La riforma delle professioni attraverso l'azione combinata del D.P.R. approvato dal Governo il 3/8/2012 e dell'effetto abrogativo automatico di cui al comma 5-bis dell'art. 3 del d.l. 138/2011 (effetto abrogativo automatico confermato anche dalla Relazione illustrativa del Governo sul D.P.R., vedasi la sua ultima pagina) non sarebbe una cosa seria se omettesse di sciogliere il nodo centrale delle incompatibilità con questa o quella professione. Una volta scelta la via (apprezzata pure dal Consiglio di Stato, nel suo parere n. 3169 del 10/7/2012, vedasi il primo considerato, pag. 6) dell'adozione di un D.P.R. unico per la riforma di tutte le professioni secondo i principi di cui all'art. 3, comma 5, lettere da a) a g), del d.l. 138/2011, non si può annacquare la riforma, mutilandola della regolazione delle incompatibilità. Non si può sostenere (ripudiando -in adesione al parere espresso dalla Camera- la precedente posizione espressa all'art. 8 dello schema preliminare di D.P.R. approvato dal Consiglio dei ministri il 15/6/2012) che "la disciplina delle incompatibilità all'esercizio della professione non rientra nell'oggetto dell'intervento regolamentare in delegificazione autorizzato dal richiamato articolo 3, comma 5, del decreto-legge n. 138 del 2011" e che "affidare la disciplina delle incompatibilità ad una formulazione di carattere generico e valida per tutte le professioni regolamentate comporta il rischio di notevoli distorsioni interpretative e conseguenti gravi incertezze applicative, non considerando adeguatamente le specificità legate alle singole professioni regolamentate". Quello delle incompatibilità è evidentemente aspetto centrale della disciplina d'ogni professione e, ancor più evidentemente, è il centro logico di una operazione di liberalizzazione. La liberalizzazione deve operare su tutti gli ambiti della necessaria rimozione di inappropriati limiti alla libertà d'accesso ed esercizio e, dunque, IN PRIMO LUOGO, sulle incompatibilità. Infatti, come si può pretendere di attuare una riforma dell'accesso (pretendendo di connotarlo come libero) e dell'esercizio (pretendendo di qualificarlo orientato all'indipendenza di giudizio intellettuale e tecnico del professionista) delle professioni se si accetta la tesi (che, secondo una interpretazione di parte, sarebbe stata fatta propria dal Governo nella Relazione illustrativa del D.P.R. di riforma delle professioni) per cui la materia della regolazione delle incompatibilità delle varie professioni sarebbe estranea alla delega data al Governo da parte dell'art. 3, comma 5, del d.l. 138/2011?

Il Governo non ha fornito, nella Relazione illustrativa del D.P.R. di riforma delle professioni, uno straccio di motivazione circa la sua adesione, sul punto, al parere della Camera, "demolitorio" del fulcro dell'operazione di liberalizzazione. Nè, per quanto ci si sforzi, si riesce a trovare una ragione -nel disposto e nella logica ispiratrice della lettera a) del comma 5 dell'art. 3 del d.l. 138/2011- per poter fondare la detta mutilazione della riforma delle professioni.  Anzi, la abrogazione delle norme sulle incompatibilità è presupposta  dalla previsione dell'obbligo assicurativo per la responsabilità professionale verso il cliente. Infatti, escludere dall'obbligo assicurativo il professionista iscritto all'albo ma che non abbia diretta responsabilità professionale perchè non direttamente parte di un contratto per prestazione professionale implica ammissione della configurabilità della posizione di professionista dipendente di collega e cioè implica il superamento della ipotesi più frequente (sino ad oggi) di incompatibilità secondo i previgenti ordinamenti professionali. Impossibile, poi, ritenere che restino in vigore tutte le incompatibilità "per presunta carenza di indipendenza" tranne quella derivante dalla dipendenza nei confronti di un collega.

Peraltro, che razza di riforma sarebbe quella delineata, alla fine, dal testo unico delle "disposizioni aventi forza di legge che non risultano abrogate per effetto del comma 5-bis" (testo unico che il Governo dovrà scrivere entro il 31/12/12 ex art. 3, comma 5-ter, del d.l. 138/2012) se il Governo riterrà di dover limitarsi a trascrivere, ribadendole vigenti, tutte le norme di legge che nei vari ordinamenti professionali ingessano l'accesso alle (e l'esercizio delle) professioni"?  Quindi bisogna evitare di depotenziare il ruolo del D.P.R. di riforma; anzi esso va riconosciuto il ruolo di "riempire i vuoti" derivanti dall'effetto abrogante previsto dalla norma primaria di cui all'art. 3, comma 5 bis del d.l. 138/2011. Scrive al riguardo il Consiglio di Stato nel parere n. 3169 del 10/7/2012 (prmo considerato, pag. 6): "In sostanza l'effetto abrogante previsto dalla norma primaria è diretto ad eliminare gli ostacoli normativi che si frappongono alla liberalizzazione delle professioni, e il presente regolamento ha la funzione di riempire i vuoti dando attuazione ai principi contenuto nella norma primaria". 

