(da www.servizi-legali.it )

Leggi di seguito, cliccando su "LEGGI TUTTO", il testo dell'articolo 84 (intitolato "Modifiche al decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28") del c.d. decreto legge "del fare" (d.l. 69 del 21 giugno 2013, pubblicato nel supplemento ordinario n. 50 alla Gazzetta Ufficiale n. 144 del 21 giugno 2013), che ha reintrodotto la mediaconciliazione obbligatoria (condizione di procedibilità dell'azione giudiziaria).

Il testo del decreto legislativo 28/2010 che disciplina la mediazione obbligatoria, come risultante dalle modifiche apportate da decreto legge 69/2013, lo trovi qui.

Non si vuole insistere sulla legittimità del sospetto -a ragione avanzato per gli "organismi di mediazione" privati- di inappropriate interferenze tra attività di mediazione e fine di lucro perseguito dall' "organismo di mediazione".
Neppure si vuole lamentare irragionevole l'improvviso riconoscimento di "naturali" qualità mediatorie a tutti gli avvocati iscritti agli albi (avvocati che fino a ieri, per veder riconosciute quelle qualità, avevano dovuto frequentare corsi onerosi e defatiganti, talora perchè ridicoli).
Invece:

--- 1) In primo luogo in questo scritto si vuole evidenziare l'incostituzionalità (per irragionevolezza, per sproporzione rispetto al fine perseguito dalle norme sulla mediazione e per contrarietà ad una regolazione pro-concorrenziale dei servizi professionali legali) dell'art. 16, comma 4 bis, del d.l. 28/2010. Tale disposizione, introdotta dall'art. 84 del d.l. 69/2013 (decreto "del fare"), riconosce "di diritto" la qualità di mediatori agli avvocati iscritti all'albo e non estende il detto riconoscimento "di diritto" anche a talune categorie di avvocati non più iscritti negli albi ma non a causa di provvedimenti disciplinari. Se non v'è rimproverabilità alcuna della cancellazione dall'albo, non v'è nessuna ragione per non riconoscere all'avvocato cancellato dall'albo la sufficienza della sua professionalità al fine dello svolgimento della attività (professione?) di mediatore.

Il vizio di costituzionalità risulta ancor più evidente se si consideri che l'art. 20, comma 2, della l. 247/12 prevede che "l'avvocato iscritto all'albo può sempre chiedere la sospensione dall'esercizio professionale" e, al comma 3, aggiunge che "della sospensione ... è fatta annotazione nell'albo". E' evidente che gli avvocati che, per tal via, in conseguenza di una loro scelta autonoma di non esercitare la professione per un periodo a loro discrezione, risulteranno aver "sospeso" l'esercizio professionale dovranno ritenersi ancora "iscritti all'albo" per tutta la durata della sospensione, e quindi in tale periodo saranno mediatori a tutti gli effetti e quali mediatori potranno lavorare. Orbene, perchè mai un avvocato che abbia da lunghissimo tempo  sospeso l'esercizio della professione viene qualificato "di diritto" mediatore mentre non altrettanto accade per l'avvocato incappato nella crisi economica che non possa più permettersi di esercitare in perdita la professione con effettiva, continuativa, abituale e prevalente?  Ma l'irragionevolezza non riguarda solo il trattamento deteriore dell'avvocato in crisi economica.

Tra gli avvocati non più iscritti all'albo in quanto cancellati dallo stesso, ma non per motivi disciplinari, ricordiamo (vedasi art. 17 l. 247/12 e codice deontologico forense):

a) gli avvocati che, dei requisiti di iscrizione di cui all'art. 17 della l. 247/12, perdano quello previsto al comma 1, lett. c ("avere il domicilio professionale nel circondario del tribunale ove ha sede il Consiglio dell'Ordine");

b) gli avvocati che, dei requisiti di iscrizione di cui all'art. 17 della l. 247/12, perdano il requisito di cui al comma 1, lett. e ("non trovarsi in una delle condizioni di incompatibilità di cui all'art. 18"). Tra questi ultimi ricordo i c.d. "avvocati-part-time" che sono stati cancellati dall'albo ex l. 339/03, la quale reintrodusse l'incompatibilità tra professione forense e impiego pubblico a part time ridotto e ne comportò la cancellazione "amministrativa" e non come sanzione disciplinare;

c) gli avvocati che vengono cancellati dall'albo "quando viene accertata la mancanza del requisito dell'esercizio effettivo, continuativo, abituale e prevalente della professione ai sensi dell'art. 21" (art. 17, comma 9, letta c, della l. 247/12). La permanenza nel tempo di tali connotazioni dell'esercizio della professione è richiesta dall'art. 21 della l. 247/12 per il mantenimento dell'iscrizione all'albo. E' noto che, nell'attuale fase di crisi economica, la cancellazione dagli albi ex art. 21 l. 247/1 (di natura evidentemente "amministrativa" e non disciplinare) si verifica spesso, e non certo per colpa dell'avvocato bensì per l'impossibilità "economica" di esercitare la professione con le (incostituzionali) caratteristiche richieste dalla legge di riforma forense;

d) gli avvocati dipendenti degli enti pubblici di cui all'art. 23 l. 247/12 che vengono cancellati dall'albo "quando sia cessata l'appartenenza all'ufficio legale dell'ente" (art. 17, comma 9, letta d, della l. 247/12).

