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Istanza di accesso agli atti ex l. 241/90: l'amministrazione deve notificarla ai controinteressati?

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(da www.servizi-legali.it )

La risposta è: NON SEMPRE. Leggi di seguito il perchè ...

L’art. 3 del DPR 184/2006 recita:
Notifica ai controinteressati.
1. Fermo quanto previsto dall'articolo 5, la pubblica amministrazione cui è indirizzata la richiesta di accesso, se individua soggetti controinteressati, di cui all'articolo 22, comma 1, lettera c), della legge, è tenuta a dare comunicazione agli stessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione. I soggetti controinteressati sono individuati tenuto anche conto del contenuto degli atti connessi, di cui all'articolo 7, comma 2.
2. Entro dieci giorni dalla ricezione della comunicazione di cui al comma 1, i controinteressati possono presentare una motivata opposizione, anche per via telematica, alla richiesta di accesso. Decorso tale termine, la pubblica amministrazione provvede sulla richiesta, accertata la ricezione della comunicazione di cui al comma 1
”.

L'art. 22, comma 1, lett. c) della l. 241/90 stabilisce che si intendono “c) per «controinteressati», tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza”.

In base a tali norme la pubblica amministrazione che sia stata destinataria di una richiesta di accesso agli atti ai sensi della l. 241/90 è tenuta a valutare la sussistenza o meno del dovere di comunicare ad eventuali controinteressati la richiesta d’accesso ricevuta. Detta valutazione, però, deve essere compiuta nei limiti chiariti dalla giurisprudenza, al fine di non restringere eccessivamente l’esercizio tempestivo del diritto di accesso.

Al riguardo il TAR Campania, Napoli, Sez. V, con sentenza 4/1/2007, n. 39, ha statuito: “La posizione di controinteressato … in una materia quale quella del diritto di accesso, richiede di essere adeguatamente calibrata in modo da non divenire, se riguardata in chiave troppo formalistica, una causa di restrizione eccessiva dell’esercizio di questa posizione soggettiva, considerata dal legislatore con assoluto favore. Il comma 2 dell’art. 22 della legge n. 241 del 1990, come sostituito dall’art. 15 della legge n. 15 del 2005, include l’accesso ai documenti amministrativi nel novero dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell'articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione. L’accesso ai documenti amministrativi è altresì compreso tra i diritti di cittadinanza europea dal Trattato che adotta una Costituzione per l'Europa, fatto a Roma il 29 ottobre 2004, ratificato in Italia con legge 7 aprile 2005, n. 57 (art. II-102, compreso nella Parte II, che reca la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione, al Titolo V, rubricato Cittadinanza). Il favor espresso dal sistema normativo per l’effettività del diritto di accesso impone all’interprete, tra più soluzioni alternative, di scegliere quella che più è idonea ad assicurarne l’esercizio e la tutela, rifuggendo da inutili ed eccessivi appesantimenti e formalismi. In questa luce la posizione del controinteressato deve essere valutata in termini sostanziali e non meramente formali. Non basta, perché vi sia una posizione di controinteresse tutelata, il solo dato formale della menzione del soggetto nell’atto, ma occorre il dato sostanziale di un fumus di meritevolezza di tutela nel merito di tale supposto controinteresse all’accesso. Il giudice, in altri termini, di fronte alla domanda se vi siano soggetti controinteressati nei cui confronti il contraddittorio debba essere integrato, non deve limitarsi a guardare il solo profilo esteriore e formale della menzione di tali soggetti negli atti e nei documenti cui si riferisce l’accesso, oppure al dato estrinseco che tali soggetti siano comunque riguardati dagli atti e documenti medesimi, ma deve spingersi oltre, compiendo una delibazione, ancorché sommaria e prognostica, in ordine alla non manifesta infondatezza di un’eventuale opposizione da parte di tali soggetti....
....La legge n. 15 del 2005, sostituendo l’articolo 22 della legge n. 241 del 1990, ha introdotto formalmente, come è noto, la nozione di controinteressato nell’ambito del diritto di accesso ai documenti amministrativi (<<c) per «controinteressati» [si intende], tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza>>). Non, dunque, tutti i soggetti contemplati nell’atto o da questo riguardati sono per ciò solo controinteressati all’accesso, ma solo quelli che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza. Questa previsione normativa pare idonea al Collegio a fondare la tesi, sopra proposta, della delibazione preliminare di non manifesta infondatezza dell’opposizione del potenziale controinteressato e la conseguente opzione per una nozione sostanziale e non meramente formale di controinteresse
”;

