ridotto, legittimamente caratterizzata da orari mediamente contenuti, non sono pochi coloro che ritengono di utilizzare il proprio tempo libero in attività remunerative che, se anche avessero l’intenzione di regolarizzare, dovrebbero comunque tenere nascoste a fronte dei divieti di cui stiamo parlando. Credo che ci troviamo, sotto questo profilo, davanti ad un caso tipico di eterogenesi dei fini: l’intento di combattere situazioni irregolari (anche sul piano fiscale) in realtà le incoraggia.
Peraltro l’esigenza di assicurare al solo datore pubblico la piena disponibilità delle energie morali e fisiche dei propri dipendenti non può assolutamente giustificarsi, se non in base ad una sistematica che preveda una specialissima soggezione del lavoratore; esorbitante ormai rispetto a quanto chiarito da Corte cost. 189/01 in ordine al superamento della c.d. esclusività del rapporto di lavoro del semplice impiegato pubblico.
Ma non basta: in un sistema democratico e liberale quale è il nostro, il sacrificio di parte delle libertà individuali (e massimamente di quelle che possono permettere al singolo di soddisfare i propri bisogni e di promuovere la propria posizione socio-economica) deve essere giustificato in base a solide basi di portata generale. Anche in un sistema in cui il rapporto tra datore pubblico e dipendente si caratterizzi per una speciale supremazia del primo rispetto al secondo, il sacrificio delle libertà in parola può essere giustificato sul piano dei principi generali dell’ordinamento, solo a fronte della effettiva necessità di tutelare un preciso e rilevante interesse pubblico; interesse che non si può più asserire esistente in maniera generale nel caso dei semplici impiegati pubblici a part time ridotto che intendano fare anche l'avvocato.
Bene da tutelare è certamente il buon andamento dell’azione amministrativa che deve essere protetto da ogni minaccia di “parzialità” nel suo concreto svolgimento. In un contesto in cui il rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni è da considerarsi un rapporto di diritto, però, tale protezione non inerisce –salvo casi eccezionali di necessità preventive che non ricorrono riguardo al parallelo esercizio della professione forense– le prestazioni dei dipendenti se non con la previsione, a tutela del loro corretto adempimento, delle normali regole sul contratto e del potere disciplinare.
In altre parole ogni volta che un dipendente pubblico, per ragioni personali della più svariata natura (l’interesse personale, ma anche la negligenza o la superficialità), non adempie alla propria prestazione, tale inadempimento determina un’inefficienza del servizio per la quale egli sarà sottoposto al potere disciplinare dal datore di lavoro, senza nessuna necessità di ricorrere, di regola, a misure preventive di conflitti di interessi. Qualora, tuttavia, si voglia tutelare maggiormente il datore pubblico a garanzia della efficienza e correttezza del servizio, si potrà prevedere in capo al dipendente qualche divieto di svolgere attività extralavorative solo e soltanto qualora queste possano condizionare negativamente il risultato dell’azione amministrativa.
E’ evidente come sia eccessiva (e quindi illogica) la previsione di divieti generalizzati e assoluti, dal momento che in capo alla gran massa dei semplici impiegati pubblici non è riconoscibile la possibilità di condizionare direttamente l’azione dell’ente dal quale dipendono (condizionare cioè l’azione dell’ente fino a trasgredire i principi del buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa).
Peraltro, volendo mantenere la previsione di norme generali sull’incompatibilità nel pubblico impiego, occorrere riconoscere che l’azione amministrativa può essere “parziale” a causa di ingerenze di varia natura riconducibili alla sfera degli interessi religiosi, politici, sindacali, ideologici ed (anche ma non solo) economici, che possono condizionare il lavoratore nello svolgimento della propria attività in qualità di pubblico dipendente. Tali “moventi” del lavoratore non potranno tuttavia sempre e comunque condizionare l’azione amministrativa nel senso dell’effettiva negazione della sua imparzialità, soprattutto per l’ovvia ragione che non tutti i pubblici dipendenti possono condizionare l’azione dell’amministrazione. Ciò potrà avvenire soltanto in casi particolari e specifici, che le singole amministrazioni potrebbero individuare, sia in termini generali ed astratti sia in termini di effettivo pericolo/danno del bene tutelato, a fronte dell’individuazione di limiti normativi chiari in relazione al fine perseguito.
In tale prospettiva ci si deve indirizzare verso un sistema in cui: le singole amministrazioni analizzino e disciplinino concretamente le situazioni riscontrabili al loro interno; la normativa faccia chiaro riferimento all’individuazione del bene tutelato; la autorità giudiziaria venga investita della piena conoscenza sostanziale delle fattispecie.
E’ evidente che i cennati pericoli appaiono ben rari a fronte di profili professionali di medio/basso livello (come nel caso della ricorrente) e, soprattutto, tali da non contribuire alla determinazione e all’attuazione delle scelte o alla formazione della volontà dei soggetti pubblici.
Sarebbe, invece, da implementare un sistema in cui venga imposto al dipendente, in base alla posizione che occupa nell’ente, un dovere di informazione relativo alle attività e agli interessi della sua vita privata che possono potenzialmente determinare il conflitto in parola affinchè, alla luce delle dichiarazioni formulate, l’amministrazione possa eventualmente segnalare l’insuperabile ostacolo allo svolgimento (corretto) delle mansioni ovvero provvedere a mutare le modalità di utilizzazione del dipendente.

--- C) LA NECESSITA' DI PROPORRE Q.L.C. DELL'ART. 18, LETTERA D, DELLA L. 247/12, PER DISPARITA' DI TRATTAMENTO E ULTERIORE PROFILO DI IRRAGIONEVOLEZZA.

L'art. 2 della l. 247/2012, intitolato "Disciplina della professione di avvocato", dispone al comma 6: "6. Fuori dei casi in cui ricorrono competenze espressamente individuate relative a specifici settori del diritto e che sono previste dalla legge per gli esercenti altre professioni regolamentate, l'attività professionale di consulenza legale e di assistenza legale stragiudiziale, ove connessa all'attività giurisdizionale, se svolta in modo continuativo, sistematico e organizzato, è di competenza degli avvocati. È comunque consentita l'instaurazione di rapporti di lavoro subordinato ovvero la stipulazione di contratti di prestazione di opera continuativa e coordinata, aventi ad oggetto la consulenza e l'assistenza legale stragiudiziale, nell'esclusivo interesse del datore di lavoro o del soggetto in favore del quale l'opera viene prestata. Se il destinatario delle predette attività è costituito in forma di società, tali attività possono essere altresì svolte in favore dell'eventuale società controllante, controllata o collegata, ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile. Se il destinatario è un'associazione o un ente esponenziale nelle diverse articolazioni, purché portatore di un interesse di rilievo sociale e riferibile ad un gruppo non occasionale, tali attività possono essere svolte esclusivamente nell'ambito delle rispettive competenze istituzionali e limitatamente all'interesse dei propri associati ed iscritti".
Non è agevole comprendere cosa il legislatore abbia voluto dire (a partire dal concetto di attività "di competenza" dell'avvocato). Però, la rubrica dell'articolo ("Disciplina della professione di avvocato") e la mancanza di riferimenti soggettivi che impediscano di ritenere che nel secondo, terzo e quarto periodo del riportato comma 6 dell'art. 2 si sia voluto far riferimento all'avvocato come parte d'un contratto di lavoro subordinato o di prestazione d'opera continuativa e coordinata (si dispone, infatti, che "E' comunque consentita l'instaurazione di rapporti di lavoro subordinato ovvero la stipulazione di contratti di prestazione di opera continuativa e coordinata ...") fanno ritenere che il legislatore abbia voluto consentire all'avvocato, nelle ipotesi in cui svolga attività di consulenza e assistenza legale stragiudiziale (che non è certo attività riservata in via esclusiva agli avvocati), di farlo nell'ambito di taluni rapporti di lavoro subordinato o di prestazione d'opera continuativa e coordinata.
L'aver previsto, al comma 6 dell'art. 2 l. 247/2012, la possibilità, per l'avvocato, di svolgere anche solo l'attività di lavoratore dipendente nei limiti di cui al secondo, terzo e quarto periodo del comma 6 del medesimo art. 2 ha rilevanti conseguenze sistematiche, nell'interpretazione della legge di riforma forense in tema di incompatibilità. Impone, infatti, di riconoscere incostituzionale per irragionevolezza e disparità di trattamento l'imposizione della incompatibilità per i dipendenti pubblici a part time ridotto, all'art. 18, lettera d.
Infatti, l'aver ammesso (nei limiti di cui al secondo, terzo e quarto periodo del comma 6 dell'art. 2) talune particolari fattispecie di compatibilità tra lavoro dipendente e iscrizione all'albo forense (fattispecie che nulla autorizza a qualificare eccezionali rispetto agli ordinari rapporti di lavoro dipendente, di modo che non potrebbero, neppure in via d'eccezione alla regola, esser ritenute compatibili con la professione forense) comporta l'evidente incostituzionalità (per irragionevolezza e disparità di trattamento) della norma che, all'art. 18, lettera d, pretende di introdurre una generale incompatibilità tra lavoro dipendente e professione di avvocato.
A seguito di q.l.c. che si proponesse in tal senso, la Corte costituzionale dovrebbe dichiarare la censurata incostituzionalità e non potrebbe giustificare la disparità di trattamento col richiamo all'ampia discrezionalità regolatoria del legislatore (discrezionalità in passato spesso richiamata a giustificazione della disciplina delle incompatibilità forensi).