--- 2) In secondo luogo in questo scritto si vuole evidenziare l'incostituzionalità (per irragionevolezza, per sproporzione rispetto al fine perseguito dalle norme sulla mediazione e per contrarietà ad una regolazione pro-concorrenziale dei servizi professionali legali) delle norme per le quali gli avvocati-mediatori, onde poter svolgere la attività di mediatori nelle procedure di "mediaconciliazione" obbligatoria, hanno sempre necessità d'esser previamente "designati" da un "organismo di mediazione", e ciò persino nel caso in cui le parti in contrasto vogliano direttamente incaricarli quali mediatori e gestori della procedura di medizione obbligatoria della loro controversia. In sintesi, ogni avvocato che i "litiganti" vogliano concordemente indicare come mediatore della loro controversia dovrebbe poter essere una sorta di "organismo di mediazione" sui generis.

Gli avvocati sono e devono poter restare -se vogliono- dei liberi professionisti. E ciò anche qualora intendano svolgere attività di mediatore nelle reintrodotte procedure di “media conciliazione” obbligatoria. Non possono, in tale ipotesi, essere a forza ridotti a strumento degli affari altrui (degli "organismi di mediazione" privati) nè dell'attività pubblicistica altrui (degli "organismi di mediazione" pubblici).
Inoltre, non è accettabile che la normativa della "mediaconciliazione" obbligatoria disegni una parasubordinazione sostanziale dell'avvocato nei confronti degli "organismi di mediazione" (pubblici o privati che siano) la quale pregiudica l'indipendenza e autonomia indispensabili ad ogni attività dell'avvocato: sia dell'avvocato mediatore che dell'avvocato difensore in giudizio.
Confrontando la concreta forza condizionante dei rapporti di subordinazione o di parasubordinazione ipotizzabili, in astratto, in capo all'avvocato, si deve riconoscere che, mentre la subordinazione nei confronti di un datore di lavoro che non agisca nel campo dei servizi legali è, a certe condizioni, inconsistente minaccia all'autonomia e indipendenza logicamente richiedibili all'avvocato (vedasi Corte cost. 189/01, nonchè vedasi la sentenza della Corte di giustizia sul caso Akzo Chemicals Limited contro Commissione, nella causa C-550/07), al contrario, la parasubordinazione nei confronti d'un "organismo di mediazione" è sempre rapporto gravemente lesivo della indipendenza e autonomia essenziali allo svolgimento dell'attività di avvocato.
Ma perchè si deve riconoscere che l'avvocato che lavora come mediatore designato da un "organismo di mediazione", pubblico o privato che sia, è un lavoratore parasubordinato di quell' "organismo"?
Soprattutto lo si deve riconoscere perchè l'"organismo di mediazione" che, nella singola procedura di mediazione, designa l'avvocato quale mediatore, tra i tanti possibili suoi colleghi "aderenti" all' "organismo" stesso:
1) lo paga per una attività professionale che viene espletata certamente riguardo ad una singola controversia, nell'ambito, però, di un inserimento nell'organizzazione dell' "organismo" che è tendenzialmente stabile. L' "organismo" ha discrezionalità nella scelta del designare o non designare questo o quello, tra i "suoi" avvocati, per questo o quel procedimento che nel tempo si presenta: può scegliere di far lavorare l'avvocato o non farlo lavorare (e non farlo guadagnare) e ciò può fare anche in relazione all'esito delle espletate mediazioni;
2) lo può poi sostituire in qualsiasi momento nel corso della sua attività di mediazione, con altro mediatore, su istanza di una delle parti del procedimento di mediazione. E ai sensi dell'art. 14, co 3, del D.Lgs. 28/10, a decidere sull'istanza di sostituzione sarà il "responsabile dell'organismo".
Ma analizziamo meglio.
La reintroduzione, col c.d. decreto "del fare", della "mediaconciliazione" obbligatoria riservata agli "organismi di mediazione", in accoppiata con la novità della "incorporazione" della professione di mediatore all'interno della professione forense (todos caballeros), travalicano la massimizzazione delle opportunità d'offerta del tradizionale servizio professionale d'avvocato attraverso forme organizzative innovative,  pur potenzialmente pericolose per la salvaguardia di principi tuttora ritenuti fondamentali, quali l'indipendenza e l'autonomia dell'avvocato stesso.
Infatti, la qualificazione come mediatore professionista, per decreto legge, d'ogni avvocato iscritto all'albo forense è qualcosa di più: è operazione profondamente e definitivamente "eversiva" del tradizionale ordinamento forense, il quale, peraltro, già si caratterizzava per l'ampia compatibilità tra esercizio della professione forense e altre attività lavorative, sia pure in maniera contraddittoria (si pensi all'incompatibilità dei semplici impiegati pubblici a part time ridotto e alla loro discriminazione di fronte ai "compatibili" Commissari di Governo, nonchè di fronte ai, parimenti "compatibili", amministratori di enti e consorzi pubblici e di società a capitale interamente pubblico di cui all'art. 18, lettera c, della legge di riforma forense n. 247/12).
Cos'è che dimostra la definitiva "rottura", del risalente sistema di tutela dei diritti (di molti diritti, almeno) attraverso il lavoro degli avvocati ? Perchè può dirsi che il decreto "del fare" produce una "mutazione genetica" dell'avvocato nel trasformarlo in avvocato-mediatore?
