(da www.servizi-legali.it )

Con sentenza del Tribunale di Siena n. 717/2012, depositata il 13 maggio 2013, s'è deciso che i dipendenti pubblici, avendo confidato in buona fede nella contrattazione stipulata (con conseguente scelte di vita e assunzione di impegni che devono essere tutelati) hanno diritto a mantenere il trattamento integrativo stabilito dal contratto decentrato anche se quest'ultimo è nullo.

Quindi, nel caso, niente recupero delle somme !!!

Importante il fatto che il Tribunale senese abbia ribadito che nel rapporto di pubblico impiego la P.A. opera come un privato datore di lavoro, operando su un piano di parità contrattuale coi dipendenti i quali sono titolari di diritti (tutelati dall'art. 2907 c.c.) non degradabili con atti unilaterali.

Da sottolineare come il Tribunale, in ordine al "peso" del principio di parità di trattamento, scriva (pag. 19 e 20 della sentenza): "La vera e propria decurtazione retributiva unilateramente attuata dall’Università degli Studi di Siena viene a confliggere, inoltre, con il principio di parità di trattamento espresso dall'art. 45, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001, secondo il quale le amministrazioni pubbliche devono garantire ai propri dipendenti parità di trattamento contrattuale (sul principio v. adesso, sebbene in diversa fattispecie, Cass., SU, sent. 2008/n. 10454).
E ancora in diversa fattispecie, v. ora Cass. SL 2012/n. 4971, riafferma che “il principio espresso dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 45, comma 2, secondo il quale le amministrazioni pubbliche devono garantire ai propri dipendenti parità di trattamento contrattuale, opera nell'ambito del sistema di inquadramento previsto dalla contrattazione collettiva, vietando trattamenti individuali migliorativi o peggiorativi rispetto a quelli ivi previsti, ma non costituisce parametro per giudicare delle eventuali differenziazioni operate in quella sede, così da non vietare ogni trattamento differenziato nei confronti di singole categorie di lavoratori, ma solo quelli contrastanti con specifiche previsioni normative; ne', è stato parimenti affermato, in senso contrario valgono le indicazioni della sentenza n. 103 del 1989 della Corte costituzionale, restando estranee dal sindacato del giudice le scelte compiute in sede di contrattazione collettiva, le quali, essendosi perfezionate in contraddittorio, escludono che al soggetto in posizione subalterna sia mancata la possibilità di far valere ragioni contro scelte arbitrarie del soggetto in posizione preminente (cfr., ex plurimis, Cass., SU, n. 10454/2008; Cass., nn. 22437/2011; 11149/2011;12336/2009; 5726/2009; 16504/2008).
La rilevata presenza della suindicata previsione normativa, alla stregua della quale si è svolta la contrattazione collettiva, esclude quindi l'applicabilità nella specie del principio, enunciato in fattispecie simile alla presente dalla sentenza di questa Corte n. 5097/2011, a cui hanno fatto richiamo i contro ricorrenti, secondo cui, in tema di passaggio di lavoratori ad una diversa P.A., l'eventuale diversificazione del rispettivo trattamento economico richiede una specifica base normativa, in difetto della quale l'amministrazione, ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 45, comma 2, deve garantire ai propri dipendenti parità di trattamento contrattuale e, comunque, trattamenti non inferiori a quelli previsti dai rispettivi contratti collettivi”.
Le limitazioni impresse dall’interpretazione della Cassazione al principio posto dall’art. 45, co. 2, d.lgs. 2001/n. 165, non impediscono di ravvisare nel caso di specie proprio quella irragionevolezza della disparità di trattamento, poichè la mancata remunerazione della prestazione accessoria viene ad operare un livellamento retributivo in contrasto con il principio di parità, tra lavoratori ai quali non spetta la corresponsione in tutto o in parte di voci del trattamento accessorio per difetto dei presupposti sostanziali e lavoratori ai quali spetta in presenza dei necessari presupposti in questione, ma non è corrisposto.
L’obiettivo della contrattazione integrativa in materia, infatti –possiamo mutuare dall’accordo sopravvenuto 22/3/2013 relativo all’anno 2012 – mira alla valorizzazione delle risorse umane lavorative, fondata sul miglioramento delle competenze professionali, sul contributo al supporto dei processi di innovazione ed organizzativi a fini di efficienza, secondo criteri selettivi di premialità, merito e qualità della prestazione, oltre a perseguire, questo il punto, “principi di equità retributiva e sociale”.

Pure da sottolineare che il Tribunale, a pag. 30, scriva: "Solo ad es., Cass. SL, 2010/n. 14775, conferma, che “in materia di pubblico impiego contrattualizzato, il diritto al compenso per lo svolgimento di fatto di superiori, da riconoscersi nella misura indicata nell'art. 52, quinto comma del d.lgs. n. 165 del 2001, non è condizionato alla sussistenza dei presupposti di legittimità di assegnazione delle o alle previsioni dei contratti collettivi, né all'operatività del nuovo sistema di classificazione del personale introdotto dalla contrattazione collettiva, posto che una diversa interpretazione sarebbe contraria all'intento del legislatore di assicurare comunque al lavoratore una retribuzione proporzionata alla qualità del lavoro prestato, in ossequio al principio di cui all'art. 36 della Costituzione”. Cfr. anche Cass. SL, 2010/nn. 7342, 11615 (il riferimento alla tematica delle mansioni superiori non è attinente al caso concreto, volendosi ricordare la giurisprudenza in discorso soltanto per confermare la piena operatività dell’art. 36 Cost. nel settore del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni). Cfr. anche Cass. SL, 2010/nn. 7342, 11615.";

che, a pag. 32, scriva: "Infine, se dovessimo abbandonare la logica dell’ultrattività della contrattazione integrativa, dovrebbe pur porsi il problema della disciplina normativa applicabile, che non potrebbe essere che la legge e la contrattazione collettiva nazionale. Di qui, a fronte di effettive prestazioni accessorie, puntualmente previste anche nell’aspetto remunerativo dalla contrattazione nazionale, che demanda alla contrattazione integrativa solo la sua concretizzazione, l’applicazione dell’art. 36 Cost., unitamente al principio di non discriminazione ex art. 45 d.lgs. 2001/n. 165, condurrebbe in sostanza alla medesima soluzione remuneratoria.";

e che a pag. 33 scriva: ""Le parti sociali, dunque, sono sovrane – nell’ambito del principio di eguaglianza, di equità, di non discriminazione, di ragionevolezza, sullo sfondo costante dell’art. 36 Cost. – di accordare ad es. un peso retributivo maggiore ad una o altra voce."

LEGGI DI SEGUITO I PASSI SALINTI DELLA MOTIVAZIONE DELLA SENTENZA DEL TRIBUNALE DI SIENA n. 717/2012, DEPOSITATA IL 13 MAGGIO 2013 ...

