IL GIUDICE DEVE ESSERE TERZO, INDIPENDENTE E IMPARZIALE. IN TEMA DI TERZIETA', INDIPENDENZA E IMPARZIALITA' DEL GIUDICE SPECIALE C.N.F. C'E' MOLTO DA DUBITARE. UNA VERA LEGGE DI RIFORMA DELLA PROFESSIONE FORENSE DOVRA' SUPERARE (FINALMENTE) LA GIURISDIZIONE DOMESTICA DEL CNF.
Come è noto, l'art. 6, paragrafo 1, della C.E.D.U. stabilisce che ogni persona ha diritto che la sua causa sia esaminata pubblicamente e in un tempo ragionevole, da parte di un tribunale indipendente e imparziale.
In proposito la Corte di Strasburgo ha più volte ribadito due criteri: "L'esistenza della imparzialità per gli scopi dell'art. 6, paragrafo 1, deve essere determinata secondo un criterio soggettivo, cioè sulla base delle convinzioni personali di un giudice particolare in un caso particolare, e anche secondo un criterio oggettivo, cioè di accertamento se il giudice offra garanzie sufficienti per escludere ogni legittimo dubbio a questo riguardo" (Hauschildt contro Danimarca, 1989).
Per quanto riguarda il criterio oggettivo, che è quello su cui più spesso è intervenuta, la Corte europea l'ha individuato nel detto inglese secondo cui "justice must not only be done, it must be seen to be done" ed ha sostenuto che "ciò che è in gioco è la fiducia che i tribunali in una società democratica debbono ispirare nei cittadini" (Fey contro Austria, 1993).
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Le Sezioni Unite civili della Cassazione, nella sentenza n. 19048, depositata il 6 settembre 2010, scrivono:
"Il ricorrente richiama il principio già affermato da queste Sezioni Unite (Cass., sez. un. 23 dicembre 2008, n. 30254) - e che qui va ribadito ulteriormente - secondo cui, ai fini dell'individuazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, che tradizionalmente delimitano il sindacato consentito alle Sezioni Unite sulle decisioni del Consiglio di Stato che quei limiti travalichino, si deve tenere conto dell' evoluzione del concetto di giurisdizione - dovuta a molteplici fattori: il ruolo centrale della giurisdizione nel rendere effettivo il primato del diritto comunitario; il canone dell'effettività della tutela giurisdizionale; il principio di unità funzionale della giurisdizione nella interpretazione del sistema ad opera della giurisprudenza e della dottrina, tenuto conto dell'ampliarsi delle fattispecie di giurisdizione esclusiva; il rilievo costituzionale del principio del giusto processo, ecc. - e della conseguente mutazione del giudizio sulla giurisdizione rimesso alle sezioni unite, non più riconducibile ad un giudizio di pura qualificazione della situazione soggettiva dedotta, alla stregua del diritto oggettivo, nè rivolto al semplice accertamento del potere di conoscere date controversie attribuito ai diversi ordini di giudici di cui l'ordinamento è dotato, ma nel senso di tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi, che comprende, dunque, le diverse tutele che l'ordinamento assegna a quei giudici per assicurare l'effettività dell'ordinamento; infatti è norma sulla giurisdizione non solo quella che individua i presupposti dell'attribuzione del potere giurisdizionale, ma anche quella che da contenuto a quel potere stabilendo le forme di tutela attraverso le quali esso si estrinseca;
pertanto, rientra nello schema logico del sindacato per motivi inerenti alla giurisdizione l'operazione che consiste nell'interpretare la norma attributiva di tutela, onde verificare se il giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 111 Cost., comma 8, la eroghi concretamente e nel vincolarlo ad esercitare la giurisdizione rispettandone il contenuto essenziale, cosi esercitando il sindacato per violazione di legge che la Suprema Corte può compiere anche sulle sentenze del giudice amministrativo".
Risulta, dunque, ormai mutato il giudizio sulla giurisdizione rimesso alle Sezioni Unite: tale giudizio è ormai realizzazione di tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi.
In sostanza, per S.S. U.U. 19048/2010, la suddetta tutela si realizza (nel sindacato per motivi inerenti alla giurisdizione ed esercitando il sindacato per violazione di legge che la Suprema Corte può compiere):
1)attraverso l'interpretazione della norma attributiva di tutela, onde verificare se il giudice la cui sentenza è impugnata (nella fattispecie concreta il riferimento è al giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 111 Cost., comma 8, ma il principio deve estendersi ad ogni giudice la cui sentenza sia censurata per motivo attinente alla giurisdizione, compreso il Consiglio Nazionale Forense quale giudice speciale) la eroghi concretamente;
2)attraverso uno ius dicere con cui la Cassazione vincola il giudice la cui sentenza è impugnata ad esercitare la giurisdizione rispettandone il contenuto essenziale.
Da ciò deriva che nei ricorsi contro sentenze del C.N.F. disciplinati dalla legge sulla professione forense, le Sezioni Unite debbono verificare la terzietà del giudice C.N.F. poichè detta terzietà è "contenuto essenziale" della tutela giurisdizonale, senza il quale contenuto essa tutela non può dirsi erogata "concretamente".
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In ordine a tale verifica di terzietà, innanzitutto, si consideri che la Corte europea dei diritti dell'uomo, il 24.06.2010, ha deciso l'affaire Mancel e Branquart c. Francia (no 22349/06) sulla mancanza di imparzialità della Corte di cassazione francese, affermando:
"B. Appréciation de la Cour
32. La Cour rappelle que l’impartialité au sens de l’article 6 § 1 de la Convention s’apprécie selon une double démarche : la première consiste à essayer de déterminer la conviction personnelle de tel ou tel juge en telle occasion ; la seconde amène à s’assurer qu’il offrait des garanties suffisantes pour exclure à cet égard tout doute légitime (Gautrin et autres c. France, 20 mai 1998, § 58, Recueil des arrêts et décisions 1998-III).
33. Quant à la première démarche, l’impartialité personnelle d’un magistrat se présume jusqu’à preuve du contraire (voir, par exemple, Padovani c. Italie, 26 février 1993, § 26, série A no 257-B). En l’espèce, les requérants ne contestent pas l’impartialité subjective des juges.
34. Quant à la seconde démarche, elle conduit à se demander, lorsqu’une juridiction collégiale est en cause, si, indépendamment de l’attitude personnelle de l’un de ses membres, certains faits vérifiables autorisent à mettre en question l’impartialité de celle-ci. En la matière, même les apparences peuvent revêtir de l’importance.
35. S’agissant de l’impartialité objective au sens de l’article 6 § 1 de la Convention, la Cour se réfère aux principes rappelés dans les affaires D.P. (précité, §§ 31-37) et Golinelli et Freymuth (précités, §§ 39-42). Dans la première affaire, il s’agissait de deux pourvois en cassation consécutifs. La Cour a estimé qu’il n’y avait pas eu violation de l’article 6 § 1 puisque les questions posées par le premier pourvoi portaient sur la légalité de l’instruction alors que celles posées dans le cadre du second pourvoi concernaient la légalité du jugement. Dans la seconde affaire, la Cour a constaté que la Cour de cassation n’avait pas pris de décision sur la culpabilité des requérants et s’était bornée à apprécier des éléments de légalité pure.
36. En l’espèce, la crainte d’un manque d’impartialité tenait au fait que sept des neuf juges ayant siégé à la chambre criminelle, qui a statué le 30 novembre 2005 sur le pourvoi formé par les requérants contre l’arrêt de condamnation, avaient auparavant siégé à la chambre qui s’était prononcée le 27 novembre 2002 sur le pourvoi formé par le procureur général près la cour d’appel d’Amiens contre l’arrêt de relaxe. Pareille situation, la Cour en convient, pouvait susciter des doutes chez les requérants quant à l’impartialité de la Cour de cassation. Il lui appartient toutefois d’examiner si ces doutes se révèlent objectivement justifiés (Morel c. France, no 34130/96, § 44, CEDH 2000-VI).
37. La Cour est, dès lors, appelée à décider si, compte tenu de la nature et de l’étendue du contrôle juridictionnel incombant à ces magistrats dans le cadre du pourvoi formé contre l’arrêt de relaxe, ces derniers ont fait preuve, ou ont pu légitimement apparaître comme ayant fait preuve, d’un parti pris quant à la décision qu’ils ont ensuite rendue lors du pourvoi contre l’arrêt de condamnation. Ce serait notamment le cas si les questions qu’ils avaient eu à traiter à l’occasion du second pourvoi avaient été analogues à celles sur lesquelles ils ont statué lors du premier (Saraiva de Carvalho c. Portugal, 22 avril 1994, § 38, série A no 286-B ; et Morel, précité, § 47).
38. La Cour estime qu’elle doit statuer en tenant compte de la particularité du rôle et de la nature du contrôle exercé par la Cour de cassation. La Cour rappelle que le pourvoi en cassation constitue une voie de recours à finalité différente de celle de l’appel (Civet c. France [GC], no 29340/95, § 43, CEDH 1999-VI) et que le rôle de la Cour de cassation et le contrôle qu’elle exerce sont spécifiques. Les possibilités de cassation étant limitées, de par les dispositions de l’article 591 du code de procédure pénale, aux violations de la loi, il ne rentre pas dans les attributions de la Cour de cassation de revenir, comme le fait une cour d’appel, sur l’appréciation des éléments de pur fait. Le contrôle exercé par la Cour de cassation est un contrôle de légalité, mêlé à certains égards de fait lorsqu’elle exerce un contrôle juridique de l’appréciation des faits. La Cour de cassation « n’en a pas moins pour mission de contrôler l’adéquation entre, d’une part, les faits établis par les juges du fond et, d’autre part, la conclusion à laquelle ces derniers ont abouti sur le fondement de ces constatations » (Civet, précité, § 43). Au-delà d’un examen de la régularité de l’arrêt qui lui est déféré, elle vérifie que la décision est justifiée et adéquatement motivée.
