(da www.servizi-legali.it )

Sul motivo di ricorso alle SS.UU. della Cassazione relativo alla RADICALE NULLITA DELLA SENTENZA DEL CNF PER CARENZA DI QUALITA' DI GIUDICE DA PARTE DEL CNF MEDESIMO (all'udienza fissata all'8 ottobre 2013 si faranno valere tante altre ragioni a prova della carenza di terzietà del CNF, e non solo) ....

V'è nullità del processo innanzi al CNF per vizio di costituzione e/o di capacità del giudice, determinato dal sopravvenire (dopo la proposizione del ricorso alle SS.UU.) di una produzione normativa di rango primario e secondario che ha avuto l'effetto di innovare fortemente, nel senso della terzietà del giudicante (addirittura se amministratore e non giudice), il quadro nell'ambito del quale deve garantirsi tutela giurisdizionale non solo a seguito di impugnazione di provvedimenti disciplinari irrogati ad avvocati ma anche a seguito di impugnazione di provvedimenti, non disciplinari, di "tenuta degli albi forensi".

Il sopravvenire di tale produzione normativa, NONOSTANTE LA RIPROPOSIZIONE DELLE ATTRIBUZIONI GIURISDIZIONALI ALL'UNITARIO CNF AD OPERA DELLA L. 247/2012, impone ormai di qualificare incostituzionale non solo la costituzione del CNF come giudice innanzi al quale s'è svolto il processo di primo grado (con conseguente nullità insanabile del processo svolto innanzi ad esso) ma anche di qualificare incostituzionali quelle norme della l. 247/12 che continuano a prevedere che le funzioni amministrative del CNF e quelle giurisdizionali siano svolte da tutti i consiglieri indistintamente.

Con riferimento a tutte le professioni regolamentate, compresa quella di avocato, l'art. 3, comma 5, del d.l. 138/2011 (convertito in l. 14/9/2011, n. 148; modificato dall'art. 10, comma 1, della l. 12/11/2011, n. 183; successivamente modificato dall'art. 9, comma 7, lett. a), del d.l. 24/1/2012, n. 1, convertito con modificazioni dalla l. 24/3/2012, n. 27) ha stabilito che "gli ordinamenti professionali devono garantire che l'esercizio dell'attività risponda senza eccezioni ai principi di libera concorrenza".

Ha poi aggiunto che "con decreto del Presidente della Repubblica emanato ai sensi dell'art. 17, comma 2, della l. 23 agosto 1988, n. 400, gli ordinamenti professionali dovranno esssere riformati entro 12 mesi dall'entrata in vigore del presente decreto per recepire i seguenti principi: ... f)  gli ordinamenti professionali dovranno prevedere l'istituzione di organi a livello territoriale, diversi da quelli aventi funzioni amministrative, i quali sono specificamente affidate l'istruzione e la decisione di questioni disciplinari e di un organo nazionale di disciplina. La carica di consigliere dell'Ordine territoriale o di consigliere nazionale è incompatibile con quella di membro dei consigli di disciplina nazionali e territoriali. Le isposizioni della presente lettera non si applicano alle professioni sanitarie per le quali resta confermata la disciplina vigente".

Al successivo comma 5-bis dell'art. 3 del d.l. 138/2011 s'è disposto: "Le norme vigenti sugli ordinamenti professionali in contrasto con i principi di cui al comma 5, lettere da a) a g), sono abrogate con effetto dalla data di entrata in vigore del regolamento governativo di cui al comma 5 e, in ogni caso, dalla data del 13 agosto 2012".

L'art. 8, comma 8, del d.p.r. 7 agosto 2012 n. 137 (emanato in attuazione del disposto dell'art. 3, comma 5 citato e pubblicato nella g.U. 189 del 14 agosto 2012) ha previsto, con riferimento al procedimento disciplinare, che «i consiglieri dei consigli nazionali dell'ordine o collegio che esercitano funzioni disciplinari non possono esercitare funzioni amministrative. Per la ripartizione delle funzioni disciplinari ed amministrative tra i consiglieri, in applicazione di quanto disposto al periodo che precede, i consigli nazionali dell'ordine o collegio adottano regolamenti attuativi...».