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REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE DI SIENA (Sezione Lavoro)
“In nome del popolo italiano”
Sentenza
1304/2011 rgl
+ cause riunite

... Motivi della decisione.
I lavoratori ricorrenti sono dipendenti dell’Università degli Studi di Siena, tecnico-amministrativi, appartenenti a diverse categorie.
La “sospensione” del trattamento economico accessorio.
Il 9/1/2011, con atto comunicato via @ (all’indirizzo infotecnici- Questo indirizzo e-mail è protetto dallo spam bot. Abilita Javascript per vederlo. ), il datore di lavoro ha unilateralmente attuato che “a partire dal mese di gennaio corrente sarà sospeso il pagamento degli emolumenti relativi al trattamento accessorio, salvo quelli derivanti da impegni assunti
precedentemente alla data del 31.12.2010 (competenza contrattuale 2010)”.
La determinazione datoriale veniva giustificata con duplice ordine di motivi:
“1) Con la data del 31 dicembre 2010 è decaduto definitivamente il contratto collettivo integrativo in vigore presso questa Università (in quanto non conforme alle prescrizioni del D. Lgs 150 del 2009). Le trattative per un nuovo contratto collettivo integrativo per il 2011 sono inoltre subordinate al fatto che si possa erogare il trattamento accessorio in presenza di disavanzi di considerevoli entità per il 2010 e per 2011. Un quesito a tal riguardo è stato presentato al MEF e all’Aran il 28 dicembre u.s.
2) La somma da recuperare sulle quote del Fondo per il trattamento economico accessorio del personale tecnico amministrativo indebitamente pagate (come emerso dall’ispezione del Ministero dell’Economia e delle Finanze e in base al D.Lgs 165/2001), non è ancora certa, poiché dipende dalla data di decorrenza del diritto dell’Amministrazione al suo recupero. In particolare occorre chiarire se la decorrenza sia da considerarsi al netto della prescrizione quinquennale (e quindi dal 2005) o, ancora, se la decorrenza sia da considerarsi a partire dal 15 novembre 2009, data di entrata in vigore del D. Lgs. 150/2009.
Questi dubbi interpretativi sono stati posti all’attenzione del Ministero dell’Economia e delle Finanze e dell’Aran; in base alla risposta le somme da recuperare sono destinate a variare in maniera significativa. Siamo in attesa della risposta ai quesiti. Sarà nostra cura informare in merito alla risposta che ci verrà data e, auspicabilmente, revocare la sospensione in oggetto.”.
Rileviamo subito, che la “sospensione” da quel tempo non è cessata ed è, anzi, singolarmente perdurata nonostante la recente stipulazione di accordo sul trattamento economico accessorio relativo all’anno 2012, dandosi luogo ad un anomalo iato tra contrattazioni collettive.
*
La composita struttura retributiva.
Il ccnl relativo al personale del comparto Università per il quadriennio normativo 2006-2009 e il biennio economico 2006-2007, del 16/10/2008, disegna all’art. 83 la “struttura della retribuzione”, che “si compone” delle “seguenti voci:
trattamento fondamentale:
stipendio tabellare
posizioni economiche
eventuali assegni “ad personam”
retribuzione individuale di anzianità ove acquisita
equiparazione stipendiale prevista dall’art. 31 del DPR n.761/79
esclusivamente per la parte utile in quota A del trattamento pensionistico;
trattamento accessorio:
indennità d’Ateneo
indennità mensile
indennità di responsabilità
retribuzione di posizione e retribuzione di risultato del personale EP
posizione organizzative
indennità e compensi retribuiti con il fondo d’Ateneo
compensi per prestazioni di lavoro straordinario
altre indennità previste da specifiche disposizioni di legge.

2. Al personale, ove spettante, è corrisposto l'assegno per il nucleo familiare ai sensi della legge 13 maggio 1988, n.153 e successive modificazioni”.
Seguono nella medesima fonte collettiva nazionale le specificazioni:
art. 84 – Incrementi tabellari ed effetti dei nuovi stipendi art. 85 – Indennità di Ateneo
art. 86 – Lavoro straordinario
art. 87 - Fondo per le progressioni economiche e per la produttività collettiva individuale
art. 88 – Utilizzo del Fondo per le progressioni economiche e per la produttività
art. 89 – Collegamento tra produttività e incentivi
art. 90 – Fondo per la retribuzione di posizione e di risultato del personale EP
art. 91 – Indennità di responsabilità
art. 92 – Indennità di rischio da radiazioni.
*
In base alla documentazione originariamente prodotta le componenti del trattamento accessorio “sospese” consistono nelle voci:
...ì