Quindi, il D.P.R. approvato dal governo il 3 agosto 2012 non è una cosa seria se lo si intende come incapace di regolare ex novo le incompatibilità (abrogando quelle previste dai singoli ordinamenti professionali come filtro "a monte", operativo cioè sin dalla fase della domanda di iscrizione all'albo). Esso D.P.R. non è una cosa seria se, cioè, non lo si interpreta nel senso che, comunque, anche non prevedendolo espressamente, esso imponga che l’esercizio dell’attività professionale è incompatibile esclusivamente con le attività che ne pregiudicano (per accertamento effettuato in concreto dal Consiglio dell'Ordine dopo che la iscrizione sia stata comunque concessa)  l’autonomia e indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnico (come espressamente prevedeva lo schema preliminare di D.P.R. all'art. 8, poi soppresso). Appare doverosa, sul punto, una interpretazione proconcorrenziale del D.P.R. e in particolare del suo articolo 2 là dove, all'art. 2, dispone che "... l’accesso alle professioni regolamentate è libero. Sono vietate limitazioni alle iscrizioni agli albi professionali  che non sono fondate su espresse previsioni inerenti al possesso... dei titoli previsti dalla legge per la qualifica e l’esercizio professionale, ovvero alla mancanza di condanne penali o disciplinari irrevocabili o ad altri motivi imperativi di interesse generale".

Una interpretazione che riconosca l'abrogazione di tutte le incompatibilità (in quanto l'incompatibilità non è un "titolo per la qualifica e l'esercizio professionale") oggi previste dagli ordinamenti professionali come preclusioni all'iscrizione all'albo appare doverosa non solo per non creare contraddizione col disposto del comma 5 dell'art. 3 del d.l. 138/11 che dispone che "gli ordinamenti professionali devono garantire che l'esercizio dell'attività risponda senza eccezioni ai principi di libera concorrenza, ..., alla differenziazione e pluralità di offerta che garantisca l'effettiva possibilità di scelta degli utenti", ma anche in forza dell'art. 1 del d.l. 1/2012, convertito con modificazioni dalla l. 24/3/2012, n. 27. Tale articolo (compreso nel TITOLO I "Concorrenza", Capo I "Norme generali sulle liberalizzazioni"), intitolato "Liberalizzazione delle attività economiche e riduzione degli oneri amministrativi sulle imprese",  prevede al comma 2: "Le disposizioni recanti divieti, restrizioni, oneri o condizioni all'accesso ed all'esercizio delle attività economiche sono in ogni caso interpretate ed applicate in senso tassativo, restrittivo e ragionevolmente proporzionato alle perseguite finalità di interesse pubblico generale, alla stregua dei principi costituzionali per i quali l'iniziativa economica privata è libera secondo condizioni di piena concorrenza e pari opportunità tra tutti i soggetti, presenti e futuri, ed ammette solo i limiti, i programmi e i controlli necessari ad evitare possibili danni alla salute, all'ambiente, al paesaggio, al patrimonio artistico e culturale, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e possibili contrasti con l'utilità sociale, con l'ordine pubblico, con il sistema tributario e con gli obblighi comunitari ed internazionali della Repubblica.". Il detto comma 2 del d.l. 1/2012 è evidentemente funzionale alla concreta operatività del comma 5 dell'art. 3 del d.l. 138/2011 e cioè alla connotazione degli ordinamenti professionali, attraverso l'interpretazione e l'applicazione delle norme regolatrici, come capaci di "garantire che l'esercizio dell'attività risponda senza eccezioni ai principi di libera concorrenza".

Comunque, se pure non si volesse interpretare in tal senso il D.P.R., soccorrerà -evitandosi, così, l'ennesima figuraccia italiana d'una riformicchia delle professioni che si autocensura (per "timidezza" nei confronti delle corporazioni?) sul tema centrale dell'accesso- l'automatico effetto abrogativo di norme "in ogni caso" dalla data del 13 agosto 2012, che (COME PURE IL CONSIGLIO DI STATO HA RICONOSCIUTO A PAG 2 DEL SUO PARERE 3169 DEL 1077/12) caratterizza i "principi autoesecutivi formulati dall'art. 3, comma 5, del decreto legge 13 agosto 2011, n. 138".

