La causa C-225/09, caso Jakubowska, è stata trattata oralmente innanzi alla quinta sezione della Corte di giustizia dell'Unione Europea giovedi 24 giugno 2010. 
Di seguito riporto la relazione del giudice relatore Marko Ilesic nella quale mi sembra siano da evidenziare soprattutto (ai punti 5, 6, 11 e 14) i riferimenti a quelle disposizioni della direttiva 77/249/CEE, della direttiva 98/5/CE e dell'art. 3 del regio decreto 1578/1933 (legge professionale forense) dalle quali deriva la natura discriminatoria al rovescio, nei confronti degli italiani rispetto aicittadini di altri Stati membri dell'unione, delle norme della l. 339/03.
Come ho sostenuto innanzi alle Sezioni Unite della Cassazione, la legge Comunitaria 2008 (legge 88/2009), pubblicata sulla gazzetta ufficiale n. 161 del 14 luglio 2009, ha determinato importantissime conseguenze sulla regolazione interna delle professioni, compresa quella d'avvocato.
La Comunitaria 2008 ha, infatti, riconosciuto un principio generale necessariamente sopraordinato alle singole leggi professionali. Si tratta del principio per cui l'accesso alle professioni (ed ogni altro ambito nel quale lo Stato è chiamato a attuare norme dell'Unione europea; pensiamo pure alla produzione di merci o a questioni legate allo status personale) non potrà vedere trattamenti discriminatori "al rovescio", a danno cioè dei cittadini italiani rispetto agli altri dell'Unione che dal diritto U.E., appunto, siano ammessi a svolgere l'attività in Italia.
Il terreno delle incompatibilità -operanti troppo spesso a sola limitazione dei diritti d'iniziativa economica degli italiani- sarà uno degli ambiti in cui si manifesterà dirompente l'art. 14-bis della l. 4/2/2005, n. 11 (introdotto appunto dalla Comunitaria 2008), nel confronto tra le libertà riconosciute ai cittadini dell'Unione (stabiliti o no) ammessi a diverse forme d'esercizio d'attività professionale in Italia e le chiusure corporative ancora ribadite a tarpare le chances competitive dei professionisti italiani.
Ecco il perchè. La  legge Comunitaria 2008 (legge n. 88/2009) all'art. 6 dispone la modifica della legge 4/2/2005, n. 11, con l'introduzione, in essa, dell'art. 14-bis,  intitolato "Parità di trattamento", del seguente tenore: "1. Le norme italiane di attuazione e di recepimento di norme e princìpi della comunità europea e dell'Unione europea assicurano la parità di trattamento dei cittadini italiani rispetto ai cittadini degli altri Stati membri dell'Unione europea residenti o stabiliti nel territorio nazionale e non possono in ogni caso comportare un trattamento sfavorevole dei cittadini italiani. 2. Nei confronti dei cittadini italiani non trovano applicazione norme dell'ordinamento giuridico italiano o prassi interne che producano effetti discriminatori rispetto alla condizione e al trattamento dei cittadini comunitari residenti o stabiliti nel territorio nazionale".
Dunque, non solo quando si tratti di dare attuazione e recepimento a norme e principi comunitari, ma anche quando si tratti di applicare norme dell'ordinamento giuridico italiano (e riferibili a fattispecie concrete nelle quali nessun elemento di transnazionalità sia individuabile) si dovranno disapplicare -e non solo dai giudici ma ancor prima dagli amministratori che tali norme interne siano chiamati ad applicare- tutte le disposizioni e prassi interne che producano effetti discriminatori verso gli italiani. Ne risulta una applicazione dei principi comunitari  ampliata anche a situazioni mermente interne, voluta saggiamente dal legislatore italiano anche oltre i doveri sanciti dalla Corte di giustizia (vedasi la sentenza in tema di  "turismo professionale" nella causa C-311/06).
C'è da aggiungere che, pur se non imposto dalla Corte di giustizia, l'intervento del legislatore italiano era comunque dovuto per il ripetersi dei rilievi della Corte costituzionale che a più riprese ha ribadito che una norma interna che realizza una "discriminazione al contrario" (cioè dell'italiano rispetto ad altro cittadino comunitario) è in contrasto con l'art. 3 della Costituzione. Ad esempio di discriminazione al contrario va ricordata la situazione degli "avvocati-part-time" (dipendenti pubblici a tempo parziale ridotto, già iscritti agli albi professionali ex l. 662/96) e degli aspiranti tali. Dopo (e nonostante) la affermazione di principio di Corte costituzionale 189/01 secondo la quale la professione d'avvocato è un ambito del mercato del lavoro "naturalmente concorrenziale", è intervenuta, infatti, la legge 339/03 che (almeno secondo l'interpretazione fattane dal Consiglio Nazionale Forense, sia da consulente dei Consigli degli ordini degli avvocati, sia da giudice speciale) ha reintrodotto una vera e propria incompatibilità tra impiego pubblico a part time ridotto con enti pubblici italiani ed esercizio della professione forense. NON HA PERO' INTRODOTTO UNA INCOMPATIBILITA' TRA ESERCIZIO DELLA PROFESSIONE FORENSE E IMPIEGO PUBBLICO CON ENTI PUBBLICI NON ITALIANI, CON CIO' REALIZZANDO UNA TIPICA "DISCRIMINAZIONE AL ROVESCIO". 
Al riguardo si consideri che l'art. 5 del D.Lgs. 2/2/2001, n. 96 "Attuazione della direttiva 98/5/CE volta a facilitare l'esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquisita la qualifica professionale", stabilisce ai commi 1 e 2 "1. L'avvocato stabilito e l'avvocato integrato sono tenuti all'osservanza delle norme legislative, professionali e deontologiche che disciplinano la professione di avvocato. 2. All'avocato stabilito e all'avvocato integrato si applicano le norme sulle incompatibilità che riguardano l'esercizio della professione di avvocato....".
Conseguentemente -con riferimento ai divieti e incompatibilità imposti dall'art. 3 della legge professionale forense del 1933-  l'avvocato stabilito e l'avvocato integrato in Italia non può essere dipendente, titolare d'impiego o ufficio retribuito con stipendio sul bilancio dello Stato, delle Province, dei Comuni, delle istituzioni pubbliche di beneficienza, della Banca d'Italia, del Senato, della Camera dei deputati ed in generale di qualsiasi altra Amministrazione o istituzione pubblica soggetta a tutela o vigilanza dello Stato, delle Province e dei Comuni, nemmeno part time, ma può esserlo nello Stato membro ove ha acquisito la qualifica professionale di avvocato.
Questa è la discriminazione al contrario, in tema di incompatibilità, non più consentita nei confronti degli avvocati italiani.

