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Oneri probatori del dipendente pubblico che chieda danni esistenziali per perdita di chance

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 La Corte di Cassazione, Sez. Lavoro, con sentenza n. 4916 del 3.3.2014, è intervenuta, tra l'altro, a chiarire la portata dell'onere probatorio gravante sul lavoratore che chieda il risarcimento del danno esistenziale per perdita di chance di promozione.Secondo la Cassazione, il lavoratore che lamenti la violazione dell'obbligo di osservare, nell'espletamento di una procedura concorsuale per la promozione ad una qualifica superiore, criteri di correttezza e buona fede in ordine allo svolgimento delle procedure e al rispetto della "par condicio" fra gli aspiranti, chiedendo il risarcimento dei danni derivantigli dalla perdita della possibilità di conseguire la promozione, ha l'onere di provare anche gli elementi atti a dimostrare, pur se solo in modo presuntivo e basato sul calcolo delle probabilità, la possibilità che egli avrebbe avuto di conseguire la promozione. altrimenti non si potrà riconoscere al lavoratore nessun interesse processuale ad una dichiarazione di illegittimità di una procedura concorsuale alla quale egli sia indifferente....

LEGGI DI SEGUITO LA SENTENZA 4916 DEL 3/3/2014 DELLA CASSAZIONE ...

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4/2/14: sentenze Corte EDU su casi MOTTOLA e STAIBANO

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Interessanti sentenze, del 4 febbraio 2014, della Corte EDU nel caso Mottola e altri contro Italia (29932/07) e nel caso Staibano e altri contro Italia (29907/07).

Vanno segnalate non solo per l'analisi dell'art. 1 del Protocollo 1 alla CEDU, ma anche per come danno applicazione all'art. 41 CEDU, invitando le parti a conciliare.

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Multe oltre confine: la Corte di giustizia annulla la direttiva 2011/82/Ue

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La Corte di giustizia, Grande Sezione, con sentenza del 6/5/2014 nella causa C-43/12, ha annullato (mantenendone però gli effetti per un anno stante le esigenze di certezza del diritto) la direttiva 2011/82/Ue, entrata in vigore il 7/11/2013. La Corte ha accolto il ricorso della Commissione europea contro il Parlamento e il Consiglio che con esse erano stati gli "artefici" della medesima direttiva. Si legge al punto 56 della sentenza: "Alla luce di ciò, considerazioni importanti di certezza del diritto giustificano che la Corte mantenga gli effetti di detta direttiva sino all’entrata in vigore, entro un termine ragionevole che non può eccedere i dodici mesi a partire dalla data di pronuncia della presente sentenza, di una nuova direttiva basata sul fondamento giuridico appropriato, ossia l’articolo 91, paragrafo 1, lettera c), TFUE."

LEGGI DI SEGUITO LA SENTENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA DEL 6/5/2014 NELLA CAUSA C-43/12 ...

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Sono passati per sempre i tempi del lavoro (subordinato e autonomo) capace di liberare l'uomo?