Evidenzio i doverosi approdi interpretativi in due punti:

1) Il D.P.R. di riforma delle professioni, anche se non prevede espressamente che"l'esercizio dell’attività professionale è incompatibile esclusivamente con le attività che ne pregiudicano l’autonomia e indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnico" (come era scritto nello schema preliminare di D.P.R. approvato il 15/6/2012 dal Consiglio dei ministri), abroga tutte le norme statali (leggi e regolamenti) che prevedevano il divieto di iscrizione all'albo o collegio per chi ha superato l'esame di stato ma versa in una situazione ritenuta dalla norma statale (con presunzione odiosa di conflitto di interesse non verificata in concreto) come fonte di incompatibilità. L'abrogazione in questione è realizzata automaticamente dal D.P.R., in forza del contrasto col principio di cui all'art. 3, comma 5, lettera a), del d.l. 138/2011 per cui "l'accesso alla professione è libero" (si legge nella Relazione al D.P.R.: "Il regolamento si applica dal giorno successivo alla data di sua entrata in vigore, individuato in quello successivo alla data di sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, e abroga tutte le disposizioni regolamentari e legislative con esso incompatibili, fermo quanto previsto dall'art. 3, comma 5-bis, del decreto legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, e successive modificazioni"). Altrimenti detto, il D.P.R. riconosce che impedendo all'abilitato di iscriversi all'albo, si limitava irragionevolmente, con violazione del principio di proporzionalità, l'esercizio del fondamentale diritto di libertà del lavoro professionale (peraltro riconosciuto dalla Costituzione e dall'art. 15 della C.E.D.U.), il quale veniva sacrificato sull'altare della prevenzione del conflitto di interessi. E' poi chiaro che per il D.P.R. di riforma delle professioni la detta prevenzione dei conflitti di interesse non può considerarsi una "ragione imperativa di interesse generale", soprattutto alla luce della tolleranza che la regolazione dell'accesso alle professioni mostra con riguardo a talune situazioni di evidente conflitto di interessi (con riguardo, ad esempio, alla professione di avvocato, si pensi che ministri, sottosegretari, commissari governativi -in forza della l. 215/2004-, ma anche giudici di pace, mediatori, vice procuratori onorari, erano, e sono ancora, tutti ammessi ad essere iscritti all'albo degli avvocati, mentre assurdamente non erano ammessi a tale albo nè i dipendenti pubblici in part time ridotto, ex l. 339/03, nè i dipendenti privati). Va precisato che non risulterà, invece, abrogata la normativa (l. 662/96, art. 1, commi 56 e segg.), che per l'impiegato pubblico condiziona la possibilità di svolgere una qualunque professione al fatto che il medesimo impiegato (ovviamente abilitato all'esercizio di quella professione, avendo superato l'esame di stato) abbia trasformato il suo rapporto di lavoro pubblico in un rapporto a part time ridotto (tra il 30% e il 50% dell'ordinario orario di lavoro).

2) Il D.P.R. di riforma delle professioni, affiancato dall'automatico effetto abrogativo di cui al comma 5-bis dell'art. 3 del d.l. 138/2012, esalta il ruolo della deontologia professionale e dei Consigli degli ordini e collegi che la tutelano. Questi sono chiamati ad agire con rigore e responsabiltà, attraverso sanzioni disciplinari, anche espulsive, nei casi di accertamento in concreto della carenza di autonomia e indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnica, del professionista. In particolare, se per un verso (come detto al punto 1) nessuna limitazione all'iscrizione all'albo è possibile in forza di ritenuta incompatibilità (ad es. per staus o per sussistenza d'un rapporto di lavoro privato o pubblico in part time, ecc...), per altro verso l'esercizio della professione (post iscrizione all'albo) potrà essere addirittura interrotto definitivamente, attraverso la sanzione deontologica espulsiva della cancellazione dall'albo, comminata, per carenza delle dette autonomia e indipendenza, a seguito di un rituale procedimento disciplinare. Quest'ultimo sarà fondato su fatti valutati in concreto e non si fonderà più (come è stato sino ad ora) su odiose presunzioni legali di incompatibilità.

Si consideri, ancora con riguardo esemplificativo agli avvocati:

Il sistema delle sanzioni all'avvocato per svolgimento d'attività in conflitto di interesse (conflitto di interesse non è atro che la situazione in cui manchi quella che il D.P.R. di riforma delle professioni chiama "indipendenza di giudizio intellettuale e tecnica") comprende sia sanzioni disciplinari (addirittura espulsive) previste dal codice deontologico, sia sanzioni penali. Proprio per tale ragione ha fatto bene il d.l. 138/2011 (attraverso l'abrogazione automatica "in ogni caso alla data del 13 agosto 2012", di cui all'art. 3, comma 5 bis, ed attraverso il D.P.R. -previsto come eventuale- di riforma da emanare entro il 13/8/2012) ad abrogare le norme dell'ordinamento professionale forense che, in aggiunta alle sanzioni del codice deontologico e a quelle penali, prevedevano una serie di attività quali causa di divieto di iscrizione ("preventivo" o "a monte", si potrebbe definire) all'albo per incompatibilità astratta. Tale prevenzione ("a monte") dei conflitti di interesse, attraverso incompatibilità tipizzate in maniera certamente "grezza", è stata finalmente riconosciuta come liberticida. Si consideri: in Italia la professione di avvocato può essere esercitata da un ministro della Repubblica, un viceministro, un sottosegretario di Stato (la l. 215/04 -c.d. legge sul conflitto di interessi delle alte cariche dello Stato- assurdamente non prevede incompatibilità per costoro in costanza di mandato ma ritiene che sia sufficiente prevedere per essi il divieto di esercitare la professione "in materie connesse" alla funzione di governo svolta) mentre è prevista l'incompatibilità con la professione forense per il semplice impiegato pubblico a part time ridotto (anche al 30% dell'orario ordinario) che da quel ministro, sottosegretario o viceministro magari dipenda. L'abrogazione (in forza del D.P.R. di riforma delle professioni, o in forza dell'automatico effetto abrogativo di cui all'art. 3, comma 5 bis, d.l. 138/2011) della l. 339/03 ha posto fine a tale scandalosa discriminazione che penalizzava l'impiegato e non toccava i privilegi dei potenti ministri, sottosegretari ecc... La legge 339/03 sottraeva, inoltre, (spingendoli a dare le dimissioni) alla pubblica amministrazione quei dipendenti che, essendo abilitati all'esercizio della professione forense, vogliono poter fare l'avvocato e che, potenolo fare, potranno ora arricchire le amministrazioni con professionalità vera e quotidianamente aggiornata dalla pratica delle aule di giustizia. E ancora: aver rimosso la discriminazione del semplice impiegato pubblico rispetto al suo ministro è il modo migliore di valorizzare le professionalità interne alle amministrazioni pubbliche e toglier di mezzo la scusa per affidamenti di una marea di consulenze e incarichi professionali a professionisti esterni alla pubblica amministrazione (e senza rischi di concreti conflitti di interessi, come ha spiegato la Corte costituzionale nella sentenza 189/2001). Ricordiamo, al riguardo, che il presidente della sezione giurisdizionale della Corte dei Conti, Luciano Pagliaro, in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario 2012, ha descritto come un male endemico la pratica delle "consulenze facili" chieste dalle pubbliche amministrazioni ed ha segnalato che è in continuo aumento il numero delle citazioni in giudizio di funzionari e dirigenti di enti pubblici per l'esternalizzazione ingiustificata di numerosi incarichi.

Quanto sopra affermato, in fondo, non è che l'esito di giusti rilievi che la Corte costituzionale ha espresso da tempo (Corte costituzionale n. 189/2001).

Per dimostrare la necessità di abrogare tutti i divieti "preventivi", per incompatibilità, di iscrizione agli albi professionali e di abrogare i correlati doveri di cancellazione d'ufficio per incompatibilità dai medesimi albi (che ancora si fondavano su presunzioni legislative odiose di astratti conflitti di interesse) è pure utile ricordare quanto scrivono le Sezioni Unite civili della Cassazione nella sentenza n. 22882 del 2011, depositata il 4 novembre 2011: "Il ricorrente eccepisce inoltre che non sarebbe incorso in alcun conflitto di interessi, nella trattativa che vedeva interessati, da una parte, la persona (sua cliente) che poi lo ha denunciato (tale sig.ra ...) e, dall'altra parte, una società che faceva capo alla moglie ed alla suocera ... . La tesi difensiva è che la sig.ra ... non aveva ricevuto alcun danno dalla situazione di conflitto potenziale. L'eccezione è nuova e comunque irrilevante perchè, come ha correttamente rilevato il giudice disciplinare, l'illecito si consuma con il verificarsi della situazione che mette a rischio il rapporto fiduciario tra avvocato e cliente. L'art. 37 del codice deontologico forense mira ad evitare situazioni che possano far dubitare della correttezza dell'operato dell'avvocato e, quindi, perchè si verifichi l'illecito, è sufficiente che potenzialmente l'opera del professionista possa essere condizionata da rapporti di intreresse con la controparte. Facendo riferimento alle categorie del diritto penale, l'illecito contestato all'avvocato ... è un illecito di pericolo e non di danno. Quindi l'asserita mancanza di danno è irrilevante perchè il danno effettivo non è elemento costitutivo dell'illecito contestato."