39. A la suite du premier pourvoi, la Cour de cassation, effectuant un contrôle de légalité de l’arrêt de la cour d’appel du 29 novembre 2001, s’est prononcée au regard des éléments factuels sur la réalité de l’infraction de prise illégale d’intérêts reprochée aux requérants, en caractérisant à la fois l’élément matériel et moral du délit. Dès lors, la Cour admet que les requérants ont pu nourrir des soupçons quant au caractère impartial de la Cour de cassation, laquelle, saisie du deuxième pourvoi, était amenée une nouvelle fois à vérifier l’appréciation, par la cour d’appel de renvoi, des éléments constitutifs de l’infraction.
40. La Cour estime que dans ces circonstances, il existait des raisons objectives de craindre que la Cour de cassation ait fait preuve d’un parti pris ou de préjugés quant à la décision qu’elle devait rendre lors du second pourvoi formé par les requérants.
41. Partant, il y a eu violation de l’article 6 § 1 de la Convention en tant qu’il garantit le droit à un tribunal impartial."
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Inoltre si consideri:
in tema di accesso alle (e esercizio delle) professioni anche la giurisprudenza italiana comincia a schierarsi per una realizzazione dei principi costituzionali di libertà e concorrenza, nonchè per la terzietà di regolatori, amministratori e giudici.
Ad esempio, circa la natura degli ordini dei medici chirurghi e odontoiatri, scrive il T.A.R. Emilia Romagna, nella sentenza n. 16/2010:
"3.1. Infatti, gli Ordini professionali costituiscono degli Enti esponenziali degli interessi di categoria, ancorchè dotati di una propria autonomia gestionale e decisionale, che operano sotto la vigilanza del Ministero della Salute. Essi sono stati istituiti dal Governo Giolitti, con legge n.455 del 10 luglio 1910, e ricostituiti dall'Assemblea Costituente con D.L.C.P.S. del 13 settembre 1946, n.233 il cui regolamento di esecuzione è stato approvato con D.P.R. n.221 del 5 aprile 1950, e svolgono importanti funzioni nei confronti dei propri iscritti.
Gli Ordini dei Medici , tuttavia, non svolgono, per previsione normativa, una funzione indipendente ed imparziale a tutela di interessi di grande rilevanza e propri dell’intera collettività generale, assimilabile a quella delle Autority, istituite in tempi successivi e relativamente recenti, a partire dalla metà degli anni ‘80 nel quadro di un nuovo modello di organizzazione amministrativa, e sottratti da ogni forma di vigilanza o controllo, per quanto concerne la propria attività istituzionale, da parte dell’amministrazione governativa e che si esprimono in posizione di terzietà, equidistanza e neutralità rispetto a tutti gli interessi coinvolti".
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Con sentenza 143/2010 la Corte costituzionale ha statuito che è incostituzionale la mancata previsione dell’incompatibilità tra l’ufficio di deputato regionale e la sopravvenuta carica di sindaco e assessore di un comune con popolazione superiore a ventimila abitanti, in quanto sussistono delle ragioni che ostano all’unione nella stessa persona delle cariche di sindaco o assessore comunale e di consigliere regionale che potrebbero ripercuotersi sull’efficienza e sull’imparzialità delle funzioni politico – amministrative delle istituzioni locali.
Parimenti, si ritiene, ove sollevata q.l.c., la Corte costituzionale dichiarerebbe incostituzionale la mancata previsione di incompatibilità tra esercizio della professione forense e svolgimento di funzioni giudiziarie quale membro del Consiglio Nazionale Forense, giudice speciale con ampia provvista di giurisdizione in tema di tenuta di albi professionali e provvedimenti disciplinari dei professionisti iscritti all'albo. E' infatti evidente che anche in tale settore sussistono ragioni che ostano all'unione nella stessa persona dell'attività di professionista e di giudice dei colleghi professionisti, ragioni che porebbero ripercuotersi sull'efficienza e sull'imparzialità delle funzioni giudiziarie.
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AFFAIRE CHESNE c. FRANCE (Requête no 29808/06) ARRÊT DÉFINITIF 22/07/2010
La Corte europea dei diritti dell'uomo di Strasburgo, decidendo la causa 29808/06 in data 22/4/2010 (arrète definitif 22/7/2010), interviene in tema di imparzialità del giudice.
La Corte afferma che il mero fatto che un giudice, in fase di indagini, abbia preso già delle decisioni riguardo alla detenzione di un soggetto di per sé non fa sorgere dubbi sulla imparzialità di quel giudice. Però, se esso giudice aveva espresso un vero e proprio pregiudizio in ordine alla colpevolezza della persona sottoposta a indagini, e non semplicemente un sospetto, si devono riconoscesre giustificati i dubbi sulla sua oggettività ed imparzialità. Altrimenti è integrata la violazione dell'articolo 6 della Convenzione.
Rilevanti in particolare, in tema di obiettiva giustificabilità del dubbio di imparzialità del giudice, queste considerazioni della Corte:
"2. Appréciation de la Cour
34. La Cour examinera le grief du requérant à la lumière des principes énoncés dans sa jurisprudence pertinente en la matière (voir, entre autres, les arrêts Lindon, Otchakovsky-Laurens et July c. France [GC], nos 21279/02 et 36448/02, § 75, CEDH 2007-XI, et Micallef c. Malte [GC], no 17056/06, § 95, 15 octobre 2009).
35. Dans la présente affaire, la Cour n'a relevé aucun élément susceptible de prouver la partialité ou de mettre en doute l'impartialité subjective des magistrats concernés. Tel que le grief est articulé, la Cour estime que l'impartialité subjective n'est pas ici mise en cause par le requérant, et en déduit que l'on se place sur le terrain de l'impartialité objective du juge.
36. A cet égard, la Cour rappelle que le simple fait qu'un juge ait déjà pris des décisions avant le procès, notamment au sujet de la détention provisoire, ne peut justifier en soi des appréhensions quant à son impartialité (Hauschildt c. Danemark, arrêt du 24 mai 1989, § 50 ; Sainte-Marie c. France, arrêt du 7 décembre 1992, no 12981/87, § 32). La question portant sur le maintien d'un placement en détention provisoire ne se confond pas avec la question portant sur la culpabilité de l'intéressé ; on ne saurait ainsi assimiler des soupçons à un constat formel de culpabilité. Toutefois, des circonstances particulières peuvent, dans une affaire donnée, mener à une conclusion différente (Sainte-Marie, précité § 32).
37. En l'espèce, la Cour estime que la motivation retenue par la chambre de l'instruction de la cour d'appel d'Orléans, dans les deux arrêts précités des 17 avril et 31 juillet 2003, constitue davantage une idée préconçue de la culpabilité du requérant que la simple description d'un « état de suspicion », au sens de la jurisprudence de la Cour.
38. S'il ne peut être reproché à la chambre de l'instruction d'avoir repris le fait, mis en exergue par l'instruction du dossier, que le seul trafic reconnu par le requérant apparaissait effectivement comme étant « des plus conséquents », la Cour considère en revanche qu'en s'exprimant en des termes clairs et non équivoques quant au rôle exact du requérant et à sa place dans le réseau délictueux (« il agissait en véritable professionnel du trafic », et était considéré comme « l'un des principaux trafiquants »), ainsi que sur l'étendue de son implication dans ce trafic (« dont il tirait très largement bénéfice ») les magistrats de la chambre de l'instruction de la cour d'appel d'Orléans sont allés au-delà d'un simple état de suspicion à son encontre. Elle constate qu'en adoptant une telle motivation, et notamment en tirant des conclusions catégoriques de discordances apparentes, relevées dans l'arrêt du 17 avril 2003, entre les déclarations du requérant et certains éléments matériels recueillis lors des investigations (voir le paragraphe 15 ci-dessus), la chambre de l'instruction ne s'est pas limitée à une appréciation sommaire des faits reprochés pour justifier la pertinence d'un maintien en détention provisoire, mais s'est au contraire prononcée sur l'existence d'éléments de culpabilité à la charge du requérant.
39. La Cour ne saurait dès lors conclure que les décisions litigieuses ne comportent aucune motivation ou appréciation quelconque de culpabilité au regard des faits reprochés au requérant (voir a contrario Kiratli c. Turquie, (déc.), no 6497/04, 9 octobre 2007, et Gosselin c. France, (déc.), 6 avril 2004). Elle estime en conséquence que l'impartialité objective des deux magistrats de la chambre des appels correctionnels de la cour d'appel d'Orléans – qui ont fait partie de la chambre de l'instruction de la cour d'appel d'Orléans ayant rendu les arrêts litigieux des 17 avril et 31 juillet 2003 – pouvait ainsi paraître sujette à caution. Il s'ensuit que les appréhensions du requérant peuvent passer pour objectivement justifiées.
40.Partant, il y a eu violation de l'article 6 § 1 de la Convention".
Ebbene, è evidente che il Consiglio Nazionale Forense non può esser considerato giudice imparziale, stante la sua presa di posizione con circolare indirizzata a tutti i Consigli degli Ordini degli Avvocati che invitava tutti gli Ordini (addirittura con toni imperativi) a cancellare dagli albi tutti i dipendenti pubblici a part time ridotto che erano stati iscritti negli albi degli avvocati ai sensi dell'art. 1, commi 56 e ss., della l. 662/96 (i c.d. "avvocati part time").
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La Corte di giustizia (Grande Sezione), con sentenza pronunciata il 19 settembre 2009 nella causa C-506/04, ha espresso un principio, in tema di composizione degli organi competenti a esaminare i ricorsi, che di necessità deve portare, sia gli amministratori che i giudici italiani a negare il ruolo di "giudice" al C.N.F.. Si tenga presente che il C.N.F. è giudice speciale della tenuta degli albi forensi e della disciplina forense, è composto da soli avvocati eletti dai Consigli degli Ordini ed è abilitato a emettere sentenze impugnabili innanzi al giudice supremo (Sezioni Unite della Cassazione) con ricorso che consente solo un controllo in diritto e non in fatto.