*
“Accessorio”.
Come accennato il ccnl relativo al personale del comparto Università per il quadriennio normativo 2006-2009 e il biennio economico 2006-2007, del 16/10/2008, disegna all’art. 83 la “struttura della retribuzione”, che “si compone” delle “seguenti voci, trattamento fondamentale:
stipendio tabellare
posizioni economiche
eventuali assegni “ad personam”
retribuzione individuale di anzianità ove acquisita
equiparazione stipendiale prevista dall’art. 31 del DPR
n.761/79 esclusivamente per la parte utile in quota A del
trattamento pensionistico;
trattamento accessorio:
indennità d’Ateneo
indennità mensile
indennità di responsabilità
retribuzione di posizione e retribuzione di risultato del
personale EP
posizione organizzative
indennità e compensi retribuiti con il fondo d’Ateneo
compensi per prestazioni di lavoro straordinario
altre indennità previste da specifiche disposizioni di legge.
2. Al personale, ove spettante, è corrisposto l'assegno per il nucleo familiare ai sensi della legge 13 maggio 1988, n.153 e successive modificazioni”.
La qualificazione di “accessorio” non è sinonimo di eventuale, non necessario, optional. Il trattamento accessorio semplicemente accede al trattamento fondamentale, in rapporto di accessorietà, per dir così, necessaria. Secondo la previsione collettiva nazionale, la retribuzione si “compone” di trattamento fondamentale e trattamento accessorio, variando soltanto, in relazione alla specificità produttiva e lavorativa, la sua modulazione quantiqualitativa.
Puntualizzando, in ipotesi astratta, possiamo anche dissentire per un momento dall’affermazione difensiva del tipo, “il trattamento accessorio deve sempre sussistere, deve essere sempre corrisposto, così come deve sempre sussistere ed essere corrisposto il trattamento fondamentale”, ma solo nell’ipotesi in cui, in un caso concreto, accanto alla prestazione principale, fondamentale del pubblico dipendente non sussista alcuna componente accessoria, ipotesi patologica, nell’ispirazione stessa dell’art. 97 Cost., ma astrattamente possibile, e in questo caso soltanto potendone uscire rispettato il precetto dell’art. 36 Cost. per la mancata previsione del trattamento in questione.
*
Il peso dell’art. 36 Cost…
Non è tuttavia questo il caso di specie, dove per converso è pacifico che i lavoratori abbiano continuato, anche nell’anno 2011 e in seguito, a svolgere i medesimi incarichi ulteriori, le medesime funzioni e turnazioni, ad assumere le medesime responsabilità e rischi, aggiuntivi rispetto all’ordinaria prestazione del pubblico dipendente, per i quali erano stati fino al 31/12/2010 retribuiti con le diverse voci componenti il trattamento accessorio, in omaggio ad un fondamentale criterio di equità retributiva.
Il fenomeno, patologico, verificatosi è stato che, a contenuto della prestazione invariata, la datrice di lavoro, Università degli Studi di Siena, decurtando la corresponsione del trattamento accessorio non ha più corrisposto una retribuzione integrale, riducendola globalmente in misura rilevante.
L’Università avrebbe dovuto coerentemente, all’atto della unilaterale “sospensione”, rinunciare temporaneamente in tutto o in parte a quelle prestazioni accessorie, non ritenendole più indispensabili al perseguimento dei propri fini istituzionali, al buon andamento amministrativo o comunque incompatibili con l’equilibrio dei bilanci (cfr. in via sistematica, art. 2, co. 1, l. cost. 2012, n. 1, introduttivo del principio del pareggio di bilancio nella Costituzione, art. 97, co. 1, a decorrere dall’esercizio finanziario 2014), in tal modo privando di sinallagmaticità la prosecuzione della retribuzione, in tutto o in parte, del trattamento accessorio.
Ora, poichè non è controverso che in fatto la prestazione accessoria è rimasta invariata, l’operazione ne risulta sicuramente illegittima, anzitutto al cospetto dell’art. 36 Cost.
Infatti, quella prestazione che fino al giorno precedente, in base alla volontà collettiva aveva ricevuto una concordata retribuzione, dall’oggi al domani non viene più giustamente retribuita, in violazione del criterio di sufficienza della retribuzione a sopperire ai bisogni di un'esistenza libera e dignitosa e in ogni
caso del criterio di proporzionalità della stessa retribuzione alla quantità e qualità del lavoro prestato, rendendo quasi superfluo il concreto apprezzamento dell'adeguatezza della retribuzione, semplicemente azzerata, senza alcun riguardo alla natura e alle caratteristiche della concreta attività svolta, anche in base ad un banale criterio meramente equitativo, in base ad una giurisprudenza della Cassazione “antica e consolidata”, rammenta oggi Cass. SL 2012/n. 1415.
*
… e del principio di parità trattamento.
La vera e propria decurtazione retributiva unilateramente attuata dall’Università degli Studi di Siena viene a confliggere, inoltre, con il principio di parità di trattamento espresso dall'art. 45, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001, secondo il quale le amministrazioni pubbliche devono garantire ai propri dipendenti parità di trattamento contrattuale (sul principio v. adesso, sebbene in diversa fattispecie, Cass., SU, sent. 2008/n. 10454).
E ancora in diversa fattispecie, v. ora Cass. SL 2012/n. 4971, riafferma che “il principio espresso dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 45, comma 2, secondo il quale le amministrazioni pubbliche devono garantire ai propri dipendenti parità di trattamento contrattuale, opera nell'ambito del sistema di inquadramento previsto dalla contrattazione collettiva, vietando trattamenti individuali migliorativi o peggiorativi rispetto a quelli ivi previsti, ma non costituisce parametro per giudicare delle eventuali differenziazioni operate in quella sede, così da non vietare ogni trattamento differenziato nei confronti di singole categorie di lavoratori, ma solo quelli contrastanti con specifiche previsioni normative; ne', è stato parimenti affermato, in senso contrario valgono le indicazioni della sentenza n. 103 del 1989 della Corte costituzionale, restando estranee dal sindacato del giudice le scelte compiute in sede di contrattazione collettiva, le quali, essendosi perfezionate in contraddittorio, escludono che al soggetto in posizione subalterna sia mancata la possibilità di far valere ragioni contro scelte arbitrarie del soggetto in posizione preminente (cfr., ex plurimis, Cass., SU, n. 10454/2008; Cass., nn. 22437/2011; 11149/2011;12336/2009; 5726/2009; 16504/2008).
La rilevata presenza della suindicata previsione normativa, alla stregua della quale si è svolta la contrattazione collettiva, esclude quindi l'applicabilità nella specie del principio, enunciato in fattispecie simile alla presente dalla sentenza di questa Corte n. 5097/2011, a cui hanno fatto richiamo i contro ricorrenti, secondo cui, in tema di passaggio di lavoratori ad una diversa P.A., l'eventuale diversificazione del rispettivo trattamento economico richiede una specifica base normativa, in difetto della quale l'amministrazione, ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 45, comma 2, deve garantire ai propri dipendenti parità di trattamento contrattuale e, comunque, trattamenti non inferiori a quelli previsti dai rispettivi contratti collettivi”.
Le limitazioni impresse dall’interpretazione della Cassazione al principio posto dall’art. 45, co. 2, d.lgs. 2001/n. 165, non impediscono di ravvisare nel caso di specie proprio quella irragionevolezza della disparità di trattamento, poichè la mancata remunerazione della prestazione accessoria viene ad operare un livellamento retributivo in contrasto con il principio di parità, tra lavoratori ai quali non spetta la corresponsione in tutto o in parte di voci del trattamento accessorio per difetto dei presupposti sostanziali e lavoratori ai quali spetta in presenza dei necessari presupposti in questione, ma non è corrisposto.
L’obiettivo della contrattazione integrativa in materia, infatti –possiamo mutuare dall’accordo sopravvenuto 22/3/2013 relativo all’anno 2012 – mira alla valorizzazione delle risorse umane lavorative, fondata sul miglioramento delle competenze professionali, sul contributo al supporto dei processi di innovazione ed organizzativi a fini di efficienza, secondo criteri selettivi di premialità, merito e qualità della prestazione, oltre a perseguire, questo il punto, “principi di equità retributiva e sociale”.
*
“Nullità”.
pag. 20

L’Università degli Studi di Siena afferma che il contratto
collettivo integrativo, fonte del trattamento economico sospeso, è
nullo per “mancanza di copertura”, ex art. 40, co. 3, quinquies
d.lgs. 2001/n. 165 (cfr. ad es. Cass. SU, 2009/n. 2946: “(...)
principio di diritto, assorbente ogni altra considerazione, secondo il
quale la contrattazione collettiva integrativa si svolge sulle materie
e nei limiti stabiliti dai contratti collettivi nazionali, restando
escluso che le pubbliche amministrazioni possano assumere
obbligazioni in contrasto con i vincoli risultanti dai contratti
collettivi nazionali o che comportino oneri non previsti negli
strumenti di programmazione, con la conseguenza che le clausole
difformi sono nulle e non possono essere applicate (D.Lgs. n. 165
del 2001, art. 40, comma 3)”, in fattispecie, peraltro, relativa a
contrasto con i vincoli risultanti dai contratti collettivi nazionali).
Che il cci del 2008 si muova al di fuori del “rispetto dei vincoli
di bilancio risultanti dagli strumenti di programmazione annuale e
pluriennale” dell’amministrazione, che lo stesso “comporti oneri
non previsti negli strumenti di programmazione annuale e
pluriennale di ciascuna amministrazione” (co. 3, art. 40, d.lgs
2001/n. 165) è circostanza che gli stessi lavoratori non sono in
grado di contestare specificamente.
I lavoratori ritengono di confutare con ampiezza ed
efficacemente la questione di nullità della contrattazione collettiva
integrativa in questione in base al rilievo che il cd. decreto
“Brunetta”, il d.lgs. 2009/n. 150, che ha introdotto il co. 3-
quinquies del d.lgs. 2001/n. 165, non sarebbe applicabile ai
contratti collettivi integrativi vigenti, ma solo per il futuro, ex art.
65 d.lgs. 2009/n. 150.
Dispone la nuova normativa:
“3-quinquies. La contrattazione collettiva nazionale dispone, per le
amministrazioni di cui al comma 3 dell'articolo 41, le modalità di utilizzo delle
risorse indicate all' articolo 45, comma 3-bis, individuando i criteri e i limiti
finanziari entro i quali si deve svolgere la contrattazione integrativa. Le
regioni, per quanto concerne le proprie amministrazioni, e gli enti locali
possono destinare risorse aggiuntive alla contrattazione integrativa nei limiti
stabiliti dalla contrattazione nazionale e nei limiti dei parametri di virtuosità
fissati per la spesa di personale dalle vigenti disposizioni, in ogni caso nel
rispetto dei vincoli di bilancio e del patto di stabilità e di analoghi strumenti del
contenimento della spesa. Lo stanziamento delle risorse aggiuntive per la
contrattazione integrativa è correlato all'affettivo rispetto dei principi in
materia di misurazione, valutazione e trasparenza della performance e in
materia di merito e premi applicabili alle regioni e agli enti locali secondo
pag. 21