Tale sentenza va letta in relazione all'ampia portata dell'obbligo di astensione dell'avvocato, imposto dall'art. 37 del codice deontologico (il quale recita: "Art. 37 – Conflitto di interessi. L’avvocato ha l’obbligo di astenersi dal prestare attività professionale quando questa determini un conflitto con gli interessi di un proprio assistito o interferisca con lo svolgimento di altro incarico anche non professionale. I. Sussiste conflitto di interessi anche nel caso in cui l’espletamento di un nuovo mandato determini la violazione del segreto sulle informazioni fornite da altro assistito, ovvero quando la conoscenza degli affari di una parte possa avvantaggiare ingiustamente un altro assistito, ovvero quando lo svolgimento di un precedente mandato limiti l’indipendenza dell’avvocato nello svolgimento di un nuovo incarico. II. L’obbligo di astensione opera altresì se le parti aventi interessi confliggenti si rivolgano ad avvocati che siano partecipi di una stessa società di avvocati o associazione professionale o che esercitino negli stessi locali").

EBBENE, MI PARE EVIDENTE CHE, SEGUENDO LA SENTENZA DELLA CASSAZIONE N. 22882/2011, SI DOVRA' RICONOSCERE CHE se le giuste sanzioni disciplinari (graduate dal Consiglio dell'Ordine in base alla gravità della condotta) devono essere irrogate al mero verificarsi del pericolo di conflitto di interessi, non ha senso prevedere, in aggiunta, nella legge professionale forense, tante incompatibilità per conflitti di interessi presunti (spesso irragionevolmente, come molti di quelli di cui all'art. 3 della legge professionale degli avvocati). Altrimenti detto: che senso ha prevedere un divieto di iscrizione negli albi per incompatibilità per conflitti di interessi in situazioni in cui il rischio del conflitto è remoto (men che potenziale) se ogni rischio potenziale deve far scattare il provvedimento (al limite espulsivo) sanzionatorio ex art. 37 del codice deontologico forense?  DUNQUE, NON C'E' PIU' SPAZIO PER PRESUNZIONI LEGISLATIVE ROZZE DI INCOMPATIBILITA' MA ANDRANNO RICONOSCIUTI ONORI E ONERI AL CONSIGLIO DELL'ORDINE DEGLI AVVOCATI, IL QUALE DOVRA' APPLICARE SEVERAMENTE, A FINI SANZIONATORI, L'ART. 37 DEL CODICE DEONTOLOGICO, PER INDURRE NELLA PRATICA LA DOVEROSA DIFFUSIONE DELL'OBBLIGO DI ASTENSIONE DELL'AVVOCATO.

In definitiva, quanto affermato dalle sentenze della Corte costituzionale n. 189/2001 e della Cassazione a sezioni unite n. 22882/2011 dovrebbe far ritenere incostituzionale (per violazione degli articoli 3, 4, 41, 117 comma 1 Cost.) la previsione, all'art. 3 della legge professionale forense del 1933 e s.m.i., di tutta una serie di ipotesi di incompatibilità, per "cervellotici" (e men che potenziali) conflitti di interesse, con l'esercizio della professione forense. Lo stesso dicasi della incompatibilità preventiva prevista nella l. 339/03 in tema di avvocati che siano anche dipendenti pubblici a part time ridotto. PER FORTUNA, A RISOLVERE IL CASO CI HA PENSATO IL D.P. R. DI RIFORMA DELLE PROFESSIONI, E COMUNQUE L'EFFETTO ABROGATIVO AUTOMATICO STABILITO DALL'ART. 3, COMMA 5 BIS, DEL D.L. 138/2011 !!!
E' utile tener presenti assieme tutte le "fonti di produzione normativa" della riforma delle professioni ordinistiche e le più rilevanti "fonti di interpretazione" delle stesse.

Leggile di seguito, cliccando su "LEGGI TUTTO" ...

IL D.P.R. APPROVATO DAL CONSIGLIO DEI MINISTRI IL 3/8/12 DISPONE:

"Art. 2
(Accesso ed esercizio dell’attività professionale)

1. Ferma la disciplina dell’esame di Stato, quale prevista in attuazione dei principi di cui all'articolo 33 della Costituzione, e salvo quanto previsto dal presente articolo, l’accesso alle professioni regolamentate è libero. Sono vietate limitazioni alle iscrizioni agli albi professionali che non sono fondate su espresse previsioni inerenti al possesso o al riconoscimento dei titoli previsti dalla legge per la qualifica e l’esercizio professionale, ovvero alla mancanza di condanne penali o disciplinari irrevocabili o ad altri motivi imperativi di interesse generale.

2. L’esercizio della professione è libero e fondato sull’autonomia e indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnico. La formazione di albi speciali, legittimanti a specifici esercizi dell’attività professionale, fondati su specializzazioni ovvero titoli o esami ulteriori, è ammessa solo su previsione espressa di legge.