L'art. 12 del dpr 137/2012 prevede:
"1.  Le disposizioni di cui al presente decreto si applicano dal giorno successivo alla data di entrata in vigore dello stesso.
2.  Sono abrogate tutte le disposizioni regolamentari e legislative incompatibili con le previsioni di cui al presente decreto, fermo quanto previsto dall'articolo 3, comma 5-bis, del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, e successive modificazioni, e fatto salvo quanto previsto da disposizioni attuative di direttive di settore emanate dall'Unione europea."

La norma dell'art. 8, comma 8, del d.p.r. 137/2012, dunque, è entrata in vigore il 15 agosto 2012, data dalla quale si devono intendere abrogate (ex art. 12 e 14 del DPR 137/12, appunto, e a prescindere dall'effetto abrogativo automatico previsto al 12 agosto 2012 dal citato comma 5-bis) tutte le norme divergenti o incompatibili dei vari ordinamenti professionali e, dunque (se la norma si ritiene riferibile anche ai consigli dell'ordine che esercitano funzioni disciplinari come giudici, come è il CNF) anche quelle previste dal titolo quinto (artt. da 52 a 56) del r.d.l. n. 1578/1933 e dagli artt. 21 e 22 del d.lgs.lgt. n. 382/1944 che attribuiscono al Consiglio nazionale forense funzione giurisdizionale senza distinguere tra consiglieri ai quali sia attribuito solo il ruolo di giudici e consiglieri ai quali sia attribuito solo il ruolo di amministratori.

Con riguardo alle citate regole di funzionamento del CNF che non riservano a taluni consiglieri il ruolo di amministratori e ad altri il ruolo di giudici non pare possa riconoscersi effetto abrogativo al comma 5-bis dell'art. 3 del d.l. 138/11 (in relazione alla lettera f del comma 5). Tale effetto abrogativo pare si debba invece riconoscere all'art. 12 del dpr 137/2012 (in relazione all'art. 8 comma 8 del dpr) per la necessità di una interpretazione costituzionalmente orientata al rispetto dell'art. 111  Cost in tema di terzietà del giudice.

SE SI NEGA DETTO EFFETTO ABROGATIVO AUTOMATICO AD OPERA DEL DPR 137/2012 (COME HANNO FATTO IL CNF CON SENTENZA 63/2013 E LE SEZIONI UNITE DELLA CASSAZIONE CON SENTENZA 11833 E GEMELLE DEPOSITATE IL 16 MAGGIO 2013), SI DEVE SOLLEVARE Q.L.C. DELLE NORME CHE ASSURDAMENTE CONTINUANO A PREVEDERE CHE IL GIUDICE DELLA DISCIPLINA E DELLA TENUTA NON DISCIPLINARE DEGLI ALBI FORENSI SI INTERESSI ANCHE DI AMMINISTRAZIONE DELLA CORPORAZIONE (ENORMI ATTRIBUZIONI AMMINISTRATIVE LA L. 247/12 RICONOSCE AL CNF !!!), MENTRE (A TUTELA DICHIARATA DI ESIGENZE DI TERZIETA') NON SI INTERESSANO DI NESSUNA ALTRA ATTIVITA' AMMINISTRATIVA ESTRANEA ALLA DISCIPLINA I CONSIGLI DISTRETTUALI DI DISCIPLINA (CHE PERALTRO SONO "SOLO" ORGANI AMMINISTRATIVI PER I QUALI NON OPERA LA PREVISIONE COSTITUZIONALE DI CUI ALL'ART. 111 (TERZIETA' COMPRESA).

Il Consiglio nazionale forense non ha adottato il regolamento attuativo del DPR 138/12, teso a separare stabilmente le funzioni alternativamente: o amministrative o disciplinari dei propri componenti. Nella sentenza 63/2013, sostiene che non era a ciò tenuto perchè non destinatario (in quanto giudice) delle disposizioni del detto DPR.

Sappiamo pure che, dopo che il 2 febbraio 2013 è entrata in vigore (circa tre mesi dopo la scadenza del termine del 13 novembre 2012 fissato per l'adozione del regolamento del CNF di cui sopra) la l. 247/12, il CNF ha ancora atteso mesi prima di elaborare, ai sensi della l. 247/12, uno schema di regolamento disciplinante l'organo disciplinare amministrativo (Consiglio Distrettuale di Disciplina) previsto all'art. ........... della l. 247/12.