LEGGI DI SEGUITO LA RELAZIONE D'UDIENZA DEL 24 GIUGNO 2010 DEL GIUDICE DELLA CORTE DI GIUSTIZIA MARKO ILESIC, RELATORE DELLA CAUSA C-225/09. HO EVIDENZIATO I PASSI A MIO AVVISO PIU' IMPORTANTI IN RELAZIONE ALLA QUESTIONE DELLA C.D. DISCRIMINAZIONE AL CONTRARIO DEI CITTADINI ITALIANI ...

RELAZIONE D’UDIENZA
«Avvocati – Concorrenza – Artt. 3, lett. g), CE, 4 CE, 10 CE, 81 CE e 98 CE – Direttive 77/249/CEE e 98/5/CE – Conflitto d’interessi – Contemporaneo esercizio della professione di avvocato e del lavoro a tempo parziale come dipendente pubblico – Opzione di scelta, entro un termine ragionevole, tra i due impieghi – Cancellazione dell’iscrizione degli avvocati all’ordine professionale qualora essi continuino a svolgere il detto lavoro – Principio della certezza del diritto»
Nel procedimento C‑225/09,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Giudice di pace di Cortona, con decisione 23 aprile 2009, pervenuta in cancelleria il 19 giugno 2009, nella causa
Edyta Joanna Jakubowska
contro
Alessandro Maneggia

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli artt. 3, n. 1, lett. g), CE, 4 CE, 10 CE, 81 CE e 98 CE, della direttiva del Consiglio 22 marzo 1977, 77/249/CEE, intesa a facilitare l’esercizio effettivo della libera prestazione di servizi da parte degli avvocati (GU L 78, pag. 17), della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 febbraio 1998, 98/5/CE, volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica (GU L 77, pag. 36) nonché del principio generale di certezza del diritto.

2Tale domanda concerne un regime giuridico nazionale in forza del quale sussiste un’incompatibilità tra l’esercizio della professione di avvocato e il lavoro a tempo parziale per un’amministrazione pubblica. Inoltre, per gli avvocati che non hanno scelto, entro un termine determinato, tra la professione di avvocato o il detto lavoro, tale regime prevede la cancellazione dell’iscrizione all’ordine professionale.
Contesto normativo

La normativa dell’Unione

La direttiva 77/249/CEE

3Ai sensi dell’art. 3 della detta direttiva, l’avvocato prestatario di servizi farà uso del proprio titolo professionale, espresso nella lingua o in una delle lingue dello Stato membro di provenienza, con indicazione dell’organizzazione professionale cui appartiene o della giurisdizione presso la quale è ammesso in applicazione della legislazione di tale Stato.

4Tale direttiva fa una distinzione tra, da una parte, le attività relative alla rappresentanza e alla difesa in giudizio di un cliente o dinanzi alle autorità pubbliche e, dall’altra, tutte le restanti attività.

5 L’art. 4, n. 1, di tale direttiva dispone che «[l]e attività relative alla rappresentanza e alla difesa di un cliente in giudizio o dinanzi alle autorità pubbliche sono esercitate in ogni Stato membro ospitante alle condizioni previste per gli avvocati stabiliti in questo Stato, ad esclusione di ogni condizione di residenza o d’iscrizione ad un’organizzazione professionale nello stesso Stato».

6 Per l’esercizio delle attività di rappresentanza e difesa, l’avvocato rispetta le regole professionali dello Stato membro ospitante, fatti salvi gli obblighi cui è soggetto nello Stato membro di provenienza (art. 4, n. 2). Per l’esercizio di tutte le altre attività, l’avvocato resta sottoposto alle condizioni e alle regole professionali dello Stato membro di provenienza fatto salvo il rispetto delle norme, qualunque sia la loro fonte, che disciplinano la professione nello Stato membro ospitante, in particolare di quelle riguardanti l’incompatibilità fra l’esercizio delle attività di avvocato e quello di altre attività in detto Stato, il segreto professionale, il carattere riservato dei rapporti tra colleghi, il divieto per uno stesso avvocato di assistere parti che abbiano interessi contrapposti e la pubblicità (art. 4, n. 4).

7L’art. 6 della direttiva 77/249/CEE prevede quanto segue:
«Ogni Stato membro può escludere gli avvocati dipendenti, legati da un contratto di lavoro ad un ente pubblico o privato, dall’esercizio delle attività di rappresentanza e di difesa in giudizio di questo ente nella misura in cui gli avvocati stabiliti in detto Stato non siano autorizzati ad esercitare tali attività».

La direttiva 98/5/CE

8Il settimo ‘considerando’ della direttiva così recita:
«La presente direttiva, in armonia con le sue finalità, si astiene dal disciplinare situazioni giuridiche puramente interne e lascia impregiudicate le norme nazionali dell’ordinamento professionale, salvo laddove ciò risulti indispensabile per consentire di conseguire pienamente i suoi scopi; che, in particolare, essa non lede in alcun modo la disciplina nazionale relativa all’accesso alla professione di avvocato e al suo esercizio con il titolo professionale dello Stato membro ospitante».

9Ai sensi dell’art. 2, primo comma, della stessa direttiva:
«Gli avvocati hanno il diritto di esercitare stabilmente le attività di avvocato precisate all’articolo 5 in tutti gli altri Stati membri con il proprio titolo professionale di origine».