La risposta sta nel fatto che gli avvocati ammessi in concreto a fare il mediatore secondo le regole delle rinata "mediaconciliazione" obbligatoria, subiscono una indubbia riduzione di quell'autonomia e indipendenza sino ad oggi strenuamente difese dalla categoria come principi irrinunciabili.
Ciò si verifica, in sintesi: a) in conseguenza del necessario rispetto, da parte degli avvocati-mediatori, delle regole imposte con un regolamento dell' "organismo di mediazione" che non viene previamente approvato dal CNF o dal COA territorialmente competente e che perciò può essere in contrasto con i dettami deontologici della professione di avvocato; b) in conseguenza della necessaria soggezione degli avvocati-mediatori al potere "gestorio" dell'attività di mediazione, che è saldamente nelle mani dell' "organismo di mediazione".
Si consideri il contenuto dell'art. 14, intitolato "Obblighi del mediatore", del D.Lgs. 28/2010. Dal comma 2 si ricava che l'avvocato-mediatore sarà tenuto a: "a) sottoscrivere, per ciascun affare per il quale è designato una dichiarazione di imparzialità secondo le formule previste dal regolamento di procedura applicabile, nonchè gli ulteriori impegni eventualmente previsti dal medesimo regolamento; b) informare immediatamente l'organismo e le parti delle ragioni di possibile pregiudizio all'imparzialità nello svolgimento della mediazione; c) formulare le proposte di conciliazione nel rispetto del limite dell'ordine pubblico e delle norme imperative; d) corrispondere immediatamente ad ogni richiesta organizzativa del responsabile dell'organismo".
Il ruolo riconosciuto dalla riportata lettera a) dell'art. 14 al regolamento dell' "organismo" è quello di fonte di impegni non esclusivamente nè univocamente delineati a salvaguardia  della terzietà del mediatore.
Tale ruolo del regolamento emanato dall' "organismo" è piuttosto quello di qualificare il rapporto tra l' "organismo" stesso e l'avvocato-mediatore come possibile rapporto di lavoro parasubordinato. 
Di più: è la stessa fonte legislativa (art. 14, comma 2, lettera d, del d.lgs. 28/2010) che riconosce essenziale al rapporto tra mediatore e "organismo di mediazione" un elemento di evidente subordinazione (anzi, il "corrispondere immediatamente ad ogni richiesta organizzativa del responsabile dell'organismo" è descrizione di atteggiamento di subordinazione piena, piuttosto che di parasubordinazione).
Il punto fondamentale, perciò, non è se l'obbligatorietà della "mediaconciliazione" sarà accettata dall'Avvocatura. 
Il punto fondamentale è se l'Avvocatura accetterà (potendo ancora scendere in piazza per  rifiutarla) persino la radicale trasformazione della professione stessa dell'avvocato in quella di avvocato-mediatore, con i contenuti di parasubordinazione sopra delineati.
L'Avvocatura è a un bivio.
Per certi aspetti deve divenire più "plurale", più aperta a forme nuove di lavoro professionale legale, anche se trattasi di forme che rischiano di sacrificare la massima possibile prevenzione del conflitto di interessi, nonché (ma con ragionevoli limiti) l'autonomia e l'indipendenza del singolo professionista, le quali non possono essere elevati a valori assoluti.
L'Avvocatura deve essere anche disponibile ad accettare una maggiore "strutturazione" dell'offerta dei servizi professionali legali, fino ad ammettere il socio di puro  capitale e fino a rinunciare alle esagerate e liberticide incompatibilità "preventive" all'accesso alla professione e cioè all'iscrizione negli albi.
L'accresciuta libertà d'accesso alla professione e di scelta delle forme d'offerta del servizio professionale d’avvocato (che implica, e nel contempo genera, varietà nella sostanza) non è più rinviabile. E se l'Avvocatura sceglierà di continuare a combattere battaglie di retroguardia le perderà tutte, una alla volta, piano piano (e nel compiacimento di qualcuno che gioirà del "mors tua via mea").
Vedremo. Comunque, occorre riconoscere che la reale sussistenza e gravità di taluni rischi di conflitti di interessi e di lesione della autonomia e indipendenza necessarie sia all'avvocato difensore in causa sia all'avvocato mediatore (rischi connaturati alla attuale disciplina della "mediaconciliazione" obbligatoria non meno di quanto analoghi rischi siano connaturati alla ulteriore novità costituita dalle società di capitali per l'esercizio <anche o solo?> della professione forense) non esclude affatto che il sistema ordinistico sia capace di gestire bene tali rischi attraverso le regole deontologiche forensi (sulla efficacia delle quali, di certo, si potrà contare più di quanto si potrà contare sull'efficacia delle regole deontologiche che si dessero gli "organismi di mediazione" con finalità di lucro).
Il nuovo spazio che s'apre alla deontologia forense con la nascita della figura dell'avvocato "naturalmente mediatore" esalterà il ruolo dei Consigli degli Ordini quali controllori della ricorrenza in concreto di conflitti di interessi. Non foss'altro che per due fattori: a) la mancata previsione della necessità d’una approvazione dei regolamenti degli “organismi di mediazione” da parte del CNF; b) la mancata previsione della necessità d'un vaglio preventivo di compatibilità, da parte del COA territorialmente competente, al momento in cui l'avvocato aderisce all'"organismo di mediazione".