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RICHIESTA DI SOLLEVARE, RELATIVAMENTE ALLA L. 339/03 O ALL'ART. 18, LETTERA D, DELLA L. 247/12 (SE LO SI RITIENE EFFICACE), QUESTIONE DI LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE PER ULTERIORI RAGIONI E ANCHE IN CONSEGUENZA DELLE SOPRAVVENIENZE NORMATIVE RISPETTO AL MOMENTO D'ADOZIONE, DA PARTE DELLE SEZIONI UNITE, DELL'ORDINANZA DI RIMESSIONE n. 24689/2010.

Col motivo "quinto bis" del ricorso innanzi a codeste Sezioni Unite, l'Avv. Giuseppina Maria Candida Perelli ha chiesto di sollevare q.l.c. della l. 339/03 per violazione degli artt. 2,3,4,24,33,35,41,81,97,111,117 Cost..
Alla detta richiesta (che comunque si ribadisce per l'ipotesi in cui le Sezioni Unite non ritengano abrogata la l. 339/03 ad agosto 2012 <da parte degli artt. 12 e 2 del DPR 137/12 e, in ogni caso, da parte dell'art. 3, comma 5-bis, del d.l. 138/11>, si aggiunge ora altra richiesta, per l'ipotesi in cui le Sezioni Unite ritengano che l'art. 18, lettera d, della l. 247/12 (ius supervaniens) sia applicabile nella presente causa ed imponga di confermare la cancellazione dall'albo forense l'Avv. G.M.C. Perelli (in modo che non potrebbe giovare alla ricorrente l'eventualmente riconosciuta abrogazione della l. 339/03). Tale nuova richiesta è quella di sollevare questione di legittimità costituzionale dell'art. 18, lettera d, della l. 247/12 in riferimento ai medesimi articoli della Costituzione.
La violazione di tali articoli della Costituzione da parte dell'art. 18, lettera d, della l. 247/12 -per i motivi di cui al motivo "quinto bis" del ricorso- appare manifesta (più di quanto poteva ritenersi realizzata la violazione dei medesimi articoli ad opera della l. 339/03 allorchè codeste Sezioni Unite sollevarono q.l.c. con ordinanza n. 24689/2010, limitata alla violazione di "diritti quesiti dei vecchi avvocati part time").
Infatti la abrogazione della l. 339/03, ad agosto 2012, integra riconoscimento legislativo della posizione, ad opera della l. 339/03, di una indebita e incostituzionale (anche ai sensi dell'art. 117, comma 2, lett. e, della Costituzione) restrizione all'accesso e all'esercizio della professione forense. Ne è prova evidente già la rubrica dell'art. 3 del d.l. 138/2011 che si intitola alla "abrogazione delle indebite restrizioni all'accesso e all'esercizio delle professioni". Indebite restrizioni, per legge, all'accesso e all'esercizio delle professioni costituiscono, evidentemente, legislazione incostituzionale in relazione agli articoli della Costituzione sopra indicati.

ANCORA SULLA INCOSTITUZIONALITA' DELLA 339/03 E DELL'ART. 18, LETTERA D, L. 247/12.
A sostegno della necessità di abrogare tutti i divieti di iscrizione agli albi forensi e i doveri di cancellazione d'ufficio dai medesimi albi che ancora oggi si fondano su presunzioni odiose di astratti conflitti di interesse, si può valutare quanto scrivono le Sezioni Unite civili della Cassazione nella sentenza n. 22882 del 2011, depositata il 4 novembre 2011: "L'art. 37 del Codice Deontologico Forense mira ad evitare situazioni che possano far dubitare della correttezza dell'operato dell'avvocato e, quindi, perchè si verifichi l'illecito, è sufficiente che potenzialmente l'opera del professionista possa essere condizionata da rapporti di intreresse con la controparte. Facendo riferimento alle categorie del diritto penale, l'illecito contestato all'avvocato ... è un illecito di pericolo e non di danno. Quindi l'asserita mancanza di danno è irrilevante perchè il danno effettivo non è elemento costitutivo dell'illecito contestato."
Da tale insegnamento della Cassazione non può che scaturire una domanda: se le giuste sanzioni disciplinari (graduate dal Consiglio dell'Ordine in base alla gravità della condotta) devono essere irrogate al mero verificarsi del pericolo di conflitto di interessi, che senso ha prevedere, in aggiunta, nella legge professionale forense, tante incompatibilità per conflitti di interessi presunti irragionevolmente, come molti di quelli di cui all'art. 3 della legge professionale? Altrimenti detto: che senso ha prevedere un divieto di iscrizione negli albi per incompatibilità per conflitti di interessi in situazioni in cui il rischio del conflitto è evidentemente remoto ? Che senso ha, poi, prevedere una cancellazione dagli stessi albi forensi, non "disciplinare" ma "amministrativa" e da disporre nel caso in cui sopravvenga, per l'avvocato iscritto, una causa di incompatibilità precedentemente non sussistente?
Quanto affermato dalle sentenze della Corte costituzionale n. 189/2001 e della Cassazione a sezioni unite n. 22882/2011 deve far ritenere incostituzionale (per violazione degli articoli 3, 4, 41, 117 comma 1 Cost.) la previsione, all'art. 3 della legge professionale forense del 1933 e s.m.i., di tutta una serie di ipotesi di incompatibilità, per "cervellotici" conflitti di interesse, con l'esercizio della professione forense. Deve far ritenere parimenti incostituzionale la previsione di tutta una serie di cancellazioni d'ufficio dagli albi, oggi disegnate non come condotte sanzionabili disciplinarmente ma come incompatibilità sopravvenute e fonte di "cancellazione amministrativa" dall'albo.

ULTERIORE ASPETTO DI INCOSTITUZIONALITA' DELL'ART. 18, LETTERA D, DELLA L. 247/12, PER VIOLAZIONE DELLA RAGIONEVOLEZZA.
L'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nella relazione semestrale (relativa al periodo fino a dicembre 2012 ed inviata al Parlamento ad aprile 2013) sul conflitto di interessi delle alte cariche dello Stato disciplinata dalla l. 215/04 (http://www.agcm.it/index.php?option=com_content&view=article&id=6381:conflitto-di-interessi-inviata-ai-presidenti-di-camera-e-senato-la-relazione-semetrale&catid=1:news&Itemid=53 ), evidenzia l'importanza dello "strumentario normativo" per controlli adeguati sul conflitto di interessi. Ovviamente trattasi di esigenza d'adeguatezza sentita anche per un controllo dei conflitti di interessi dei semplici impiegati pubblici a part time ridotto che non devono essere discriminati rispetto a soggetti detentori di ben maggiore potere e sospettabili di ben più rilevanti conflitti di interessi (e carenza di indipendenza e autonomia e accaparramento di clientela, quali avvocati), se non lo si voglia disegnare come liberticida.