quanto previsto dagli articoli 16 e 31 del decreto legislativo di attuazione della
legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ottimizzazione della produttività del
lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni.
Le pubbliche amministrazioni non possono in ogni caso sottoscrivere in sede
decentrata contratti collettivi integrativi in contrasto con i vincoli e con i limiti
risultanti dai contratti collettivi nazionali o che disciplinano materie non
espressamente delegate a tale livello negoziale ovvero che comportano oneri
non previsti negli strumenti di programmazione annuale e pluriennale di
ciascuna amministrazione. Nei casi di violazione dei vincoli e dei limiti di
competenza imposti dalla contrattazione nazionale o dalle norme di legge, le
clausole sono nulle, non possono essere applicate e sono sostituite ai sensi
degli articoli 1339 e 1419, secondo comma, del codice civile. In caso di
accertato superamento di vincoli finanziari da parte delle sezioni regionali di
controllo della Corte dei conti, del Dipartimento della funzione pubblica o del
Ministero dell'economia e delle finanze è fatto altresì obbligo di recupero
nell'ambito della sessione negoziale successiva. Le disposizioni del presente
comma trovano applicazione a decorrere dai contratti sottoscritti
successivamente alla data di entrata in vigore del decreto legislativo di
attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ottimizzazione della
produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche
amministrazioni”.
E’ noto come si sia ritenuto di difficile interpretazione il diritto
transitorio e, soprattutto, l’impatto della nuova normativa sui
contratti collettivi del settore pubblico in vigore, e particolarmente
complessa la ricostruzione sistematica dei termini inseriti nel d.lgs.
2009/n. 150, tanto che parte della giurisprudenza (Trib. Torino,
decr. 2/4/10, in LPA, 2010, I, p. 91 ss.), che riteniamo condivisibile
- cfr. anche decreto 10/11/10 del Tribunale di Siena, ex art 28 l.
1970/n. 300, su ricorso dell’Associazione Unitaria Psicologi Italiani
contro l’Azienda Usl 7 di Siena - ha cominciato ad esprimersi per
l’applicazione solo a partire dai prossimi ccnl in base ad una
complessiva interpretazione del corpo normativo, percorrendo in tal
modo una lettura costituzionalmente conforme oltre ad evitare una
lacuna normativa (pur tra le critiche di buona parte della dottrina).
Ulteriori interventi nella stessa direzione provengono dal Tribunale
di Salerno decr. 18/7/10 e da quello di Trieste, decr. 5/10/10.
Il d.lgs. 2009/n. 150, in attuazione della l. 2009/n. 15, ha
disciplinato all’art. 65 l’adeguamento ed efficacia dei contratti
collettivi vigenti, prevedendo:
“1. Entro il 31 dicembre 2010, le parti adeguano i contratti collettivi
integrativi vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto alle
disposizioni riguardanti la definizione degli ambiti riservati, rispettivamente,
alla contrattazione collettiva e alla legge, nonchè a quanto previsto dalle
disposizioni del Titolo III del presente decreto.
pag. 22

2. In caso di mancato adeguamento ai sensi del comma 1, i contratti
collettivi integrativi vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto
cessano la loro efficacia dal 1° gennaio 2011 e non sono ulteriormente
applicabili.
3. In via transitoria, con riferimento al periodo contrattuale
immediatamente successivo a quello in corso, definiti i comparti e le aree di
contrattazione ai sensi degli articoli 40, comma 2, e 41, comma 4, del decreto
legislativo 30 marzo 2001, n. 165 , come sostituiti, rispettivamente, dagli
articoli 54 e 56 del presente decreto legislativo, l'ARAN avvia le trattative
contrattuali con le organizzazioni sindacali e le confederazioni rappresentative,
ai sensi dell' articolo 43, commi 1 e 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001,
nei nuovi comparti ed aree di contrattazione collettiva, sulla base dei dati
associativi ed elettorali rilevati per il biennio contrattuale 2008-2009.
Conseguentemente, in deroga all' articolo 42, comma 4, del predetto decreto
legislativo n. 165 del 2001, sono prorogati gli organismi di rappresentanza del
personale anche se le relative elezioni siano state già indette. Le elezioni
relative al rinnovo dei predetti organismi di rappresentanza si svolgeranno,
con riferimento ai nuovi comparti di contrattazione, entro il 30 novembre
2010.
4. Relativamente al comparto regioni e autonomie locali, i termini di
cui ai commi 1 e 2 sono fissati rispettivamente al 31 dicembre 2011 e al 31
dicembre 2012, fermo restando quanto previsto dall' articolo 30, comma 4.
5. Le disposizioni relative alla contrattazione collettiva nazionale di cui
al presente decreto legislativo si applicano dalla tornata successiva a quella in
corso”.
Il d.l. 2010/n. 78, conv. l. n. 122, ha poi disposto all’art. 9,
co. 17, “non si dà luogo, senza possibilità di recupero, alle procedure
contrattuali e negoziali relative al triennio 2010-2012 del personale di cui
all'articolo 2, comma 2 e articolo 3 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n.
165 e successive modificazioni. È fatta salva l'erogazione dell'indennità di
vacanza contrattuale nelle misure previste a decorrere dall'anno 2010 in
applicazione dell'articolo 2, comma 35, della legge 22 dicembre 2008, n.
203”.
Fino al 31/12/12, dunque, la contrattazione collettiva è stata
“congelata”, “bloccata”, con il mantenimento in vigore della
previgente.
Di modo che si è formato un ragionevole orientamento
interpretativo, espresso anche da talune pronunce (ad es. Trib.
Oristano, decr. 10/5/11; Trib. Lucca, decr. 14/7/11; Trib. Catania,
decr. 15/9/11, tutte in materia di art. 28 l. 1970/n. 300) in forza
del quale l’adeguamento della contrattazione integrativa indotto
dalla l. 2009/n. 150 presuppone l’instaurazione della nuova cornice
nazionale.
pag. 23