3. Non sono ammesse limitazioni, in qualsiasi forma, anche attraverso previsioni deontologiche, del numero di persone titolate a esercitare la professione, con attività anche abituale e prevalente, su tutto o parte del territorio dello Stato, salve deroghe espresse fondate su ragioni di pubblico interesse, quale la tutela della salute. E' fatta salva l'applicazione delle disposizioni sull'esercizio delle funzioni notarili.

4. Sono in ogni caso vietate limitazioni discriminatorie anche indirette, all’accesso e all’esercizio della professione, fondate sulla nazionalità del professionista o sulla sede legale dell’associazione professionale o della società tra professionisti."

LO SCHEMA PRELIMINARE DI D.P.R. DI RIFORMA DELLE PROFESSIONI, APPROVATO DAL CONSIGLIO DEI MINISTRI DEL 15/6/2012 PREVEDEVA:

- all'art. 6 ("Tirocinio per l'accesso"), comma 5, "Lo svolgimento del tirocinio è incompatibile con qualunque rapporto di impiego pubblico. Il tirocinio può essere svolto contestualmente ad attività di lavoro subordinato privato, purché con modalità e orari idonei a consentirne l'effettivo svolgimento";

- all'art. 8 ("Incompatibilità"): "1. L’esercizio dell’attività professionale è incompatibile esclusivamente con le attività che ne pregiudicano l’autonomia e indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnico. 2. Restano ferme le incompatibilità previste dalla disciplina del lavoro pubblico dipendente e quelle inerenti alla professione di notaio."

IL PARERE DELLA CAMERA DEI DEPUTATI SULL'ART. 8 DELLA SCHEMA PRELIMINARE DI D.P.R. DI RIFORMA DELLE PROFESSIONI E' STATO IL SEGUENTE:
"l'articolo 8 disciplina il regime delle incompatibilità con l'esercizio della professione, limitando al primo comma l'incompatibilità esclusivamente alle attività suscettibili di pregiudicare l'autonomia e indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnico del professionista e, al secondo comma, facendo salvo il regime delle incompatibilità con l'esercizio della professione di notaio e con il pubblico impiego;
la disciplina delle incompatibilità all'esercizio della professione non rientra nell'oggetto dell'intervento regolamentare in delegificazione autorizzato dal richiamato articolo 3, comma 5, del decreto-legge n. 138 del 2011;
affidare la disciplina delle incompatibilità ad una formulazione di carattere generico e valida per tutte le professioni regolamentate comporta il rischio di notevoli distorsioni interpretative e conseguenti gravi incertezze applicative, non considerando adeguatamente le specificità legate alle singole professioni regolamentate".

IL CONSIGLIO DI STATO, NEL SUO PARERE N. 3169 DEL 10/7/2012, HA INVECE ACCORPATO LE SUE CONSIDERAZIONI SULL'ART. 8 ("INCOMPATIBILITA'") DELLO SCHEMA DI D.P.R. A QUELLE SUL COMMA 5 DELL'ART. 6 ("TIROCINIO PER L'ACCESSO"), ED HA RILEVATO:

"Il comma 5 del medesimo articolo stabilisce l'incompatibilità (assoluta) con qualunque rapporto di impiego pubblico e la compatibilità (relativamente alla possibilità di garantire un effettivo ed adeguatao tirocinio) con un contestuale lavoro subordinato privato. Se la ratio dell'incompatibilità è quella rappresentata dall'amministrazione nella relazione ("in funzione dell'effettività del tirocinio"), non si comprende la differenziazione tra impiego pubblico e impiego privato. In relazione ad altre ragioni, quali quelle degli obblighi che gravano sul pubblico dipendente e sulla possibilità di evitare situazioni di conflitto di interessi, appare preferibile lasciare ai singoli ordinamenti delle pubbliche amministrazioni la valutazione di tale profilo. Peraltro l'incompatibilità assoluta si applica pure al part time e preclude anche che la frequenza dei corsi di formazione o di scuole di specializzazione possa essere valutata ai fini del tiroinio per i pubblici dipendenti (corsi che molto spesso i pubblici dipendenti possono frequentare, e anzi, in taluni casi, può essere interesse della stessa amministrazione di appartenenza qualificare maggiormente il proprio personale). Occorre pertanto eliminare la previsione dell'incomptibilità".