INCOSTITUZIONALITA' DELL'ART. 18, LETTERA D, DELLA L. 247/12 PER MANCATA PREVISIONE, A FAVORE DEI DIPENDENTI PUBBLICI A PART TIME RIDOTTO, DELLA SALVAGUARDIA DEL DIRITTO QUESITO A MANTENERE L'ISCRIZIONE ALL'ALBO FORENSE SECONDO LE PREVIGENTI E PIU' TOLLERANTI REGOLE SULL'INCOMPATIBILITA', DIVERSAMENTE DA QUANTO DISPOSTO PER GLI INSEGNANTI GIA' ISCRITTI AGLI ALBI E PER GLI AVVOCATI DEGLI UFFICI LEGALI DEGLI ENTI PUBBLICI. ULTERIORE IRRAGIONEVOLEZZA.
L'art. 19 della l. 247/12, intitolato "Eccezioni alle norme sulla incompatibilità", prevede:
"1. In deroga a quanto stabilito nell'articolo 18, l'esercizio della professione di avvocato è compatibile con l'insegnamento o la ricerca in materie giuridiche nell'università, nelle scuole secondarie pubbliche o private parificate e nelle istituzioni ed enti di ricerca e sperimentazione pubblici.
2. I docenti e i ricercatori universitari a tempo pieno possono esercitare l'attività professionale nei limiti consentiti dall'ordinamento universitario. Per questo limitato esercizio professionale essi devono essere iscritti nell'elenco speciale, annesso all'albo ordinario.
3. È fatta salva l'iscrizione nell'elenco speciale per gli avvocati che esercitano attività legale per conto degli enti pubblici con le limitate facoltà disciplinate dall'articolo 23".
L'art. 65, comma 3, l. 247/12 dispone: "L'art. 19 non si applica agli avvocati già iscritti agli albi alla data di entrata in vigore della presente legge, per i quali restano ferme le disposizioni dell'art. 3, quarto comma, del regio decreto legge 27 novembre 1933, n. 1578, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934, n. 36, e successive modificazioni".
Il quarto comma dell'art. 3 del R.D.L. 1578/1933 qualifica compatibili: "a) i professori e gli assistenti delle università e degli altri istituti superiori ed i professori degli istituti secondari dello Stato; b) gli avvocati ed i procuratori degli uffici legali istituiti sotto qualsiasi denominazione ed in qualsiasi modo presso gli enti di cui allo stesso secondo comma, per quanto concerne le cause e gli affari propri dell'ente presso il quale prestano la loro opera. Essi sono iscritti nell'elenco speciale annesso all'albo".
Dunque, la legge di riforma forense:
1) per un verso ha modificato, in senso più rigoroso rispetto alla legge del 1933 (anche come intesa dalla Cassazione: vedasi Cass., SS.UU., 22623/2010), il regime delle incompatibilità per gli insegnanti e per gli avvocati degli enti pubblici (con novità ancor più notevoli dopo l' "apertura" degli albi avvenuta il 13/8/2012 attraverso l'art. 3, comma 5, lettera a, e comma 5-bis, del d.l. 138/11);
2) per altro verso, a mezzo del suo art. 65, comma 3, soltanto per gli avvocati-insegnanti e per gli avvocati iscritti nel registro speciale dei difensori degli enti pubblici ha voluto salvaguardare i diritti quesiti all'iscrizione negli albi forensi secondo le previgenti, e più tolleranti, regole in tema di compatibilità. (In particolare, per quanto riguarda tutti gli insegnanti, va detto che il loro diritto all'iscrizione agli albi forensi era stato riconosciuto dall'interpretazione costituzionalmente orientata dell’articolo 3 della previgente legge professionale forense fornita dalle Sezioni Unite della Cassazione in relazione all'art. 33 della Costituzione con sentenza n. 22623/2010, alla quale s'era conformato il "diritto vivente").
Ebbene, analoga salvaguardia dei diritti quesiti la l. 247/12 non l'ha prevista per i dipendenti pubblici a part time ridotto che, come la ricorrente, risultavano già iscritti all'albo alla data di entrata in vigore della riforma. E' evidente l'incostituzionalità per disparità di trattamento -in relazione al fondamentale principio di tutela dell'affidamento e della sicurezza giuridica- della mancata previsione di una salvaguardia dei diritti quesiti a favore dei detti dipendenti pubblici a part time ridotto.
Evidentemente, dopo l'entrata i vigore, il 2 febbraio 2013, della l. 247/12, non appare più possibile ricostruire un sistema coerente di incompatibilità per l'esercizio della professione forense; nemmeno quanto alle modalità d'applicazione del principio generale dell'affidamento nella stabilità delle leggi. Tale principio a volte viene rispettato e a volte no, con intollerabile arbitrio del legislatore (vedasi Corte cost. 166/12). Talvolta si evita di conservare, "ad esaurimento", una certa categoria di avvocati all'interno di un sistema contrario (in quanto ne afferma l'incompatibilità) alla coesistenza di determinate situazioni in capo al soggetto che chieda l'iscrizione all'albo. Altre volte non lo si fa e si creano categorie di avvocati "ad esaurimento".
Se così è si dovrà almeno riconoscere l'incostituzionalità della discriminazione dei dipendenti pubblici a part time ridotto, rispetto ad insegnanti e "avvocati degli enti pubblici", quanto alla valutazione positiva (negata ai soli dipendenti pubblici a part time) del valore della "libertà di lavorare" (art. 15 della Carta di Nizza) che consenta la costituzione in "categoria d'avvocati ad esaurimento".

Ma forse si deve andare oltre e riconoscere ormai che, se è vero che il legislatore deve regolare le situazioni più evidenti ed indiscutibili di conflitto di interessi, ciò non significa che debba risolvere ogni situazione di conflitto di interessi con il principio della incompatibilità. Nel bilanciamento fra i principi previsti dalla Costituzione, il compito del Parlamento è quello di valutare in modo ragionevole le diverse ipotesi di conflitto e, in relazione alla gravità di ciascuna, graduare il trattamento normativo più appropriato e proporzionato. Questo può essere di volta in volta rappresentato non solo dalla incompatibilità, ma anche, ad esempio, dall'obbligo di dichiarare la situazione di conflitto o di astenersi (vedasi in tal senso, esplicitamente, Corte costituzionale n. 240/2008).
Ad "andare oltre", in materia di professioni (ed anche di professione forense), invita pure la sentenza della Cassazione n. 5975/2013, la quale, richiamando la n. 14684/2012, ricorda che il concetto di "esercizio della professione" deve essere interpretato non in senso statico e rigoroso, bensì tenendo conto dell'evoluzione subita nel mondo contemporaneo rispetto agli anni cui risale la normativa "di sistema".

L'INCOSTITUZIONALITA' PER VIOLAZIONE (QUALE PARAMETRO INTERPOSTO DI COSTITUZIONALITA' EX ART. 117, COMMA 1, COST.) DELLA CEDU COME RECENTEMENTE INTERPRETATA DALLA CORTE DI STRASBURGO (INCONGRUENZA).
La recente sentenza (Costa et Pavan) della seconda sezione della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo sull'accesso alla procreazione artificiale e sulla diagnosi pre-impianto ritiene sussistere una violazione dell'art. 8 della CEDU in ragione di un’incongruenza che essa ravvisa nel nostro Paese tra le norme sulla procreazione artificiale e quelle sull’aborto.
Vale la pena riportare il filo conduttore del ragionamento seguito dalla Corte, secondo la quale:
“force est de constater que le système législatif italien en la matière manque de cohérence. D’une part, il interdit l’implantation limitée aux seuls embryons non affectés par la maladie dont les requérants sont porteurs sains ; d’autre part, il autorise ceux-ci d’avorter un foetus affecté par cette même pathologie (& 64 della decisione)”.
Da tale assenza di coerenza la Corte deduce una violazione del principio di proporzionalità e, conseguentemente, del diritto alla vita privata e familiare garantito dalla CEDU: “compte tenu de l’incohérence du système législatif italien en matière de D.P.I” (acronimo per diagnosi pre-impianto) “la Cour estime que l’ingérence dans le droit des requérants au respect de leur vie privée et familiale a été disproportionnée” con la conseguenza che “ainsi, l’article 8 de la Convention a été enfreint en l’espèce (& 71 della sentenza)”.
Analogo ragionamento potrebbe farsi con riguardo all'incongruenza evidente della regolazione legislativa italiana delle incompatibilità nella professione forense: da un lato, prevenzione sproporzionata dei potenziali conflitti di interesse per costituire incompatibili i semplici impiegati pubblici a part time ridotto; dall'altro, lassismo per ammettere ad esercitare la professione forense i giudici di pace, i Vice Procuratori Onorarri, i mediatori, gli insegnanti, i parlamentari, i GOT, i Commissari di Governo di cui all'art. 2 della l. 215/04, ecc ...
Ne risulta incostituzionalità della l. 339/03 e dell'art. 18, lettera d, della l. 247/12.