10L’art. 5 di tale direttiva, intitolato «campo di attività», ha il seguente tenore:
«1. Salvo i paragrafi 2 e 3, l’avvocato che esercita con il proprio titolo professionale di origine svolge le stesse attività professionali dell’avvocato che esercita con il corrispondente titolo professionale dello Stato membro ospitante, e può, in particolare, offrire consulenza legale sul diritto del proprio Stato membro d’origine, sul diritto comunitario, sul diritto internazionale e sul diritto dello Stato membro ospitante. Esso rispetta comunque le norme di procedura applicabili dinanzi alle giurisdizioni nazionali.
2. Gli Stati membri che autorizzano una determinata categoria di avvocati a redigere sul loro territorio atti che conferiscono il potere di amministrare i beni dei defunti o riguardanti la costituzione o il trasferimento di diritti reali immobiliari, che in altri Stati membri sono riservati a professioni diverse da quella dell’avvocato, possono escludere da queste attività l’avvocato che esercita con un titolo professionale di origine rilasciato in uno di questi ultimi Stati membri.
3. Per l’esercizio delle attività relative alla rappresentanza ed alla difesa di un cliente in giudizio e nella misura in cui il proprio diritto riservi tali attività agli avvocati che esercitano con un titolo professionale dello Stato membro ospitante, quest’ultimo può imporre agli avvocati che ivi esercitano con il proprio titolo professionale di origine di agire di concerto con un avvocato che eserciti dinanzi alla giurisdizione adita e il quale resta, eventualmente, responsabile nei confronti di tale giurisdizione, oppure con un “avoué” patrocinante dinanzi ad essa.
Ciononostante, per assicurare il buon funzionamento della giustizia, gli Stati membri possono stabilire norme specifiche di accesso alle Corti supreme, quali il ricorso ad avvocati specializzati».

11 L’art. 6 della detta direttiva, intitolato «Regole professionali e deontologiche applicabili», prevede al suo n. 1, quanto segue:
«Indipendentemente dalle regole professionali e deontologiche cui è soggetto nel proprio Stato membro di origine, l’avvocato che esercita con il proprio titolo professionale d’origine è soggetto alle stesse regole professionali e deontologiche cui sono soggetti gli avvocati che esercitano col corrispondente titolo professionale dello Stato membro ospitante per tutte le attività che esercita sul territorio di detto Stato».

12L’art. 7 di tale direttiva, intitolato «Procedimenti disciplinari», così dispone:
«Se l’avvocato che esercita con il proprio titolo professionale di origine non ottempera agli obblighi vigenti nello Stato membro ospitante si applicano le regole di procedura, le sanzioni e i mezzi di ricorso previsti nello Stato membro ospitante».

13L’art. 8, intitolato «Esercizio nell'ambito di un rapporto subordinato», della direttiva 98/5/CE dispone quanto segue:
«L’avvocato iscritto nello Stato membro ospitante con il titolo professionale di origine può esercitare la professione come lavoratore subordinato di un altro avvocato, di un’associazione o società di avvocati, di un ente pubblico o privato, qualora lo Stato membro ospitante lo consenta agli avvocati iscritti con il titolo professionale che esso rilascia».

La normativa nazionale

14 L’art. 3, comma 2, del regio decreto n. 1578/33, sull’ordinamento della professione forense, dispone che «[l’esercizio della professione di avvocato] è (...) incompatibile con qualunque impiego od ufficio retribuito con stipendio sul bilancio dello Stato, delle Province, dei Comuni, delle istituzioni pubbliche di beneficenza, della Banca d’Italia, (...) del Senato, della Camera dei deputati ed in generale di qualsiasi altra Amministrazione o istituzione pubblica soggetta a tutela o vigilanza dello Stato, delle Province e dei Comuni».

15L’art. 58, comma 1, del decreto legislativo del 3 febbraio 1993, n. 29, sull’applicazione delle norme del diritto privato al rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni, così disponeva: «[r]esta ferma per tutti i dipendenti pubblici la disciplina delle incompatibilità dettata dagli articoli 60 e seguenti del testo unico approvato con D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, nonché, per i rapporti di lavoro a tempo parziale, dall’articolo 6, comma 2, del D.P.C.M. 17 marzo 1989, n. 117».

16L’art. 1, commi 56 e 58, della legge n. 662/96 disponevano, rispettivamente che «[l]e disposizioni di cui all’articolo 58, comma 1, del decreto legislativo 3 febbraio 1993. n. 29, e successive modificazioni ed integrazioni, nonché le disposizioni di legge e di regolamento che vietano l’iscrizione in albi professionali non si applicano ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni con rapporto di lavoro a tempo parziale, con prestazione lavorativa non superiore al 50 per cento di quella a tempo pieno»; e che «[l]a trasformazione del rapporto di lavoro da tempo pieno a tempo parziale avviene automaticamente entro sessanta giorni dalla domanda, nella quale è indicata l’eventuale attività di lavoro subordinato o autonomo che il dipendente intende svolgere. L’amministrazione, entro il predetto termine, nega la trasformazione del rapporto nel caso in cui l’attività lavorativa di lavoro autonomo o subordinato comporti un conflitto di interessi con la specifica attività di servizio svolta dal dipendente».

17Ne consegue che l’incompatibilità tra l’esercizio della professione di avvocato e il pubblico impiego esisteva ininterrottamente dal 1933 al 1996.

18Nel 1997 all’art. 1 della legge 662/96 è stato aggiunto il comma 56 bis, il quale dispone che «[s]ono abrogate le disposizioni che vietano l’iscrizione ad albi e l’esercizio di attività professionali per i soggetti di cui al comma 56. Restano ferme le altre disposizioni in materia di requisiti per l’iscrizione ad albi professionali e per l’esercizio delle relative attività. Ai dipendenti pubblici iscritti ad albi professionali e che esercitino attività professionale non possono essere conferiti incarichi professionali dalle amministrazioni pubbliche: gli stessi dipendenti non possono assumere il patrocinio in controversie nelle quali sia parte una pubblica amministrazione».