Ma c'è un ulteriore risvolto da sottolineare: la necessità e sufficienza della deontologia forense (da ribadire con forza anche soprattutto ora che appare la figura nuova dell'avvocato-mediatore la cui iscrizione in questo o quell' "organismo di mediazione" con fini di lucro non può di certo essere ragionevolmente impedita dal Consiglio dell'Ordine degli Avvocati) ci confermano che la regolazione legislativa delle incompatibilità con la professione di avvocato, per necessità di sua intima coerenza, deve abbandonare definitivamente il metodo velleitario della prevenzione "a monte" di tutti i possibili rischi di conflitti di interessi, di accaparramento di clientela e di lesione dell'autonomia e dell'indipendenza (prevenzione perseguita appunto, sino ad oggi e salvo eccezioni scandalose, attraverso la previsione di rigidissime e talora liberticide incompatibilità con l'iscrizione negli albi, che si facevano scattare, e ancora si fanno scattare, già all'atto della richiesta di iscrizione all'albo).
Ciò significa, tra l'altro, che occorre riesaminare criticamente taluni recentissimi pronunciamenti delle Sezioni Unite Civili della Cassazione (Cass. SS.UU. 11833/2013 e "sentenze gemelle", depositate il 16 maggio 2013) alla luce del nuovo quadro sistematico generato dall'avvento dell'avvocato-mediatore.
Si consideri -riguardo ad uno dei tanti temi di rilievo trattati da Cass. SS.UU., 11833/13- che l'ammettere la possibilità di iscriversi agli albi forensi per tutti gli abilitati all'esercizio della professione d'avvocato ed il riservare poi ai Consigli degli Ordini degli Avvocati il dovere del controllo puntuale di eventuali conflitti di interessi in concreto, nonchè dell'autonomia e dell'indipendenza in concreto degli iscritti (i quali iscritti potrebbero conseguentemente anche esser sanzionati con la cancellazione dall'albo, così perdendo in un sol colpo la qualificazione di avvocato e di mediatore) è esito interpretativo certamente consentito se si riconosce (come ha fatto la Corte costituzionale nelle sentenze n. 200/12 e n. 299/12, e come, con non consentita interpretazione abrogatrice, ha negato di dover fare Cass. 11833/13) la portata abrogatrice dell'art. 3, comma 5 bis del d.l. 138/11 in relazione all'art. 3, comma 5, lettera a, del medesimo d.l. 138/11.
E ancora si consideri: non ci si può certo scandalizzare del fatto che i COA possano esercitare un potere discrezionale di controllo della autonomia e indipendenza, in concreto, degli avvocati. In particolare non ci si può scandalizzare del fatto che esercitino tale potere senza ricorrere allo strumento della “notarile” attuazione della previsione legislativa -rozza e poco efficace in quanto eludibile con scandalosa facilità- di odiose presunzioni di conflitti di interessi o di ancor più odiose immunità da tali presunzioni.
Infatti, come scandalizzarsi dell'esercizio del detto potere discrezionale dei COA, se poi la Cassazione addirittura ammette che i medesimi COA (e poi il CNF quale giudice speciale della disciplina e della tenuta degli albi) possono addirittura "dar contenuto" di volta in volta alle norme deontologiche (e pure a quelle che prevedono le sanzioni estreme della cancellazione e la radiazione dall'albo) senza che neppure il giudizio di Cassazione in tema di deontologia forense possa estendersi alla "normale" interpretazione della norma (vedi Cass. 19705/12)?
Accennavo sopra a un bivio al quale sta l’Avvocatura italiana: da una parte la sterile lotta contro ogni seria novità pro concorrenziale, nel tentativo disperato di mantenere privilegi corporativi (che in realtà solo una piccola parte dei 200 mila e più avvocati italiani potrebbero esercitare, e spesso a discapito della maggioranza dei colleghi con la c minuscola); dall’altra parte la selezione delle battaglie da combattere, e la scelta di combattere solo quelle per una regolazione autenticamente pro concorrenziale non solo del complessivo “diritto delle professioni” ma anche dell’ordinamento forense.
In questo quadro, la lotta contro la mutazione genetica (di cui al decreto “del fare”) dell’avvocato in avvocato-mediatore parasubordinato di necessità all’ “organismo di mediazione” è una lotta sacrosanta.
In realtà, non serve alla crescita del PIL italiano  e distrugge in radice l'indipendenza e l'autonomia sostanziali di tutti gli avvocati d'Italia (indipendenza e autonomia che, peraltro, sono "valori" eccessivamente mitizzati e evidentemente contraddetti in mille norme che ne presuppongono la concreta vacuità) l' “intruppare” a forza più di 200 mila avvocati in "organismi di mediazione", pubblici o privati, che nulla aggiungono alla professionalità dell'avvocato-mediatore, unico protagonista del tentativo obbligatorio di mediazione.
Va detto che solo con un atto avente forza di legge (come il decreto "del fare") si poteva riconoscere "la professionalità di mediatore" a qualunque avvocato.  Solo con fonte di rango legislativo lo si poteva fare, visto che non è consentito altrimenti che attraverso una legge qualificare una professione come "ricompresa entro un'altra" (come invece, arrogandosi un potere che ai sensi della l. 247/12 non ha, ha ritenuto di poter fare il CNF, asserendo "compresa" nella professione forense -e dunque con essa compatibile- quella di amministratore esterno di condomini).
Va pure detto, però, che se si riconosce "la professionalità di mediatore" a qualunque avvocato, per legge, allora dovrà anche concedersi ad ogni avvocato la possibilità di operare quale mediatore in forza della diretta designazione delle parti in lite.