ALTRI ASPETTI DI INCOSTITUZIONALITA' DELL'ART. 18, LETTERA D, DELLA L. 247/12 (IN RELAZIONE ALL'ART. 3, 4, 41 COST.) NELLA PARTE IN CUI PREVEDE L'INCOMPATIBILITA' TRA ATTIVITA' DI LAVORO DIPENDENTE DELL'IMPIEGATO PUBBLICO A PART TIME RIDOTTO E LA PROFESSIONE DI AVVOCATO.
L'art. 18 della legge di riforma forense, alla lettera c), consente di fare anche l'avvocato a tutte queste categorie di soggetti: al socio illimitatamente responsabile o all'amministratore di società di persone aventi quale finalità l'esercizio di attività di impresa commerciale, nonchè all'amministratore unico o consigliere delegato di società di capitali, anche in forma cooperativa, e al presidente di consiglio di amministrazione con poteri individuali di gestione, nei casi in cui l'oggetto della attività della società è limitato esclusivamente alla amministrazione di beni, personali o familiari, e nei casi in cui tali soggetti rivestano i ruoli in enti e consorzi pubblici, o in società a capitale interamente pubblico. Anche il Dossier n. 1/2013 dell'Ufficio studi del CNF riconosce: "Si evidenzia la novità per cui è consentita l'assunzione della qualità di amministratore unico, consigliere delegato e di presidente del CdA per le società c.d. familiari e per enti, consorzi e società a capitale intreramente pubblico".
Il medesimo art. 18 della l. 247/2012, alla lettera d), non consente, invece, che un semplice lavoratore dipendente pubblico a part time ridotto (neppure dirigente ma semplice impiegato tra il 30% e il 50% dell'orario ordinario, secondo l. 662/96, art. 1, commi 56 e ss.) possa fare anche l'avvocato; nemmeno se non ha nessun potere di rappresentanza del datore di lavoro pubblico e, invece, svolge un lavoro non particolarmente qualificato.
Ebbene, Corte cost. 171/99 insegna che un dipendente pubblico del genere non ha nessun obbligo nei confronti del datore di lavoro di lavorare presso di lui in esclusiva: ma di ciò non ha tenuto conto la l. 247/12. Ne è risultata una evidentemente irragionevole e discriminatoria incompatibilità che, come appare evidente se solo si rilegga la sentenza della Corte cost. 189/2001, non può fondarsi su (inesistente) necessità di preservare l'avvocato e i suoi clienti da rischi di conflitti di interesse, accaparramento di clientela e carenza di autonomia e indipendenza, intellettuale e tecnica.
Ma non basta.
Ben di più si può dire in tema di irragionevolezza e disparità ingiustificata di trattamento del dipendente pubblico a part time ridotto rispetto ai soggetti che possono essere iscritti all'albo forense ed esercitare la professione, per quanto dispone la lettera c), primo e secondo periodo, dell'art. 18 della l. 247/12.
Il primo periodo della lettera c) dell'art. 18. Esso esclude dall'incompatibilità talune situazioni prima ritenute (anche se non costantemente) fonti di incompatibilità: ritiene certamente compatibili con la professione forense le qualità e cariche in imprese e società diverse dalle qualità e cariche che elenca. Ad esempio ritiene compatibile con la professione di avvocato la qualità di membro di consiglio di amministrazione di una società. Ciò rende manifestamente irragionevole -se si vuol dare un contenuto serio e costante ai concetti di autonomia e indipendenza dell'avvocato- il qualificare, nel contempo, incompatibile un semplice impiegato pubblico a part time ridotto che non ha certo i poteri e non subisce certo i rischi di condizionamento di un membro del consiglio d'amministrazione d'una società.
Il secondo periodo della lettera c) dell'art. 18. E' evidente che i soggetti elencati nella lettera c), secondo periodo, dell'art. 18, non sono meno in grado di quanto non lo siano gli impiegati pubblici a part time ridotto di costituire "pericolo" per la prevenzione del conflitto di interessi dell'avvocato, per la prevenzione dell'accaparramento di clientela dell'avvocato, per la prevenzione della carenza di autonomia e indipendenza intellettuale e tecnica dell'avvocato. L'On. Di Pietro ha affermato nel suo intervento del 9 ottobre 2012 in Aula, sul progetto di legge di riforma forense: "...in precedenza è stata approvata ... un'incompatibilità che non sussiste se l'oggetto delle società riguarda enti, o consorzi pubblici, o società a capitale interamente pubblico. Vale a dire che, guardate il caso, uno che fa l'avvocato non può fare l'amministratore di una società privata, ma può fare l'avvocato e l'amministratore di società pubbliche. Tutti capiscono che dietro vi è poi chi li nomina e perché vengono nominati. Quindi là possono stare e fare anche l'avvocato....".
E ancora:
Evidente è l'irragionevolezza e la disparità ingiustificata di trattamento del dipendente pubblico a part time ridotto rispetto ai magistrati onorari (ad es. giudici di pace e vice procuratori onorari, si ricordino anche GOT e GOA) ammessi, questi ultimi, a fare l'avvocato mentre, evidentemente, non sono meno in grado di quanto non lo siano i dipendenti pubblici a part time ridotto di costituire "pericolo" per la prevenzione del conflitto di interesse dell'avvocato, per la prevenzione dell'accaparramento di clientela dell'avvocato, per la prevenzione della carenza di autonomia e indipendenza intellettuale e tecnica dell'avvocato. L'On. Di Pietro ha affermato nel suo intervento del 9 ottobre 2012 in Aula, sul progetto di legge di riforma forense: "... chiediamo perché mai chi, invece di fare l'avvocato, svolge un ruolo di magistrato non togato può fare anche l'avvocato? Noi chiediamo che l'incompatibilità, visto che l'avete estesa a tante categorie, sia estesa anche a chi ha scelto di fare il magistrato non togato! Non è possibile che una persona il giorno pari fa l'avvocato e il giorno dispari fa il magistrato, specialmente se, addirittura, nello stesso luogo. Mi pare che tutto questo sia, sì, da rendere incompatibile!"
E ancora:
Evidente è l'irragionevolezza e disparità ingiustificata di trattamento del dipendente pubblico a part time ridotto rispetto ai parlamentari, ammessi, questi ultimi, a fare l'avvocato (essendo pure esentati dall'obbligo di formazione continua -ai sensi dell'art. 11, co 2, l. 247/12- e dall'obbligo dell'esercizio professionale in modo effettivo, continuativo, abituale e prevalente -ai sensi dell'art. 21, co 6, l. 247/12-) mentre, evidentemente, non sono meno in grado di quanto non lo siano i dipendenti pubblici a part time ridotto di costituire "pericolo" per la prevenzione del conflitto di interessi dell'avvocato, per la prevenzione dell'accaparramento di clientela dell'avvocato, per la prevenzione della carenza di autonomia e indipendenza intellettuale e tecnica dell'avvocato. L'On. Di Pietro ha affermato nel richiamato suo intervento del 9 ottobre 2012 in Aula: "... capisco che in quest'Aula non si vuole neanche ascoltare un emendamento di questo genere, ma sto parlando affinché resti nero su bianco in che cosa consiste l'emendamento in oggetto. Lo rileggo: «I membri del Parlamento non possono esercitare l'attività di avvocato per la durata del loro mandato». Vi invito a riflettere su cosa è successo in questi anni. Vi invito a riflettere sul fatto se sia possibile che in quest'Aula si fa il parlamentare, mentre fuori da quest'Aula si fa l'avvocato, e che in quest'Aula si fanno le leggi che servono all'avvocato stesso per difendere gli imputati di quest'Aula, fuori da quest'Aula! Questo è un tema politico grande come una casa che va affrontato e denunciato, in quest'Aula e fuori da quest'Aula! Assumetevi la responsabilità di quello che fate perché siamo stufi di vedere avvocati che si fanno qui le leggi che gli servono, per poi giustificarle e andarle ad usare, dopo, nei processi che servono ai loro clienti che stanno pure qui dentro!"
E ancora:
che dire dell'irragionevolezza e disparità ingiustificata di trattamento del prevedere, all'art. 18 l. 247/12, che "la professione di avvocato è incompatibile ... d) con qualsiasi attività di lavoro subordinato anche se con orario di lavoro limitato", e del prevedere nel contempo, all'art. 41, comma 12, una (sia pur limitata) ammissione del praticante avvocato ad "esercitare attività professionale in sostituzione dell'avvocato presso il quale svolge la pratica". Il praticante avvocato, che ai sensi del comma 4 dell'art. 41 può esser contemporaneamente lavoratore subordinato pubblico o privato (con ciò facendosi espressa eccezione alla previsione di cui all'art. 42 per cui "I praticanti osservano gli stessi doveri e norme deontologiche degli avvocati ..."), viene ammesso a patrocinare in sostituzione del dominus mentre nessuna, sia pur limitata, possibilità di esercitare la professione è consentita a chi l'esame d'avvocato l'ha superato ed è semplice impiegato pubblico a part time ridotto. Ciò è evidentemente irragionevole e discriminatorio, senza che ve ne sia necessità, nei confronti degli impiegati pubblici a part time ridotto che siano abilitati all'esercizio della professione forense. Sul punto, infine, occorre ricordare come Corte cost. 189/2001 abbia riconosciuto ampiamente sufficiente la limitazione che all'epoca si poneva al dipendente pubblico a part time ridotto che esercitasse anche la professione forense: il divieto, per detto avvocato-dipendente pubblico a part time ridotto, di patrocinare ove sia parte una qualsiasi pubblica amministrazione.

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ANCHE LE SENTENZE DELLA CORTE COSTITUZIONALE 299/2012 E 8/2013 CONFERMANO CHE LA REGOLAZIONE PROCONCORRENZIALE (APERTURA DEL MERCATO DEI SERVIZI PROFESSIONALI DI AVVOCATO) REALIZZATA CON LA ABROGAZIONE DELLA L. 339/03 AD AGOSTO 2012 E' CONFORME A COSTITUZIONE.
LA SENTENZA 299/2012, INOLTRE, IMPONE DI RITENERE CHE LA REINTRODUZIONE DELL'INCOMPATIBILITA' DI CUI ALL'ART. 18, LETTERA D, DELLA SUCCESSIVA L. 247/12 VIOLA L'ART. 117, COMMA 2, LETTERA E) DELLA COSTITUZIONE (OLTRE AD ESSER CONTRARIA AL DIRITTO U.E.).
Scrive Corte cost. 299/12 al punto 6.1 del “Considerato in diritto”:
“La giurisprudenza costituzionale è costante nell’affermare che la nozione di concorrenza di cui al secondo comma, lettera e), dell’art. 117 Cost. riflette quella operante in ambito comunitario e comprende: a) sia gli interventi regolatori che a titolo principale incidono sulla concorrenza, quali: le misure legislative di tutela in senso proprio, che contrastano gli atti ed i comportamenti delle imprese che incidono negativamente sull’assetto concorrenziale dei mercati e che ne disciplinano le modalità di controllo, eventualmente anche di sanzione; b) sia le misure legislative di promozione, che mirano ad aprire un mercato o a consolidarne l’apertura, eliminando barriere all’entrata, riducendo o eliminando vincoli al libero esplicarsi della capacità imprenditoriale e della competizione tra imprese, rimuovendo, cioè, in generale, i vincoli alle modalità di esercizio delle attività economiche (ex multis, sentenze n. 270 e n. 45 del 2010, n. 160 del 2009, n. 430 e n. 401 del 2007).
In questa seconda accezione, attraverso la «tutela della concorrenza», vengono perseguite finalità di ampliamento dell’area di libera scelta dei cittadini e delle imprese, queste ultime anche quali fruitrici, a loro volta, di beni e di servizi (sentenza n. 401 del 2007).
Come questa Corte ha più volte osservato, «Si tratta dell’aspetto più precisamente di promozione della concorrenza, che costituisce una delle leve della politica economica statale e, pertanto, non può essere intesa soltanto in senso statico, come garanzia di interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, ma anche in quell’accezione dinamica, ben nota al diritto comunitario, che giustifica misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenziali» (sentenze n. 80 del 2006, n. 242 e n. 175 del 2005, n. 272 e n. 14 del 2004). ... In particolare, con riferimento alle misure di liberalizzazione, questa Corte ha avuto modo di affermare che «la liberalizzazione da intendersi come razionalizzazione della regolazione, costituisce uno degli strumenti di promozione della concorrenza capace di produrre effetti virtuosi per il circuito economico. Una politica di “ri-regolazione” tende ad aumentare il livello di concorrenzialità dei mercati e permette ad un maggior numero di operatori economici di competere, valorizzando le proprie risorse e competenze. D’altra parte, l’efficienza e la competitività del sistema economico risentono della qualità della regolazione, la quale condiziona l’agire degli operatori sul mercato: una regolazione delle attività economiche ingiustificatamente intrusiva – cioè non necessaria e sproporzionata rispetto alla tutela di beni costituzionalmente protetti (sentenze n. 247 e n. 152 del 2010, n. 167 del 2009) – genera inutili ostacoli alle dinamiche economiche, a detrimento degli interessi degli operatori economici, dei consumatori e degli stessi lavoratori e, dunque, in definitiva reca danno alla stessa utilità sociale. L’eliminazione degli inutili oneri regolamentari, mantenendo però quelli necessari alla tutela di superiori beni costituzionali, è funzionale alla tutela della concorrenza e rientra a questo titolo nelle competenze del legislatore statale» (sentenza n. 200 del 2012)”.