19L’art. 1 della legge 25 novembre 2003, n. 339 (in prosieguo: la «legge n. 339/2003»), entrata in vigore il 2 dicembre 2003, così disponeva:
«Le disposizioni di cui all’articolo 1, commi 56, 56-bis e 57, della legge 23 dicembre 1996, n. 662, non si applicano all’iscrizione agli albi degli avvocati, per i quali restano fermi i limiti e i divieti di cui al regio decreto-legge 27 novembre 1933, n. 1578, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934, n. 36, e successive modificazioni».

20L’art. 2 della detta legge, che definisce il regime applicabile ai pubblici dipendenti, prevedeva quanto segue:
«1. I pubblici dipendenti che hanno ottenuto l’iscrizione all’albo degli avvocati successivamente alla data di entrata in vigore della legge 23 dicembre 1996, n. 662, e risultano ancora iscritti, possono optare per il mantenimento del rapporto d’impiego, dandone comunicazione al consiglio dell’ordine presso il quale risultano iscritti, entro trentasei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge.
In mancanza di comunicazione entro il termine previsto, i consigli degli ordini degli avvocati provvedono alla cancellazione di ufficio dell’iscritto al proprio albo.
2. Il pubblico dipendente, nell’ipotesi di cui al comma 1, ha diritto ad essere reintegrato nel rapporto di lavoro a tempo pieno.
3. Entro lo stesso termine di trentasei mesi di cui al comma 1, il pubblico dipendente può optare per la cessazione del rapporto di impiego e conseguentemente mantenere l’iscrizione all’albo degli avvocati.
4. Il dipendente pubblico part‑time che ha esercitato l’opzione per la professione forense ai sensi della presente legge conserva per cinque anni il diritto alla riammissione in servizio a tempo pieno entro tre mesi dalla richiesta, purché non in soprannumero, nella qualifica ricoperta al momento dell’opzione presso l’Amministrazione di appartenenza. In tal caso l’anzianità resta sospesa per tutto il periodo di cessazione dal servizio a ricomincia a decorrere dalla data di riammissione».

Causa principale e questioni pregiudiziali

21La sig.ra Jakubowska, cittadina polacca, residente in Italia, ha convenuto in giudizio il sig. Maneggia, cittadino italiano, adducendo che lo stesso, mentre portava a spasso il proprio cane, era inciampato e aveva danneggiato lo sportello destro dell’auto marca Chrysler di proprietà della medesima. Essa chiedeva, pertanto, il risarcimento dei danni quantificati nella somma di EUR 200.

22La sig.ra Mme Jakubowska affidava la propria difesa e rappresentanza in giudizio agli avv.ti Mazzolai e N.. Questi ultimi erano stati entrambi iscritti all’Albo degli Avvocati di Perugia, avendo gli stessi optato per il regime di part-time.

23Nelle more del presente giudizio, il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Perugia ordinava la cancellazione dei due avvocati dall’Albo degli Avvocati a causa della asserita sussistenza di una causa di incompatibilità ai sensi dell’art. 2 della legge n. 339/2003.

24La sig.ra Jakubowska, presentava una memoria nella quale chiedeva di continuare ad essere difesa dai suddetti avvocati in quanto la norma in questione sarebbe stata lesiva del Trattato CE e dei principi generali della tutela del legittimo affidamento e dei diritti quesiti.

25In tale contesto, il Giudice di pace di Cortona ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte le questioni seguenti:
«1) Se gli artt. 3, lett. g), 4, 10, 81 e 98 del Trattato istitutivo della Comunità europea debbano essere interpretati in modo da ritenere che ostino ad una disciplina nazionale, quale quella risultante dagli articoli 1 e 2 della legge [n. 339/2003] che reintroducono l’incompatibilità all’esercizio della professione forense da parte dei dipendenti pubblici part-time e negano agli stessi, pur in possesso di un’abilitazione all’esercizio della professione di avvocato, l’esercizio della professione disponendone la cancellazione dall’albo degli avvocati con provvedimento del competente consiglio dell’ordine degli avvocati, salvo che il pubblico dipendente opti per la cessazione del rapporto di impiego;
2) Se gli artt. 3, lett. g), 4, 10 e 98 del Trattato istitutivo della Comunità europea debbano essere interpretati in modo da ritenere che ostino ad una disciplina nazionale, quale quella risultante dagli articoli 1 e 2 della legge [n. 339/2003] che reintroducono l’incompatibilità all’esercizio della professione forense da parte dei dipendenti pubblici part-time e negano agli stessi, pur in possesso di un’abilitazione all’esercizio della professione di avvocato, l’esercizio della professione disponendone la cancellazione dall’albo degli avvocati con provvedimento del competente consiglio dell’ordine degli avvocati, salvo che il pubblico dipendente opti per la cessazione del rapporto di impiego;
3) Se l’art. 6 della direttiva [77/249/CEE] nel sancire che “[o]gni Stato membro può escludere gli avvocati dipendenti, legati da un contratto di lavoro ad un ente pubblico o privato, dall’esercizio delle attività di rappresentanza e di difesa in giudizio di questo ente nella misura in cui gli avvocati stabiliti in detto Stato non siano autorizzati ad esercitare tali attività” debba essere interpretato in modo da ritenere che esso osti ad una disciplina nazionale quale quella risultante dagli articoli 1 e 2 della legge [n. 339/2003] che reintroducono l’incompatibilità all’esercizio della professione forense da parte dei dipendenti pubblici part-time e negano agli stessi, pur in possesso di un’abilitazione all’esercizio della professione di avvocato, l’esercizio della professione disponendone la cancellazione dall’albo degli avvocati con provvedimento del competente consiglio dell’ordine degli avvocati, salvo che il pubblico dipendente opti per la cessazione del rapporto di impiego, laddove tale disciplina nazionale sia applicabile anche agli avvocati dipendenti che esercitano l’attività forense in via di libera prestazione dei servizi.
4) Se l’art. 8 della direttiva [98/5/CE] nel sancire che “[l]’avvocato iscritto nello Stato membro ospitante con il titolo professionale di origine può esercitare la professione come lavoratore subordinato di un altro avvocato, di un’associazione o società di avvocati, di un ente pubblico o privato, qualora lo Stato membro ospitante lo consenta agli avvocati iscritti con il titolo professionale che esso rilascia” debba essere interpretato in modo da ritenere che esso non si applichi all’avvocato dipendente pubblico part-time.
5) Se i principi generali di diritto comunitario della tutela del legittimo affidamento e dei diritti quesiti ostino ad una disciplina nazionale quale quella risultante dagli articoli 1 e 2 della legge [n. 339/2003] che introducono l’incompatibilità all’esercizio della professione forense da parte dei dipendenti pubblici part-time e si applicano anche agli avvocati già iscritti negli albi degli avvocati alla data di entrata in vigore della medesima legge (...), prevedendo all’art. 2 solo un breve periodo di “moratoria” per l’opzione imposta fra impiego ed esercizio della professione forense».