Solo nella sua newsletter n. 160 del 6 agosto 2013 il CNF ha reso noto di aver elaborato una bozza di primo regolamento sui Consigli Distrettuali di Disciplina e di averla inviata ai COA, Cassa, OUA, Associazioni forensi per averne pareri, in tempo utile per l'entrata in vigore prevista per il primo gennaio 2015 (!!!). Si legge nella newsletter del CNF n. 160 del 6 agosto 2013: "Consigli distrettuali di disciplina: terzietà e parità di genere nei nuovi giudici disciplinari. Il Consiglio Nazionale Forense ha approvato in via preliminare, nella seduta amministrativa straordinaria di martedì 30 luglio scorso, la bozza di regolamento che disciplina il sistema elettorale dei Consigli distrettuali di disciplina (CDD), i nuovi organi previsti dalla legge professionale, competenti a giudicare gli iscritti.
La bozza è stata inviata mercoledì 31 luglio  ai Consigli dell’Ordine, alle Unioni forensi regionali, alla Cassa, all’Oua e alle Associazioni forensi, per loro necessarie osservazioni e/o proposte di modifica in vista dell’approvazione definitiva. La consultazione avverrà via internet e il termine scadrà il 15 novembre prossimo.
Il nuovo sistema disciplinare disegnato dalla legge 247/2012, con la previsione di organismi di livello distrettuale, realizza il principio della terzietà del giudice [sic] disciplinare rispetto agli iscritti, valorizzando tuttavia l’attività e la conoscenza acquisita dei Consigli dell’Ordine circondariali. 
Secondo principio innovativo è la separatezza tra le funzioni giudicanti e le funzioni istruttorie, che si realizzerà pienamente con il regolamento sul procedimento disciplinare, in fase avanzata di elaborazione da parte del plenum.
I due regolamenti entreranno in vigore il 1 gennaio 2015.
In sintesi, la bozza di regolamento stabilisce che i CDD siano formati con un numero di consiglieri pari a 1/3 dei componenti dei Consigli dell’Ordine di distretto; questi ultimi costituiscono la base elettorale.
Importante il sistema delle incompatibilità per evitare qualsiasi sovrapposizione con i Coa e con il CNF: la carica di consigliere del CDD è incompatibile con la carica ad entrambi gli altri organismi dell’avvocatura.
Ogni elettore potrà eleggere esclusivamente gli iscritti al proprio albo.
Ciascun iscritto potrà candidarsi, a condizione che abbia una anzianità di iscrizione  di almeno cinque anni e non abbia subito condanne disciplinari superiori all’avvertimento.
Le operazioni elettorali dovranno svolgersi contestualmente in tutto il distretto sotto la direzione/gestione del presidente del Coa distrettuale.
La scheda elettorale conterrà tutti i nomi dei candidati e sarà possibile esprimere preferenza per non oltre i 2/3 degli eligendi, pena la nullità della scheda.
Risulteranno eletti coloro che hanno raggiunto il maggiori numero di voti. In caso di parità, valgono la anzianità di iscrizione all’albo e l’anzianità anagrafica.
Il regolamento realizza il principio costituzionale, ribadito nella legge professionale, della rappresentanza di genere: le elezioni sono nulle se a livello distrettuale  quest’ultima non sarà garantita."