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Sul sito dell'associazione dei costituzionalisti si trova uno scritto di Roberto Nania intitolato <<Riflessioni sulla "costituzione economica" in Italia: il "lavoro" come "fondamento", come "diritto", come "dovere">>.
E' una interessante rivalutazione dell'art. 4 della Costituzione, sulla quale riflettere in tempi nei quali il lavoro libero e liberatore non sembra avere futuro (ormai sembra che un giovane possa solo cercare di avere un posto da subordinato precario, visto che il lavoro veramente autonomo è sempre più per pochi privilegiati o per chi non ha paura di correre il rischio di essere povero).
Riporto qualche passo dell'articolo:
<<Ancora una citazione di Mortati: “il dovere dell’autorità di procurare lavoro –argomentava l’autore svolgendo l’ipotesi di una interpretazione dell’art.2118  in grado di armonizzarlo con i principi costituzionali- non sarebbe interamente soddisfatto se non si facesse valere anche nel senso di garantire il posto di lavoro in atto fino a quando una causa di interesse generale, obiettivamente apprezzabile, non renda impossibile siffatto mantenimento. Analogamente la funzione sociale,cui è vincolato il godimento dei beni di produzione, non sarebbe adempiuta se il proprietario dei beni stessi potesse rompere il contratto in modo del tutto arbitrario”.
...
Talune tracce di questa impostazione sono ravvisabili anche nella risalente giurisprudenza costituzionale quando ha tratto dall’art.4 il “diritto a non essere estromesso dal lavoro ingiustamente e irragionevolmente”( si vedano al riguardo le sentenze n.331 del 1988 e n.60 del 1991). Un postulato questo che non è valso di certo a cristallizzare in termini assoluti la posizione lavorativa -consentendo, ad esempio, il prepensionamento obbligatorio per i lavoratori delle aziende esercenti il pubblico trasporto- ma che ha comunque comportato una verifica di ragionevolezza delle leggi che, in luogo dello strumento dell’esodo consensuale, abbiano optato per l’anzidetta misura di carattere coattivo, specie sotto il profilo dell’effettivo ricorrere dei particolari presupposti atti a giustificarla.

Mentre più univoca e lineare appare la portata precettiva del diritto al lavoro ove venga assunto quale divieto costituzionale nei confronti di ostacoli che vengano frapposti allo svolgimento di un’attività lavorativa: resta emblematica, sotto questo aspetto, la sentenza della Corte costituzionale n.73 del 1992 che, ancorché con specifico riguardo al regime della previdenza forense, non ha esitato -proprio parametrando la ratio decidendi sull’art.4 Cost.- a dichiarare la illegittimità costituzionale della prevista incompatibilità della corresponsione della pensione di anzianità con l’iscrizione ad albi diversi dagli albi di avvocato e procuratore, nonché con lo svolgimento di qualsivoglia attività di lavoro subordinato.
...
Quel che si può aggiungere è che in ogni caso la stessa presenza dell’art .4 porta a respingere recisamente l’ipotesi che, a fronte delle trasformazioni sommariamente evocate, possa risultare costituzionalmente accettabile l’abdicazione pubblica alla funzione di promozione e di sostegno dell’occupazione. Mentre deve ammettersi che possono e devono mutare le modalità di realizzazione di questo compito, in una direzione di maggiore coerenza con i meccanismi che presiedono alle economie di mercato e che trovano oggi anche nella nostra costituzione la loro legittimazione. Sotto questo aspetto, l’accento cade in particolare sulla cura dei processi di formazione e di acquisizione delle professionalità nonché sulla gestione delle fasi di transizione lavorativa; non a caso sono queste modalità che hanno costituito oggetto dell’elaborazione strategica in sede europea e che sono state messe alla base della programmazione degli strumenti finanziari comunitari per il periodo 2007-2013.>>