Decisivo appare poi (con riguardo specifico -ma non esclusivo- a istanza d’accesso alla DIA per ristrutturazione edilizia e relativo completo fascicolo, comprensivo di elaborati grafici e relazioni tecniche asseverate) l’insegnamento della sentenza del TAR Lazio, Sez. seconda, n. 4790, del 21/5/2008. Tale sentenza ha respinto un ricorso promosso contro il Comune di Roma da un soggetto il quale aveva effettuato lavori di ristrutturazione del proprio immobile all’interno di un condominio in base a una DIA presentata al Comune di Roma e si riteneva danneggiato, con riguardo alla lesione della sua riservatezza, per il fatto che il Comune non gli aveva comunicato (come asseritamente imposto dall’art. 3 del DPR 104/2006) la richiesta che il Condominio dello stabile interessato dai lavori di ristrutturazione edilizia aveva presentato per l’accesso (che il Comune aveva concesso) agli atti e alla DIA a suo tempo presentata per effettuazione dei lavori. Si legge nella detta sentenza n. 4790/2008: “Il ricorrente deduce essenzialmente che l’art. 3 del DPR 184/2006, nel prevedere l’obbligo di comunicazione ai soggetti individuati come controinteressati alle istanze d’accesso ex artt. 22 e ss. della l. 7 agosto 1990 n. 241, gli garantisce un diritto alla riservatezza e, quindi, d’opposizione alla richiesta d’accesso, onde l’omissione di detta comunicazione gli ha impedito d’opporsi all’istanza del Condominio controinteressato.” E ancora si legge, al punto 4 delle motivazioni della sentenza, altra interessante argomentazione: “Ai fini d’una miglior comprensione della res controversa, rammenta il Collegio che l’impugnazione attorea muove dal fatto, in sé materialmente vero e, comunque, non revocato in dubbio, per cui l’accesso del Condominio agli atti dell’odierno ricorrente è avvenuto senza la previa comunicazione, da parte del Comune intimato, a’sensi dell’art. 3, c. 1 del DPR 184/2006, con ciò impedendo al medesimo sig. [omissis] d’opporvisi a tutela della sua riservatezza.
Per vero, il citato art. 3, c. 1, impone alla P.A., cui sia indirizzata la richiesta d’accesso e nell’ambito del relativo procedimento, di dar comunicazione ai soggetti controinteressati, ove li individui a’sensi dell'art. 22, c. 1, lett. c) della l. 241/1990, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione, affinché costoro, in base al successivo c. 2, possano giovarsi della loro facoltà d’opposizione.
Ora, in virtù del testé indicato art. 22, c. 1, lett. c), in materia d’accesso ai documenti amministrativi, per controinteressati s’intendono «… tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza…». Non è chi non veda come la norma primaria riconosca la posizione di controinteresse in capo soltanto a coloro, tra tutti quelli nominati o coinvolti nel documento oggetto dell'istanza ostensiva, che per effetto dell'accesso vedrebbero pregiudicato il loro diritto alla riservatezza.
Ebbene, non sottovaluta certo il Collegio l'ampliamento e la progressiva importanza assunta dal diritto alla riservatezza, ma quest’ultimo concerne solo quelle vicende collegate in modo apprezzabile alla sfera privata del soggetto (cfr. così Cons. St., VI, 25 giugno 2007 n. 3601), secondo quanto al riguardo prevedono, in generale (compresi i dati sensibili e giudiziari), l’art. 59 e, per i dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale, l’art. 60 del Dlg 30 giugno 2003 n. 196. Sul punto, già la Sezione (cfr. TAR Lazio, II, 19 ottobre 2006 n. 10620) ebbe modo di precisare, con statuizione da cui il Collegio non ha motivo di discostarsi, che, nel bilanciamento di interessi che connota la disciplina del diritto d'accesso, questo prevale sull'esigenza di riservatezza dei terzi ogniqualvolta esso serva per la cura o la difesa di interessi giuridici del richiedente, come nella specie, dove il Condominio controinteressato ha acceduto agli atti del ricorrente per verificare se ed in qual misura i lavori edili da lui effettuati implichino problemi alla statica del fabbricato. La Sezione ha altresì chiarito che il diritto d'accesso recede qualora si tratti di dati personali (dati c.d. « sensibili »), cioè di quegli atti idonei a rivelare l'origine razziale o etnica, le conven-zioni religiose o politiche, lo stato di salute o la vita sessuale dei terzi, nel qual caso l'art. 60 del Dlg 196/2003 consente l'accesso solo a condizione che la posizione giuridica soggettiva, che il richiedente deve far valere o difendere, sia di rango almeno pari a quello della persona cui si riferiscono tali dati (cfr. pure Cons. St., VI, 27 ottobre 2006 n. 6440). Fuori da questa ipotesi, che non sussiste in materia urbanistico - edilizia —nel qual campo il ricorrente ed il Condominio controinteressato in pratica contro-vertono—, resta fermo il jus receptum (cfr., per tutti, Cons. St., VI, 23 ottobre 2007 n. 5569) per cui l'accesso prevale anche sul diritto alla riservatezza qualora sia strumentale (e nella specie, certamente lo è) alla cura o alla difesa degli interessi giuridici del soggetto richiedente, salvo che vengano in considerazione (ma non è questo il caso) appunto quei dati sensibili o sensibilissimi, idonei cioè a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale, per il cui trattamento dispone l’art. 60 del Dlg 196/2003.
Sicché, ai fini dell’operatività dell’istituto partecipativo ex art. 3, c. 2 del DPR 184/2006, non basta predicare d’aver un generico interesse alla riservatezza dei dati cui un terzo intende accedere, a pena di formulare una pretesa meramente formalista, se non emulativa
.”