Ebbene, ha dichiarato la Corte di Giustizia, al punto 1 della suddetta decisione nella causa C-506/04: "L’art. 9 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 febbraio 1998, 98/5/CE, volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica, va interpretato nel senso che osta ad un procedimento di ricorso nel contesto del quale la decisione di diniego dell’iscrizione di cui all’art. 3 della detta direttiva deve essere contestata, in primo grado, dinanzi ad un organo composto esclusivamente di avvocati che esercitano con il titolo professionale dello Stato membro ospitante e, in appello, dinanzi ad un organo composto prevalentemente di siffatti avvocati, quando il ricorso in cassazione dinanzi al giudice supremo di tale Stato membro consente un controllo giurisdizionale solo in diritto e non in fatto".
I punti della motivazione della sentenza del 19/6/2006 che si evidenziano sono i seguenti:
"6 L’art. 9 della direttiva 98/5, rubricato «Motivazione e ricorso giurisdizionale», dispone quanto segue:
«Le decisioni con cui viene negata o revocata l’iscrizione di cui all’articolo 3 e le decisioni che infliggono sanzioni disciplinari devono essere motivate.
Tali decisioni sono soggette a ricorso giurisdizionale di diritto interno».
31 Il giudice del rinvio spiega che la questione della compatibilità con l’art. 9 della direttiva 98/5 del procedimento di ricorso istituito dalla normativa lussemburghese si ripercuote direttamente su quella della competenza dei giudici amministrativi a dirimere la controversia della causa principale. ...
32 In tali circostanze, la Cour administrative ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se l’art. 9 della direttiva 98/5/ (…) debba essere interpretato nel senso che esclude un procedimento di ricorso quale quello previsto dalla legge 10 agosto 1991, come modificata dalla legge 13 novembre 2002.
2) Più in particolare, se organi quali il Conseil disciplinaire et administratif e il Conseil disciplinaire et administratif d’appel rappresentino organi competenti a conoscere dei “ricors[i] giurisdizional[i] di diritto interno” ai sensi dell’art. 9 della direttiva 98/5 e se [tale articolo] debba essere interpretato nel senso che esclude un mezzo di ricorso che imponga di adire uno o più organi di tale natura prima di poter adire su una questione di diritto una “corte o un tribunale” ai sensi del [detto articolo]. ...
43 Con le prime due questioni, che occorre trattare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede alla Corte, in sostanza, di interpretare la nozione di ricorso giurisdizionale di diritto interno ai sensi dell’art. 9 della direttiva 98/5 con riferimento ad una procedura di ricorso come quella prevista dalla normativa lussemburghese.
44 In proposito, occorre ricordare che l’art. 9 della direttiva 98/5 stabilisce che le decisioni dell’autorità competente dello Stato membro ospitante che respingono l’iscrizione di un avvocato che desidera esercitarvi le sue attività con il suo titolo professionale d’origine devono essere soggette a ricorso giurisdizionale di diritto interno.
45 Da tale disposizione si evince che gli Stati membri sono tenuti ad adottare provvedimenti sufficientemente efficaci per raggiungere lo scopo della direttiva 98/5 e a garantire che i diritti in tal modo attribuiti possano essere effettivamente fatti valere dagli interessati dinanzi ai giudici nazionali (v., per analogia, sentenza 15 maggio 1986, causa 222/84, Johnston, Racc. pag. 1651, punto 17).
46 Come sottolineato dal governo francese e dalla Commissione, il controllo giurisdizionale imposto dalla detta disposizione è espressione di un principio generale del diritto comunitario che deriva dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e che è inoltre sancito agli artt. 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (v., in particolare, sentenze Johnston, cit., punto 18; 15 ottobre 1987, causa 222/86, Heylens e a., Racc. pag. 4097, punto 14; 27 novembre 2001, causa C‑424/99, Commissione/Austria, Racc. pag. I‑9285, punto 45, e 25 luglio 2002, causa C‑459/99, MRAX, Racc. pag. I‑6591, punto 101).
47 Ai fini dell’effettiva tutela giurisdizionale dei diritti previsti dalla direttiva 98/5, l’organo chiamato a decidere i ricorsi contro le decisioni di diniego dell’iscrizione di cui all’art. 3 di tale direttiva deve corrispondere alla nozione di giudice come definita dal diritto comunitario.
48 La detta nozione è stata definita, nella giurisprudenza della Corte di giustizia relativa alla nozione di giudice nazionale ai sensi dell’art. 234 CE, mediante enunciazione di una serie di requisiti che l’organo in questione deve presentare, quali la sua origine legale, il suo carattere permanente, l’obbligatorietà della sua giurisdizione, la natura contraddittoria del procedimento, il fatto che l’organo applichi norme giuridiche (v., in questo senso, tra le altre, sentenze 30 giugno 1966, causa 61/65, Vaassen-Göbbels, Racc. pag. 377, in particolare pag. 395, e 17 settembre 1997, causa C‑54/96, Dorsch Consult, Racc. pag. I‑4961, punto 23) nonché l’indipendenza e l’imparzialità (v., in questo senso, tra le altre, sentenze 11 giugno 1987, causa 14/86, Pretore di Salò/X, Racc. pag. I‑2545, punto 7; 21 aprile 1988, causa 338/85, Pardini, Racc. pag. 2041, punto 9, e 29 novembre 2001, causa C‑17/00, De Coster, Racc. pag. I‑9445, punto 17).
49 La nozione di indipendenza, intrinseca alla funzione giurisdizionale, implica innanzi tutto che l’organo interessato si trovi in posizione di terzietà rispetto all’autorità che ha adottato la decisione oggetto del ricorso (v., in questo senso, in particolare, sentenze 30 marzo 1993, causa C-24/92, Corbiau, Racc. pag. I-1277, punto 15, e 30 maggio 2002, causa C‑516/99, Schmid, Racc. pag. I‑4573, punto 36).
50 Essa presenta inoltre due aspetti.
51 Il primo aspetto, avente carattere esterno, presuppone che l’organo sia tutelato da pressioni o da interventi dall’esterno idonei a mettere a repentaglio l’indipendenza di giudizio dei suoi membri per quanto riguarda le controversie loro sottoposte (v., in questo senso, sentenze 4 febbraio 1999, causa C‑103/97, Köllensperger e Atzwanger, Racc. pag. I‑551, punto 21, e 6 luglio 2000, causa C‑407/98, Abrahamsson e Anderson, Racc. pag. I‑5539, punto 36; v. anche, nello stesso senso, Corte eur. D.U., sentenza Campbell e Fell c. Regno Unito del 28 giugno 1984, serie A n. 80, § 78). Tale indispensabile libertà da siffatti elementi esterni richiede talune garanzie idonee a tutelare la persona che svolge la funzione giurisdizionale, come, ad esempio, l’inamovibilità (v., in questo senso, sentenza 22 ottobre 1998, cause riunite C‑9/97 e C‑118/97, Jokela e Pitkäranta, Racc. pag. I‑6267, punto 20).
52 Il secondo aspetto, avente carattere interno, si ricollega alla nozione di imparzialità e riguarda l’equidistanza dalle parti della controversia e dai loro rispettivi interessi concernenti l’oggetto di quest’ultima. Questo aspetto impone il rispetto dell’obiettività (v., in questo senso, sentenza Abrahamsson e Anderson, cit., punto 32) e l’assenza di qualsivoglia interesse nella soluzione da dare alla controversia all’infuori della stretta applicazione della norma giuridica.
53 Tali garanzie di indipendenza e di imparzialità implicano l’esistenza di disposizioni, relative, in particolare, alla composizione dell’organo e alla nomina, durata delle funzioni, cause di astensione, di ricusazione e di revoca dei suoi membri, che consentano di fugare qualsiasi legittimo dubbio che i singoli possano nutrire in merito all’impermeabilità del detto organo rispetto a elementi esterni ed alla sua neutralità rispetto agli interessi contrapposti (v, al riguardo, citate sentenze Dorsch Consult, punto 36; Köllensperger e Atzwanger, punti 20-23, nonché De Coster, punti 18-21; v. anche, in questo senso, Corte eur. D.U., sentenza De Cubber c. Belgio del 26 ottobre 1984, serie A n. 86, § 24).
54 Nel caso di specie, la composizione del Conseil disciplinaire et administratif, come stabilita dall’art. 24 della legge 10 agosto 1991, è caratterizzata dalla esclusiva presenza di avvocati di nazionalità lussemburghese, iscritti nell’elenco I dell’albo degli avvocati – ossia l’elenco degli avvocati che esercitano con il titolo professionale lussemburghese e che hanno superato l’esame di fine tirocinio – eletti dalle rispettive assemblee generali dell’ordine degli avvocati di Lussemburgo e di quello di Diekirch.
55 Per quanto riguarda il Conseil disciplinaire et administratif d’appel, la modifica apportata all’art. 28, n. 2, della legge 10 agosto 1991 dall’art. 14 della legge 13 novembre 2002 attribuisce peso preponderante ai membri aggiunti, che devono essere iscritti nel medesimo elenco e sono presentati dal consiglio di ciascuno degli ordini di cui al punto precedente di questa sentenza, rispetto ai magistrati di professione.
56 Come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 47 delle conclusioni, le decisioni di diniego dell’iscrizione di un avvocato europeo adottate dal conseil de l’ordre – i cui membri, a norma dell’art. 16 della legge 10 agosto 1991, sono avvocati iscritti nell’elenco I dell’albo degli avvocati – in primo grado sono soggette al controllo di un organo composto esclusivamente di avvocati iscritti nello stesso elenco e, in appello, di un organo prevalentemente composto di tali avvocati.
57 Pertanto, in tali condizioni, un avvocato europeo cui il conseil de l’ordre abbia negato l’iscrizione nell’elenco IV dell’albo degli avvocati ha legittimi motivi di temere che, a seconda dei casi, la totalità o la maggior parte dei membri di tali organi abbiano un comune interesse contrario al suo, ossia quello di confermare una decisione che esclude dal mercato un concorrente che ha acquisito la sua qualifica professionale in un altro Stato membro, nonché di paventare il venir meno dell’equidistanza dagli interessi in causa (v., in questo senso, Corte eur. D.U., sentenza Langborger c. Svezia del 22 giugno 1989, serie A, n. 155, § 35).