In questi giorni è diffusa tra gli italiani l'opinione che, per poter continuare a godere dei benefici di in uno Stato di diritto, sia necessario rinsaldare i limiti della discrezionalità del legislatore. Affinchè il cittadino possa programmare la propria vita professionale e, in genere, lavorativa in una Repubblica che si possa dire fondata sul lavoro, è necessario impedire capricciose inversioni di rotta del legislatore sulle “regole del lavorare”. E' necessario impedire “prese in giro” di chi si fida di una legge (talora addirittura “certificata” dalla Corte costituzionale). E' necessario impedire voltafaccia del legislatore, giustificati solo dalla “logica formale” della non manifesta irragionevolezza della disciplina innovatrice che dica il contrario di quel che altre disposizioni di precedente legge avevano disposto, superando anche il controllo di costituzionalità della Corte costituzionale (come è accaduto, ad esempio, con sentenza 189/01 della Corte costituzionale, per l'art. 1, commi 56 e 57 della l. 662/96 che aveva introdotto il regime di compatibilità tra impiego pubblico a part time ridotto e esercizio della professione di avvocato).
Occorre seguire l'esempio della Corte costituzionale lettone in ordina alla rule of law. La Corte costituzionale della Lettonia, infatti, ha cancellato una legge che imponeva una riduzione delle pensioni come misura finalizzata al riequilibrio degli sbilanciati conti pubblici lettoni. Il Parlamento lettone aveva emanato una legge che riduceva gli importi delle pensioni al fine di mettere in grado lo Stato di più agevolmente restituire il prestito ingente (7,5 miliardi) che la Lettonia aveva ricevuto da Fondo Monetario Internazionale e da Unione Europea. La Corte costituzionale lettone ha però ritenuto che il Parlamento non aveva "attentamente valutato le possibili alternative" e che la legge non poteva togliere quel che precedentemente aveva dato ai pensionati. La norma costituzionale di quel Paese è stata interpretata in senso garantista dei diritti precedentemente acquisiti dai pensionati, sulla base del principio della "rule of law" e cioè del governo della legge. E si noti che quella Corte, addirittura, ha deciso sulla base di una norma costituzionale che prescrive soltanto "ciascuno ha diritto alla previdenza sociale per vecchiaia, per invalidità al lavoro, per disoccupazione e in altri casi previsti dalla legge".
Proprio per la rilevanza economica della decisione, emessa in una situazione nella quale “esigenze imperative di interesse generale” si sarebbero facilmente potute invocare a giustificazione del sacrificio dei pensionati, si può additare ad esempio la Corte costituzionale lettone in ordine alla sostanziale tutela di uno Stato di diritto. Tale tutela deve realizzarsi, in casi simili anche in Italia, con l'attenta valutazione, da parte del legislatore (o, in mancanza, della Corte costituzionale a seguito di q.l.c.), delle possibili alternative alla cancellazione dei diritti (c.d. “quesiti”).

 

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L'esercizio della professione d'avvocato rientra nell’ambito degli articoli 56 e 57 TFUE ...

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La Corte di giustizia può pronunciarsi su una questione pregiudiziale, anche facendo riferimento alla Carta dei diritti fondamentali Ue, solo se la questione pregiudiziale proposta consente di ritenere che la situazione giuridica rientri nell’ambito di applicazione del diritto dell'Unione. L'ha chiarito la Corte di giustizia con sentenza 8/5/2014 in causa C-483/12, dichiarandosi incompetente. Si legge nella sentenza della Corte di giusitizia dell'8/5/2014 in causa C-483/12:
"17 Occorre anche ricordare che l’ambito d’applicazione della Carta, per quanto riguarda l’operato degli Stati membri, è definito al suo articolo 51, paragrafo 1, ai sensi del quale le disposizioni della Carta si rivolgono agli Stati membri esclusivamente qualora essi attuino il diritto dell’Unione (sentenza Åkerberg Fransson, C‑617/10, EU:C:2013:105, punto 17).
18 Detta disposizione conferma così la costante giurisprudenza secondo cui i diritti fondamentali garantiti nell’ordinamento giuridico dell’Unione sono destinati ad essere applicati in tutte le situazioni disciplinate dal diritto dell’Unione, ma non possono trovare applicazione fuori di siffatte situazioni (v. sentenza Åkerberg Fransson, EU:C:2013:105, punto 19 e la giurisprudenza ivi citata).
19 Siffatta definizione dell’ambito d’applicazione dei diritti fondamentali dell’Unione è corroborata, inoltre, dalle spiegazioni relative all’articolo 51 della Carta, le quali, in conformità agli articoli 6, paragrafo 1, terzo comma, TUE e 52, paragrafo 7, della Carta, devono essere prese in considerazione ai fini della sua interpretazione. Secondo dette spiegazioni, «l’obbligo di rispettare i diritti fondamentali definiti nell’ambito dell’Unione vale per gli Stati membri soltanto quando agiscononell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione» (sentenza Åkerberg Fransson, EU:C:2013:105, punto 20).
20 Ne consegue che, ove una situazione giuridica non rientri nella sfera d’applicazione del diritto dell’Unione, la Corte non è competente al riguardo e le disposizioni della Carta eventualmente richiamate non possono giustificare, di per sé, tale competenza (v., in tal senso, ordinanza Currà e a., C‑466/11, EU:C:2012:465, punto 26, nonché sentenza Åkerberg Fransson, EU:C:2013:105, punto 22).
21 Tali considerazioni corrispondono a quelle sottese all’articolo 6, paragrafo 1, TUE, ai sensi del quale le disposizioni della Carta non estendono in alcun modo le competenze dell’Unione come definite nei trattati. Del pari, in forza dell’articolo 51, paragrafo 2, della Carta, quest’ultima non estende l’ambito d’applicazione del diritto dell’Unione al di là delle competenze di quest’ultima e non introduce competenze o compiti nuovi per l’Unione, né modifica le competenze e i compiti
definiti nei trattati (v. sentenze McB., C‑400/10 PPU, EU:C:2010:582, punto 51; Dereci e a., C‑256/11, EU:C:2011:734, punto 71, nonché Åkerberg Fransson, EU:C:2013:105, punto 23).
22 Orbene, la decisione di rinvio non contiene alcun elemento concreto che consenta di ritenere che la situazione giuridica di cui trattasi nella controversia principale rientri nell’ambito d’applicazione del diritto dell’Unione.
23 Tale decisione, infatti, così come le osservazioni scritte presentate alla Corte, non dimostra affatto che detta controversia presenti elementi di collegamento ad una qualsiasi delle situazioni contemplate dalle disposizioni del Trattato considerate dal giudice del rinvio
."