Procedimento dinanzi alla Corte

26Sono state presentate osservazioni scritte, ai sensi dell’art. 23 dello Statuto della Corte di giustizia:
per il governo irlandese, dal sig. D. J. O’Hagan, in qualità di agente, assistito dal sig. M. M. Collins, barrister;
per il governo italiano, dal sig. P. Gentili, avvocato dello Stato;
per il governo ungherese, dalla sig.ra R. Somssich, dal sig. M. Z. Fehér e dalla sig.ra Z. Tóth, in qualità di agenti;
per il governo austriaco, dal sig. E. Riedl, in qualità di agente;
per il governo portoghese, dai sigg. L. Fernandes, J. L. de Oliveira e D. Marinho Pires, in qualità di agenti;
per il governo sloveno, dalla sig.ra N. Pintar Gosenca, in qualità di agente;
per la Commissione delle Comunità europee, dal sig. H. Støvlbaek e dalla sig.ra E. Montaguti, in qualità di agenti.

Sunto delle osservazioni scritte sottomesse alla Corte

27 La sig.ra Jakubowska e il sig. Maneggia non hanno depositato memorie scritte.

Sulla ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale

28Secondo il governo austriaco, i fatti all’origine della domanda di pronuncia pregiudiziale hanno carattere esclusivamente nazionale e non presentano alcun nesso con il diritto comunitario con la conseguenza che detta domanda è irricevibile. Invero, il giudice del rinvio non sarebbe direttamente vincolato dalla decisione che la Corte gli fornirebbe, poiché le questioni pregiudiziali non stabilirebbero alcun collegamento o, quantomeno, alcun collegamento necessario tra il diritto nazionale e il diritto comunitario.

Nel merito

Sulla prima questione

29Il governo irlandese propone alla Corte di non rispondere alla prima questione pregiudiziale, stante che mancherebbero nel fascicolo gli elementi per poter valutare l’esistenza dell’asserita restrizione della concorrenza, nonché se essa sia d’importanza minore e quindi tale da poter escludere l’applicazione dell’art. 81, n. 1.

30Tuttavia, a dispetto dalla suddetta totale mancanza d’informazioni pertinenti sui fatti e elementi di prova, il detto governo osserva che, da una parte, la corretta amministrazione della giustizia richiede una disciplina che garantisca la totale indipendenza e integrità degli avvocati, i quali devono esercitare la loro attività professionale nel rispetto di rigorosi obblighi deontologici e devono assicurare di non trovarsi in una situazione di conflitto di interessi o di non essere soggetti ad influenze esterne. Dall’altra, ai fini dell’esame della compatibilità con il Trattato, ciascuna delle disposizioni di una normativa che disciplina una professione dovrebbe essere valutata nel suo contesto e in particolare nell’ambito della struttura e dell’organizzazione della professione forense nello Stato membro in questione.

31Tale governo precisa che secondo la citata sentenza Wouters, gli effetti anticoncorrenziali della normativa possono essere giustificati alla luce di considerazioni d’interesse pubblico e, in particolare, dell’esigenza di difendere i «valori fondamentali» del mestiere, quali il principio d’indipendenza. Pertanto, il legislatore italiano non avrebbe agito in modo manifestamente erroneo o irragionevole o al di fuori della sua sfera di competenza e, conseguentemente, la legge n. 339/2003 non sarebbe incompatibile con le disposizioni invocate del Trattato.

32Il governo italiano sostiene che, anche a voler considerare gli ordini forensi italiani come associazioni tra imprese, nel caso in esame la decisione di cancellare i suddetti avvocati non viene presa dagli ordini forensi. Essi, al contrario, non farebbero altro che eseguire una decisione che sarebbe presa, da un lato, dal legislatore con gli artt. 1 e 2 della legge n. 339/2003 e; dall’altro, dal singolo professionista, il quale decide di optare per il pubblico impiego anziché per la professione di avvocato. Inoltre, questa decisione, basandosi sulla detta legge tenderebbe a perseguire non solo e non tanto lo scopo di regolare la concorrenza tra gli avvocati, quanto, innanzitutto, l’interesse generale al corretto esercizio della professione forense e l’interesse generale alla fedeltà dei pubblici dipendenti.

33Il governo ungherese afferma che il diritto comunitario non disciplina materie giuridiche quali quella contemplata dalla legge n. 339/2003, nelle quali si esercita il potere pubblico e che, pertanto, in dette materie gli Stati membri possono legiferare in assoluta autonomia.

34Secondo il detto governo, i dipendenti pubblici non svolgono servizi configuranti un’attività economica e le loro attività non possono quindi essere considerate come quelle di un’impresa. Dal momento che la legge in esame sancirebbe un’incompatibilità tra un’attività non economica e un’attività economica, già solo per questa ragione, essa non costituirebbe una misura ai sensi dell’art. 81 CE.

35Analogamente, secondo tale governo, la detta legislazione non rientra nell’ambito di applicazione degli artt. 3, lett. g), CE, 4 CE, 10 CE e 98 CE.