58 Le disposizioni che disciplinano la composizione di organi come quelle in esame nella causa principale non risultano quindi idonee a fornire un’adeguata garanzia di imparzialità.
59 Contrariamente a quanto afferma l’ordre des avocats du barreau de Luxembourg, i timori suscitati da tali norme in materia di composizione non possono essere fugati dalla possibilità di esperire un ricorso in cassazione, prevista dall’art. 29, n. 1, della legge 10 agosto 1991, avverso le sentenze del Conseil disciplinaire et administratif d’appel.
60 L’art. 9 della direttiva 98/5, infatti, pur non escludendo la previa presentazione di un ricorso dinanzi ad un organo non giurisdizionale, non prevede però che l’interessato possa esperire il rimedio giurisdizionale solo dopo l’eventuale esaurimento di rimedi di altra natura. In ogni caso, quando un ricorso dinanzi ad un organo non giurisdizionale è previsto dalla normativa nazionale, il detto art. 9 richiede un accesso effettivo ed entro un termine ragionevole (v., per analogia, sentenza 15 ottobre 2002, cause riunite C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, da C‑250/99 P a C‑252/99 P e C‑254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij e a./Commissione, Racc. pag. I‑8375, punti 180-205 e 223-234) ad un giudice ai sensi del diritto comunitario, competente a pronunciarsi sia in fatto che in diritto.
61 Ebbene, a prescindere dalla questione della compatibilità del previo passaggio per due organi non giurisdizionali con il requisito del termine ragionevole, la competenza della Cour de cassation del Granducato di Lussemburgo è limitata alle questioni di diritto, per cui essa non dispone di una piena giurisdizione (v., in questo senso, Corte eur. D.U., sentenza Incal c. Turchia del 9 giugno 1998, Recueil des arrêts et décisions 1998-IV, pag. 1547, § 72).
62 Alla luce di quanto precede, occorre risolvere le prime due questioni dichiarando che l’art. 9 della direttiva 98/5 va interpretato nel senso che osta ad un procedimento di ricorso nel contesto del quale la decisione di diniego dell’iscrizione di cui all’art. 3 della detta direttiva deve essere contestata, in primo grado, dinanzi ad un organo composto esclusivamente di avvocati che esercitano con il titolo professionale dello Stato membro ospitante e, in appello, dinanzi ad un organo composto prevalentemente di siffatti avvocati, quando il ricorso in cassazione dinanzi al giudice supremo di tale Stato membro consente un controllo giurisdizionale solo in diritto e non in fatto."
La Corte di Giustizia ha, dunque, stabilito che ai fini della effettiva tutela giurisdizionale dei diritti previsti dalla direttiva 98/5/CE, l'organo chiamato a decidere i ricorsi contro le decisioni di diniego dell'iscrizione di cui all'art. 3 di tale direttiva, deve corrispondere alla nozione di giudice come definita dal diritto comunitario. Pertanto il diniego all'iscrizione di un avvocato comunitario non può essere giudicato né in primo grado né in appello da organi composti in maggioranza da avvocati del Paese ospitante e che, quindi, hanno interesse ad ostacolare l'ingresso di nuovi concorrenti nel mercato nazionale.
La decisione ha riguardato un caso di diniego di iscrizione all'albo di un paese comunitario a fronte di una richiesta di iscrizione di soggetto che in tale Stato intendeva svolgere la professione di avvocato col titolo del suo paese comunitario d'origine.
Il principio espresso dalla Corte di Giustizia sulla necessaria terzietà del giudice che doveva decidere sul diniego d'iscrizione deve ritenersi decisivo anche per valutare la posizione del giudice speciale Consiglio Nazionale Forense, chiamato a giudicare sulla cancellazione da un albo degli avvocati. Le caratteristiche di giudice del C.N.F. vanno, infatti, vagliate in relazione a quanto statuisce la Corte di Giustizia che ha ribadito quale sia la "nozione di giudice come definita dal diritto comunitario".
E la valutazione di terzietà, indipendenza e imparzialità del C.N.F., sulla base dei riferiti parametri, non potrà che essere negativa.
In conclusione si deve riconoscere che la composizione del C.N.F., costituito da soli avvocati eletti dai Consigli degli Ordini degli Avvocati, ne fa un collegio privo della caratteristica della indipendenza e imparzialità, come in casi analoghi ha riconosciuto la giurisprudenza della Corte di giustizia e della Corte europea dei diritti dell'uomo di Strasburgo.
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Tra i casi giudiziari che hanno fatto, finora, la storia del principio di indipendenza e imparzialità del giudice secondo la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, si ricordano:
----- Caso Scoppola contro Italia
(Scoppola v. Italy, no. 50550/06, 10 June 2008
Scoppola v. Italy (no. 2) [GC], no. 10249/03)
----- Caso Welch contro Regno Unito
(Welch v. the United Kingdom, 9 February 1995, Series A no. 307-A
Welch v. the United Kingdom (Article 50), 26 February 1996, Reports of Judgments
and Decisions 1996-II)
----- Caso Savino e altri contro Italia
(Savino v. Italy, no. 45854/99, 9 November 2000
Savino and Others v. Italy, nos. 17214/05, 20329/05 and 42113/04, 28 April 2009)
----- Caso Campbell e Fell contro Regno Unito
(Campbell and Fell v. the United Kingdom, 28 June 1984, Series A no. 80)
----- Caso Procola contro Lussemburgo
(Procola v. Luxembourg, 28 September 1995, Series A no. 326)
----- Caso Kleyn e altri contro Nedtherlands
(Kleyn and Others v. the Netherlands [GC], nos. 39343/98, 39651/98, 43147/98 and
46664/99, ECHR 2003-VI)
----- Caso Findlay contro Regno Unito
(Findlay v. the United Kingdom, 25 February 1997, Reports of Judgments and
Decisions 1997-I)
----- Caso Bornacin contro Italia
----- Caso Sacilor Lormines contro Francia
(Sacilor-Lormines v. France, no. 65411/01, ECHR 2006-XIII)
----- Caso Brudnicka contro Polonia
(Brudnicka and Others v. Poland, no. 54723/00, ECHR 2005-II)
----- Caso Pullar contro Regno Unito
(Pullar v. the United Kingdom, 10 June 1996, Reports of Judgments and Decisions
1996-III)
----- Caso Esposito contro Italia
(Esposito v. Italy, no. 35771/03, 27 November 2007)
Di particolare rilievo sembrano le sentenze nei casi "Procola contro Lussemburgo", "Piersack contro Belgio", "De Cubber contro Belgio", "Savino contro Italia".
Nella sentenza Procola contro Lussemburgo, del 28/9/1995 (serie A n. 236, par. 45), la Corte di Strasburgo ha esaminato l'imparzialità del giudice con riguardo alla commistione di competenze consultive e giurisdizionali. In particolare ha vagliato tale commistione, presente in capo al Consiglio di Stato del Lussemburgo. In questo contesto la Corte di Strasburgo ha osservato che "nel quadro di una istituzione come il Consiglio di Stato il solo fatto che certe persone esercitino successivamente, a proposito delle stesse decisioni, i due tipi di funzioni [consultiva e giurisdizionale] può pregiudicare l'imparzialità strutturale di tale istituzione".
Nel caso Piersack contro Belgio (sentenza 1° ottobre 1982, Serie A, n. 53), la Corte europea dei diritti dell'uomo ha espresso con una certa compiutezza i principi seguiti nel decidere in tema di imparzialità del giudice. In quella fattispecie uno stesso magistrato aveva presieduto la Corte d'assise in un certo processo penale dopo essersi occupato dello stesso caso come pubblico ministero. Qui, premesso, secondo lo schema abituale, di doversi occupare sia dell'imparzialità soggettiva sia di quella oggettiva, la Corte di Strasburgo ha osservato che l'imparzialità soggettiva, cioè l'assenza di pregiudizi e di partito preso nel foro interiore del giudice si presume fino a prova contraria e che nel caso che ad essa era stato sottoposto l'imparzialità personale del magistrato non era stata messa in discussione dallo stesso ricorrente, almeno in modo esplicito. Sul piano oggettivo, però, dopo aver rilevato che "anche le apparenze possono rivestire una certa importanza", la Corte è giunta ad affermare che la Convenzione era stata violata. In particolare la Corte ha osservato che non c'era bisogno d'esaminare quale fosse stato nel processo il ruolo effettivo di quel magistrato come pubblico ministero, posto che egli era il superiore gerarchico dei sostituti che si erano occupati del caso: "perchè i tribunali ispirino al pubblico l'indispensabile fiducia", ha detto la Corte, "bisogna tener conto di considerazioni di carattere organico. Se un giudice, dopo aver occupato nel seno del pubblico ministero una carica tale che lo abbia portato ad occuparsi di un certo processo nel quadro delle sue attribuzioni, si trova a dover trattare lo stesso caso come magistrato giudicante (perdipiù presidente della Corte), i giudicabili possono legittimamente temere che egli non offra sufficienti garanzie di imparzialità".
Nella sentenza De Cubber contro Belgio (sent. 26/10/1984, Serie A n. 86), la Corte europea dei diritti dell'uomo ha precisato che l'art. 6 § 1 concerne in primo luogo le giurisdizioni di prima istanza, e non impone l'esistenza di giurisdizioni superiori, ma non c'è dubbio -dice la Corte- che le garanzie del giusto processo, tra le quali figura l'imparzialità, debbano essere assicurate dalle corti d'appello o di cassazione che siano state create da uno Stato contaente, senza che questo possa implicare, però, in questi casi, che le giurisdizioni inferiori siano esonerate dal rispetto delle garanzie, perchè un tale risultato sarebbe contrario alla volontà che sottende la previsione di più gradi di giudizio, la volontà cioè di rafforzare la protezione di chi deve essere giudicato. Ancora, la Corte, con un approccio simile a quello adottato per altri profili del diritto ad una buona amministrazione della giustizia, primo tra tutti quello che attiene alla garanzia della durata ragionevole del processo, ha sentito il bisogno di precisare che uno Stato contraente non si potrebbe rifugiare dietro le particolarità del proprio diritto nazionale per fornire una tutela della imparzialità del giudice più tenue di quella che è richiesta dagli standard convenzionali: nel caso De Cubber, la Corte ha affermato che incombe sugli Stati contraenti l'obbligazione di "organizzare il loro sistema giudiziario in modo da consentire ad esso di rispondere alle esigenze dell'art. 6 § 1, ..., al primo posto delle quali figura certamente l'imparzialità" (paragrafo 35 della sentenza).