Così, in ordine alla quantificazione delle risorse, è a partire
dalla tornata contrattuale successiva al periodo di “blocco”, che le
risorse destinate alla contrattazione di secondo livello saranno
distribuite in modo diseguale dai contratti collettivi nazionali in
base alla graduatoria di performance, in accordo con un principio di
premialità e di riconoscimento economico dei risultati ottenuti dalla
singole pubbliche amministrazioni (v. poi co. 3-bis, art. 40, d.lgs.
2001/n. 165 e modd. succ. e cfr. Circ. 13/5/2010, n. 7 della
Presidenza del Consiglio dei Ministri-Dipartimento della Funzione
Pubblica, in materia di contrattazione integrativa).
Non ci pare, del resto, trattarsi della chiave di volta la cui
eliminazione farebbe crollare l’arco dell’argomentazione della nullità
della contrattazione integrativa oggetto di controversia, poiché
sebbene l’Università degli Studi di Siena invochi il “co. 3
quinquies”, dell’art. 40 del d.lgs. 2001/n. 165, ci parrebbe che già
il co. 3 dell’art. 40, d.lgs. cit., avesse previsto espressamente la
nullità, l’impossibilità di applicazione, delle clausole della
contrattazione integrativa, che le pubbliche amministrazioni non
possono sottoscrivere in sede decentrata se comportanti oneri non
previsti negli strumenti di programmazione annuale e pluriennale di
ciascuna amministrazione.
Non si tratta, in altre parole, di regole del tutto nuove, ma di
essenziale generale applicazione, dotata oggi di rafforzamento.
Questa, infatti, l’originaria normativa:
“3. La contrattazione collettiva disciplina, in coerenza con il settore
privato, la durata dei contratti collettivi nazionali e integrativi, la struttura
contrattuale e i rapporti tra i diversi livelli, le pubbliche amministrazioni
attivano autonomi livelli di contrattazione collettiva integrativa, nel rispetto dei
vincoli di bilancio risultanti dagli strumenti di programmazione annuale e
pluriennale di ciascuna amministrazione. La contrattazione collettiva
integrativa si svolge sulle materie e nei limiti stabiliti dai contratti collettivi
nazionali, tra i soggetti e con le procedure negoziali che questi ultimi
prevedono; essa può avere ambito territoriale e riguardare più
amministrazioni. Le pubbliche amministrazioni non possono sottoscrivere in
sede decentrata contratti collettivi integrativi in contrasto con vincoli risultanti
dai contratti collettivi nazionali o che comportino oneri non previsti negli
strumenti di programmazione annuale e pluriennale di ciascuna
amministrazione. Le clausole difformi sono nulle e non possono essere
applicate”.
Lo stesso Protocollo per le relazioni sindacali di Ateneo del
25/5/07, prevede all’art. 3, che “1. La contrattazione collettiva
integrativa si svolge sulle materie di cui al comma 2 del presente
articolo. La contrattazione collettiva integrativa non può in nessun
pag. 24

caso essere in contrasto con i vincoli risultanti dai contratti
collettivi nazionali e deve avvenire nel rispetto dei vincoli di
bilancio risultanti dagli strumenti di programmazione annuale e
pluriennale d’Ateneo. Le clausole difformi sono nulle e non possono
essere applicate” (il Protocollo recepisce integralmente l’ipotesi di
accordo già sottoscritta dalle parti il 10/5/07. Per quanto attiene le
clausole circa tempi, modalità e procedure di verifica della
attuazione del protocollo, previste dall’art. 5, comma 4 del ccnl
9/8/00, come sostituito dall’art. 3 del ccnl 27/1/05, si rimanda a
quanto previsto dal protocollo per le relazioni sindacali dell’Ateneo).
Purtuttavia, il comportamento datoriale dell’Università degli
Studi di Siena non può ritenersi legittimo.
*
“Pubblico e privato”.
Premesso versarsi nel caso concreto nell’ambito della
problematica di ultrattività del contratto collettivo integrativo,
conformemente all’insegnamento ribadito, ad es., da Cass. SL
2009/n. 14478, non può prescindersi da un corretto inquadramento
sistematico della posizione del datore di lavoro pubblico, nella
specie l’Università degli Studi di Siena, nell’ambito del rapporto di
pubblico impiego cd. privatizzato, con la conseguente natura delle
situazioni soggettive tutelabili, e nella stessa “riforma Brunetta” il
datore di lavoro pubblico continua a gestire con atti di diritto
privato sino al confine della macroorganizzazione.
Nel rapporto di pubblico impiego riformato, la pubblica
amministrazione non esercita più poteri di supremazia speciale, ma
opera con la capacità del datore di lavoro privato e su un piano di
parità contrattuale e, non configurandosi a favore dei dipendenti
situazioni di interesse legittimo di diritto pubblico, la posizione degli
stessi, integralmente riportabile alla categoria dei diritti soggettivi,
o a fronte di specifici poteri discrezionali, a quella degli interessi
legittimi di diritto privato, comunque riconducibile alla categoria dei
diritti di cui all’art. 2907 c.c., non è degradabile per effetto di atti
unilaterali del datore di lavoro, come in passato, in un diverso
assetto del potere dell’amministratore pubblico.
La persistente rilevanza che assume l’interesse generale per il
datore di lavoro pubblico, alla luce dei principi di buon andamento
e imparzialità ex art. 97 Cost., non comporta che i propri atti di
pag. 25

gestione e di organizzazione (estranei all’”alta” organizzazione
tuttora attratta nell’orbita pubblicistica) siano sindacabili al pari di
atti amministrativi, dovendo la loro validità ed efficacia essere
valutata secondo l’ordinaria criteriologia patologica di diritto privato
1.
Simile reset dell’assetto dei poteri delle parti nel rapporto di
lavoro pubblico privatizzato, certo oggi da rivisitare sensibilmente
con la “riforma Brunetta”, fa sì che solo eccezionalmente può
1 Cfr. solo ad es. Cass. SL 2008/n. 21660 (richiamata da Cass. 2009/n.
14478): “in tema di rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche
amministrazioni resi contrattuali dalle norme ora raccolte nel D.Lgs. 30 marzo
2001, n. 2001, la conformità a legge degli atti e procedimenti posti in essere
dall'amministrazione ai fini della gestione dei rapporti devono essere valutati
secondo gli stessi parametri che si utilizzano per i privati datori di lavoro,
secondo una precisa scelta legislativa (nel senso dell'adozione di moduli
privatistici dell'azione amministrativa) che la Corte costituzionale, ha ritenuto
conforme al principio di buon andamento dell'amministrazione di cui all'art. 97
Cost. (v. sentt. n. 275 del 2001 e n. 11 del 2002). Ne consegue che, esclusa
la presenza di procedimenti e atti amministrativi, non possono trovare
applicazione i principi e le regole proprie di questi e, in particolare, le
disposizioni dettate dalla L. 7 agosto 1990, n. 241, ovvero il vizio di eccesso di
potere degli atti (nel caso di specie, denunciato sotto il profilo della disparità di
trattamento).
5. Dunque, a seguito della c.d. "privatizzazione", il potere
dell'amministrazione di disporre la riammissione in servizio, ai sensi del D.P.R.
10 gennaio 1957, n. 3, art. 132, (norma richiamata, per il settore
dell'amministrazione scolastica, dal D.Lgs. 16 aprile 1994, n. 297, art. 516,
comma 1), si è trasformato da potere amministrativo autoritativo a potere
privato, che si esercita mediante atti di natura negoziale, versandosi fuori
delle materie di cui alla L. 23 ottobre 1992, n. 421, art. 2, comma 1, lett. c,
nn. da 1 a 7, conservate all'ambito del diritto pubblico a norma del D.Lgs. 3
febbraio 1993, n. 29, art. 68, comma 1, e, poi, del D.Lgs. 30 marzo 2001, n.
165, art. 69, comma 1, e risultando estraneo, in particolare, agli atti
organizzativi di cui all'art. 2, comma 1, e alle procedure concorsuali di cui al
D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4, (Cass. 18 febbraio 2005, n. 3360).
Le questioni inerenti alla riammissione in servizio sono, per questo, assegnate
alla competenza del Giudice ordinario in quanto rientranti nell'area della tutela
dei diritti ai sensi dell'art. 2907 c.c., (vedi Cass. S.U. 3 maggio 2005, n.
9100)”.
E più specificamente in relazione alla categoria dei lettori di madre
lingua, v. Cass. SU, sent. 2010/n. 8985:
“in materia di pubblico impiego, l'avvenuta generale contrattualizzazione
dei rapporti di lavoro non comporta che, ove un determinato rapporto con la
P.A. (nella specie, tra i lettori di lingua straniera e le Università) sia qualificato
come di diritto privato da speciali disposizioni, anche quest'ultimo debba
ritenersi sottoposto alla medesima disciplina, ponendosi tale soluzione -
pag. 26