Ebbene, con riguardo alla abrogazione della l. 339/03, realizzata ad agosto 2012, si dovrà in primo luogo ritenere (quasi ripetendo le parole di Corte cost. 299/12) che l’intervento abrogativo del legislatore statale non incorre in nessuna illegittimità costituzionale. L'abrogazione della l. 339/03 (attraverso il comma 5-bis dell'art. 3 del d.l. 138/11 e attraverso l'art. 12 del DPR 137/12), infatti, attua un principio di liberalizzazione, rimuovendo vincoli e limiti all'accesso e alle modalità di esercizio dell'attività economica d'avvocato (servizio naturalmente concorrenziale, come insegna Corte cost. 189/01). Detta abrogazione ha favorito, a beneficio dei consumatori, la creazione di un mercato del servizio professionale d'avvocato più dinamico e più aperto all’ingresso di nuovi operatori e ha ampliato la possibilità di scelta del consumatore-cliente.
L'abrogazione in questione, dunque, è stata una misura coerente con l’obiettivo di promuovere la concorrenza nel “settore chiave” delle professioni regolamentate, risultando proporzionata allo scopo di garantire l’assetto concorrenziale nel mercato di riferimento.
A seguito di tali considerazioni (e sempre avendo presenti le parole di Corte cost. 299/12) si deve ricordare che, quando la Corte costituzionale è stata chiamata a giudicare della legittimità costituzionale di norme introdotte a regolare attività economiche, le ha ritenute legittime solo nel caso in cui le norme introdotte non determinassero un vulnus alla «tutela della concorrenza» (sentenze n. 150 del 2011 e n. 288 del 2010). Ad esempio, in tema di commercio (ma ricordiamo che per Corte cost. 189/01 anche il servizio professionale di avvocato è sottoposto, come il commercio, alle regole in tema di tutela della concorrenza), nei casi in cui le nuove norme regionali sottoposte all'esame della Corte avevano introdotto una disciplina più favorevole rispetto a quella statale (nel senso della liberalizzazione degli orari e delle giornate di chiusura obbligatoria), esse sono state ritenute legittime (sentenza n. 288 del 2010); viceversa, allorché si è riscontrata una disciplina di segno contrario, ne è seguita una pronuncia di illegittimità costituzionale (sentenza n. 150 del 2011).
Richiamando il ragionamento seguito anche da Corte cost. 8/2013 (punto 4.1 del “considerato in diritto”) può dirsi che, vista nel suo insieme, l'operazione d'abrogazione della l. 339/03 ad opera del d.l. 138/11 (art. 3, comma 5-bis in relazione al comma 5, lettera a, e ad opera del DPR 137/12, art. 2 e 12), “si colloca nel solco di un’evoluzione normativa diretta ad attuare «il principio generale della liberalizzazione delle attività economiche, richiedendo che eventuali restrizioni e limitazioni alla libera iniziativa economica debbano trovare puntuale giustificazione in interessi di rango costituzionale» (sentenza n. 200 del 2012). Tale intervento normativo, conformemente ai principi espressi dalla giurisprudenza di questa Corte, «prelude a una razionalizzazione della regolazione, che elimini, da un lato, gli ostacoli al libero esercizio dell’attività economica che si rivelino inutili o sproporzionati e, dall’altro, mantenga le normative necessarie a garantire che le dinamiche economiche non si svolgano in contrasto con l’utilità sociale» e con gli altri principi costituzionali (sentenza n. 200 del 2012)”.
In tale quadro, si deve ritenere che l'abrogazione della l. 339/03 in forza del d.l. 138/11 e del DPR 137/12: a) deve essere inquadrata nell’ambito della materia «tutela della concorrenza» di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e, della Costituzione; b) realizza una condizione essenziale ed imprescindibile per garantire l’assetto concorrenziale nel mercato dei servizi professionali (compreso il servizio professionale di avvocato), rimuovendo i residui profili di contrasto della disciplina di settore con il principio della libera concorrenza (vedasi anche Corte cost. n. 430 del 2007).

MA NON BASTA. Se così è, appare evidente che l'art. 18, lettera d), della l. 247/12, che prevede la reintroduzione dell'incompatibilità tra l'attività dipendente di impiegato pubblico a part time ridotto e l'esercizio della professione forense, è incostituzionale per violazione dell'art. 117, comma 2, lettera e) della Costituzione.
La Corte costituzionale potrà esser chiamata dalle SS.UU. (se la q.l.c. apparirà rilevante nel presente giudizio) a decidere della costituzionalità della riferita reintroduzione di incompatibilità e di certo la q.l.c. potrà ritenersi fondata poichè non può dubitarsi che la reintroduzione della detta incompatibilità ostacola la concorrenza, invece di favorirla.
Basti ricordare che, secondo la sentenza 299/12 della Corte costituzionale: “Compito della Corte è, quindi, quello di valutare se le misure sottoposte al suo vaglio, che disciplinano o ridisciplinano importanti aspetti di regolazione del mercato, stabilendo nuovi criteri per il suo funzionamento, possiedano i requisiti per essere qualificate come normative che favoriscono la concorrenza.”

Quanto sopra ovviamente non esclude che, preliminarmente alla proposizione di q.l.c., le SS.UU. possano ritenere che l'art. 18, lettera d, della l. 247/12, entrata in vigore il 2 febbraio 2013, reintroducendo l'incompatibilità tra avvocatura e attività di lavoro dipendente a part time ridotto, appena dopo pochi mesi dalla sua abrogazione nell'agosto 2012, e con ciò riducendo la concorrenza nel mercato dei servizi professionali di avvocato senza esigenze imperative di interesse generale che possano giustificarlo (vedasi sentenza Wouters della Corte di giustizia) debba essere disapplicato per contrasto col diritto dell'Unione e che, qualora di ciò le SS.UU. dubitino, debba esser proposto quesito pregiudiziale alla Corte di giustizia.

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L'INCOMPATIBILITA' CHE LA L. 339/03 REINTRODUSSE NON ERA TESA A SALVAGUARDARE IL BUON ANDAMENTO DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE MA INTENDEVA (IN MANIERA SPROPORZIONATA) SALVAGUARDARE L'INDIPENDENZA DELL'AVVOCATO.
L'AUSILIO INTERPRETATIVO DATO DALLA L. 190/12.
INCOSRTITUZIONALITA' DELLA L. 339/03 OVE DIVERSAMENTE SI RITENGA.

Si può sostenere che la l. 339/03 non sia tesa alla regolazione della professione forense ma regoli l'impiego nella P.A. e perciò sia estranea al possibile intervento abrogativo di agosto 2012?
LA RISPOSTA DEVE ESSERE CERTAMENTE NO. OCCORRE RISPONDERE CHE LA L. 339/03 E' LEGGE POSTA A REGOLAMENTO DELL'ACCESSO ALLA PROFESSIONE DI AVVOCATO, E DUNQUE POSSIBILE OGGETTO D'ABROGAZIONE, PERCHE':
1) il suo titolo è "Norme in materia di incompatibilità della professione forense";
2) il suo contenuto è che le norme che indica "non si applicano all'iscrizione agli albi degli avvocati";
3) almeno con riguardo alla presente causa, rileva il fatto che la l. 339/03, al suo comma 2, prevede, come strumento di salvaguardia dai rischi collegati all'esercizio della professione forense a part time, un intervento sull'albo forense (la cancellazione) e non sugli organici della P.A. o comunque con attivazione di procedimento disciplinare nella P.A.;
4) la salvaguardia specifica delle P.A. da rischi collegati all'esercizio della professione forense a part time è posta altrove:
a) nell'art. 1, comma 56 bis della l. 662/96 che pone per il dipendente pubblico a part time avvocato un divieto di patrocinio ove sia parte una P.A.;
b) nell'art. 1, comma 58-bis della l. 662/96 che prevede l'emanazione di decreti delle P.A. quali presidi generali a tutela di incompatibilità ritenute dalle singole P.A.(art. 1, comma 58-bis della l. 662/96 per cui "Ferma restando la valutazione in concreto dei singoli casi di conflitto di interesse, le amministrazioni provvedono, con decreto del Ministro competente, di concerto con il Ministro per la funzione pubblica, ad indicare le attività che in ragione della interferenza con i compiti istituzionali, sono comunque non consentite ai dipendenti con rapporto di lavoro a tempo parziale con prestazione lavorativa non superiore al 50 per cento di quella a tempo pieno...");
c) nella possibilità che ciascuna amministrazione ha di negare o revocare le singole trasformazioni dei rapporti da full time a part time per incompatibilità ritenute in concreto nel singolo caso;
d) nel comma 2-ter dell'art. 18 della legge n. 109 del 1994 il quale esclude che i pubblici dipendenti possano espletare, nell'ambito territoriale del proprio ufficio, incarichi professionali per conto delle amministrazioni di appartenenza;
e) nell'art. 1, comma 61 della l. 662/96 ove si tipizzano quali fonti del recesso della P.A. per giusta causa dal rapporto di lavoro pubblico la mancata comunicazione dell'inizio o modifica dell'attività professionale e la comunicazione non veritiera del dipendente.