Ebbene, la sentenza della Corte di giustizia sulla causa C-483/12 rileva anche in tema di cancellazione dagli albi forensi degli avvocati part time (impiegati pubblici a part time ridotto, già iscritti all'albo forense ex l. 662/96).

 

Si deve, infatti, riconoscere che la attività di avvocato svolte dai c.d. avvocati-part-time rientra nell’ambito degli articoli 56 e 57 TFUE sulla libera prestazione dei servizi e che gli effetti restrittivi prodotti dalla l. 339/03 (che ha imposto di cancellare dagli albi forensi i c.d. avvocati part time) non sono certo aleatori o indiretti e, pertanto, ostacolano certamente la libera prestazione dei servizi.

 

Se questo è vero, deve riconoscersi che la sentenza della Corte di giustizia in causa C-483/12 conferma pure che i principi di uguaglianza e di non discriminazione sanciti dagli articoli 20 e 21 della Carta dei diritti fondamentali U.E. dovevano essere applicati dalle Sezioni Unite della Cassazione alle quali i detti avvocati-part-time avevano fatto ricorso avverso la loro cancellazione dagli albi comminata ai sensi della l. 339/03, lamentandosi discriminati. Con numerose "sentenze gemelle", invece, le SS.UU. non solo non hanno ritenuto di dover disapplicare la l. 339/03 per contrasto coi detti principi  di uguaglianza e di non discriminazione sanciti dagli articoli 20 e 21 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, ma si sono pure rifiutate di proporre alla Corte di giustizia le questioni pregiudiziali che i ricorrenti avevano chiesto di sollevare, ai sensi dell'art. 267 TFUE, quale giudice di ultima istanza: ne risulta non solo violazione dell'art. 267 TFUE ma anche violazione dell'art. 6 § 1 e dell'art. 14 della CEDU, nonché dell'articolo 1 del Protocollo n. 1 alla Convenzione.