essere riconosciuto al datore di lavoro il potere di incidere
unilateralmente sul vincolo contrattuale, tanto più su un vincolo
contrattuale di matrice collettiva, mentre non risulta configurabile,
in linea di principio, un potere di autotutela della pubblica
amministrazione, che costituiva invece in precedenza espressione
delle prerogative unilaterali delle quali la stessa era titolare anche
nella regolamentazione del rapporto di impiego, riferendosi
pertanto la persistente specialità del rapporto di lavoro alle
dipendenze di pubbliche amministrazioni alla modulazione di
singole disposizioni che regolamentano in modo differenziato il
rapporto, in funzione della tutela di interessi generali.
Nel caso concreto l’Amministrazione ha invece esercitato,
illegittimamente, un potere di autotutela senza avere
preventivamente suscitato l’accertamento giurisdizionale della
nullità. Non rileva la natura della sanzione, la nullità assoluta, ex
tunc, che deve in ogni caso essere accertata, in via principale o in
via incidentale, in relazione alla sua fattispecie generatrice, e non
autoritativamente imposta da un soggetto pubblico munito di poteri
coercitivi, tanto più trattandosi di incidere su una espressione
dell’autonomia collettiva, altresì attuata nel tempo.
Abbiamo argomentato in proprio precedente specifico: “ma,
soprattutto, nel ridisegnato assetto del rapporto di lavoro alle
dipendenze delle pubbliche amministrazioni sopra ricordato nei suoi
lineamenti portanti, la disapplicazione del trattamento economico
integrativo introdotto e attuato sin dal 2006, anche in regime di
ultrattività contrattuale, benchè inficiata di nullità, contrasta con
fondamentali canoni di buona fede e di affidamento incolpevole del
pubblico dipendente percettore di corrispettivi pur previsti da
contratto illecito, che si traduce ed estende, al di là delle somme
già erogate, anche in forza dell’art. 2126 c.c., in un principio di
tenuto anche conto della non integrale parificazione della disciplina generale
del pubblico impiego a quella dei rapporti di diritto privato - in contrasto con il
principio secondo cui la legge posteriore di portata generale non deroga alla
legge speciale anteriore (nella specie, le Sezioni Unite, in applicazione
dell'anzidetto principio, hanno escluso che - relativamente alle controversie in
materia di assunzione promosse dai lettori universitari, collaboratori ed esperti
linguistici di lingua madre - il rapporto dovesse essere qualificato di pubblico
impiego, con conseguente necessità del pubblico concorso, attesa la natura
speciale dell'art. 4 del d.l. n. 120 del 1995, convertito nella legge n. 236 del
1995, contenente la disciplina, privatistica, regolatrice del contratto di lavoro e
delle funzioni degli "esperti linguistici di lingua madre").
pag. 27

generale irriducibilità del trattamento economico in godimento,
principio ribadito ad es. da Cass. Sl 2008/n. 20310, desumendolo
dagli articoli 2103 c.c. e 36 Cost., ossia dal divieto di assegnazione
a inferiori e dalla necessaria proporzione tra l'ammontare della
retribuzione e la qualità e quantità del lavoro prestato, come da
Cass. SL 2008/n. 4055 (“il principio dell'irriducibilità della retribuzione,
dettato dall'art. 2103 cod. civ., implica che la retribuzione concordata al
momento dell'assunzione non è riducibile neppure a seguito di accordo tra il
datore e il prestatore di lavoro e che ogni patto contrario è nullo in ogni caso
in cui il compenso pattuito anche in sede di contratto individuale venga
ridotto, salvo che, in caso di legittimo esercizio, da parte del datore di lavoro,
dello "ius variandi", la garanzia della irriducibilità della retribuzione si estenda
alla sola retribuzione compensativa delle qualità professionali intrinseche
essenziali delle precedenti, ma non a quelle componenti della retribuzione che
siano erogate per compensare particolari modalità della prestazione
lavorativa. Ne consegue che detto principio non impedisce che una delle voci
della retribuzione (nella specie quella relativa all'indennità di trasferta di un
dipendente di una società privata con funzioni di contabile) possa essere
ridotta o soppressa purché la retribuzione base complessiva del dipendente
medesimo non venga a risentirne negativamente”), così da Cass SL
2007/n. 1421 (“il principio di irriducibilità della retribuzione, dettato dall'art.
2103 cod. civ., opera anche in relazione a fattispecie in cui il lavoratore
percepisca una retribuzione superiore a quella prevista dal C.C.N.L. rispetto
alle in concreto svolte e rimaste invariate anche nelle modalità del loro
espletamento, qualora il rapporto sia regolato anche dal contratto individuale,
se più favorevole (come nella specie). Per ritenere annullabile quest'ultimo
occorre che sia dedotto ed accertato, con relativo onere incombente sul datore
di lavoro, che lo stesso sia stato determinato da errore e venga specificato
l'oggetto dell'erronea rappresentazione dei fatti con i necessari connotati per
renderla rilevante, con la conseguenza che, in difetto di tale rappresentazione,
non può che valere la suddetta regola generale della irriducibilità della
retribuzione”), etc.”.
Fatto tesoro delle critiche mosse anche nel presente
contenzioso (dall’Università) al proprio precedente e alla luce dei
consensi invece ad esso prestati (dalle diverse difese dei
lavoratori), riteniamo di dover ribadire quell’argomentazione
centrale, pur cercando di esplicitarla meglio.
*
Sempre a proposito di “nullità”: l’affidamento.
Il principio quod nullum est nullum producit effectum non è
sistematicamente un principio assoluto. La semplificazione in tal
pag. 28