Nell'aprile del 2009 la Corte europea dei diritti dell'uomo ha deciso il caso Savino e altri contro Italia (Corte europea dei diritti dell’uomo, II Sez., 28 aprile 2009, ric. nn. 17214/05, 20329/05, 42113/04).
Si controverteva sulla asserita violazione dell’art. 6 § 1 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'Uomo e delle libertà fondamentali e la decisione della Corte s'è incentrata sulla riconosciuta violazione della c.d. imparzialità oggettiva.
I ricorrenti, non ammessi alla prova orale di un concorso alla camera dei deputati, avevano fatto ricorso sia al Consiglio di giurisdizione che alla Sezione giurisdizionale dell’Ufficio di Presidenza della Camera dei Deputati (i quali avevano entrambi confermato l’esclusione) e di seguito alla Corte di Cassazione (che con sentenza n. 11019 del 2004, a Sezioni unite, dichiararò inammissibili i ricorsi per difetto di giurisdizione del giudice comune e confermò la piena validità del sistema dell’autodichia della Camera dei deputati).
I ricorrenti alla Corte di Strasburgo hanno quindi lamentato che detti organi di giurisdizione interni alla Camera non sono né tribunali stabiliti per legge né -trattandosi di organi costituiti da parlamentari- indipendenti ed imparziali come previsto dalla Convenzione. L’organismo d’appello, poi, sarebbe stato identificabile con quello titolare dei poteri normativi e amministrativi della Camera.
La Seconda Sezione della Corte dei diritti dell'uomo, da un lato, ha affermato che i due organi parlamentari hanno una sufficiente base legale perché disciplinati dalla normativa secondaria prevista dal Regolamento parlamentare costituzionalmente tutelato ma, dall’altro, ha riscontrato la violazione dell'art. 6 della Convenzione per il fatto che la Sezione giurisdizionale (organo d’appello la cui decisione è definitiva) è interamente composta da membri dell’Ufficio di Presidenza. Tale composizione, secondo la Corte, fa sorgere sufficienti dubbi sull’imparzialità oggettiva dello stesso organo d’appello.
La Corte ha condiviso solo in parte gli argomenti dei ricorrenti.
Essa infatti ha affermato che l’indipendenza del giudice costituisce requisito per la cui sussistenza l’art. 6 non richiede necessariamente l’incardinamento in un diverso ordine, purché i giudici siano totalmente indipendenti dal potere esecutivo e da entrambe le parti del giudizio. Quanto poi al requisito dell’imparzialità, la Corte ha affermato che questa sussiste quando manchi un pregiudizio e comunque non vi siano legittimi sospetti che i singoli componenti il collegio giudicante agiranno per partito preso.
Date queste premesse – ed escluso ogni rilievo sull’imparzialità soggettiva, che i ricorrenti non avevano invocato – la Corte ha sottolineato che il meccanismo del sorteggio dei membri e della loro incompatibilità con la funzione di membro dell’Ufficio di Presidenza (id est l’organo di vertice amministrativo della Camera) valevoli per gli organi di primo grado fossero elementi sufficienti per ritenere tali organi alla stregua di giudici indipendenti per gli affari loro devoluti dal regolamento interno.
Quanto invece all’organo d’appello (ossia la S.G.U.P., Sezione Giurisdizionale dell’Ufficio di Presidenza) la Corte ha rilevato la mancanza dell’elemento dell’indipendenza, giacché l’organo titolato a esprimere in via definitiva la volontà normativo-amministrativa interna alla Camera era il medesimo che giudicava sulle controversie che insorgono sulle materie gestite dall’Ufficio di Presidenza. Da questo punto di vista, la S.G.U.P. – ad avviso della Corte - non poteva essere considerato un organo giudicante indipendente. A tale riguardo la Corte ha affermato che il semplice fatto che i membri dei due organi giurisdizionali della Camera dei deputati fossero scelti tra i deputati membri della Camera non poteva di per sé far sorgere dubbi in merito all’indipendenza di tali giurisdizioni.
Tuttavia, ha rilevato che la Sezione, organo d’appello che delibera in modo definitivo, era interamente costituita da membri dell’Ufficio di Presidenza, ossia dall’organo della Camera dei deputati competente per regolare le principali questioni amministrative della Camera, ivi comprese quelle riguardanti la compatibilità e l’organizzazione dei concorsi per il reclutamento del personale.
In particolare, ha osservato la Corte che il protocollo aggiuntivo al regolamento di contabilità della Camera dei deputati nonché il regolamento dei concorsi, entrambi oggetto dei rispettivi ricorsi dei ricorrenti, fossero atti adottati dall’Ufficio di Presidenza nel quadro delle sue competenze normative. Inoltre, la Camera dei deputati è rappresentata dinanzi alla Sezione dal Segretario generale, anch’egli nominato dall’Ufficio di Presidenza.
La Corte pertanto non ha ravvisato la violazione dell’art. 6 della Convenzione né in relazione alla base giuridica della previsione degli organi dell’autodichìa né in relazione alla composizione di tali organi in primo grado, bensì con riferimento al solo organo d’appello.
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Che l'imparzialità sia un principio essenziale è stato sottolineato più volte dalla Corte costituzionale.
Autorevole dottrina ci ricorda una ampia rassegna di giurisprudenza. La riporto.
Nella sentenza n. 155 del 20/5/1996 la Corte delle leggi ha scritto che l'imparzialità occupa "un posto centrale" tra i principi del giusto processo; inoltre, nella sentenza n. 131 del 24/4/1996, dopo essersi espressa in difesa del principio del giusto processo e dell'imparzialità e della terzietà del giudice, ha rivolto un pressante invito agli organi competenti affinchè questo principio trovi attuazione concreta.
La <<necessaria estraneità rispetto agli interessi e ai soggetti coinvolti nel processo>> -ha avuto modo di affermare la Corte costituzionale (sent. 124/1992)- rappresenta il presidio fondamentale dell'imparzialità e ne definisce <<il contenuto ineliminabile di connotato intrinseco dell'attività del giudice in quanto non finalizzata al perseguimento di alcun interesse precostituito>>. L'aspetto della <<oggettiva>> imparzialità connesso all'indipendenza <<esterna>> e <<interna>> garantita al giudice si salda e forse persino coincide con l'aspetto <<soggettivo>> della imparzialità <<apparente>> (in questo senso la Corte si è espressa, per esempio, nella sentenza 131/1996, affermando che le incompatibilità sono finalizzate <<a evitare condizionamenti, o apparenze di condizionamenti>>). <<L'imparzialità -ha sottolineato ancora la Corte costituzionale (nella sentenza 115/1996, a proposito del divieto di cumulo di decisioni sulla stessa materia in capo allo stesso giudice persona fisica)- è perciò connaturata all'essenza della giurisdizione e richiede che la funzione del giudicare sia assegnata a un soggetto "terzo", non solo scevro di interessi propri che possano far velo alla rigorosa applicazione del diritto ma anche sgombro da convenzioni precostituite in ordine alla materia da decidere>>. Ed ha aggiunto (sent. 60/1969): >. La giurisprudenza costituzionale è poi ferma nel ritenere che il requisito dell'imparzialità -"intesa come indipendenza del giudice dagli interessi presenti in giudizio" (sent. 93/1965)- sia distintivo di qualsiasi organo definibile come "giudice" (sent. 305/202), e quindi abilitato a promuovere la questione incidentale di legittimità costituzionale, sino al punto -come è noto- di dichiarare incostituzionali gli organi cui fossero attribuite funzioni obiettivamente giudicanti benchè privi di tale requisito (sono i famosissimi casi delle sezioni agrarie dei tribunali civili [sent. 108/1962], del Ministro per la marina mercantile come giudice speciale in materia di indennità di requisizioni di navi [sent. 133/1963], dei Consigli comunali nel contenzioso elettorale [sent. 93/1965], dei Consigli di prefettura [sent. 55/1966] , delle Giunte provinciali amministrative in sede giurisdizionale [sent. 30/1967], degli intendenti di finanza [sent. 60/1969], dei comandanti del porto [sent. 121/1970]). E non è meno chiara nel ritenere che tale requisito debba essere rispettato non solo dall'organo giudicante nel suo complesso, ma richiesto a ciascuno dei suoi membri (per implicito, per esempio, nelle sentenze 30/1967 [la mancata indipendenza di alcuni componenti inficia la legittimità dell'intero organo] e 353/2002 [illegittima composizione del tribunale superiore delle acque]), sia per le qualità generali proprie di questi, sia nello specifico del singolo giudizio.
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Affermazioni importantissime in tema di terzietà, indipendenza e imparzialità del giudice si leggono nella ordinanza n. 6529 del 17/3/2010 delle Sezioni Unite della Cassazione, che si incentra sull'analisi di costituzionalità delle previsioni normative che istituiscono giudici estranei al novero dei "giudici comuni" (ordinari e amministrativi).
Le affermazioni della Cassazione non potranno non determinare (anche) il disconoscimento della natura di giudice nei confronti del Consiglio Nazionale Forense, per come è oggi disegnato quanto a costituzione e attribuzioni dalla legge professionale del 1933 e per come agisce per diritto vivente.