In conclusione, si deve riconoscere che molto spesso non sussistono ragioni perché la pubblica amministrazione disponga la comunicazione della domanda d’accesso, ricevuta ai sensi della l. 241/90, ad alcuno dei soggetti contemplati dagli atti ai quali la domanda di accesso si riferisce. Spesso, infatti, tali soggetti non appaiono portatori, rispetto ai documenti ai quali altri abbia chiesto l’accesso, di un controinteresse sostanziale che appaia non manifestamente infondato e meritevole di tutela, atteso che nessuna compromissione del loro diritto alla riservatezza pare seriamente derivabile dal predetto accesso (ad esempio, gli atti inerenti una DIA possono ritenersi ex se destinati a essere resi pubblici e accessibili nell’ambito dell’UOT Edilizia Privata e, comunque, non sono dati sensibili che possano essere oggetto di riservatezza).
Altrimenti detto: spesso non sussistono soggetti legittimati, quali controinteressati, a ricevere la comunicazione della domanda di accesso ai sensi dell’art. 3 del DPR 104/2006 e, dunque, non v'è ragione perchè l'amministrazione rinvii il domandato accesso alla documentazione. In tali casi, non essendo necessario il contraddittorio con controinteressati all'accesso, il rinvio dell'accesso a momento successivo al passaggio di almeno 10 giorni dalla comunicazione a controinteressati inutilmente edotti della richiesta d'accesso appare illegittimo. Illegittimo, in particolare, in quanto gravatorio senza necessità, del procedimento amministrativo d’accesso e lesivo del diritto d’accesso stesso.

 

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