senso è inaccettabile in termini sociali, ma, quel che conta,
giuridici.
L’assolutezza di quel principio è destinata ad infrangersi
nell’intero diritto civile in non pochi casi, anzitutto a protezione del
canone, questo sì generale, di buona fede e chi agisce in buona
fede, confidando nelle altrui manifestazioni, in questo caso
pubbliche, merita protezione, ed è l’affidamento stesso a costituire
fonte e giustificazione di effetti negoziali e, in ogni caso,
assunzione di responsabilità, esposizione a rischio per chi ha
causato l’altrui affidamento non colposo.
Ciò tanto più appare meritevole di protezione nel rapporto di
lavoro, nei confronti del lavoratore.
Addirittura campeggia notoriamente nello specifico settore
sostanziale una regola, un principio di portata opposta, in forza del
quale la “nullità” dello stesso contratto di lavoro “non produce
effetto” per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo
che la nullità derivi da illiceità dell’oggetto o della causa (art. 2126
c.c.), per una evidente finalità di protezione del prestatore, che
riemerge potentemente nel co. 2 della stessa disposizione, che
prevede in ogni caso il diritto alla retribuzione se il lavoro è stato
prestato in violazione di norme poste a tutela del prestatore.
Sinteticamente, i lavoratori interessati, hanno confidato in
buona fede nella contrattazione integrativa stipulata ed attuata
dalle parti sociali, e in specie da una parte pubblica, e sulla base di
questo affidamento hanno presumibilmente adottato scelte di vita,
assunto impegni, di modo che la nullità della medesima
contrattazione, se certamente impone responsabilità personali e
patrimoniali per i suoi artefici, non può semplicisticamente esaurirsi
nella tralatica trasposizione applicativa di un brocardo grezzamente
semplificatorio.
Su un piano ancor più generale, nel dichiarare la nullità di un
atto normativo, come pretende la legislazione invocata
dall’Università degli Studi di Siena, non è poi così semplice radere
al suolo gli effetti dell’atto annullato.
E’ proprio il contenuto normativo dell’atto, come nel caso
concreto, a far sì che questa sua natura possa e debba implicare la
precisazione di effetti dell’atto annullato che debbano tuttavia
essere considerati definitivi (cfr. su un piano concettuale più
generale art. 264 Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea).
Quando il legislatore nazionale commina nullità ed impone
cessazioni di efficacia come impossibilità di ulteriori applicazioni di
contratti collettivi, ancorchè integrativi, vigenti alla data di entrata
pag. 29

in vigore del proprio intervento, abbiamo come l’impressione di
assistere con l’immaginazione all’ingresso del noto elefante nella
cristalleria.
*
Ancora sull’art. 36 Cost. e il tema dell’“ultrattività” del
contratto collettivo.
Il diritto dei lavoratori interessati al mantenimento del
trattamento accessorio pattuito, non scaturisce soltanto dalla più
corretta tutela dell’affidamento incolpevole durante il periodo di
esecuzione del rapporto, se vogliamo almeno a titolo risarcitorio,
indennitario, ma scaturisce essenzialmente a titolo retributivo,
corrispettivo, già ex art. 36 Cost. come già argomentato.
E si tratta, a parità di condizioni lavorative nel tempo, che
l’Università non ha contestato, di un trattamento nel caso concreto
irriducibile, al di là del nominalismo (“accessorio”), poiché erogato
proprio “in relazione a valutazioni attinenti alla produttività e
all'esperienza acquisita”, cioè, se qualche fattore di disturbo non ci
fa velo, a quella retribuzione “proporzionata alla quantità e qualità”
del lavoro, resa intangibile dalla norma costituzionale .
Solo ad es., Cass. SL, 2010/n. 14775, conferma, che “in materia di pubblico impiego contrattualizzato, il diritto al compenso per lo svolgimento di fatto di superiori, da riconoscersi nella misura indicata nell'art. 52, quinto comma del d.lgs. n. 165 del 2001, non è condizionato alla sussistenza dei presupposti di legittimità di assegnazione delle o alle previsioni dei contratti collettivi, né all'operatività del nuovo sistema di classificazione del personale introdotto dalla contrattazione collettiva, posto che una diversa interpretazione sarebbe contraria all'intento del legislatore di assicurare comunque al lavoratore una retribuzione proporzionata alla qualità del lavoro prestato, in ossequio al principio di cui all'art. 36 della Costituzione”. Cfr. anche Cass. SL, 2010/nn. 7342, 11615 (il riferimento alla tematica delle mansioni superiori non è attinente al caso concreto, volendosi ricordare la giurisprudenza in discorso soltanto per confermare la piena operatività dell’art. 36 Cost. nel settore del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni). Cfr. anche Cass. SL, 2010/nn. 7342, 11615.
L’anomalia di un contratto integrativo nullo che continua a
produrre effetti, dunque, è una anomalia solo apparente, poiché –
pag. 30

a parità di dimensione e qualità della prestazione richiesta – la
contrattazione integrativa di Ateneo, lungi dall’elargire un
trattamento facoltativo, opzionale di miglior favore, non ha fatto
altro che attuare un principio di adeguatezza retributiva ai canoni
legali ed ai parametri costituzionali.
Non è affatto una assurdità, pertanto, concepire anche nel
settore una ineliminabile ultrattività contrattuale, ex art. 2074 c.c.
e in ogni caso cfr. il principio confermato dall’art. 2 ccnl.
Cass. SL, 2010/n. 20874, ricorda che “di regola, e in mancanza di
una espressa previsione negoziale (precedente o anche successiva alla
scadenza) in senso contrario, i contratti collettivi di lavoro rimangono in vigore
soltanto per il periodo di efficacia stabilito dalle parti contrattuali.
Dopo quella scadenza, se non rinnovati o espressamente prorogati,
decadono e con essi decadono tutte le disposizioni specifiche in essi
contenute.
Il problema è stato sottoposto alle Sezioni Unite di questa Corte, che
hanno espresso il principio di diritto che "i contratti collettivi di diritto comune,
costituendo manifestazione dell'autonomia negoziale degli stipulanti, operano
esclusivamente entro l'ambito temporale concordato dalle parti, atteso che
l'opposto principio di ultrattività sino ad un nuovo regolamento collettivo -
secondo la disposizione dell'art. 2074 cod. civ. -, ponendosi come limite alla
libera volontà delle organizzazioni sindacali, sarebbe in contrasto con la
garanzia prevista dall'art. 39 Cost." (Cass. civ., S.U., 30 maggio 2005, n.
11325; nello stesso senso, 9 maggio 2008, n. 11602).
5. Come risulta dalla sentenza impugnata, nel caso specifico il contratto
collettivo per i dipendenti dell'Ente Poste Italiane, stipulato il 24 novembre
1994, prevede espressamente, all'art. 87, che sarebbe rimasto in vigore fino
al 31 dicembre 1997, e che da questa data il rapporto di lavoro del personale
sarebbe stato disciplinato dalle normali disposizioni del diritto privato. Ciò
esclude qualsiasi possibilità di ultrattività (non espressamente concordata tra
le parti), neppure durante i periodi di vacanza contrattuale”.
La fattispecie decisa dalla Cassazione, con la decisione appena
sopra riportata, come nel caso di Cass. SL, 2010/n. 16424, è
dunque diversa.
Come diversa la fattispecie decisa da Cass. SL 2009/n. 2590:
“a seguito della naturale scadenza del contratto collettivo, in difetto di una
regola di ultrattività del contratto medesimo, la relativa disciplina non è più
applicabile, ed il rapporto di lavoro da questo in precedenza regolato resta
disciplinato dalle norme di legge (in particolare, quanto alla promozione
automatica, dall'art. 2103 cod. civ.), salvo che le parti abbiano inteso, anche
solo "per facta concludentia", proseguire l'applicazione delle norme precedenti.
(Nella specie, la S.C., enunciando il principio su esteso, ha confermato
l'impugnata sentenza che, valorizzando una serie di elementi di fatto
rappresentati in giudizio, quali l'assenza di una formale disdetta del contratto
pag. 31