Ma -piuttosto che esaminare la regolamentazione che il CNF (vestendo i panni di amministratore) dichiara di voler realizzare per il primo gennaio 2015- esaminiamo quel che il CNF ha già deciso (vestendo i panni di giudice speciale) in ordine al principio generale di terzietà di se stesso quale giudice speciale della disciplina e della tenuta degli albi (non disciplinare). Ha sostenuto il CNF, nella sentenza n. 63 del 22/4/2013, che le disposizioni di cui alla citata lettera f) dell'art. 3, comma 5 del d.l. n. 138/11 (disposizioni poi dettagliate dall'art. 8, comma 8, del d.p.r. n. 137/12) non sarebbero applicabili al Consiglio nazionale forense, con la conseguenza che le motivazioni addotte per sostenere la irregolarità della costituzione del medesimo CNF come giudice risulterebbero inconferenti.
Il complesso di norme in parola costituirebbe, secondo la sentenza 63/2013 del CNF, "espressione di una marcata tendenza legislativa alla liberalizzazione delle forme di accesso e di esercizio delle attività professionali regolamentate che, ai sensi dell'art. 3, comma 5, d.l. 138/2011 cit., divengono oggetto di un processo di delegificazione volto a far sì che «gli ordinamenti professionali» garantiscano «che l'esercizio dell'attività risponda senza eccezioni ai principi di libera concorrenza, alla presenza diffusa dei professionisti su tutto il territorio nazionale, alla differenziazione e pluralità di offerta che garantisca l'effettiva possibilità di scelta degli utenti nell'ambito della più ampia informazione relativamente ai servizi offerti».
A tal fine -continua la sentenza 63/2013 del CNF- la medesima norma ha dettato i principi ai quali il regolamento governativo di delegificazione, da adottarsi entro 12 mesi dalla data di entrata in vigore della norma [si sarebbe dovuto attenere].
Tra gli stessi, la già citata lettera f) dispone, per quanto qui specificamente attiene, che «gli ordinamenti professionali dovranno prevedere l'istituzione [ ... ] di un organo nazionale di  disciplina. La carica di consigliere dell'Ordine territoriale o di consigliere nazionale è incompatibile con quella di membro dei consigli di disciplina nazionali e territoriali. Le disposizioni della presente lettera non si applicano alle professioni sanitarie per le quali resta confermata la normativa vigente».
In applicazione di tale disposizione è stato emanato il decreto del Presidente della Repubblica 7 agosto 2012, n. 137, «Regolamento recante riforma degli ordinamenti professionali, a norma dell'articolo 3, comma 5, del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148», entrato il vigore il 15 agosto del 2012, che all'art. 8, come rilevato dalla difesa dell'incolpata, reca «Disposizioni sul procedimento disciplinare delle professioni regolamentate diverse da quelle sanitarie» e, segnatamente, al comma 8, si occupa della composizione e delle incompatibilità relative ai «consigli nazionali dell'ordine o dei collegi».
Quello di delegificazione è un procedimento di produzione normativa di tipo duale che coinvolge due organi costituzionali, il Parlamento ed il Governo, e si snoda attraverso due atti normativi: la legge di autorizzazione e il regolamento in delegificazione. Nonostante la singolarità del meccanismo di abrogazione a data fissa (13 agosto 2012) introdotto nel procedimento qui descritto, la funzione del regolamento in delegificaziohe resta peraltro quella - nel dare attuazione e rendere concretamente operanti le norme di legge, costruite necessariamente come norme programmatiche e di indirizzo non immediatamente cogenti - di individuare l'ambito materiale interessato dall'effetto abrogativo delle norme di rango primario.
Ora, è di tutta evidenza - ed è stato necessariamente confermato dallo stesso atto regolamentare (il DPR 137/2012) assunto in attuazione dell'art. 3, comma 5, cit. -che la citata lett. f) della disposizione di rango primario già ricordata si applichi e riguardi solo i Consigli nazionali che operano in veste amministrativa. Quelli che, come il Consiglio nazionale forense, operano in veste di "giudici speciali" ai sensi e per gli effetti del combinato disposto della VI disp. trans. Cost. e dell'art. 102 Cost., sono ovviamente soggetti a riserva assoluta di legge: l'art. 108 della Costituzione dispone testualmente che <<le norme sull'ordinamento giudiziario e su ogni altra magistratura sono stabilite con legge».
In altre parole la disciplina che regola la composizione e le funzioni giurisdizionali del Consiglio nazionale forense non poteva e non può essere oggetto di delegificazione, ed in effetti non lo è stata affatto: lo precisa lo stesso DPR 137/2012 che, all'art. 8, comma 7, circoscrive la portata dell'innovazione ai soli "Consigli nazionali che decidono in via "amministrativa".