Le Sezioni Unite hanno riconosciuto fondamento costituzionale indiretto al potere della Presidenza della Repubblica di riservare, mediante regolamento, alla propria cognizione interna le controversie di impiego del personale, e, valorizzando -sulla base della giurisprudenza della Corte di Strasburgo- la precostituzione, l'imparzialità e l'indipendenza assicurata, dai regolamenti del 1996, ai collegi previsti per la risoluzione delle suddette controversie, hanno dichiarato la carenza assoluta di giurisdizione del giudice amministrativo (nella fattispecie TAR del Lazio). L'esito appare essere un tentativo di limitare lo "scandalo costituzionale" dell'autodichia, definita da F. Sorrentino (in "La tutela multilivello", pag. 981) "il buco nero del nostro sistema costituzionale di tutela dei diritti" e pure criticamente valutata da V. Carbone (in "L'autodichia come inammissibile privilegio", in Danno e responsabilità, 1998) , per il quale "L'autodichia richiama alla mente Animal farm , in cui tutti sono uguali (art. 3 Cost.) . Non c'è nessuna norma della Costituzione che sancisce l'insindacabilità, in sede giurisdizionale, degli atti amministrativi emanati dagli organi costituzionali dello Stato, né tanto meno attribuisce a tali organi un potere di autodichia, incompatibile con la concezione di uno Stato repubblicano moderno in cui la sovranità appartiene al popolo. Inoltre la stessa carta costituzionale è costellata da numerose norme che, garantendo a tutti i cittadini indistintamente la tutela dei loro diritti davanti a giudici , terzi, autonomi e indipendenti (art. 24, 105, 108, 113 Cost.), dimostrano che in nessun caso il sistema consente che a particolari categorie di cittadini (nella specie i dipendenti dei predetti organi) possa restare precluso, in via di principio, il potere di disporre degli organi strumenti di giustizia".
Il percorso argomentativo delle Sezioni Unite si svolge alla luce dei criteri di costituzionalità, integrati dalle norme della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo (art. 6 par. 1), quali interpretate dalla Corte di Strasburgo (secondo il procedimento di ingresso nell'ordinamento nazionale precisato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 348 del 2007).
L'argomentazione risulta, come dicevo, fondamentale anche in relazione a tema totalmente diverso rispetto alla fattispecie concreta decisa dalle Sezioni Unite: risulta, cioè, fondamentale per negare natura di giudice al Consiglio Nazionale Forense. Ciò perchè, non è certamente possibile riconoscere nel C.N.F. le caratteristiche di imparzialità e indipendenza-terzietà che le Sezioni Unite individuano nei collegi istituiti per la soluzione delle controvesie sui rapporti di lavoro instaurati con la Presidenza della Repubblica.
Le Sezioni Unite affermano che "Certamente nell'attuale assetto costituzionale deve negarsi che l'autodichia sia momento essenziale per assicurare effettività alla posizione di autonomia e indipendenza degli organi costituzionali: vi fa ostacolo da un canto il carattere proprio del principio della divisione dei poteri che si realizza nell'esistenza dei controlli reciproci, e, dall'altro canto, e con nettezza, il rilievo centrale della tutela giurisdizionale quale principio cardine dell'ordinamento, le limitazioni del quale principio devono essere espressamente previste ed adeguatamente giustificate, essendo infatti ". In sintesi si può affermare, sulla base dell'ordinanza 6529/2010 delle SS.UU.: Il C.N.F. non ha, in virtù della sesta disposizione transitoria della Costituzione, una attribuzione giurisdizionale che possa ritenersi prevalente su indiscutibili vizi di costituzionalità emergenti (innanzi tutto, ma non solo) dal parametro di cui all' art. 111 della Costituzione. Per esso C.N.F. deve valere a pieno, più che per organi costituzionali quali le Camere o il Presidente della Repubblica (per i quali comunque l'autodichia, pur se è ammessa da Corte costituzionale e Corte di Strasburgo, incontra il vaglio necessario della compatibilità col sistema di tutele disegnato dalla Costituzione, come insegna l'ordinanza della Cassazione 6529/2010), il rigore col quale l'ordinamento garantisce l'indipenza e l'imparzialità dei giudici attraverso le regole relative alla selezione di essi, non esclusa la determinazione dei loro requisiti professionali (vedasi, su www.associazionedeicostituzionalisti.it , l'articolo di Roberto Bin dal titolo "Sull'imparzialità dei giudici costituzionali", paragrafo 4, all'indirizzo --------------------------------------------------- In base a legge ordinaria che preveda l'incompatibilità del magistrato che abbia svolto attività di consulenza, si deve giudicare (in linea con TAR Lazio 5320/2010) incompatibile un magistrato che concretamente abbia svolto detta attività di consulenza. Allo stesso modo, in base all'art. 111 della Costituzione e alla giurisprudenza della Corte di giustizia e della Corte dei diritti dell'Uomo di Strasburgo, si deve ritenere "non giudice" l'ente che, per diritto vivente, sia "istituzionalmente" il consulente di tutta una categoria di soggetti dei cui atti egli giudica (infatti tale ente non può dirsi "terzo ed equidistante" rispetto alle parti che giungono al suo cospetto dopo aver agito nel senso consigliato dal presunto giudice). Certo le argomentazioni del TAR Lazio non attengono direttamente alle condizioni del riconoscimento della qualifica di giudice a soggetto che svolga per diritto vivente anche funzione di stabile consulenza ad una categoria di soggetti (i Consigli degli Ordini degli Avvocati) che per legge sono anche parte nelle cause azionate innanzi al medesimo “giudice”. Le argomentazioni sopra riportate del TAR attengono, invece, alla positiva previsione della causa di incompatibilità, e conseguente decadenza dalla magistratura tributaria, per un magistrato tributario che svolga attività di consulenza. Cass. Sez. III, 15/3/2007, n. 6003, intervenne in tema di terzietà del giudice e giusto processo nei procedimenti disciplinari a carico di professionisti, con argomenti che dovranno essere riconosciuti fondamentali con riguardo alla questione del pregiudizio alla Giustizia che si realizza, da parte del C.N.F., nel fornire pareri ai Consigli degli Ordini degli Avvocati sulla materia oggetto della provvista di giurisdizione del medesimo C.N.F., il quale, poi, dell'operato di quei medesimi Consigli degli Ordini in tema di disciplina e tenuta degli albi è chiamato a giudicare. Si legge in Cass. 6003/07: Riguardo alla composizione del collegio giudicante del Consiglio Nazionale, l' A. propone due questioni: a) quella della legittimità della partecipazione al collegio giudicante, in sede di giudizio di rinvio a seguito della cassazione, degli stessi componenti che hanno partecipato al collegio che ha deciso sul provvedimento cassato (problema che, nella specie, si pone con riferimento a due dei sei componenti, che hanno composto il collegio sia nella decisione cassata, sia in quella resa in sede di rinvio); 2. - Il problema è stato già trattato e risolto dalle sezioni unite di questa S.C., le quali, in una fattispecie del tutto analoga alla presente, hanno ritenuto affetta da nullità assoluta, rilevabile anche d'ufficio, la sentenza emessa in sede di giudizio di rinvio dalla Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura, qualora uno o più dei suoi componenti abbiano già preso cognizione della medesima "res iudicanda" per aver partecipato al precedente giudizio definito con decisione poi cassata dalla Corte di cassazione (Cass. sez. un. 21 maggio 2004, n. 9727; 26 maggio 2004, n. 10139). E' stato osservato (e va qui ribadito) che il principio di imparzialità - terzietà della giurisdizione ha pieno valore costituzionale in relazione a qualunque tipo di processo (cfr. Corte Cost. 21 marzo 2002 n. 78; Corte Cost. 3 luglio 2002 n. 305; Corte Cost. 22 luglio 2003 n. 262) e che l'esigenza di proteggere l'imparzialità del giudice impedisce che quest'ultimo possa pronunciarsi due volte sulla medesima res iudicanda, in quanto dal primo giudizio potrebbero derivare convinzioni precostituite sulla materia controversa, determinandosi così, propriamente, un pregiudizio contrastante con l'esigenza costituzionale che la funzione del giudicare sia svolta da un soggetto terzo, non solo scevro di interessi propri che possano far velo alla rigorosa applicazione del diritto, ma anche sgombro da convinzioni formatasi in occasione dell'esercizio di funzioni giudicanti in altre fasi del giudizio (Corte Cost. 12 luglio 2002 n. 335; Corte Cost. 22 luglio 2003 n. 262 cit.). ---------------------------------------------- Il TAR Lombardia, con sentenza 74/2010, depositata il 19/1/2010, ha affermato che "gli ordini professionali, per la loro peculiare posizione esponenziale nell'ambito delle rispettive categorie e per le funzioni di autogoverno delle categorie stesse ad essi attribuite, sono legittimati ad impugnare in sede giurisdizionale gli atti lesivi non solo della sfera giuridica dell'ente come soggetto di diritto, ma anche degli interessi di categoria dei soggetti appartenenti all'ordine, di cui l'ente ha la rappresentanza istituzionale (C.S. Sez. V 02.10.2009 n. 6011)". --------------------------------------------- Il Consiglio di Stato, con ordinanza 2814 del 31 maggio 2007, nel motivare il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia della questione relativa ai minimi della tariffa forense, ha formulato argomenti utili a sostenere la mancanza di terzietà del C.N.F. quale giudice speciale. Come può essere ed apparire giudice terzo -si dovrà riconosere in linea col Consiglio di Stato- un soggetto che non è tenuto in ogni sua attività, o anche in una sola delle attività attribuitegli dalla legge, a prendere in considerazione l'interesse generale, bensì quello particolare della categoria professionale dalla quale sono designati i suoi componenti? ... e per far meglio valere il tuo diritto al libero lavoro intellettuale, aderisci e invita altri ad aderire al social networkwww.concorrenzaeavvocatura.ning.com e aderisci al gruppo aperto "concorrenzaeavvocatura" su facebook (contano già centinaia di adesioni).