collettivo e l'avvenuta riproduzione della norma anche nel contratto collettivo
successivo, aveva ritenuto, con valutazione di merito incensurabile in sede di
legittimità se non per vizi logici, che le parti avessero implitamente prorogato
l'efficacia del precedente contratto collettivo e, con esso, della norma sulla
promozione automatica, che prevedeva - per i dipendenti postali, ai fini del
conseguimento della superiore qualifica di quadro di secondo livello - un
termine di svolgimento delle mansioni superiori di mesi sei, in luogo dei tre
mesi previsti dalla legge)”.
Riteniamo, infatti, che gli aspetti di specificità della
contrattazione collettiva nel lavoro alle dipendenze delle pubbliche
amministrazioni, pur nell’ambito del medesimo genus, facciano
propendere per l’applicazione del principio dell’art. 2074 c.c.
Nel caso concreto, inoltre, il canone di ultrattività è posto dalla
stessa cornice collettiva nazionale (art. 2).
Ancora, pacificamente, la precedente contrattazione
integrativa ha trovato applicazione nei fatti tra le parti, fino alla
unilaterale “sospensione” oggetto di controversia.
Infine, se dovessimo abbandonare la logica dell’ultrattività della contrattazione integrativa, dovrebbe pur porsi il problema della disciplina normativa applicabile, che non potrebbe essere che la legge e la contrattazione collettiva nazionale. Di qui, a fronte di effettive prestazioni accessorie, puntualmente previste anche nell’aspetto remunerativo dalla contrattazione nazionale, che demanda alla contrattazione integrativa solo la sua concretizzazione, l’applicazione dell’art. 36 Cost., unitamente al principio di non discriminazione ex art. 45 d.lgs. 2001/n. 165, condurrebbe in sostanza alla medesima soluzione remuneratoria.
*
La cessazione della vacanza contrattuale integrativa e
l’anomalia verificatasi. Conseguenze decisorie.
L’intervento giurisdizionale in materia è il segno di una
sconfitta del dialogo, della dialettica relazionale, che può essere
anche forte, tra le parti sociali.
Alla persistente mancata stipulazione dell’”integrativo 2011”
l’Università degli Studi di Siena ha offerto giustificazioni ragionevoli
(v. ampiamente anche le dichiarazioni acquisite dal Direttore
Amministrativo all’ud. 15/2/2013, in causa n. 1304/2011).
pag. 32

L’ispezione ministeriale, l’irrompere della “riforma Brunetta”,
la drammatica, tragica esposizione economica, che ha determinato
l’impossibilità stessa della previa determinazione e certificazione
delle risorse effettivamente disponibili.
In seguito, alla vacanza contrattuale relativa all’anno 2011 è
sopravvenuto l’accordo interessante tutto il personale tecnicoamministrativo
di categoria B, C e D, a decorrere dall’1/1/2012,
fino al 31/12/2012.
Infatti il Consiglio di Amministrazione, il 12/3/2013, previa
acquisizione del parere positivo del Collegio dei Revisori dei Conti
(verbale 5/3/2013, n. 1), ha approvato l’ipotesi contrattuale,
siglata l’1/3/2013, autorizzando la parte datoriale pubblica alla
relativa sottoscrizione.
L’ultrattività stessa sconta il difetto di un accordo circa la
ripartizione del fondo disponibile, ad es. tra indennità di oneri per
rischi e disagi (art. 88 ccnl), indennità mensile accessoria (IMA)
(art. 88), produttività e miglioramento dei servizi (art. 88),
indennità di responsabilità (art. 91), per attenersi all’accordo
relativo all’anno 2012.
Intendiamo dire, l’accordo in materia, l’oggetto del contratto
integrativo deve investire, nell’ambito dell’ammontare delle risorse
disponibili, determinato dall’amministrazione, la sua utilizzazione
ed essenzialmente la sua ripartizione.
Le parti sociali, dunque, sono sovrane – nell’ambito del principio di eguaglianza, di equità, di non discriminazione, di ragionevolezza, sullo sfondo costante dell’art. 36 Cost. – di accordare ad es. un peso retributivo maggiore ad una o altra voce.
In questo senso, la teorica dell’ultrattività, applicata
meccanicamente alla contrattazione integrativa sul trattamento
accessorio implica certamente un effetto di anomalo trascinamento.
Resta peraltro, a parte la correttezza, riteniamo, della
soluzione dell’ultrattività, il solo parametro orientativo di
riferimento a disposizione dell’interprete, anche in via equitativa,
che si allinea del resto alla previsione limitativa del co. 2-bis, art.
9, d.l. 2010/n. 78.
Altro parametro, certo, del tutto sorprendente – è una
ulteriore anomalia, infatti, istituire tra le parti sociali una soluzione
di continuità (quella relativa all’anno 2011) tra gli estremi di due
contrattazioni integrative – potrebbe essere rappresentato dalla
contrattazione sopravvenuta, ma qualsiasi soluzione mediana o
pag. 33

altrimenti proporzionata avrebbe il sapore, in difetto di alcun
fattore valutativo obiettivo, dell’assoluta arbitrarietà, salomonica,
ma in senso negativo.
La contrattazione integrativa sopravvenuta, peraltro, esplica
inevitabilmente i suoi effetti sull’oggetto del processo.
Sebbene anche il contratto collettivo del settore pubblico,
secondo la tesi prevalente, condivida natura privatistica, di un atto
di autonomia collettiva che trova garanzia nell’art. 39 Cost.,
rientrando pur con le sue assolute peculiarità nell’unica tipologia
contrattuale di diritto comune, si ritiene che la sua efficacia
generalizzata, non propria del contratto collettivo di diritto comune,
non sia discutibile, ma sia innegabile, e trovi giustificazione
nell’obbligo per la pubblica amministrazione di conformarsi alle
disposizioni del contratto collettivo ex d.lgs. 2001/n. 165.
Dovrà pertanto dichiararsi parzialmente cessata la materia del
contendere sull’oggetto della controversia, a decorrere
dall’1/1/2012.
P.Q.M.
dichiara cessata tra le parti la materia del contendere
sull’oggetto della controversia, a decorrere dall’1/1/2012.
Condanna l’Università degli Studi di Siena al pagamento in
favore dei lavoratori ricorrenti del trattamento economico non
corrisposto a titolo di trattamento accessorio dal mese di 1/2011 al
31/12/2011, sulla base dei conteggi prodotti dai ricorrenti e delle
osservazioni formulate dall’Università degli Studi di Siena
(limitando, pertanto, la formazione del titolo esecutivo alle somme
non controverse in base alla produzione sopra specificata) oltre alla
correlata regolarizzazione assicurativo-contributiva, oltre interessi
legali.Condanna l’Università degli Studi di Siena al pagamento delle
spese processuali, liquidate in € 350,00 per compensi professionali,
oltre Iva e Cap, per ciascun ricorrente.
Dichiara l’estinzione del processo, con spese compensate, per
la posizione Simona Scali, per rinuncia agli atti ex art. 306 cpc
datata 13/3/2013 (causa riunita n. 717/2012 rgl).
Siena, 13/5/2013
pag. 34

il giudice
Delio Cammarosano
pag. 35

< Prec.