INOLTRE:
La legge 190 del 2012, recante disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione, ai commi 49 e 50 dell’articolo 1, delega il Governo a disciplinare, tra l'altro, i casi di non conferibilità e di incompatibilità degli incarichi dirigenziali ed amministrativi di vertice nelle pubbliche amministrazioni.
In particolare dispongono i citati commi 49 e 50:
"--- 49. Ai fini della prevenzione e del contrasto della corruzione, nonché della prevenzione dei conflitti di interessi, il Governo è delegato ad adottare, ... uno o più decreti legislativi diretti a modificare la disciplina vigente in materia di attribuzione di incarichi dirigenziali e di incarichi di responsabilità amministrativa di vertice nelle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, e negli enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico esercitanti funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici, da conferire a soggetti interni o esterni alle pubbliche amministrazioni, che comportano funzioni di amministrazione e gestione, nonché a modificare la disciplina vigente in materia di incompatibilità tra i detti incarichi e lo svolgimento di incarichi pubblici elettivi o la titolarità di interessi privati che possano porsi in conflitto con l'esercizio imparziale delle funzioni pubbliche affidate.
--- 50. I decreti legislativi di cui al comma 49 sono emanati nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi:
a) prevedere in modo esplicito, ai fini della prevenzione e del contrasto della corruzione, i casi di non conferibilità di incarichi dirigenziali, adottando in via generale il criterio della non conferibilità per coloro che sono stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti dal capo I del titolo II del libro secondo del codice penale;
b) prevedere in modo esplicito, ai fini della prevenzione e del contrasto della corruzione, i casi di non conferibilità di incarichi dirigenziali, adottando in via generale il criterio della non conferibilità per coloro che per un congruo periodo di tempo, non inferiore ad un anno, antecedente al conferimento abbiano svolto incarichi o ricoperto cariche in enti di diritto privato sottoposti a controllo o finanziati da parte dell'amministrazione che conferisce l'incarico;
c) disciplinare i criteri di conferimento nonché i casi di non conferibilità di incarichi dirigenziali ai soggetti estranei alle amministrazioni che, per un congruo periodo di tempo, non inferiore ad un anno, antecedente al conferimento abbiano fatto parte di organi di indirizzo politico o abbiano ricoperto cariche pubbliche elettive. I casi di non conferibilità devono essere graduati e regolati in rapporto alla rilevanza delle cariche di carattere politico ricoperte, all'ente di riferimento e al collegamento, anche territoriale, con l'amministrazione che conferisce l'incarico. È escluso in ogni caso, fatta eccezione per gli incarichi di responsabile degli uffici di diretta collaborazione degli organi di indirizzo politico, il conferimento di incarichi dirigenziali a coloro che presso le medesime amministrazioni abbiano svolto incarichi di indirizzo politico o abbiano ricoperto cariche pubbliche elettive nel periodo, comunque non inferiore ad un anno, immediatamente precedente al conferimento dell'incarico;
d) comprendere tra gli incarichi oggetto della disciplina:
1) gli incarichi amministrativi di vertice nonché gli incarichi dirigenziali, anche conferiti a soggetti estranei alle pubbliche amministrazioni, che comportano l'esercizio in via esclusiva delle competenze di amministrazione e gestione;
2) gli incarichi di direttore generale, sanitario e amministrativo delle aziende sanitarie locali e delle aziende ospedaliere;
3) gli incarichi di amministratore di enti pubblici e di enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico;
e) disciplinare i casi di incompatibilità tra gli incarichi di cui alla lettera d) già conferiti e lo svolgimento di attività, retribuite o no, presso enti di diritto privato sottoposti a regolazione, a controllo o finanziati da parte dell'amministrazione che ha conferito l'incarico o lo svolgimento in proprio di attività professionali, se l'ente o l'attività professionale sono soggetti a regolazione o finanziati da parte dell'amministrazione;
f) disciplinare i casi di incompatibilità tra gli incarichi di cui alla lettera d) già conferiti e l'esercizio di cariche negli organi di indirizzo politico".

Il 21 marzo 2013 il Consiglio dei Ministri ha approvato il relativo decreto legislativo.
E' importante il fatto che la legge di delega consideri specificamente gli incarichi dirigenziali e gli incarichi amministrativi di vertice, allo scopo di creare le condizioni per assicurarne lo svolgimento in modo imparziale. Questa imparzialità, secondo il legislatore delegante, deve essere assicurata sia in termini di inconferibilità degli incarichi (se il soggetto destinatario del possibile incarico ha assunto comportamenti, ha assunto cariche o svolto attività che producono la presunzione di un potenziale conflitto di interessi), sia in termini di incompatibilità tra l’incarico dirigenziale e altre cariche o attività in potenziale conflitto con l’interesse pubblico.
In conformità alla delega, nello schema di decreto legislativo sono individuati tre ordini di cause di inconferibilità degli incarichi dirigenziali e degli incarichi amministrativi di vertice:
1) le condanne penali (anche non definitive) per reati contro la pubblica amministrazione;
2) la provenienza da incarichi e cariche in enti privati;
3) la provenienza da organi di indirizzo politico.
Si prevede, inoltre, una causa di incompatibilità con cariche in organi di indirizzo politico.
Per le ipotesi di violazione delle disposizioni in materia di inconferibilità ed incompatibilità sono previste sia sanzioni di carattere obiettivo, volte a colpire l’atto adottato in violazione di legge, sia sanzioni di carattere subiettivo, volte a far valere la responsabilità degli autori della violazione.
Sotto il profilo soggettivo si stabilisce che il responsabile del piano anticorruzione deve segnalare i casi di possibile violazione all’Autorità nazionale anticorruzione (che può sospendere la procedura di conferimento dell’incarico), all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, nonché alla Corte dei Conti, per l’accertamento di eventuali responsabilità amministrative.
Si stabilisce, inoltre, che i componenti degli organi che abbiano conferito incarichi dichiarati nulli sono responsabili per le conseguenze economiche degli atti adottati e non possono per tre mesi conferire gli incarichi di loro competenza; il relativo potere è esercitato, per i Ministeri dal Presidente del Consiglio dei ministri, per gli enti pubblici dall’amministrazione vigilante, per le Regioni, le Province e i Comuni da un commissario ad acta nominato dal Ministro dell’Interno.

Fondamentale è la previsione che le più stringenti misure perventive adottate ai sensi della l. 190/12 siano limitatte ai soli dirigenti pubblici e per incarichi amministrativi di vertice e non estese ai semplici impiegati pubblici, quali la ricorrente.
Si vuol evidenziare soprattutto il criterio direttivo che il legislatore delegante ha espresso nell'art. 50 alla lettera e): " disciplinare i casi di incompatibilità tra gli incarichi di cui alla lettera d) [si tratta di incarichi amministrativi di vertice e di incarichi dirigenziali e non anche di semplice attività di impiegati pubblici come la ricorrente] già conferiti e ... lo svolgimento in proprio di attività professionali, se l'ente o l'attività professionale sono soggetti a regolazione o finanziati da parte dell'amministrazione".
Il fatto che il legislatore abbia limitato la possibilità di prevedere incompatibilità tra incarichi dirigenziali o amministrativi di vertice, da una parte, e svolgimento in proprio di attività professionali (e, pergiunta, solo nel caso in cui l'attività professionale sia soggetta a regolazione o finanziata dall'amministrazione) rende palese che nessuna incompatibilità per lo svolgimento in proprio d'una professione è ipotizata dal legislatore, a tutela del buon andamento della attività amministrativa, quando il professionista in questione non sia un dirigente pubblico nè un incaricato d'attività amministrativa di vertice.
Tal chiara scelta della l. 190/12 evidenzia, oltre ogni possibile dubbio, la assurda sproporzione della previsione legislativa d'una incompatibilità tra impiego pubblico a part time ridotto e esercizio della professione forense.
MA NON SOLO: CONFERMA PURE CHE NON PUO' SOSTENERSI (ANCHE PER LA NECESSITA' D'UNA INTERPRETAZIONE SISTEMATICA CHE TENGA CONTO DELLA L. 190/12 PER LA NECESSARIA COERENZA DELLE SCELTE PREVENTIVE CHE ILLEGISLATORE COMPIE) CHE LA L. 339/03 SIA UNA LEGGE POSTA A SALVAGUARDIA DEL CORRETTO ESERCIZIO DELL'ATTIVITA' DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE (ATTRAVERSO L'INCOMPATIBILITA' TRA ESERCIZIO DELLA PROFESSIONE DI AVVOCATO E LAVORO QUALE IMPIEGATO PUBBLICO A PART TIME RIDOTTO).