A PROPOSITO DI CEDU:

Il 19/4/2014 la Corte E.D.U. ha comunicato al Governo italiano il ricorso Schipani e altri c. Italia col quale è stato chiesto di accertare la violazione degli articoli 6 § 1 e 14 della Convenzione e articolo 1 del Protocollo n. 1 alla Convenzione.
Il caso Schipani e altri c. Italia verrà esaminato alla luce dei principi stabiliti dalla C.E.D.U. nel caso Vergauwen c. Belgique, decisione del 10 aprile 2012, §§ 89-90 ; e Ullens de Schooten e Rezabek c. Belgio, sentenza del 20 settembre 2011, §§ 33-35.
La Corte di Strasburgo ha chiesto al Governo italiano se il rifiuto della Corte di Cassazione di rinviare in via pregiudiziale la causa dei ricorrenti alla Corte di Giustizia dell’Unione europea per una questione di interpretazione delle norme dell’Unione europea possa essere stata una violazione dell’articolo 6 della Convenzione che garantisce il diritto a un equo processo. Risulterà importante il fatto che la Cassazione non fece alcun riferimento, in sentenza, alla questione pregiudiziale sollevata dai ricorrenti in via subordinata.
Come evidenzia Antonella Mascia in un suo interessantissimo commento, l’articolo 6 della Convenzione, come inteso dalla Corte EDU, impone alle giurisdizioni interne di motivare adeguatamente le pronunce in cui sono poste questioni pregiudziali di rinvio alla Corte di Giustizia dell’Unione europea.

Questi i paragrafi da 88 a 90 richiamati dalla Corte EDU nel comunicare il ricorso all'Italia:

"8.  Selon le Gouvernement, l’article 6 § 1 de la Convention ne confère pas un droit absolu à ce qu’une affaire soit renvoyée à titre préjudiciel devant la CJUE et impose que le refus d’y procéder ne soit pas arbitraire. Or, en l’espèce, la Cour constitutionnelle a dûment motivé son refus en indiquant les raisons pour lesquelles les questions soulevées par les requérants n’étaient pas pertinentes ou que l’application du droit de l’UE ne laissait place à aucun doute raisonnable. Ceci est d’autant plus vrai, de l’avis du Gouvernement, qu’en classant sans suite les plaintes qui avaient été formulées contre l’Etat belge à propos de la construction du bassin à marées, les instances européennes ont confirmé a posteriori qu’aucun problème ne se posait au regard du droit de l’UE.

89.  La Cour a récemment eu l’occasion de souligner que l’article 6 § 1 met dans ce contexte, à la charge des juridictions internes, une obligation de motiver au regard du droit applicable les décisions par lesquelles elles refusent de poser une question préjudicielle (Ullens de Schooten et Rezabek précité, § 60). En conséquence, lorsqu’elle est saisie sur ce fondement d’une allégation de violation de l’article 6 § 1, la tâche de la Cour consiste à s’assurer que la décision de refus critiquée devant elle est dûment assortie de tels motifs. Cela étant, s’il lui revient de procéder rigoureusement à cette vérification, il ne lui appartient pas de connaître d’erreurs qu’auraient commises les juridictions internes dans l’interprétation ou l’application du droit pertinent (ibidem, § 61).

90.  Comme elle l’a relevé dans l’affaire Ullens de Schooten et Rezabek précitée (§ 62), dans le cadre spécifique du troisième alinéa de l’article 234 du Traité instituant la Communauté européenne (soit l’actuel article 267 du TFUE) cela signifie que les juridictions nationales dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne qui refusent de saisir la CJUE à titre préjudiciel d’une question relative à l’interprétation du droit de l’UE soulevée devant elles, sont tenues de motiver leur refus au regard des exceptions prévues par la jurisprudence de la Cour de justice. Il leur faut donc indiquer les raisons pour lesquelles elles considèrent que la question n’est pas pertinente, que la disposition de droit de l’UE en cause a déjà fait l’objet d’une interprétation de la part de la CJUE ou que l’application correcte du droit de l’UE s’impose avec une telle évidence qu’elle ne laisse place à aucun doute raisonnable."


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