Infatti, la necessaria e sufficiente terzietà dell'avvocato che sia stato designato mediatore direttamente dalle parti (e cioè senza l'intervento di designazione da parte di un "organismo di mediazione") non può esser ritenuta dubbia dal legislatore, a meno che lo stesso legislatore non riconosca ormai inutile (e contemporaneamente tolga di mezzo) tutto il sistema pubblicistico degli Ordini forensi come oggi li conosciamo. Gli Ordini forensi non potrebbero più rivestire l'attuale ruolo di "enti pubblici non economici ad appartenenza necessaria" (corporazioni ?) se si dovessero riconoscere incapaci persino di garantire l'indipendenza e l'imparzialità minime dell'avvocato iscritto all'albo e svolgente attività di mediatore designato direttamente dalle parti (così che si renda necessario l' "affiancamento funzionale" ai Consigli degli Ordini, a garanzia d'un buon servizio agli utenti della giustizia, di "organismi di mediazione" pubblici o addirittura privati).
Pare davvero assurdo che si dubiti della capacità dei Consigli degli Ordini degli Avvocati di garantire una seria ed efficace attività disciplinare per l'ipotesi in cui l'avvocato mediatore che sia stato designato direttamente dalle parti manifesti una censurabile mancanza di terzietà quale mediatore o per l'ipotesi in cui il medesimo avvocato-mediatore, nominato direttamente dalle parti, violi altri precetti sanzionati nel codice deontologico forense.
Eppure solo ipotizzando tale incapacità dei Consigli degli Ordini degli Avvocati si potrebbe giustificare logicamente la scelta, fatta col c.d. decreto "del fare", di imporre comunque la attivazione della procedura di mediazione attraverso un "organismo di mediazione" anche quando le parti in contrasto concordino sulla designazione d'un avvocato quale mediatore.
Se così è, se ne deve dedurre che la previsione dell'impossibilità, per ogni singolo avvocato, di operare quale mediatore nel reintrodotto procedimento di "mediaconciliazione" obbligatoria (come se ogni avvocato fosse una sorta di "organismo di mediazione" che designa se stesso; ipotesi non dissimile da quella di cui all'art. 14, comma 3, del d.lgs. 28/2010, che consente espressamente che la mediazione sia "svolta dal responsabile dell'organismo") se non previamente designato da un "organismo di mediazione", privato o pubblico, è semplicemente incostituzionale (viola gli articoli 3, 4, 24, 35, 41, 117 Cost.).
E' evidentemente incostituzionale, come lo sarebbe l'imporre ai condomini, che vogliano nominare un avvocato quale amministratore esterno del loro condominio, di soprassedere alla nomina diretta di un tale avvocato-amministratore esterno e li si obbligasse, invece, ad affidare l'incarico di designarlo, tra i "suoi" professionisti, ad un organismo pubblico o privato che proceda alla nomina dopo un vaglio di professionalità (aggiuntivo al controllo deontologico operato dal Consiglio dell'Ordine degli Avvocati).
Sia pure consentito di dimenticare l'insegnamento di Occam "Entia non sunt multiplicanda sine necessitate" e quindi si consenta pure di organizzare "organismi di mediazione" pubblici o privati ai quali gli avvocati (ormai riconosciuti tutti qualificati alla mediazione) possano chiedere di aderire. Non si vada oltre, però: non si limiti la concorrenza nell'erogazione del servizio di mediazione. Si riconosca, invece, che sarebbe una norma sproporzionata rispetto al fine (costituzionalmente legittimo?) dalla stessa perseguito (di introdurre una fase di mediaconciliazione obbligatoria, come condizione di procedibilità della causa) quella che impedisse all'avvocato di operare quale mediatore se sia stato direttamente designato dalle parti in lite e non da un "organismo di mediazione". Si tratterebbe, peraltro, di una norma che, oltre ad essere costituzionalmente illegittima per la sua irragionevole sproporzione rispetto al fine perseguito, sarebbe, nel contempo, pure contraria al diritto dell'Unione europea e quindi disapplicabile.
L'aver statuito che tutti gli avvocati sono anche mediatori significa che non c'è, per loro, nessuna professionalità ulteriore da vagliare. E allora, se, sotto altro aspetto, non si ritiene che il vaglio sulla moralità e sull'assenza di conflitto di interessi ad opera del Consiglio dell'Ordine sia un controllo inadeguato rispetto a quello che farebbe l'"organismo di mediazione" sugli avvocati al medesimo aderenti, si deve pure trarre, per necessità logica, questa conclusione: è imposizione d'una intermediazione anticoncorrenziale, irragionevole e sproporzionata, lo stabilire, con atto avente forza di legge, che sempre e comunque -quando il mediatore sia un avvocato- vada previamente attivato un "organismo di mediazione".
Solo con una bella dose di ipocrisia si può sostenere che, pur quando le parti siano concordi nel voler affidare ad un certo avvocato il ruolo di mediatore nella loro controversia, sia comunque necessario, o almeno ragionevolmente utile, riservare un ruolo, nella procedura di mediazione, all' "organismo di mediazione" affinchè sia esso che designi il mediatore a quell'organismo aderente (che sarà magari un avvocato ma non è affatto detto che sarà necessariamente quello che le parti volevano nominare). Una previsione normativa del genere nega l'evidenza e cioè che l' "organismo di mediazione", nella descritta ipotesi, è quasi un inutile "passacarte" e quasi uno "sfruttatore" (anche se è "organismo di mediazione pubblico") della professionalità dell'avvocato e della sua concreta, e altrimenti assicurabile, compatibilità (sub specie di assenza di conflitti di interesse) col caso da mediare.