Ciò ha affermato il Consiglio di Stato in coerenza con altre sue affermazioni:

- quella  (primo Considerato, pag. 6) per cui: "E', infatti, evidente, che una riforma degli ordinamenti professionali finalizzata ad attuare il principio di liberalizzazione è direttamente ispirata a realizzare la piena concorrenza nel settore, in conformità anche con il diritto dell'Unione europea, che qualifica l'attività delle libere professioni come servizi (art. 57, par. 2, lett. d), TFUE), la cui prestazione non può essere soggetta a limitazione alcuna (articolo 56 TFUE).";

- quella (primo considerato, pag. 7) per cui: "Con riferimento ai criteri della delega ... va sottolineato come il criterio principale, che deve costituire la guida per ogni scelta interpretativa, sia costituito dall'affermazione secondo cui <<gli ordinamenti professionali devono gerantire che l'esercizio dell'attività risponda senza eccezioni ai principi della libera concorrenza ... alla differenziazione e pluralità di offerta che garantisca l'effettiva possibilità di scelta degli utenti ... Per raggiungere tale scopo la norma primaria fissa, quale primo principio, quello secondo cui <<l'accesso alla professione è libero e il suo esercizio è fondato e ordinato sull'autonomia e sull'indipendenza di giudizio , intellettuale e tecnica, del professionista. La limitazione, in forza di una disposizione di legge, del numero di persone che sono titolate ad esercitare una certa professione in tutto il territorio dello Stato o in una certa sua area geografica, è consentita unicamente laddove essa risponda a ragioni di interesse pubblico, tra cui in particolare quelle connesse alla tutela della salute umana, e non introduca una discriminazione diretta o indiretta basata sulla nazionalità ...>>. Gli altri principi contenuti nel comma 5 dell'art. 3 del d.l. n. 138/2011 costituiscono attuazione e specificazione dei suddetti primari obiettivi della riforma, e devono essere interpretati nel senso di evitare che l'introduzione delle presenti norme regolamentari possa, anche indirettamente, porsi in contrasto con il libero accesso alle professioni o possa anche solo ritardare l'accesso alle professioni da parte dei giovani".

NELLA RELAZIONE ILLUSTRATIVA DEL GOVERNO AL TESTO APPROVATO DAL CONSIGLIO DEI MINISTRI IL 3/8/2012 SI LEGGE:

- al punto 3 "Compatibilità con il sistema costituzionale": "La materia delle professioni viene dunque presa in esame, nel più ampio quadro delle attività che costituiscono esplicazione dell'autonomia economica privata, quale settore la cui liberalizzazione mira indirettamente alla tutela della concorrenza, espressamente rimessa alla legislazione esclusiva dello Stato dalla lettera e) del secondo comma dell'art. 117 Cost. La lettura della normativa in questione in chiave di garanzia della libera concorrenza e del mercato aperto è favorita dalla pacifica qualificazione delle attività delle libere professioni quali servizi (art. 57, par. 2, lett. d) TFUE), la cui prestazione non può essere soggetta a restrizione alcuna ( articolo 56 TFUE)."

- al punto 5 "Contenuto del decreto": "L'art. 2, in tema di accesso ed esercizio dell'attività professionale, premettendo che resta necessariamente ferma la disciplina dell'esame di Stato , quale prevista in attuazione dei principi di cui all'art. 33 della Costituzione, conferma i principi contenuti nella norma di delegificazione sulla libertà di accesso alle professioni regolamentate e sul correlativo divieto di limitazione alla iscrizione agli albi professionali se non in forza di previsioni inerenti il possesso o il riconoscimento dei titoli previsti per l'esercizio della professione. Limitazioni possono essere consentite dalla presenza di condanne penali o disciplinari irrevocabili. Nella stessa disposizione è correlativamente affermato il principio, contenuto nella norma primaria, della libertà dell'esercizio delle professioni, fondato su autonomia di giudizio intellettuale e tecnico. Il comma 3 dell’articolo 2 sviluppa il divieto, contenuto nella legge di delegificazione, di introdurre limitazioni del numero di persone abilitate ad esercitare la professione su tutto o parte del territorio dello Stato (salve deroghe fondate su ragioni di pubblico interesse, quale la tutela della salute). Recependo le osservazioni contenute nel parere del Consiglio di Stato sul punto, è stato eliminato l’ultimo periodo del comma 3 sulla salvezza delle limitazioni derivanti dall’attività svolta alle dipendenze di enti o di altri professionisti, mentre rimane l’espressa salvezza dell’applicazione delle disposizioni sull’esercizio delle funzioni notarili e il richiamo generale alle limitazioni derivanti da norme primarie connesse alla tutela della salute." [si noti che Il Consiglio di Stato, nel suo parere 3169 del 10/7/2012, aveva evidenziato che il D.P.R. non può introdurre deroghe al divieto di limitazione all'esercizio delle professioni da parte degli abilitati, neppure se si tratti di deroghe "derivanti dall'attività assunta alle dipendenze di enti o di altri professionisti, funzionali alle finalità degli enti e al rapporto contrattuale con i professionisti", ciò -scriveva il Consiglio di Stato- "in quanto dette deroghe non possono essere introdotte direttamente dal regolamento, non essendo giustificate sulla base della lettera a) del comma 5 dell'art. 3 del d.l. n. 138/2011, che non attribuisce alla fonte secondaria un potere di introdurre deroghe, ma si limita a fare salve le limitazioni <<in forza di una disposizione di legge>> rispondenti a ragioni di interesse pubblico, tra cui in particolare quelle connesse alla tutela della salute umana"].