Sbaglia pertanto la difesa della ricorrente nel sostenere che si applichi invece al Consiglio nazionale forense il successivo comma 8 dell'art. 8, DPR cit., che stabilisce che "I consiglieri dei consigli nazionali dell'ordine o collegio che esercitano funzioni disciplinari non possono esercitare funzioni amministrative. Per la ripartizione delle funzioni disciplinari ed amministrative tra i consiglieri, in applicazione di quanto disposto al periodo che precede, i consigli nazionali dell'ordine o collegio adottano regolamenti attuativi, entro novanta giorni dall'entrata in vigore del presente decreto, previo parere favorevole del ministro vigilante". Anche questa norma si riferisce owiamente ai Consigli nazionali che operano in via amministrativa, per la semplice ragione che la disciplina del CNF (e degli altri giudici speciali) è ambito materiale che esula dalla sfera di operatività di una fonte subordinata quale è il regolamento in oggetto.
La stessa relazione ministeriale di accompagnamento al DPR n. 137 del 2012 conferma il quadro descritto.

Il documento, nell'affrontare la «compatibilità col sistema costituzionale» dell'intervento di delegificazione previsto dal d.l. n. 138/2011 cit. prende espressamente in considerazione «il limite della riserva assoluta di legge» per escludere che la delegificazione stessa possa riguardare i Consigli nazionali «per i quali le funzioni in materia disciplinare sono previste dal legislatore alla stregua di una vera e propria competenza giurisdizionale (è il caso, a titolo di esempio, degli architetti, degli avvocati, dei chimici, dei geometri, degli ingegneri, dei periti industriali)» (cfr. punto 3 della reiazione d'accompagnamento).

Prosegue la relazione: "La costituzione prevede che la materia della giurisdizione non possa venir disciplinata se non ad opera della legge ordinaria (l'articolo 108 della Carta dispone: "Le norme sull'ordinamento giudiziario e su ogni altra magistratura sono stabilite con legge"). Si tratta di una tipica ipotesi di riserva assoluta di legge prevista dalla Costituzione, con la conseguenza che non può ritenersi che la previsione di legge abbia abilitato il Governo a regolamentare anche le funzioni giurisdizionali dei Consigli dell'ordine nazionali, dovendosi concludere che il regolamento sia sprovvisto, a riguardo, di ogni potestà d'intervento. Corollario di tale assunto è che la lettera f) dell'articolo 3, comma 5, del decreto legge 13 agosto 2011, n. 138, può riferirsi in effetti ai soli procedimenti disciplinari rimessi alla competenza di consigli che decidono in via amministrativa (come nel caso dei commercialisti ed esperti contabili: cfr. in motivazione, Cass. n. 30785 del 2011)".

Se sin qui si può oncordare con la sentenza 63/2013 del CNF, si deve, invece, dissentire dai successivi passaggi logici della sentenza, ove il CNF tenta di argomentare il proprio rifiuto di sollevare questione di legittimità costituzionale delle norme dell'ordinamento forense «non solo antico, ma vieppiù anche attuale» (p. 7 della memoria) per violazione dell'art. 111 Cost. in materia di  giusto processo, in virtù della compresenza, in capo al Consiglio nazionale forense, di competenze tra loro eterogenee e incompatibili.

Si legge nella sentenza 63/2013 del CNF:

"La difesa dell'incolpato precisa, nel riepilogare le conclusioni, che il dubbio di legittimità costituzionale riguarderebbe l'art. 54 del RD 1578/1933 e gli artt. 14 e 21 del D. lgsl. lgt. 382/1944.

L'effetto di incostituiionalità scaturirebbe ancora dall'art. 3, comma 5, lett. f) del DL 13 agosto 2011, n. 138 che disporrebbe l'incompatibilità fra la carica di consigliere nazionale e membro del consiglio di disciplina nazionale, per cui il CNF non sarebbe un giudice né terzo né imparziale.
Anche questa eccezione deve essere respinta in quanto generica e non supportata da idonea motivazione.

In primo luogo, l'indistinta doglianza riferita alla legge n. 247/2012 di riforma dell'ordinamento forense, sia pur non ripresa nella formulazione delle conclusioni, è da considerarsi radicalmente priva del necessario requisito della rilevanza, oltre a non essere minimamente argomentata.

In secondo luogo è del tutto irrilevante il richiamo all'art. 3, comma 5, del d.l. n. 138/2011, che, come detto, è inapplicabile al Consiglio nazionale forense.