Tra le q.l.c. da sollevare in relazione alla reintrodotta obbligatorietà delle "mediaconciliazione" mi pare interessantissima quella attinente alla esclusione della possibilità che un avvocato che sia direttamente designato dalle parti come mediatore possa direttamente esercitare la attività di mediatore senza l'intervento designatore, nel procedimento di mediazione, d'un "organismo di mediazione", che nella indicata speciale situazione appare pleonastico. La q.l.c. potrebbe avere ad oggetto gli articoli 5, comma 1 ("...è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto") e 16, commi 1 e 2, del D. Lgs. 28/2010 ("Gli enti pubblici o privati, che diano garanzie di serietà ed efficienza, sono abilitati a costituire organismi deputati, su istanza della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione nelle materie di cui all'art. 2 del presente decreto. Gli organismi devono essere iscritti nel registro. 2: La formazione del registro e la sua revisione, l'iscrizione ...".

Segnalo, al riguardo due utili spunti per sviluppare la censura di costituzionalità:

1)  l'ordinanza di rimessione del TAR Lazio in Corte costituzionale del 2 maggio 2012 (registro ordinanze della Corte costituzionale 149 del 2012) affermava, al punto 11, che l'art. 16 del D.Lgs. 28/2010 "ha conformato gli organismi di conciliazione a parametri, o meglio a qualita', che attengono esclusivamente ed essenzialmente all'aspetto della funzionalita' generica, e che, per contro, sono scevri da qualsiasi riferimento a canoni tipologici tecnici o professionali di carattere qualificatorio ovvero strutturale".

2) l'ordinanza della Corte costituzionale 156/2013 efficacemente richiama l'ordinanza di rimessione del TAR Lazio e scrive: "che, quanto all’art. 16 del d.lgs. n. 28 del 2010, esso avrebbe conformato gli organismi di conciliazione a parametri, o meglio, a qualità, attinenti in via esclusiva all’aspetto della funzionalità generica e, per contro, scevri da qualsiasi riferimento a canoni tipologici tecnici o professionali di carattere qualificatorio ovvero strutturale;

 

che, alla luce di quanto argomentato, il TAR rimettente ritiene che l’art. 5, comma 1, e segnatamente il primo, il secondo ed il terzo periodo, nonché l’art. 16, comma 1, del d.lgs. citato, là dove dispone che abilitati a costituire organismi deputati, su istanza della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione debbano essere gli enti pubblici e privati che diano garanzie di serietà ed efficienza, siano in contrasto con gli artt. 24 e 77 Cost.;

 

che, in particolare, la violazione dell’art. 24 Cost. sussisterebbe nella misura in cui dette disposizioni determinerebbero, nelle considerate materie, una incisiva influenza sull’azionabilità in giudizio di situazioni giuridiche e sulla successiva funzione giurisdizionale, su cui lo svolgimento della mediazione variamente influisce, in quanto esse non garantirebbero, mediante un’adeguata conformazione della figura del mediatore, che i privati non subiscano irreversibili pregiudizi derivanti dalla non coincidenza degli elementi loro offerti in valutazione per assentire o rifiutare l’accordo conciliativo, rispetto a quelli suscettibili, nel prosieguo, di essere evocati in giudizio."