- di seguito, sempre al punto 5 "Contenuto del decreto": "La norma sull'incompatibilità nell'esercizio dell'attività professionale, contenuta nell'art. 8 dello schema di regolamento approvato in sede preliminare, ancorchè meramente confermativa di principi contenuti nella norma primaria, è stata ritenuta estranea, per materia, alla delega, dalle Commissioni parlamentari, ed è adesivamente stata espunta dall'articolato".

INDICAZIONI NORMATIVE DI FONTE PRIMARIA DI CUI IL D.P.R. APPROVATO DAL CONSIGLIO DEI MINISTRI IL 3/8/2012 E' ATTUATIVO:
In primo luogo il D.L. 138/2011, art. 3: "Abrogazione delle indebite restrizioni all'accesso e all'esercizio delle professioni e delle attività economiche" e in particolare:
"1.  Comuni, Province, Regioni e Stato, entro il 30 settembre 2012, adeguano i rispettivi ordinamenti al principio secondo cui l'iniziativa e l'attività economica privata sono libere ed è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge nei soli casi di:
a)  vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali;
b)  contrasto con i principi fondamentali della Costituzione;
c)  danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e contrasto con l'utilità sociale;
d)  disposizioni indispensabili per la protezione della salute umana, la conservazione delle specie animali e vegetali, dell'ambiente, del paesaggio e del patrimonio culturale;
e)  disposizioni relative alle attività di raccolta di giochi pubblici ovvero che comunque comportano effetti sulla finanza pubblica. ...

5. Fermo restando l'esame di Stato di cui all'articolo 33, quinto comma, della Costituzione per l'accesso alle professioni regolamentate secondo i principi della riduzione e dell'accorpamento, su base volontaria, fra professioni che svolgono attività similari, gli ordinamenti professionali devono garantire che l'esercizio dell'attività risponda senza eccezioni ai principi di libera concorrenza, alla presenza diffusa dei professionisti su tutto il territorio nazionale, alla differenziazione e pluralità di offerta che garantisca l'effettiva possibilità di scelta degli utenti nell'ambito della più ampia informazione relativamente ai servizi offerti. Con decreto del Presidente della Repubblica emanato ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, gli ordinamenti professionali dovranno essere riformati entro 12 mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto per recepire i seguenti principi:
a) l'accesso alla professione è libero e il suo esercizio è fondato e ordinato sull'autonomia e sull'indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnica, del professionista. La limitazione, in forza di una disposizione di legge, del numero di persone che sono titolate ad esercitare una certa professione in tutto il territorio dello Stato o in una certa area geografica, è consentita unicamente laddove essa risponda a ragioni di interesse pubblico, tra cui in particolare quelle connesse alla tutela della salute umana, e non introduca una discriminazione diretta o indiretta basata sulla nazionalità o, in caso di esercizio dell'attività in forma societaria, della sede legale della società professionale; ...

5-bis.  Le norme vigenti sugli ordinamenti professionali in contrasto con i princìpi di cui al comma 5, lettere da a) a g), sono abrogate con effetto dalla data di entrata in vigore del regolamento governativo di cui al comma 5 e, in ogni caso, dalla data del 13 agosto 2012.

5-ter.  Il Governo, entro il 31 dicembre 2012, provvede a raccogliere le disposizioni aventi forza di legge che non risultano abrogate per effetto del comma 5-bis in un testo unico da emanare ai sensi dell’ articolo 17-bis della legge 23 agosto 1988, n. 400."

In secondo luogo l'art. 1, comma 2, del d.l. 1/2012, per cui: "2.  Le disposizioni recanti divieti, restrizioni, oneri o condizioni all'accesso ed all'esercizio delle attività economiche sono in ogni caso interpretate ed applicate in senso tassativo, restrittivo e ragionevolmente proporzionato alle perseguite finalità di interesse pubblico generale, alla stregua dei principi costituzionali per i quali l'iniziativa economica privata è libera secondo condizioni di piena concorrenza e pari opportunità tra tutti i soggetti, presenti e futuri, ed ammette solo i limiti, i programmi e i controlli necessari ad evitare possibili danni alla salute, all'ambiente, al paesaggio, al patrimonio artistico e culturale, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e possibili contrasti con l'utilità sociale, con l'ordine pubblico, con il sistema tributario e con gli obblighi comunitari ed internazionali della Repubblica."

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