Oltre a difettare del requisito della rilevanza per i motivi di cui sopra, l'eccezione di legittimità costituzionale sollevata è altresì manifestamente infondata, in quanto è del tutto pacifico l'orientamento della giurisprudenza, tanto costituzionale quanto ordinaria, nel senso che l'attuale assetto del Consiglio Nazionale Forense risulta compatibile con i principi costituzionali di terzietà ed imparzialità del giudice, atteso che la sua peculiare posizione di giudice speciale vale da sola ad escludere condizionamenti da parte di organi amministrativi in posizione sovraordinata (sul punto, diffusamente, cfr. Corte costituzionale, sentenza il. 284 del1986; Cass. Civ. Sez. Un. 23 marzo 2005, n. 6213).

La Consulta si è, inoltre, espressamente pronunciata sui requisiti soggettivi di questo giudice, confermandone la terzietà e l'imparzialità.

La Corte si è riservata infatti di valutare, a prescindere dal potere di "revisione" del legislatore (ai sensi della VI disp. trans. Cast.), se, nel caso concreto, il giudizio che si svolge innanzi ad un Consiglio nazionale professionale istituito prima dell'entrata in vigore della Costituzione sia conforme ai canoni costituzionali, e specialmente al canone dell'indipendenza del giudice e al principio della piena garanzia del contraddittorio nel procedimento.· Ha perciò statuito, innanzitutto, che la speciale circostanza della contitolarità in capo al Consiglio nazionale di funzioni amministrative e di funzioni giurisdizionali non esclude di per sé l'ineliminabile requisito costituzionale dell'indipendenza dell'organo giudicante, secondo il disposto degli artt. 101 e 108 Cost. (Corte cost. 22 gennaio 1976, n. 25; 27 maggio 1968, n. 49; 23

dicembre 1986, n. 284,.; e, più di recente, Corte cost. 81uglio 1992, n. 326).

Neanche la circostanza della natura elettiva dell'organo è valsa di per sé ad escludere i requisiti richiesti dalla Corte costituzionale per l'esercizio di funzioni giurisdizionali. Nella sentenza n. 284/1986, la Corte ha avuto modo di chiarire come tale criterio, peraltro costituzionalmente previsto all'art. 106, 2° comma Cost, possa ben conciliarsi con il requisito dell'indipendenza, e che occorra avere riguardo, piuttosto, alle concrete modalità di scelta dei componenti l'organo giudicante. Secondo l'ordinamento vigente della professione d'awocato, confermato peraltro nella riforma di cui alla legge 247/2012, il meccanismo di elezione dei componenti il Consiglio nazionale forense è basato sull'elezione da parte dei componenti dei vari Consigli dell'ordine degli avvocati, riuniti su base distrettuale, a loro volta eletti dagli iscritti all'Albo, ed integra un sistema elettorale di l secondo grado, che appare idoneo a selezionare candidati di profilo tale danon dare adito a dubbi circa la possibilità di condizionamenti e interferenze nell'esercizio delle funzioni.

Del resto, il fatto di dover giudicare su soggetti appartenenti alla medesima categoria i professionale non comporta di per sé l'incostituzionalità della giurisdizione disciplinare, come la Corte costituzionale ha avuto modo di precisare quando ha affannato che tale circostanza non pregiudica il requisito dell'indipendenza del giudice, ed ha riconosciuto natura propriamente giurisdizionale alla sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura, composto per due terzi da magistrati eletti (Corte cost. 2 febbraio 1971, n. 12.).

Da ultimo, giovi ricordare come la Corte costituzionale ha riconosciuto in capo al CNF la qualità di giudice speciale imparziale e terzo anche all'atto di valutare questioni di legittimità costituzionale sollevate appunto dall'organo (in quanto giudice a quo) in relazione a norme di necessaria applicazione in processi pendenti di fronte ad esso (cfr. Corte cost. n. 189/2001). Se owiamente tali caratteri fossero mancati la Corte avrebbe dichiarato inammissibili le questioni prospettate.

Per i motivi di cui sopra l'eccezione di legittimità costituzionale prospettata deve respingersi in quanto irrilevante e manifestamente infondata."

Ebbene, anche la l. 247/2012 è evidentemente incostituzionale ove sconfessa il necessario requisito della separatezza (attribuzione a consiglieri diversi) delle funzioni amministrative e giurisdizionali del CNF.

< Prec.		Succ. >