 

CHE IRRAGIONEVOLEZZA nella norma che riconosce a tutti gli avvocati le professionalità del mediatore!
CHE IRRAGIONEVOLEZZA nella norma che riserva la gestione della procedura di “media conciliazione” solo ad "organismi di mediazione" che nel contempo non siano garanti (con responsabilità) di un livello minimo di professionalità specifica del mediatore che essi procedano a designare !
CHE IRRAGIONEVOLEZZA nella norma che, appena dopo aver qualificato l’avvocato come l'unico professionista "naturalmente mediatore", nega alle parti in contrasto la possibilità di designare mediatore direttamente un avvocato e le obbliga a subire la designazione, ad opera di un "organismo di mediazione", di un mediatore che magari avvocato neppure sia.
E NON SI ILLUDA NESSUNO TRA GLI AVVOCATI: SE PASSA L'INGRUPPAMENTO FORZOSO DEGLI AVVOCATI-MEDIATORI NEGLI "ORGANISMI DI MEDIAZIONE" E' LA FINE DELL'AVVOCATURA LIBERA.
Non sono queste le riforme che aiutano il PIL: la giustizia si può anche riformare in peggio e in Italia non sarebbe una novità.

LA LEGGE DI CONVERSIONE DEL DECRETO LEGGE 69/2013 DOVRA' PORRE RIMEDIO ALLA EVIDENTE INCOSTITUZIONALITA'.

ALTRIMENTI BASTERA' CHE, IN FASE D'ESAME DELLA RICORRENZA O MENO DELL'AVVIO RITUALE DELLA PRODECURA DI MEDIAZIONE RICHIESTA NELLA CAUSA COME CONDIZIONE DI PROCEDIBILITA':

1) SIA EVIDENZIATO AL GIUDICE IL FATTO CHE UN AVVOCATO, NELLA SUA QUALITA' DI  "MEDIATORE DI DIRITTO" E' STATO DESIGNATO DA PARTE DI TUTTI I LITIGANTI INTERESSATI ALLA CONTROVERSIA;

2) COORRELATIVAMENTE SI SOLLEVI, INNANZI A QUEL GIUDICE, UNA ECCEZIONE DI INCOSTITUZIONALITA' DELL'ART. 5, COMMA 1, DEL D.LGS. 28/2010, COME INSERITO DALL'ART. 84, COMMA 1, LETTERA B, DEL D.L. 69/2013.    LA Q.L.C. SARA' INCENTRATA SULLA ESCLUSIONE (NEL DETTO ART. 5, COMMA 1 DEL D.LGS. 28/2010) DELLA POSSIBILITA' CHE L'AVVOCATO, IN QUANTO MEDIATORE  "DI DIRITTO", NEL CASO IN CUI SIA DESIGNATO COME MEDIATORE DA TUTTE LE PARTI IN CONTRASTO, POSSA SVOLGERE LA SUA ATTIVITA' PROFESSIONALE SENZA IRRAGIONEVOLI LIMITAZIONI ANTICONCORRENZIALI CHE RITAGLIANO, PERSINO IN TAL CASO, UNA RISERVA DI DESIGNAZIONE A FAVORE DEGLI "ORGANISMI DI MEDIAZIONE".   AL FINE DI ARGOMENTARE LA ECCEZIONE DI INCOSTITUZIONALITA' (OVVIAMENTE IN SUBORDINE ALLA RICHIESTA DI INTERPRETARE IL RICONOSCIMENTO DELLA QUALITA' DI MEDIATORE "DI DIRITTO", COME SUFFICIENTE A CONSENTIRE ALL'AVVOCATO IL RELATIVO SVOLGIMENTO DELLA ATTIVITA' DI MEDIAZIONE SE DIRETTAMENTE DESIGANATO DALLE PARTI IN CONTRASTO) VALGA ANCHE LA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE DI STRASBURGO CHE INQUADRA LA ATTIVITA' PROFESSIONALE NELL'AMBITO DI TUTELA DELL'ART. 8 CEDU. AD ESEMPIO VEDASI LA SENTENZA BIGAEVA vs GRECIA).

INTANTO, SEGNALIAMO ALL'ANTITRUST IL PROBLEMA !!

Clicca su "LEGGI TUTTO" e leggi il testo (non ufficiale) dell'articolo che il decreto "del fare" dedica alla reintroduzione della c.d. mediaconciliazione obbligatoria....