L'AUSILIO INTERPRETATIVO DATO DA ULTERIORI DISPOSIZIONI DELLA L. 190/12, SEGNALATE DALL'AUTORITA' GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO.
Interessante è pure quanto scrive l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nella sua relazione semestrale (riferita a dicembre 2012) sul conflitto di interessi disciplinato dalla l. 215/04. Vi si legge che restano "forti i limiti dei divieti cd. post employment che, come disegnati dal legislatore della legge n. 15/2004, oltre a non prevedere alcun obbligo dichiarativo, consentono all’Autorità di intervenire in presenza di cariche assunte in enti pubblici e società aventi fine di lucro e non anche nei confronti degli enti senza scopo di lucro (quali le associazioni e le fondazioni di diritto privato), alcuni dei quali risultano di frequente sottoposti a pregnanti poteri di vigilanza e controllo da parte del Governo".
E, tra le conclusioni, nel paragrafo intitolato "Il contrasto ai conflitti di interessi come strategia di crescita del Paese", si sottolinea l'importanza della legge 190/12 in materia di lotta alla corruzione, nel cui contesto assumono rilievo varie disposizioni dirette al contrasto del conflitto di interessi nella pubblica amministrazione e all'ampliamento degli spazi di pubblicità e trasparenza dell'attività delle pubbliche amministrazioni e delle situazioni patrimoniali dei dirigenti pubblici creando, anche per tale via, un efficace deterrente ai possibili conflitti di interessi.
L'Autorità elenca come disposizioni della l. 190/12 degne di nota:
? l'art.1, comma 41, che ha aggiunto l'art. 6-bis alla legge sul procedimento amministrativo (Art. 6Bis "Conflitto di interessi. - 1. Il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale");
? l'art. 1, comma 42, lett. b), che ha modificato l'art. 53, comma 5, del d.lgs. 165/2001 ("Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche"), prevedendo che anche "situazioni di conflitto, anche potenziale, di interessi, che pregiudichino l'esercizio imparziale delle funzioni attribuite al dipendente" possano esser causa ostativa, per l'amministrazione, al conferimento di incarichi o all'autorizzazione di incarichi che provengano da amministrazione pubblica diversa da quella di appartenenza, ovvero da società o persone fisiche, che svolgono attività di impresa o commerciale. Ora il comma 5 dell'art. 53 recita: "5. In ogni caso, il conferimento operato direttamente dall'amministrazione, nonché l'autorizzazione all'esercizio di incarichi che provengano da amministrazione pubblica diversa da quella di appartenenza, ovvero da società o persone fisiche, che svolgono attività d'impresa o commerciale, sono disposti dai rispettivi organi competenti secondo criteri oggettivi e predeterminati, che tengano conto della specifica professionalità, tali da escludere casi di incompatibilità, sia di diritto che di fatto, nell'interesse del buon andamento della pubblica amministrazione o situazioni di conflitto, anche potenziale, di interessi, che pregiudichino l'esercizio imparziale delle funzioni attribuite al dipendente".
? l'art. 1, comma 42, lett. c), che, intervenendo sui commi 7 e 9 del menzionato art. 53 del d. Lgs. 165/01, ha stabilito che l'amministrazione di appartenenza, nel conferire incarichi o autorizzare il dipendente pubblico allo svolgimento di incarichi retribuiti (conferiti da altre amministrazioni, enti pubblici o privati), deve verificare l'insussistenza di situazioni di conflitto di interessi, anche potenziali;
? l'art. 1, comma 42, lett. h), modificativo del comma 14 del ripetuto art. 53, il quale prevede che le amministrazioni, nel rendere noti gli elenchi dei propri consulenti, devono indicare, oltre all'oggetto, la durata e il compenso dgli incarichi conferiti, anche l'attestazione dell'avvenuta verifica dell'insussistenza di situazioni, anche potenziali, di conflitto di interessi;
? l'art. 1, comma 42, lett. l) che è intervenuto a disporre una sorta di incompatibilità "postuma" solo per limitate categorie di dipendenti pubblici,attraverso il nuovo comma 16 ter del richiamato art. 53: «16-ter. I dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell'attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri. I contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazione di quanto previsto dal presente comma sono nulli ed è fatto divieto ai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni con obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati ad essi riferiti».

Ebbene, al rigore che giustamente la l. 190/12 prevede nei confronti dei dipendenti pubblici che si trovino in precise situazioni di gestione del potere pubblico ("situazioni pericolose", s'è ritenuto, per il corretto andamento della pubblica amministrazione) dovrà corrispondere, quale contraltare, una giusta libertà di lavoro professionale per quei dipendenti pubblici, come la ricorrente, che non nel loro lavoro pubblico non esercitino i detti poteri autoritativi o negoziali per la pubblica amministrazione e (non essendo neppure dirigenti, i quali ultimi, ricordiamo, in part time non ci possono andare), siano legati alla P.A. da un rapporto di impiego con lavoro impiegatizio a part time ridotto (tra il 30% e il 50% dell'orario ordinario). A tali impiegati pubblici a part time ridotto dovrà essere consentito l'esercizio, al pari delle altre professioni (come consentito dalla l. 662/96, art. 1, comma 56 e ss.), anche della libera professione di avvocato.
La giusta scelta della l. 190/12 di non gravare inutilmente sui semplici impiegati, quale la ricorrente, con incompatibilità vessatorie, testimonia che neppure la l. 339/03 era rivolta a incidere sui semplici impiegati pubblici per un migliore andamento della pubblica amministrazone ma era volta a regolamentare la professione forense.
Nella denegata ipotesi in cui, invece, si ritenga che la l. 339/03 non sia stata abrogata ad agosto 2012 perchè, contrariamente a quanto qui sostenuto, essa non non era posta a tutela d'un (presunto) interesse alla migliore regolazione della professione forense, bensì posta a tutela del diverso interesse al corretto funzionamento dell'apparato pubblico, si chiede alle SS.UU di proporre q.l.c. della l. 339/03. Ciò per violazione dell'art. 3 Cost. in relazione al parametro della ragionevolezza, stante: a) la compiutezza del sistema (anche disciplinare) di controllo dell’impiegato pubblico, in conseguenza della quale le previsioni di cui alla l. 339/03 appaiono superflue; b) le scelte selettive fatte dalla l. 190/12 per un migliore andamento della pubblica amministrazione (soprattutto quella di limitare le più incisive misure di inconferibilità di incarichi e di incompatibilità solo a dirigenti e agli amministratori di vertice delle pubbliche amministrazioni e non anche ai semplici impiegati a part time ridotto; scelta da ultimo confermata con decreto attuativo della l. 190/2012); c) il contrasto tra l'effetto della l. 339/03 sulla complessiva spesa per personale impiegatizio della pubblica amministrazione, da una parte, e, dall'altra, le necessità di riduzione di tale spesa e di incremento del part time nelle pubbliche amministrazioni, imposte dalla c.d. spending review e dal necessario rispetto del diritto dell'Unione europea.