36Nel caso in cui la Corte dovesse dichiarare la domanda di pronuncia pregiudiziale ricevibile, il governo austriaco sottolinea che la legge n. 339/2003 non è una decisione dell’Ordine degli avvocati di Perugia ai sensi dell’art. 81 CE. Infatti, decidendo di cancellare dall’albo dell’Ordine degli avvocati di Perugia i due avvocati, il consiglio forense avrebbe solamente applicato la legge n. 339/2003 ad un caso concreto, non disponendo in tal senso al riguardo di alcun potere discrezionale.

37Il detto governo precisa che sussiste una violazione dell’art. 3, lett. g), CE, dell’art. 10 CE nonché dell’art. 81 CE quando uno Stato membro imponga o agevoli la conclusione di accordi in contrasto con quest’ultima disposizione, o rafforzi gli effetti di siffatti accordi, ovvero tolga alla propria normativa il suo carattere pubblico delegando ad operatori privati la responsabilità di adottare decisioni d’intervento in materia economica.

38Orbene, secondo tale governo, non si può dedurre dal fatto che il Consiglio dell’Ordine di Perugia è competente ad applicare la detta legge, che lo Stato membro abbia delegato a tale Consiglio la responsabilità di determinare il contenuto della legge e il suo ambito d’applicazione, con la conseguenza che la disciplina di cui trattasi nella causa principale avrebbe perso il suo carattere statale.

39Il governo portoghese ritiene che la problematica delle compatibilità di cui trattasi si debba collocare, non nella prospettiva dell’attività dell’avvocato, ma nell’ottica del pubblico impiego. Le restrizioni in questione si giustificano in tale prospettiva al fine di garantire che i dipendenti pubblici siano esclusivamente al servizio dell’interesse pubblico. Pertanto, tale governo osserva che esse non violano alcuna disposizione né alcun principio del diritto comunitario.

40Il governo sloveno sostiene che l’art. 81 CE si applica anche agli avvocati. Il presente procedimento non riguarderebbe tuttavia la problematica di accordi di imprese, di decisioni di associazioni di imprese e di comportamenti corrispondenti che potrebbero avere effetti anticoncorrenziali sul mercato comune ai sensi della detta disposizione, poiché tale normativa n. 339/2003 non ha come scopo ed effetto di vanificare la piena efficacia delle regole di concorrenza applicabili alle imprese, bensì al contrario di stabilire le condizioni di accesso al mercato dei servizi legali. Orbene, una legislazione siffatta – inclusa la decisione dell’Ordine degli avvocati di cancellazione dall’albo, che rappresenta un atto di mera esecuzione delle disposizioni di tale legge – non è ad avviso del governo sloveno in contrasto con l’art. 81 CE e l’art. 10, secondo comma, CE.

41Il detto governo aggiunge che, aldilà del suo importante incarico rispetto al suo cliente in quanto legame tra il singolo e i tribunali, l’avvocato rappresenta anche un fattore determinante per l’efficacia del sistema giudiziario, il che implica importanti elementi di interesse generale. Infatti, le caratteristiche necessarie ai fini dell’esercizio della professione di avvocato sarebbero la sua piena ed incondizionata indipendenza ed autonomia. Pertanto, una normativa che prevede la totale incompatibilità sarebbe motivata da obiettivi di interesse pubblico, vale a dire il diritto del singolo ad una rappresentanza di elevata qualità e la garanzia di un efficace funzionamento della giustizia.

42La Commissione delle Comunità europee osserva che adottando la legge n. 339/2003, la Repubblica italiana non ha rinunciato al potere di decidere in ultima istanza per quanto concerne il contenuto della detta legislazione e la sua concreta applicazione. In altri termini, il Consiglio dell’Ordine non disporrebbe in merito di alcun margine per l’adozione di decisioni nella sua qualità di associazione di imprese ai sensi dell’art. 81 CE. La qualifica di dipendente pubblico di un iscritto obbligherebbe l’Ordine degli Avvocati competente a deciderne la cancellazione dall’albo salvo nel caso quest’ultimo opti per la professione e rinunci all’attività di dipendente pubblico.

43Secondo la Commissione, per gli stessi motivi, occorre concludere che l’art. 2 della detta legge non delega agli Ordini degli avvocati alcuna responsabilità nell'adozione di decisioni di intervento d’interesse economico ai sensi della citata sentenza Arduino.

Sulla seconda questione

44Il governo irlandese osserva che gli artt. 4 CE e 98 CE costituiscono obiettivi dichiarati e orientamenti di natura politica che, per loro natura, non sono sufficienti di per sé ad invalidare una specifica legge di uno Stato membro in un settore in cui, in ogni caso, detto Stato dispone di un’amplissima discrezionalità nella scelta del tipo di disciplina da adottare.

45Il governo italiano sottolinea che la legge n. 339/2003 non ha ridotto il numero degli avvocati iscritti all’Albo, non provocando in tal modo alcuna restrizione assoluta della concorrenza. La detta legge, infatti, avrebbe lasciato alla personale discrezionalità di ciascun avvocato la decisione di restare o meno iscritto all’Albo, di modo che non si rileverebbe alcuna restrizione della concorrenza che sia imputabile all’adozione di tale legge.

46Secondo detto governo, la restrizione della concorrenza non può nemmeno essere dedotta dal fatto che la legge n. 339/2003 ha ripristinato l’incompatibilità assoluta tra titolarità di un pubblico impiego ed esercizio della professione forense. Come detto, tale incompatibilità si sarebbe protratta ininterrottamente dal 1933 al 1996, e non sarebbe mai stata considerata come una limitazione della concorrenza nel mercato delle professioni forensi.

47Il governo austriaco rileva che l’obiettivo essenziale della legge n. 339/2003, consistente nel garantire l’assenza di qualsiasi conflitto di interessi nel contesto dell’esercizio della professione d’avvocato, è valido indistintamente per tutti gli avvocati italiani, in modo che, non foss’altro per questo motivo, la detta legge non ha l’effetto di provocare una distorsione della concorrenza. Inoltre, l’art. 2 di tale legge enuncerebbe norme transitorie che avrebbero tuttavia consentito di eliminare o comunque di attenuare a lungo termine gli eventuali effetti pregiudizievoli dell’esercizio parallelo delle attività di dipendente pubblico e di avvocato, di modo che non sussisterebbe distorsione della concorrenza neppure sotto questo profilo.