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"CAPO VIII

Misure in materia di mediazione civile e commerciale

Art. 84
(Modifiche al decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28)

1. Al decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28, sono apportate le seguenti modificazioni:

a) All’articolo 4, comma 3, dopo il primo periodo è inserito il seguente periodo: “L’avvocato informa altresì l’assistito dei casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale”; allo stesso comma, sesto periodo, dopo la parola “documento,” sono inserite le seguenti parole: “se non provvede ai sensi dell’articolo 5, comma 1,”;

b) all’articolo 5, prima del comma 2, è inserito il seguente comma:
“1. Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell’articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate. L’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione. Il presente comma non si applica alle azioni previste dagli articoli 37, 140 e 140-bis del codice del consumo di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni.”;

c) all’articolo 5, comma 2, primo periodo, prima delle parole “salvo quanto disposto” sono aggiunte le seguenti parole: “Fermo quanto previsto dal comma 1 e”; allo stesso comma, stesso periodo, le parole “invitare le stesse a procedere alla” sono sostituite dalle seguenti parole: “disporre l’esperimento del procedimento di”; allo stesso comma, stesso periodo, sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: “; il tal caso l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale.”; allo stesso comma, secondo periodo, le parole “L’invito deve essere rivolto alle parti” sono sostituite dalle seguenti parole: “Il provvedimento di cui al periodo precedente indica l’organismo di mediazione ed è adottato”; allo stesso comma, terzo periodo, le parole “Se le parti aderiscono all’invito,” sono soppresse;

d) all’articolo 5, comma 4, prima delle parole “2 non si applicano” sono aggiunte le parole “I commi 1 e”; allo stesso comma, dopo la lettera b) è aggiunta la seguente lettera: “b-bis) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’articolo 696-bis del codice di procedura civile;”;

e) all’articolo 5, comma 5, prima delle parole “salvo quanto” sono aggiunte le parole “Fermo quanto previsto dal comma 1 e”;

f) all’articolo 6, comma 1, la parola “quattro” è sostituita dalla seguente parola: “tre”; al comma 2, dopo le parole “deposito della stessa” sono aggiunte le parole “e, anche nei casi in cui il giudice dispone il rinvio della causa ai sensi del quarto o del quinto periodo del comma 1 dell’articolo 5 ovvero ai sensi del comma 2 dell’articolo 5,”;

g) all’articolo 7, il comma 1 è sostituto dal seguente comma: “1. Il periodo di cui all’articolo 6 e il periodo del rinvio disposto dal giudice ai sensi dell’articolo 5, commi 1 e 2, non si computano ai fini di cui all’articolo 2 della legge 24 marzo 2001, n. 89”;

h) all’articolo 8, comma 1, le parole “il primo incontro tra le parti non oltre quindici’’ sono sostituite dalle seguenti parole: “un primo incontro di programmazione, in cui il mediatore verifica con le parti le possibilità di proseguire il tentativo di mediazione, non oltre trenta’’;

i) all’articolo 8, dopo il comma 4, è aggiunto il seguente comma: “5. Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio.”;

l) all’articolo 11, comma 1, dopo il terzo periodo, è aggiunto il seguente periodo: “Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze di cui all’articolo 13.”;

m) all’articolo 12, comma 1, dopo le parole “Il verbale di accordo,” sono aggiunte le seguenti parole: “sottoscritto dagli avvocati che assistono tutte le parti e”;

n) all’articolo 13, il comma 1 è sostituito dal seguente comma: “1. Quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonché al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto. Resta ferma l’applicabilità degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano altresì alle spese per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4.”; dopo il comma 1 sono aggiunti i seguenti commi: “2. Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4. Il giudice deve indicare esplicitamente, nella motivazione, le ragioni del provvedimento sulle spese di cui al periodo precedente. 3. Salvo diverso accordo le disposizioni precedenti non si applicano ai procedimenti davanti agli arbitri.”;

o) all’articolo 16, dopo il comma 4, è aggiunto il seguente comma: “4-bis. Gli avvocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori.”;

p) all’articolo 17, al comma 4 sono premesse le seguenti parole: “Fermo quanto previsto dai commi 5 e 5-bis del presente articolo,”; allo stesso comma, dopo la lettera c) è aggiunta la seguente lettera: “d) le riduzioni minime delle indennità dovute nelle ipotesi in cui la mediazione è condizione di procedibilità ai sensi dell’articolo 5, comma 1, ovvero è prescritta dal giudice ai sensi dell’articolo 5, comma 2.”; dopo il comma 4 sono inseriti i seguenti commi: “5. Quando la mediazione è condizione di procedibilità della domanda ai sensi dell’articolo 5, comma 1, ovvero è prescritta dal giudice ai sensi dell’articolo 5, comma 2, all’organismo non è dovuta alcuna indennità dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia di cui al decreto del Presidente della Repubblica del 30 maggio 2002, n. 115. A tale fine la parte è tenuta a depositare presso l’organismo apposita dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo mediatore, nonché a produrre, a pena di inammissibilità, se l’organismo lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato.
5-bis. Quando, all’esito del primo incontro di programmazione con il mediatore, il procedimento si conclude con un mancato accordo, l’importo massimo complessivo delle indennità di mediazione per ciascuna parte, comprensivo delle spese di avvio del procedimento, è di 80 euro, per le liti di valore sino a 1.000 euro; di 120 euro, per le liti di valore sino a 10.000 euro; di 200 euro, per le liti di valore sino a 50.000 euro; di 250 euro, per le liti di valore superiore.”.

2. Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano decorsi trenta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto."

 

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