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PUNTO D (vedi pag. 2)
A SOSTEGNO DEI MOTIVI 1-BIS E 2 DEL RICORSO: STANTE LA SENTENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE N. 13/2012 NON S'E' REALIZZATA LA REVIVISCENZA DELLE DISPOSIZIONI ABROGATE CON L'ART. 6 DEL D.L. 79/1997.
Al fine di ritenere corretta l’interpretazione della l. 339/2003 e dell’art. 16 del rdl 1578/1933 reclamata dalla ricorrente (motivi 1 bis e 2 del ricorso) è importante analizzare la sentenza della Corte Costituzionale n. 13 del 24.01.2012 sui limiti alla reviviscenza delle leggi abrogate.
Di tale sentenza della Corte costituzionale non aveva, ovviamente, potuto tener conto la precedente ordinanza della SS.UU. 24689/10, di rimessione in Corte costituzionale.
L'art. 6 del D.L. 28 marzo 1997, n. 79 introdusse nell'art. 1 l. 662/96, dopo il comma 56, il comma 56 bis, del seguente tenore: "56-bis. Sono abrogate le disposizioni che vietano l'iscrizione ad albi e l'esercizio di attività professionali per i soggetti di cui al comma 56. Restano ferme le altre disposizioni in materia di requisiti per l'iscrizione ad albi professionali e per l'esercizio delle relative attività. Ai dipendenti pubblici iscritti ad albi professionali e che esercitino attività professionale non possono essere conferiti incarichi professionali dalle amministrazioni pubbliche; gli stessi dipendenti non possono assumere il patrocinio in controversie nelle quali sia parte una pubblica amministrazione."
Con riguardo alla interpretazione dell’art. 16 del rdl 1578/1933 e della l. 339/03 e alla valenza decisiva della precedente abrogazione (ad opera del comma 56 bis dell'art. 1 della l. 662/96) di tutte le disposizioni che prevedevano una incompatibilità (cioè vietavano l'iscrizione <ovviamente di nuovi professionisti> ad albi professionali e l'esercizio delle relative attività <da parte, ovviamente, dei professionisti già iscritti in albi che sarebbero andati incontro a cancellazione per incompatibilità>) tra impiego pubblico a part time ridotto e tutte le professioni (compresa, dunque, quella d'avvocato), occorre sottolineare l’insegnamento di Corte cost. n. 13 del 24 gennaio 2012.
La sentenza della Corte costituzionale n. 13/2012, al punto 5.3 del "considerato in diritto", analizza la questione dei limiti della possibilità di reviviscenza delle leggi abrogate da referendum o altrimenti abrogate e chiarisce come "il fenomeno della reviviscenza di norme abrogate ... non opera in via generale e automatica e può essere ammesso solo in ipotesi tipiche e molto limitate".
Indica, detta sentenza, principi che devono applicarsi, dunque, anche all'indagine sulla effettiva portata innovativa dell'ordinamento che può riconoscersi all'art. 1 della l. 339/03, il quale -ricordiamolo- recita: "Le disposizioni di cui all'articolo 1, commi 56, 56-bis e 57, della legge 23 dicembre 1996, n. 662, non si applicano all'iscrizione agli albi degli avvocati, per i quali restano fermi i limiti e i divieti di cui al regio decreto-legge 27 novembre 1933, n. 1578, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934, n. 36, e successive modificazioni."
Seguendo l'insegnamento di Corte cost. 13/2012, si dovrà dire che l'art. 1 della l. 339/03 non ha comportato reviviscenza -nei confronti di quei dipendenti pubblici a part time che, come la ricorrente, prima dell'entrata in vigore della l. 339/03, avevano ottenuto l'iscrizione all'albo forense ex art. 1, co 56, l. 662/96- dell'incompatibilità in senso proprio (comportante, cioè, non solo divieto di nuove iscrizioni ma anche cancellazioni dagli albi per i soggetti già in questi iscritti e che continuino ad essere anche dipendenti pubblici a part time ridotto) precedentemente vigente per decenni ma poi abrogata dal comma 56 bis sopra riportato.
Infatti, deve riconoscersi (parafrasando quasi Corte cost. n. 13/2012, punto 5.3) che l’ipotesi di reviviscenza della vecchia incompatibilità (ipotesi che è presupposta dalla tesi che legge nell'art. 2 della l. 339/03 la fonte del dovere per i Consigli dell'Ordine di cancellare dagli albi i "vecchi avvocati part time" che non abbiano proceduto, entro il 2 dicembre 2006, alla "autocancellazione") sarebbe ammissibile solo ove si fosse verificata una fattispecie che in realtà non s'è verificata. Detta reviviscenza sarebbe ammissibile se la legge 339/03 avesse voluto il mero e integrale ripristino delle norme espunte dall'ordinamento a seguito dell'abrogazione disposta dal legislatore parlamentare, e per far ciò avesse assunto espressamente (cosa non accaduta col comma 1 dell'art. 1 della l. 339/03) per relationem il contenuto normativo della legge precedentemente abrogata.
Si consideri: l'art. 1 della l. 339/03 non è norma diretta a espungere disposizioni meramente abrogatrici (e cioè il comma 56 bis dell'art. 1 della l. 662/96); non ha come finalità quella di rimuovere il precedente effetto abrogativo. Anzi, l'art. 1 l. 339/03 -per sua piana lettura- non abroga affatto la previgente legislazione, ma -limitandosi a disporre che alle (di necessità nuove) iscrizioni agli albi forensi "non si applicano" le disposizioni abrogatrici di cui all'art. 1, comma 56 bis della l. 662/96- ha introdotto una nuova e diversa normativa (rispettosa dei diritti quesiti) e disegna un nuovo sistema delle compatibilità-incompatibilità tra esercizio della professione forense e impiego pubblico a part time ridotto.
Peraltro, come pure ricorda Corte cost. 13/2012, "sia la giurisprudenza della Corte di cassazione e del Consiglio di Stato, sia la scienza giuridica ammettono il ripristino di norme abrogate per via legislativa solo come fatto eccezionale e quando ciò sia disposto in modo espresso. Per questo le «Regole e raccomandazioni per la formulazione tecnica dei testi legislativi» della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica stabiliscono che «se si intende far rivivere una disposizione abrogata o modificata occorre specificare espressamente tale intento» (punto 15, lettera d, delle circolari del Presidente della Camera dei deputati e del Presidente del Senato della Repubblica, entrambe del 20 aprile 2001; analoga disposizione è prevista dalla «Guida alla redazione dei testi normativi» della Presidenza del Consiglio dei ministri, circolare 2 maggio 2001, n. 1/1.1.26/10888/9.92). E anche in altri ordinamenti (quali ad esempio quello britannico, francese, spagnolo, statunitense e tedesco) il ripristino di norme a sèguito di abrogazione legislativa non è di regola ammesso, salvo che sia dettata una espressa previsione in tal senso: ciò in quanto l’abrogazione non si limita a sospendere gli effetti di una legge, ma toglie alla stessa efficacia sine die."
Pare molto rilevante, a questo punto, anche la circostanza che il legislatore non abbia voluto accogliere la proposta di legge Atto Senato 393, di iniziativa dei Senatori Nocco e altri, ed abbia invece approvato la proposta dell'On. Bonito, divenuta appunto l. 339/03. La proposta di legge dell’On. Nocco espressamente si proponeva di reintrodurre una "incompatibilità" (cioè, non solo divieto di nuove iscrizioni ma anche comminatoria di cancellazioni dagli albi per i soggetti già in questi iscritti e che continuino ad essere anche dipendenti pubblici a part time ridotto); la proposta di legge dell’On. Bonito (poi divenuta l. 339/03), invece, si riferiva a "limiti e divieti di iscrizione".
Si è consapevoli che sia le SS.UU., nell’ordinanza 24689/10, sia la Corte costituzionale, nella sentenza 166/12, hanno ritenuto non praticabile l’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 16 del rdl 1578/1933 e della l. 339/03 proposte in termini analoghi a quanto ha fatto l’Avv. G..M.C. Perelli nei motivi 1 bis e 2 di ricorso. Cionondimeno si ritiene che le “esigenze costituzionali” esposte nella recente sentenza della Corte costituzionale n. 13/2012 impongano un ripensamento.

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PER CONCLUDERE: UN INTERESSANTE INTERVENTO DI GUIDO ROSSI.
Guido Rossi scrive su ilsole24ore del 17 marzo 2013, nell'articolo di fondo intitolato "La caverna di Platone e il conflitto di interessi":
"Il conflitto di interessi rimane una delle più gravi malattie dell'ultima fase del capitalismo e la sua presenza nelle istituzioni e negli organismi di vigilanza sfugge ad ogni tipo di normativa, anche specifica, comunque assolutamente inadeguata e che rischia di continuare ad esserlo se non si pone mano alle riforme strutturali dello stesso sistema democratico.
L'essere intellettualmente vittime dell'apparenza, invece che della realtà, nonchè il far prevalere i pregiudizi sul giudizio rende, soprattutto nel nostro Paese, ogni sistema legittimato, interno od esterno, pronto a giudicare, molto spesso con criteri esclusivamente autoreferenziali e distruttivi, perchè solo di presunta vigilanza e non di effettivo controllo. Sarà forse tempo che anche sul conflitto di interessi si cominci a meditare che nel bene e nel male, sempre come diceva Keynes, son peggio le idee recepite che non gli interessi precostituiti; questi di più facile ma di meno dannoso smascheramento. Le varie tipologie della rete, attraverso le condivisioni in comune, i creatori di opinioni, le influenti lobby di maggioranza o minoranza, l'appartenenza a conventicole di ogni genere, le indiscriminate campagne politiche ed economiche, che pretendono di avere qualità salvifiche, sono il fertile terreno in cui i conflitti di interesse diventano imperativi e dominanti, anche se sovente vissuti inconsciamente".
A modello d'azione utile contro i conflitti di interessi Guido Rossi indica l'indagine concreta sul caso singolo e non l'applicazione di presunzioni odiose di conflitto di interessi. Porta ad esempio il recente esame, innanzi al Senato degli Stati Uniti, di Mary Jo White, designata dal Presidente Obama ma bisognosa della conferma senatoriale per assurgere alla carica di Presidente della SEC. Guido Rossi sottolinea come il conflitto di interessi sia stato al centro dell'esame di Mary Jo White e in particolare come le domande più incalzanti che le sono state poste siano state quelle che riguardavano la sua possibilità di essere soggetto di un potenziale conflitto di interessi, per l'attività antecedentemente resa nella sua qualità di avvocato delle grandi società e delle banche quotate a Wall Street.
Controlli, in concreto, il più possibile!

Si allega:
All. 1: Risposta del responsabile dell'Ufficio studi del CNF al Presidente del COA di Firenze su questione riguardante "richiesta di iscrizione nell'albo di un lavoratore dipendente che postula l'abrogazione della causa di incompatibilità di cui all'art. 3 RDL 1578/1933, in virtù dell'art. 3, comma 5bis, DL 138/2011 (conv. In l. 148/2011) e dell'art. 2 DPR 137/2012".
Roma, 2/4/2013
Avv. Maurizio Perelli

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