48Il detto governo precisa che in assenza di norme comunitarie specifiche in materia, ciascuno Stato membro resta in linea di principio libero di disciplinare l’esercizio della professione forense sul suo territorio. Le disposizioni applicabili a tale professione potrebbero pertanto differire in modo sostanziale da uno Stato membro all’altro.

49A giudizio del governo austriaco, occorre soltanto stabilire se la legge n. 339/2003, valutata al metro della ragionevolezza, possa essere reputata necessaria al fine di garantire il regolare esercizio della professione forense, come disciplinata in Italia. A tal riguardo, il detto governo precisa che la detta legge è intesa a garantire che l’avvocato possa rappresentare il proprio cliente in tutta indipendenza e nel suo esclusivo interesse, fine che è legittimo.

50Tale governo rileva che è evidentemente proprio perché aveva constatato un’incompatibilità tra l’attività d’avvocato e il servizio prestato nel pubblico impiego che il legislatore italiano ha adottato la legge n. 339/2003. Tale legge è quindi, secondo il detto governo, un provvedimento necessario e proporzionato che consente di garantire il regolare esercizio della professione forense, nel modo in cui essa è disciplinata in Italia.

51I governi ungherese, portoghese, sloveno nonché la Commissione deducono relativamente alla seconda questione sollevata ragioni identiche a quelle da essi avanzate nel contesto delle risposte da essi proposte relativamente alla prima questione sollevata.

Sulla terza questione

52Il governo irlandese sostiene che tale questione si basa su una situazione ipotetica, vale a dire sull’ipotesi che, se gli avvocati italiani che esercitano a tempo parziale vengono cancellati dall’Albo del loro Ordine resta loro conseguentemente vietato anche di recarsi in un altro Stato membro per svolgere la loro funzione di rappresentanza. Questa situazione non corrisponde al caso di specie. Comunque, non essendo la decisione adottata sulla scorta della legge n. 339/2003 affatto incompatibile con le pertinenti disposizioni del Trattato, a giudizio del detto governo, occorre risolvere in senso negativo la terza questione pregiudiziale.

53Il governo italiano afferma che l’art. 6 della direttiva 77/249/CEE consente agli Stati membri di escludere dall’esercizio in regime di libera prestazione dei servizi solo gli avvocati dipendenti provenienti da altri Stati membri, i quali pretendano di difendere nel territorio dello Stato ospitante l’ente da cui dipendono. La legge n. 339/2003 è quindi, secondo il detto governo, conforme al dettato della direttiva poiché si indirizza esclusivamente agli avvocati italiani che siano anche pubblici dipendenti, cioè ai soli avvocati pubblici dipendenti iscritti nell’albo forense italiano. Dall’ambito della normativa nazionale esulerebbero di conseguenza gli avvocati iscritti negli albi di altri Stati membri, che sarebbero i soli soggetti potenzialmente interessati ad esercitare in Italia la professione forense in regime di libera prestazione dei servizi.

54Il governo ungherese afferma che la normativa in esame si colloca al di fuori dell’ambito di applicazione sia dell’art. 6 della direttiva 77/249/CEE sia dell’art. 8 della direttiva 98/5/CE. Tale governo ritiene, per contro, che la terza e la quarta questione pregiudiziale trattino, in modo generale, il diritto di stabilimento di cui agli artt. 45 CE e 55 CE , disposizioni che prevedono un’eccezione secondo cui gli Stati membri possono disciplinare in piena autonomia le attività connesse, che sia in modo permanente o temporaneamente, all’esercizio dei poteri pubblici.

55Il detto governo precisa, a tal riguardo, che una siffatta normativa dev’essere atta ad assicurare il conseguimento degli obiettivi perseguiti dallo Stato membro interessato e non deve eccedere quanto necessario per il raggiungimento degli stessi. Infine, le restrizioni dovrebbero essere applicate in modo non discriminatorio.

56Tale governo aggiunge che la garanzia dell’imparzialità dei pubblici dipendenti e quella dell’integrità del settore pubblico costituiscono ragioni imperative d’interesse generale. La normativa sulla compatibilità rappresenterebbe una delle misure di garanzia più importanti nei rapporti giuridici nell’ambito del pubblico impiego con la quale possono essere prevenuti o esclusi i rischi derivanti da un’indesiderata situazione di confusione e sarebbe quindi idonea al conseguimento dell’obiettivo previsto. Oltre a ciò rappresenterebbe anche lo strumento più efficace a disposizione dei poteri pubblici per conseguire le menzionate finalità e la sua applicazione sarebbe considerata indispensabile. Essa verrebbe, inoltre, applicata in modo non discriminatorio.

57Il governo austriaco afferma che l’art. 6 della direttiva 77/249/CEE, consentendo di estendere agli avvocati degli altri Stati membri il divieto fatto agli avvocati nazionali di fornire i loro servizi professionali all’impresa per la quale lavorano, intende evitare ogni discriminazione all’inverso a danno degli avvocati dello Stato ospitante. Si tratterebbe tuttavia soltanto di una facoltà che la direttiva prevederebbe per gli Stati membri che consentono, in linea di principio, agli avvocati di lavorare a servizio di un’impresa. Per contro, l’art. 6 della detta direttiva non sarebbe in alcun modo idoneo ad operare nel diritto degli Stati membri che non consentono tale attività.

58Il governo portoghese ritiene che l’art. 6 della direttiva 77/249/CEE osta a una disciplina nazionale, come quella risultante dagli artt. 1 e 2 della legge n. 339/2003. Infatti, la restrizione derivante da tale disciplina non è giustificata, qualora l’incompatibilità derivante dall’esercizio di funzioni pubbliche rilevi solo per lo Stato membro cui appartiene il dipendente. Pertanto, sotto il profilo della libertà di concorrenza imprenditoriale, sarebbero prive di rilievo le restrizioni giustificate dalla tutela della funzione pubblica e, perciò, prese in considerazione soltanto dallo Stato membro cui appartiene il dipendente.