Le Sezioni Unite riconoscono che "Nondimeno esistono nel nostro ordinamento eccezioni indiscutibili al principio della indefettibilità della tutela giurisdizionale davanti ai giudici comuni (ordinari ed amministrativi), eccezioni che danno concretezza storica e giuridica alla ipotesi di presenza nella costituzione italiana di organi dotati di giurisdizione domestica". Ma significamente aggiungono:
"Ma il compito di questa Corte regolatrice della giurisdizione non si esaurisce certamente nella presa d'atto della produzione normativa di una siffatta sede decisoria, posto che, se la traduzione in nome della menzionata scelta resta sottratta al sindacato di legittimità sulla loro validità e se le decisioni assunte su tali base sono del pari immuni dal sindacato stesso (dette decisioni essendo rese al di fuori di alcuna giurisdizione speciale), non resta invece sottratta a questa Corte la verifica del fondamento costituzionale per l'esercizio di un potere decisorio che, specularmente, decurta poteri decisori della giurisdizione amministrativa, una verifica che compete per intero alle Sezioni Unite in sede di regolamento di giurisdizione (come precisato da Corte costituzionale n. 117 del 2006) trattandosi di accertare se esiste un giudice del rapporto controverso o se quel rapporto debba ricevere una definitiva regolamentazione domestica.
Si tratta in sostanza di accertare se le contese sui diritti dei cittadini lavoratori dipendenti dal Segretariato Generale della Presidenza della Repubblica trovino una sede decisoria bensì peculiare ma non estranea alle linee che la Costituzione detta per la tutela dei diritti, posto che, se non ripugna alla coerenza del disegno costituzionale che organi fondamentali godano di una speciale riserva di autonomia, infrangerebbe quella coerenza una regolamentazione delle controversie sui diritti affatto inidonea alla loro tutela e tale da condurre, in spregio al dettato degli artt. 2 comma 1 e 3 della Costituzione, a creare una categoria di cittadini-lavoratori dotati di tutela debole.
La verifica spettante a questa Corte deve quindi essere condotta bensì scrutinando i risultati dell'esercizio del potere regolamentare alla stregua dei fondamentali criteri posti dalla Costituzione per la tutela dei diritti, ma anche rammentando che tali criteri sono integrati dalle norme della Convenzione Europea (art. 6 § 1), quali interpretate dalla Corte di Strasburgo, secondo il procedimento di ingresso nell'ordinamento nazionale precisato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 348 del 2007.
Ebbene, la Corte Europea, nella sentenza del 28/4/2009 resa in causa Savino ed altri c. Italia, proposta all'esito dell'esercizio della autodichia della Camera dei Deutati, ha rammentato che il rispetto dell'art. 6 § 1 della Convenzione ben può essere assicurato con la riserva di controversie ad organismi diversi da quelli comuni ma a condizione che anche per tali organismi siano garantite le condizioni di precostituzione, imparzialità ed indipendenza che presidiano all'esercizio della giurisdizione ordinaria, condizioni, va aggiunto, che trovano perfetta corrispondenza nei principi di cui agli artt. 25, 104, 107 e 108 della Costituzione).
Ritiene il Collegio che tali condizioni, evidenziate dalla Corte Europea e da questa non ravvisate nella prregressa disciplina dell'autodichia della Camera dei Deputati, assistano il disegno perseguito dai decreti Presidenziali nn. 81 e 89 del 1996. Ed infatti:
- la istituzione regolamentare di collegi stabili a durata quadriennale ed i cui componenti sono selezionati preventivamente (in primo grado) o totalmente (in appello) in ragione della loro professionalità, appare, previsione sufficiente al perseguimento del primo obiettivo, quello diretto a garantire che la trattazione di ogni affare sia riservata ad un organo decidente già designato e destinato ad operare stabilmente per una serie ulteriore di affari;
- del pari l'imparzialità dei collegi decidenti è tendenzialmente assicurata dalla appartenenza ordinamentale (magistrati ordinari, amministrativi e contabili) e dalla autorevolezza della fonte di designazione dei componennti dei collegi (i presidenti degli organi di provenienza) nonchè dalla volontà di sottoporrne il funzionamento alle regole procedurali generali ed alle norme di deontologia degli ordini di appartenenza (se pur la relativa osservanza, in difetto di rimedi demolitori, sostitutivi, riparatori resta nulla più che oggetto d'auspicio);
- certamente rende omaggio al requisito di indipendenza la scelta di costituire i collegi in prevalenza (in primo grado) o in via esclusiva (in appello) con personale totalmente esterno all'organo costituzionale, designato dal vertice dell'organo di appartenenza e legato con il Segretariato Generale da un rapporto puramente onorario.
In questo quadro, dunque, la verifica di effettività e di congruità della autodichia della Presidenza della Repubblica, condotta al fine di accertare o negare la giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia introdotta dal ricorrente innanzi al T.A.R. del lazio contro il segretariato Generale, può concludersi con l'affermazione per la quale su detta controversia sussiste carenza assoluta di giurisdizione."
1) non è sufficiente che un Organo costituzionale come la Presidenza della Repubblica, la cui autodichia ha fondamento costituzionale (anche se indiretto, come insegnano le SS.UU.), rivendichi una qualche potestà giurisdizionale perchè esso possa esser considerato senz'altro legittimato costituzionalmente quale giudice. Malgrado l'insindacabilità degli interna corporis degli organi costituzionali, deve ritenersi doverosa la verifica del fondamento costituzionale di una forma di giurisdizione che inevitabilmente decurta il potere decisorio della giurisdizione comune. E la giurisdizione in questione potrà ritenersi "idonea" solo se non offra "tutela debole" in riferimento agli art. 2, primo comma, e 3 della Costituzione: solo se, in particolare, sia riconoscibile come imparziale e indipendente (oltre che precostituita);
2) se è vero quanto detto al punto 1), deve convenirsi che, considerata la centralità della giurisdizione comune non speciale, non può esser riconosciuto giudice un ente quale il C.N.F., che non è certo organo costituzionale e perciò non può vedersi riconosciute prerogative giurisdizionali che si vogliano derivare (come per l'autodichia di organi costituzionali quali le camere e il Presidente della Repubblica) dall'esigenza costituzionale di garantirne l'autonomia e indipendenza.
Tra altri vizi di costituzionalità evidenzio:
PRIMO VIZIO DI COSTITUZIONALITA': carenza d'indipendenza e terzietà del C.N.F. rispetto ad alcuni soggetti, e cioè i Consigli degli Ordini degli Avvocati, che con elezioni scelgono i componenti dello stesso C.N.F. e che sono, ciò non di meno, parti innazi al C.N.F. (da essi eletto) nei giudizi sui loro provvedimenti in tema di disciplina e di tenuta degli albi;
SECONDO VIZIO DI COSTITUZIONALITA': carenza d'indipendenza e terzietà rispetto ai Consigli degli Ordini degli Avvocati, non essendo i membri del C.N.F. in rapporto esclusivamente onorario col complesso degli avvocati che risultano iscritti negli albi;
TERZO VIZIO DI COSTITUZIONALITA': carenza di una garanzia di professionalità nell'esercizio della giurisdizione poichè gli eletti al C.N.F. sono avvocati che in nessun modo debbono aver dato prova di capacità tecnica d'esercitare la giurisdizione ma debbono semplicemente risultare i prescelti in votazioni che per nulla debbono considerare la specifica capacità all'esercizio della giurisdizione;
QUARTO VIZIO DI COSTITUZIONALITA': esercizio, nelle stesse materie, delle tre non accorpabili attribuzioni di legislatore (redige il codice deontologico che ha forza di legge), amministratore (è consulente dei Consigli degli Ordini locali per "diritto vivente", almeno da quando è stata istituita la sua Commissione pareri) e giudice speciale in materia di tenuta degli albi e di disciplina.
http://www.associazionedeicostituzionalisti.it/dottrina/giustizia_costituzionale/Bin01.pdf).
Si evidenzia, infatti, come nella sentenza n. 60 del 3 aprile 1969, la Corte costituzionale abbia affermato: "L'indipendenza è voluta dal costituente anche per i giudici speciali in vista della completa attuazione del precetto, comune ad essi e ai magistrati ordinari, che li vuole soggetti soltanto alla legge. Il principio dell'indipendenza è volto ad assicurare l'imparzialità del giudice o meglio, come è stato accennato, l'esclusione di ogni pericolo di parzialità, onde sia assicurata al giudice una posizione assolutamente super partes. Va escluso nel giudice qualsiasi anche indiretto interesse alla causa da decidere".
Come poi sostiene Nicola Occhiocupo in un articolo dal titolo "Alla ricerca di un giudice: a Berlino, ieri; a Strasburgo, oggi; a Lussemburgo e a Roma, domani, forse" (pubblicato nella rivista Il diritto dell'Unione Europea), "si tratta di connotati essenziali, che ineriscono la funzione giurisdizionale, ricavati dai principi costituzionali, espressi e inespressi, fortemente consolidati a livello dottrinale, cui la Corte costituzionale, sin dai primi tempi, della sua attività ha cercato di dare effettività, in mezzo a difficoltà molteplici, al fine di definire il "modello" di giurisdizione presente nella legge fondamentale, anche attraverso un'opera di eliminazione della folta boscaglia di giurisdizioni speciali, nate nel passato, di cui la Costituzione, all'art. 102, fa espresso divieto". Evidenzia ancora Occhiocupo che il diritto fondamentale della tutela giurisdizionale "trova ormai riconoscimento e garanzia, oltre che nelle Costituzioni dei paesi membri dell'Unione e nella Convenzione europea dei diritti dell'Uomo, negli articoli 8 e 10 della Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo, del 10 dicembre 1948, nell'articolo 14, n. 1, del Patto internazionale sui diritti civili e politici del 19 dicembre 1966, nell'ordinamento comunitario, ad opera della giurisprudenza della Corte di Giustizia, ed ora nell'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, adottata a Nizza il 7 dicembre 2000. E' vero che l'art. 47 non sembra presentare profili particolarmente innovativi, rispetto a quanto consacrato nella Costituzione italiana, nelle altre Costituzioni europee e negli orientamenti consolidati di estrazione giurisprudenziale. E' altrettanto vero, però, che esso trovasi nel capo VI, dedicato alla "giustizia", rubricato come "diritto a un ricorso effettivo e ad un giudice imparziale" , volendo statuire, tra l'altro, il principio di effettività del ricorso: "Ogni individuo ha diritto -recita il secondo comma- a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente e entro un termine ragionevole da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge". E' appena il caso di ricordare, inoltre, che la Corte di giustizia ha sancito questo diritto quale principio giuridico generale dell'ordinamento dell'Unione Europea: (Corte di giustizia, sentenza 15 maggio 1986, 1.222/84, Marguerite Johnston, in Raccolta, 1986, 1651 ss.)"