59La Commissione sostiene che l’art. 6 della direttiva 77/249/CEE non osta a disposizioni nazionali come quelle discendenti dagli artt. 1 e 2 della legge n. 339/2003. Infatti, prevedendo queste ultime l’incompatibilità tra iscrizione ad albi degli avvocati italiani e lo statuto di dipendente pubblico italiano a tempo parziale, si applicherebbero manifestamente in situazioni diverse da quelle prefigurate dalla direttiva 77/249/CEE. L’interpretazione di questa direttiva non risulta pertanto pertinente alla definizione di alcun aspetto del procedimento a quo.

Sulla quarta questione

60Il governo irlandese afferma che la questione pregiudiziale si basa su una situazione ipotetica. Nel caso in cui la Corte fosse di diverso avviso, il detto governo propone di risolvere in senso negativo la detta questione.

61Per il governo italiano, una volta ammesso che la direttiva 98/5/CE autorizza gli Stati membri a vietare l’esercizio della professione forense ai lavoratori dipendenti pubblici o privati, non si rinviene nella direttiva alcuna base giuridica per escludere da tale divieto gli impieghi a tempo limitato con la conseguenza che occorre risolvere in senso negativo la quarta questione pregiudiziale.

62Per le ragioni esposte nell’ambito delle osservazioni in merito alla soluzione della terza questione pregiudiziale, il governo ungherese sostiene che non è necessario risolvere la quarta questione pregiudiziale, poiché la legge n. 339/2003 non rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 8 della detta direttiva.

63Secondo il governo austriaco la direttiva 98/5/CE si fonda sulla premessa che agli Stati membri è consentito di vietare agli avvocati di esercitare la propria professione come avvocato dipendente di un’impresa pubblica. Di conseguenza, esso proporrebbe di risolvere negativamente la detta questione pregiudiziale.

64Il governo portoghese ritiene che l’art. 8 della direttiva 98/5/CE dev’essere interpretato nel senso che non si applica all’avvocato che svolge le funzioni di dipendente pubblico a tempo parziale. Sembrerebbe invero che la valutazione delle compatibilità o incompatibilità per l’esercizio della professione [forense] da parte di dipendenti pubblici spetti esclusivamente allo Stato membro cui il dipendente appartiene. Pertanto, non sarebbe lo Stato ospitante a dover stabilire un’incompatibilità per tale motivo.

65La Commissione sostiene che l’art. 8 della direttiva 98/5 non osta a disposizioni nazionali come quelle di cui agli artt. 1 e 2 della legge n. 339/2003. Infatti, benché la detta direttiva non riguardi esattamente la situazione disciplinata dai detti articoli, trova tuttavia indiscutibilmente applicazione il principio generale dell’assoggettamento alla disciplina dello Stato ospitante, e della libertà per gli Stati membri di regolare l’esercizio della professione secondo le proprie scelte normative, nel rispetto del principio generale di non discriminazione. Pertanto, il legislatore italiano potrebbe scegliere di non consentire ai dipendenti di enti pubblici italiani l’esercizio della professione di avvocato basata su titolo italiano, e l’art. 8 della detta direttiva non gli vieterebbe di riservare lo stesso trattamento ad avvocati che esercitano con titolo di altro Stato membro, ammesso che possano ricadere nell’applicazione degli artt. 1 e 2 della detta legge.

Sulla quinta questione

66Secondo il governo irlandese, in sostanza, non sembra competere al giudice nazionale nemmeno l’applicazione della tutela del legittimo affidamento ai fatti in esame.

67 Il governo italiano sostiene che la materia delle incompatibilità sia dei dipendenti pubblici sia degli avvocati rientra nella discrezionalità degli Stati membri, prevista dall’art. 39, n. 4, CE secondo il quale essi possono disciplinare liberamente queste materie, purché nel rispetto dei principi fondamentali del diritto comunitario.

68Comunque, la legge n. 339/2003 garantirebbe nel modo più ampio la libertà di scelta degli interessati; sicché l’ipotetica lesione del loro affidamento sarebbe stata contenuta nel minimo indispensabile ad assicurare le esigenze di interesse generale a cui la legge tendeva, e come tale apparirebbe giustificata e proporzionata.

69Il governo ungherese ritiene che gli Stati membri dispongano in relazione alle precedenti questioni pregiudiziali di un ampio potere discrezionale per legiferare sull’esercizio dei pubblici poteri, così che non è possibile esaminare se sia i principi di diritto comunitario di cui trattasi possano essere interpretati al fine di determinare se essi ostano ad una normativa come quella in esame.

70Laddove la Corte dovesse, per contro, ritenere che occorre interpretare i detti principi, il detto governo ritiene che essi non ostino ad una normativa nazionale come quella risultante dalla legge n. 339/2003. Infatti, gli Stati membri, nell’ambito dell’ampia discrezionalità di cui dispongono nei settori giuridici di esercizio dei pubblici poteri, avrebbero il diritto di modificare le norme ad essi applicabili.

71Il governo austriaco ritiene che le disposizioni transitorie enunciate all’art. 2 della legge n. 339/2003 eliminano o, quantomeno, attenuano durevolmente gli eventuali effetti svantaggiosi della legge. Pertanto, esse non pregiudicherebbero affatto i diritti quesiti del singolo.

72 Secondo il governo portoghese una normativa nazionale come quella che discende dalla legge n. 339/2003, nella misura in cui stabilisce una disciplina di applicazione retroattiva della legge, osta ai principi generali di diritto comunitario della tutela del legittimo affidamento e dei diritti quesiti. Infine, le norme restrittive di diritti dovrebbero disporre solo per il futuro, preservando i diritti quesiti.

73Secondo la Commissione, i principi generali del diritto comunitario relativi alla tutela dell’affidamento legittimo e dei diritti quesiti non ostano a disposizioni nazionali quali quelle di cui agli artt. 1 e 2 della legge n. 339/2003, poiché quest’ultima non dà attuazione a norme comunitarie né è stata adottata in esecuzione di obblighi nascenti in capo alla Repubblica italiana dal diritto comunitario.

Marko Ilešič
Giudice relatore