In entrambi i casi, poi (con riguardo alla comminatoria di incompatibilità nei confronti del singolo magistrato-consulenete e con riguardo alla negazione della qualificabilità come "autentico giudice" dell'ente giudicante) non è necessario verificare in concreto se il contenuto qualitativo o la continuità della consulenza compromettano in concreto il requisito della terzietà e dell'indipendenza (del singolo magistrato o dell'ente giudice). E', invece, sufficiente in entrambi i casi che risulti appannata l'immagine di terzietà e equidistanza del singolo magistrato (nella prima fattispecie) o dell'ente giudicante (nella seconda fattispecie).
Invero, come riconosce il TAR del Lazio nella sentenza 5320/2010, la puntuale verifica della compromissione della terzietà e equidistanza in concreto è vicenda propria dei soli istituti della ricusazione e dell'astensione e non rileva ai fini della incompatibilità del singolo magistrato.
Tantomeno, ritengo, rileva ai fini della inesistenza della qualità di giudice nell'ente giudicante. Quanto al contenuto minimo necessario perchè si possa riconoscere in un ente la qualifica di giudice, è certo che tale contenuto minimo richiede equidistanza dalle parti e che tale equidistanza è negata dalla attività di consulenza che l'ente istituzionalmente svolga verso una tipologia di soggetti che sono poi parti innanzi a lui.
Scrive il TAR Lazio, nella sentenza 5320/2010, depositata il 31/3/2010:
"... reputa opportuno il Collegio precisare lo stato dell’arte in tema d’incompatibilità dei Giudici tributari, ossia il complesso degli orientamenti sulla corretta interpretazione dell’art. 8 del Dlg 545/1992.
Al riguardo, a’sensi del citato art. 8, c. 1, lett. i), sussiste una situazione d’incompatibilità con la funzione di Giudice tributario, all’evidente scopo di tutelare l'immagine di terzietà e d’imparzialità propria anche di quest’ultimo, per coloro che prestano attività di consulenza tributaria in qualsiasi modo, comprese, dunque, anche le prestazioni rese in forma sporadica ed occasionale o meramente accessoria a quella principale (cfr. Cons. St., IV, 23 marzo 2004 n. 1464; id., 27 giugno 2007 n. 3366; id., 28 settembre 2009 n. 5842, per l’effettuazione di consulenze a favore di parenti stretti). Né basta: stante l'estrema latitudine della norma sancita dal ripetuto art. 8, c. 1, lett. i), siffatta incompatibilità si deve riconoscere in ogni forma di consulenza tributaria svolta dal Giudice tributario in servizio, senza che sia necessario verificare in concreto se il suo contenuto qualitativo o la continuità nello svolgimento compromettano il requisito della terzietà e dell'indipendenza del Giudice. Invero, se siffatta puntuale verifica è vicenda propria dei soli istituti della ricusazione e dell'astensione del Giudice, allora non rileva ai fini della decadenza conseguente all’incompatibilità de qua, decadenza, inoltre, che non può esser evitata solo con l'eliminazione della causa per cui il Giudice versa in situazione incompatibile prima dell’irrogazione della sanzione decadenziale, posto che le cause d’incompatibilità rispondono all'esigenza d’evitare la compromissione della necessaria trasparenza ed imparzialità dell'operato del Giudice tributario (cfr. così Cons. St., IV, 22 giugno 2006 n. 3951; id., 21 aprile 2009 n. 2145; id., 2 febbraio 2010 n. 466). In particolare, va dichiarato decaduto quel Giudice tributario che sia socio in uno studio professionale associato che tra l'altro s’occupi di dichiarazioni e consulenze fiscali, perché la contitolarità dello studio associato implica di per sé l'imputabilità a costui dell'attività svolta al suo interno, cosa, questa, che incide illegittimamente sull’immagine di terzietà e d’indipendenza del Giudice stesso (cfr. così Cons. St., IV, 7 aprile 2009 n. 2177). Inoltre, il bene giuridico protetto specificamente dall'art. 8, c. 1, lett. i) del Dlg 545/1992 non sta tanto nel fatto che il Giudice tributario appartenga ad una peculiare categoria professionale, piuttosto che ad un’altra, quanto, piuttosto, nella repressione d’un concreto svolgimento, da parte di questi, di attività che appaiano palesemente incompatibili con la funzione giudiziarie, sì da esser foriere di inevitabili conflitti d’interesse (cfr. Cons. St., IV, 29 maggio 2009 n. 3366)".
Ciò non di meno, l’affermazione per cui lo svolgimento dell’attività di consulenza tributaria, in ogni sua forma, deve riconoscersi incompatibile col ruolo di magistrato tributario “senza che sia necessario verificare in concreto se il suo contenuto qualitativo o la continuità nello svolgimento compromettano il requisito della terzietà e dell'indipendenza del Giudice”, deve riconoscersi espressione del fondamentale principio di diritto per cui il giudice, sia nomocratico che collegiale, deve essere e apparire terzo e imparziale, altrimenti non può riconoscersi giudice.
E ancora: l’affermazione per cui “siffatta puntuale verifica è vicenda propria dei soli istituti della ricusazione e dell'astensione del Giudice” e “non rileva ai fini della decadenza conseguente all’incompatibilità” è condivisibile e sta a significare che ricusazione e astensione non possono essere gli unici strumenti per garantire terzietà e indipendenza del giudice. Se l’ordinamento contempla il rimedio della incompatibilità-decadenza (come è il caso degli artt. 8 e 12 del D.Lgs. 545/92 applicati dal TAR) lo si dovrà applicare con rigore; ma se il difetto di terzietà imparzialità non tocca un magistrato singolo ma deriva da come il diritto (positivo o vivente) disegna nella sua interezza il soggetto giudicante (monocratico o collegiale), magari attribuendogli anche il ruolo di consulente di una delle parti che deve giudicare, allora il diritto fondamentale alla terzietà e imparzialità (equidistanza) del giudice dovrà attuarsi attraverso il superamento (disapplicazione o dichiarazione d’incostituzionalità) delle norme che mal “disegnano” quel giudice e violano un supremo principio di diritto.
IN CONCLUSIONE: così come non può essere giudice un magistrato tributario-consulente poichè le consulenze tributarie sono “attività che appaiano palesemente incompatibili con la funzione giudiziarie, sì da esser foriere di inevitabili conflitti d’interesse”, parimenti non può definirsi giudice (e dovranno esser disapplicate o dichiarate incostituzionali le norme che gli consentono di emettere sentenze) il Consiglio Nazionale Forense che per diritto vivente è consulente dei Consigli degli Ordini degli Avvocati.
Come si potrebbe sostenere che mentre una attività occasionale di consulenza offusca la trasparenza e l’imparzialità dell’operato del giudice tributario tanto da doverne comportare la decadenza, invece la generale, stabile e organizzata attività di consulenza del C.N.F., in tema di tenuta degli albi degli avvocati, nei confronti dei Consigli degli Ordini degli Avvocati, non offuschi detta trasparenza e imparzialità in maniera contraria all’art. 111 della Costituzione e all’art. 6 della CEDU?
Come si può tollerare -e ritenere legittimo in relazione agli appena citati articoli di Costituzione e CEDU- che, da una parte, un giudice tributario sia tenuto a curare che sulle e sul sito web delle sia cancellato l’accostamento del suo nome ad un ufficio di consulenza amministrativa e tributaria, altrimenti censurandolo perchè “non ha seriamente curato, con la specifica diligenza esigibile da un magistrato tributario, d’eliminare ogni informazione (dopo otto anni dalla disdetta) che abbia potuto ingenerare ogni sospetto circa le sue terzietà e trasparenza”; e che dall’altra il C.N.F., soggetto unitario, svolga col suo sito su internet, in tema di tenuta degli albi forensi, la attività di consulente di tutti i Consigli degli Ordini degli Avvocati e dunque anche di quelli che vengono ad esser parti in causa innanzi ad esso CNF?
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"1. - Il ricorrente lamenta la nullità del provvedimento impugnato per illegittima composizione del giudice (art. 51 c.p.c., n. 4), nonchè per erronea decisione sulla ricusazione (violazione art. 52 c.p.c.). Sotto altro profilo denuncia la violazione e falsa applicazione dei principi fondamentali dell'ordinamento e costituzionali.
...
Quanto, invece, alla questione sub a), la relativa censura è fondata.
Negli ordinamenti processuali è, infatti, avvertita l'esigenza di evitare la c.d., forza della prevenzione, attraverso la predisposizione di meccanismi processuali capaci di garantire che il giudice non subisca condizionamenti psicologici tali da rendere probabile il venir meno della sua serenità di giudizio."
Ebbene, la doppia legittimazione attiva degli Ordini professionali esclude la terzietà-imparzialità-equidistanza del giudice speciale che è espressione dei Consigli degli Ordini locali.
Il Consiglio di Stato, V Sezione, scrive nell'ordinanza 2814 del 31 maggio 2007 sulla terzietà del C.N.F.: "8.3 Del resto, anche i componenti del Consiglio Nazionale Forense, cui è demandato di fissare la tariffa degli onorari e delle spese di lite, sono designati dalla categoria professionale di riferimento e pertanto non sono tenuti a prendere in considerazione l'interesse generale e l'interesse delle imprese degli altri settori".
Sulla stessa linea la Cassazione, con sentenza 22144/2008, ha riconosciuto che gli Ordini professionali possono costituirsi parte civile nel processo penale per esercizio abusivo della professione. Unisciti ai tanti che rivendicano una vera libertà di lavoro intellettuale per gli outsiders e, finalmente, il superamento del corporativismo nelle professioni !
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